REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
EXP. Nº KE01-X-2012-000023
En fecha 30 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana LUZ MARY ALVARADO BETANCOURT, titular de la cédula de identidad Nº 9.165.992, asistida por la abogada América Rosa Asuaje, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 17.135, contra los actos administrativos contenidos en las Sesiones Nº 2017, “celebrada el 06-05-1010, del 27 de septiembre de 2010, donde se consideró la comunicación Nº DcsS 178-2010 del 15-04-10, enviada por el Decanato de Ciencias de la Salud, en relación con aprobación por parte del Consejo de Decanato de la NULIDAD RELATIVA del Concurso de la asignatura Estudio y Comprensión del Hombre, asimismo contra lo plasmado en sesión ordinaria Nº 767 de fecha 03-06-2010, donde se acordó designar nuevo jurado examinador del Concurso de Oposición de la asignatura Estudio y Comprensión del Hombre, y lo plasmado en Consejo Universitario en sesión ordinaria Nº 2077 de fecha 19-11-2010, donde se aprueba con el concurso fue declarado desierto (…)”, sesiones celebradas por el CONSEJO UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD CENTRO OCCIDENTAL LISANDRO ALVARADO.
En fecha 3 de abril de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.
En fecha 11 de abril de 2012, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.
Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada en la demanda interpuesta, se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Mediante escrito consignado en fecha 30 de marzo de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su demanda interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que en fecha 10 de enero de 2009, fue hecho el llamado el concurso de oposición de la asignatura Estudio y Comprensión del Hombre, del Decanato de Ciencias de la Salud, de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado.
Que llevado el procedimiento respectivo, el cual arrojó como verdicto que la ciudadana Luz Mary Alvarado Betancourt aprobó el concurso y obtuvo la mayor calificación, conforme esgrime en su escrito libelar, señal que “En fecha 22de (sic) Abril de 2009, El (sic) Consejo Universitario en su sesión Nº 1942 ordinaria consideró informe s/n de fecha 01 de Abril de 2009, emitida por la Comisión designada por el Consejo de Decanato Nº 739 del 12 de Marzo de 2009 para el análisis de la solicitud de impugnación del concurso de oposición de la asignatura Estudio u Comprensión del Hombre, adscrita al programa de Enfermería del Decanato de Ciencias de la Salud, analizando y considerando en el Consejo de Decanato N 741 del 16 de Abril de 2009, el cual solicitó la anulación del citado concurso, por aplicación del artículo 125 del Reglamento de Ingreso del Personal Docente y de Investigación de la UCLA, ordena aperturar investigación contra el jurado evaluador (…)”.
Que se le ha lesionado el derecho a la defensa de los participantes del concurso, los intereses del jurado.
Finalmente solicita la nulidad de las Sesiones Nros. 2017, 767 y 2077, celebradas por el Consejo Universitario de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, y se le declare ganadora del concurso de oposición.
Solicita medida cautelar innominada, alegando que los actos administrativos impugnados vulneran flagrantemente sus derechos y garantías constitucionales. Que el fumus boni iuris lo representa su condición de afectada en virtud de los actos administrativos, y que el periculum in mora es apreciable por la tardanza normal del desarrollo de este proceso.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Así, en primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conlleva a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con el artículo 31 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Corresponde señalar lo establecido mediante Sentencia Nº 1250 de fecha 22 de octubre de 2002, emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, reiterado en fallos posteriores, entre ellos Sentencia Nº 712 de fecha 14 de mayo de 2003, el cual expone:
“Sin embargo, la Sala considera oportuno aclarar, que este decreto debe estar regido por lo contemplado en el Libro III en sus Títulos I, II y III del mismo Código.
En efecto, dentro de las disposiciones generales de estas medidas, se establece:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º ) El embargo de bienes muebles.
(...omissis...)
Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los tres elementos esenciales para su procedencia, cuales son: 1) que exista un juicio pendiente, 2) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 3) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
(…omissis…)
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte, de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso se observa que la demandante no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, ni aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta Sala presunción alguna de tal circunstancia, con lo cual, de conformidad con lo expuesto, resulta improcedente la medida solicitada y así se declara”. (Negrillas y subrayado agregados).
Así, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).”
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)”.
En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.
Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:
“(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.
En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.
Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)”.
En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.
En virtud de ello, este Juzgado debe verificar la existencia en el caso de autos de los referidos requisitos y al respecto se observa que en el presente caso la parte actora alude de manera general a los requisitos que deben observarse a los efectos de la medida cautelar innominada solicitada sin señalar en todo caso el periculum in damni, siendo además que los alegatos expuestos y los documentos probatorios que cursan en autos resultan insuficientes para llenar los requerimientos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en orden al otorgamiento de la medida cautelar solicitada.
No obstante, más allá de ello cabe señalar que la parte actora no señala con precisión cuál sería el objeto de la medida cautelar innominada solicitada, pues no alude a la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados ni alude a que se haya celebrado un nuevo concurso declarándose un nuevo ganador, u otro argumento acreditado en autos que haga entrever que la situación jurídica sería irreparable en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva.
En todo caso cabe señalar que las peticiones formuladas con ocasión del proceso cautelar, en tanto conforman el objeto de un proceso breve y sumario, dirigido a procurar un pronunciamiento provisional que garantice las resultas de un proceso principal dentro del cual se inserta, deben versar sobre el objeto mismo de la controversia planteada mediante el recurso principal, pero no deben ser de idéntico contenido. De allí que, resulta improcedente pretender obtener por vía cautelar algo idéntico a lo que se solicita en el recurso principal, por cuanto se desvirtuaría así la naturaleza provisional e instrumental de las medidas cautelares.
Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refriere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva (Vid. Sentencia 2006-02399, de fecha 26 de julio de 2006, caso: Promociones Recreativas Venezolanas, C.A. (PREVECA), contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
En el caso sub examine, tal como se precisó previamente, resulta evidente que, de acordarse la protección cautelar solicitada conforme a lo pretendido en el asunto principal, aún cuando no ha sido explícita en cuanto su requerimiento, no se estaría precaviendo un daño o peligro ni restituyendo una situación jurídica infringida, por el contrario, se estaría reparando el daño y dándole satisfacción condicional a la demanda principal, lo cual constituiría, indudablemente, materia del fondo.
Así, tal como lo ha señalado la Corte en la sentencia aludida supra, “admitir la posibilidad del ejercicio conjunto al cual venimos haciendo referencia, significaría obviar la naturaleza cautelar de las medidas innominadas y las características antes mencionadas, pues lejos de ser un medio para precaver un daño, se convertiría en un medio arbitrario para conseguir de manera anticipada, inmutable y definitiva, lo que corresponde con el objeto del recurso principal ejercido de manera conjunta. Ello tiene sustento en la circunstancia de que se distorsionaría el objetivo de la tutela cautelar ya que -se reitera- indefectiblemente de acordarse lo solicitado, esto es, que la Administración actúe o dicte determinado acto administrativo, no se estaría precaviendo un eventual daño, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 6 de junio de 2003, caso: Jesús Alberto Díaz Peña).
En virtud de los anteriores argumentos se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana LUZ MARY ALVARADO BETANCOURT, titular de la cédula de identidad Nº 9.165.992, asistida por la abogada América Rosa Asuaje, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 17.135, contra los actos administrativos contenidos en las Sesiones Nº 2017, “celebrada el 06-05-1010, del 27 de septiembre de 2010, donde se consideró la comunicación Nº DcsS 178-2010 del 15-04-10, enviada por el Decanato de Ciencias de la Salud, en relación con aprobación por parte del Consejo de Decanato de la NULIDAD RELATIVA del Concurso de la asignatura Estudio y Comprensión del Hombre, asimismo contra lo plasmado en sesión ordinaria Nº 767 de fecha 03-06-2010, donde se acordó designar nuevo jurado examinador del Concurso de Oposición de la asignatura Estudio y Comprensión del Hombre, y lo plasmado en Consejo Universitario en sesión ordinaria Nº 2077 de fecha 19-11-2010, donde se aprueba con el concurso fue declarado desierto (…)”, sesiones celebradas por el CONSEJO UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD CENTRO OCCIDENTAL LISANDRO ALVARADO.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza,
Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,
Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 11:17 a.m.
La Secretaria,
L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 11:17 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Secretaria,
Sarah Franco Castellanos.
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