TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta en autos que la ciudadana MERLY ROSA ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.14.256.140, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la Abogada LIZ GODOY QUINTERO, Defensora Pública Novena, intentó demanda de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, en contra del ciudadano JOSÉ ALBERTO BRICEÑO RANGEL, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.207.571, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en beneficio del niño ANDRES ERNESTO BRICEÑO ROJAS; manifestando que desde que se separó del ciudadano antes mencionada se le ha hecho difícil llegar a un acuerdo amistoso para visitar a su hijo, por cuanto pretende visitarlo cuando él así lo decide, afectando de esa manera el bienestar físico y emocional de su hijo, por lo que solicita se le fije un Régimen de Convivencia Familiar.

En fecha 10 de Marzo de 2011, el Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho la presente demanda contentiva de Fijación del Régimen de Convivencia Familiar, ordenando la citación del ciudadano JOSÉ ALBERTO BRICEÑO RANGEL, para que comparecencia por ante este Juzgado al tercer (03) día siguiente a la constancia en actas de su citación, en las horas de despacho indicado en la tablilla del tribunal de (8:30 a.m. a 3:30 p.m.) a los fines que exponga lo que a bien tenga sobre la presente demanda incoada en su contra. Igualmente se ordenó la comparecencia de ambas partes para esa misma oportunidad, a las diez y treinta (10:30 a.m.) de la mañana, a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes. Por último se ordenó notificar a la Fiscal Especializada del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 28 de Marzo de 2011, el Alguacil natural de este Juzgado realizó exposición dejando constancia de haber recibido los emolumentos necesarios para gestionar la citación del ciudadano JOSÉ ALBERTO BRICEÑO RANGEL.
En fecha 04 de Abril de 2011, se citó al ciudadano JOSÉ ALBERTO BRICEÑO RANGEL, y en fecha 11 de Abril de 2011, se agregó la boleta a las actas que conforman el presente expediente.

En fecha 14 de Abril 2011, siendo el día y hora fijados por el Tribunal a los fines de celebrar la audiencia de conciliación entre las partes del presente procedimiento, se dejó constancia que no se encontraron presentes ninguna de las partes intervinientes en este proceso, ni por si, ni por apoderados judiciales.

En fecha 11 de Abril de 2011, se notificó a la Fiscal Especializada del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; y en fecha 13 de Mayo de 2011, se agregó la boleta a las actas de este expediente.

Antes de proceder a emitir pronunciamiento al fondo en la presente causa, considera este Juzgador necesario realizar algunas consideraciones.

I
PUNTO PREVIO
DE LA CONFESION FICTA

En el procedimiento especial de Régimen de Convivencia Familiar, cada acto procesal tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluido, bien el lapso o bien el término, para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso indefectiblemente discurrirá hacia la consecución del estado procesal subsiguiente en la búsqueda de la sentencia.

Ahora bien, la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe realizarla el demandado al tercer día de despacho siguiente a la constancia en actas de haberse efectuado su citación, plasmando en su escrito todas las defensas que creyere oportunas alegar, culminando así la fase de alegatos, en consecuencia, se produce la "trabazón de la litis", quedando fijados en el proceso los hechos que el demandante plasmó en la demanda.

En el caso sub examine, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que la citación de la parte demandada, ciudadano JOSÉ ALBERTO BRICEÑO RANGEL, se verificó en fecha 04-04-2011, siendo agregada la boleta a las actas de este expediente en fecha 11-04-2011, razón por la cual debía dar contestación a la demanda al tercer (3°) día de despacho siguiente, para comenzar a transcurrir ope legis a partir del día a quem, el lapso probatorio establecido en el artículo 517 del referido instrumento jurídico.

En este orden de ideas, la Doctrina Patria ha establecido lo que a continuación se transcribe:
La confesión ficta es aquella cuando se declara confeso a quien no comparece a la contestación de la demanda (Articulo 362, 868 y 887 C.P.C) o a la contestación de la reconvención (artículo 367 C.P.C), o no concurre, habiendo sido citado, a la absolución de posiciones juradas, o perjure o se niegue a contestarlas (artículo 412 C.P.C).

Así las cosas, los aspectos que nos interesan deben ser analizados para concretar cómo opera la confesión ficta. A tal respecto, tomaremos como base el excelente trabajo doctrinal del Dr. Cabrera Romero (2000, N ° 12, pp.7—50) conforme al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que se tenga confeso al demandado que no contestó la demanda es necesario que se den tres requisitos:
“…1. Que el demandado no conteste la demanda. En términos absolutos este primer requisito se refiere a la ausencia de contestación de la demanda, bien porque no compareció dentro del lapso de su emplazamiento a hacer la contestación ni por sí, ni por medio de apoderados; o porque habiendo comparecido a la contestación, ésta sea ineficaz, cuestión que puede ocurrir por: ser extemporánea la contestación, que no se realice a las exigencias de ley (art. 360 C.P.C), que la contestación sea deficiente porque no contestó el fondo o porque sea insuficiente el poder del apoderado. Se puede observar que en cualquiera de las hipótesis que se ha planteado no hay contestación de demanda y por tanto dicha situación afecta su derecho a pruebas, pues, sólo podrá hacerlo sobre los hechos a que se refiere la pretensión del actor.
2. Que en el término probatorio nada probare que lo favorece. Este aspecto presenta una serie de interrogantes, debido a que no existe una precisión del legislador acerca del significado que contiene el Art. 362 del C.P.C, que dice "si nada probare que le favorezca". El Dr. Cabrera Romero, afirma que este ha sido uno de los aspectos más discutidos en la doctrina venezolana, a tal efecto, existen autores que son defensores de la tesis que probar algo que le favorezca le permitía al demandado una libertad absoluta de probar cualquier hecho.
3. Que la petición del actor no sea contraria a derecho. El primer problema es definir que significado tiene la expresión "en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante". Se puede mirar, en principio, conforme a las causales de inadmisibilidad que contiene el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Pienso que esas causales son parte del alcance de esa expresión. Puesto que, el demandado no tiene chance para impugnar la admisión de la demanda que esté afectada de tales causales, sino en el momento de la contestación mediante la oposición de la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de manera que si no comparece al acto de contestación no podrá oponer las cuestiones previas, le quedará el camino de probar que la pretensión es contraria a derecho…”
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto este Juzgador, en virtud de la falta de contestación de la demanda, así como la falta de escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, siendo que la comparecencia del demandado a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la Ficta Confessio, este Órgano Jurisdiccional declara la Confesión Ficta de la parte demandada, ciudadano JOSÉ ALBERTO BRICEÑO RANGEL, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente Fijación Régimen de Convivencia Familiar, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PARTE MOTIVA
II
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

- Corre al folio tres (03) del presente expediente, copia certificada del acta de nacimiento signada bajo el No. 367, correspondiente al niño ANDRES ERNESTO BRICEÑO ROJAS, expedida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código de Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial existente entre las partes del presente procedimiento y el niño antes mencionado.
- Corre al folio cuatro (04) del presente expediente, copia fotostática de la Cédula de Identidad signada bajo el No. V.- 14.256.140, correspondiente a la ciudadana MERLY ROSA ROJAS. De dicho instrumento se evidencia la identificación de la ciudadana antes mencionada. La misma posee valor probatorio, por no haber sido impugnada por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre al folio cinco (05) del presente expediente, copia fotostática de la Cédula de Identidad signada bajo el No. V.- 13.207.571, correspondiente al ciudadano JOSÉ ALBERTO BRICEÑO RANGEL. De dicho instrumento se evidencia la identificación del ciudadano antes mencionado. La misma posee valor probatorio, por no haber sido impugnada por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil

III

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños, niñas y adolescentes”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación.

Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora (responsabilidad de crianza y custodia) es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador (responsabilidad de crianza y custodia).
Ahora bien, como quiera que del examen detenido de la presente demanda y de las actas procesales que conforman el presente expediente, se puede constatar la necesidad de hacer efectivo la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, pues es el derecho que tiene el ciudadano JOSÉ ALBERTO BRICEÑO RANGEL, como progenitor que no ejerce la custodia del niño ANDRES ERNESTO BRICEÑO ROJAS, de mantener una relación estrecha y directa con su hijo; así como de intercambiar el afecto y cariño que debe prevalecer en toda relación paterno filial; razón por la cual presente demanda propuesta por la parte actora, ciudadana MERLY ROSA ROJAS, se encuentra ajustada a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conllevando a que este sentenciador declarare procedente la presente demanda contentiva de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR; y así debe declararse.

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
a) CON LUGAR la presente demanda contentiva de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoado por la ciudadana MERLY ROSA ROJAS, titular de la cédula de identidad No.14.256.140, en contra del ciudadano JOSÉ ALBERTO BRICEÑO RANGEL, titular de la cédula de identidad No. 13.207.571, en beneficio del niño ANDRES ERNESTO BRICEÑO ROJAS; en consecuencia, se establece el Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño antes mencionado, en los siguientes términos: El ciudadano JOSÉ ALBERTO BRICEÑO RANGEL, podrá disfrutar de la compañía de su hijo los días lunes, miércoles y viernes, de cinco (05: 00 p.m.) de la tarde a siete (07: 00 p.m.) de la noche, bien en el hogar materno, en el paterno o en algún lugar acorde para la distracción y recreación del niño. Asimismo, disfrutará en compañía de su hijo los fines de semana (alternados con la progenitora), en el que el padre lo retirará del hogar materno, los días sábados y domingos a las (09: 00 a.m.) y lo retornará dichos días a las seis (06: 00 p.m.) de la tarde (dichas visitas son sin pernocta en el hogar paterno). El día del padre el niño lo pasará con su progenitor, y el día de la madre con su progenitora; en el primero de los casos el padre retirará al niño del hogar materno a las diez (10: 00 a.m.) y lo retornará el mismo día a las seis de la tarde (06: 00 p.m.). Los días de vacaciones de carnaval, semana santa y vacaciones escolares del niño ANDRES ERNESTO BRICEÑO ROJAS, estos días serán de la siguiente forma: empezando carnaval 2013 con la progenitora y la Semana Santa 2013 con su progenitor, de manera que al año siguiente será de forma alternada, así como las vacaciones escolares que serán establecidas de la siguiente manera: en el transcurrir del período contentivo de vacaciones escolares, éste contemplará el mismo régimen de entre semana y fines de semana. Para vacaciones de época de navidad y fin de año, el ciudadano JOSÉ ALBERTO BRICEÑO RANGEL, podrá disfrutar de la compañía del niño, donde las festividades serán compartidas alternativamente entre los padres; es decir, que si en las festividades de navidad permanece con su padre, el día de fin de año permanecerá con la madre y así alternativamente de año a año. Para el año 2012, el progenitor compartirá con su hijo los días 25 y 31 de Diciembre, mientras que la progenitora los días 24 de Diciembre y 01 de Enero. Igualmente el ciudadano JOSÉ ALBERTO BRICEÑO RANGEL, deberá cumplir todas las inherencias al pleno desarrollo psíquico – emocional del niño ANDRES ERNESTO BRICEÑO ROJAS, para garantizar su desarrollo, participando éste en actividades escolares como reuniones de padres y representantes, la supervisión de la evolución del niño en su escuela y su rendimiento académico, actividades extra curriculares, y en todos los aspectos que rodean en el entorno de la niña.
b) ESTABLECER que cuando el régimen de convivencia familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que este Juez Unipersonal Nº 1, hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de convivencia familiar acordado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio de la ejecución forzosa del presente Régimen de Convivencia Familiar. No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del presente procedimiento.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 12 días del mes de Abril de 2012. 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Titular Unipersonal N º 1,

Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero
La Secretaria,

Mgs. Angélica María Barrios

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 197. La Secretaria.-

Exp. 19163
HRPQ/677*