JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2003-003003 En fecha 28 de julio de 2003, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1164-03 de fecha 1º de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROISBEL MARTÍNEZ PAREDES, titular de la cédula de identidad Nº 10.375.452, debidamente asistida por la Abogada Janette Elvira Sucre Dellán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 76.596, contra el CONSEJO NACIONAL DE VIVIENDA (CONAVI). Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 1º de julio de 2003, el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de junio de 2003, por la Abogada Nahomi Amaya, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 95.094, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto. En fecha 31 de julio de 2003, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, se aplicó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se designó Ponente al Juez Perkins Rocha Contreras y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. En fecha 26 de agosto de 2003, comenzó la relación de la causa. En fecha 27 de agosto de 2003, por cuanto no se ha fundamentado la apelación, se practicó por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente exclusive, hasta el día en que comenzó la relación inclusive. La Secretaría de la Corte certificó que, desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que comenzó la relación, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 5, 6, 7, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26 del mes de agosto de 2003. En fecha 28 de agosto de 2003, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 4 de septiembre de 2003, la Abogada Nahomi Amaya, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), presentó escrito de alegatos, ante este Corte. En fecha 8 de octubre de 2003, esta Corte ordenó reponer la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de la continuación del proceso. En fecha 2 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Janette Elvira Sucre, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa. En fecha 3 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Erika Peña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 45.306, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa. En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando ésta integrada de la siguiente manera: Javier Sánchez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidente; y Neguyen Torres López, Juez. En fechas 20 de febrero de 2006 y 15 de febrero de 2007, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Janette Elvira Sucre, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó el abocamiento en la presente causa. En fecha 6 de marzo de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y se ordenó notificar a las partes. En esa misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes. En fecha 23 de abril de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó la boleta de notificación librada a la parte querellante, recibida en esa misma fecha. En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Janette Elvira Sucre Dellán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual se dio por notificada del auto dictado por esta Corte en fecha 6 de marzo de 2007. En fecha 25 de abril de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, el cual fue recibido en fecha 23 de abril de 2007. En fecha 14 de mayo de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 8 de mayo de 2007. En fecha 18 de octubre de 2007, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando ésta integrada de la siguiente manera: Aymara Vilchez Sevilla, Juez Presidente; Javier Sánchez Rodríguez, Juez Vicepresidente; y Neguyen Torres López, Juez. En fecha 7 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Janette Sucre, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 7 de diciembre de 2007, se fijó la celebración de la audiencia de informes en la presente causa, para el día 10 de marzo de 2008. En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando ésta integrada de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 3 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Janette Elvira Sucre Dellán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa. En fecha 25 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado que se encontraba, asimismo se ordenó notificar a las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes. En fechas 3 de marzo y 7 de mayo de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó los oficios de notificación dirigidos al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y al ciudadano Procurador General de la República, los cuales fueron recibidos en fechas 2 de marzo y 6 de mayo de 2009, respectivamente. En fecha 1º de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Janette Elvira Sucre Dellán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 4 de junio de 2009, se reasignó la Ponencia del Juez Andrés Eloy Brito y encontrándose la causa en estado de fijar informes orales, se difirió la oportunidad para la fijación del día y hora en que tendría lugar dicho acto. En fecha 17 de junio de 2009, se fijó para el día 28 de julio de 2009, la celebración de la audiencia de informes en la presente causa. En fecha 28 julio de 2009, se celebró la Audiencia de Informes en la presente causa, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, en consecuencia se declaró desierto el presente acto. En fecha 29 de julio de 2009, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el procedimiento de segunda instancia, la Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Andrés Eloy Brito, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 4 de agosto de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente Andrés Eloy Brito. En fecha 25 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Janette Elvira Sucre Dellán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 5 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Janette Elvira Sucre Dellán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 15 de abril de 2010, se reasignó la Ponencia del Juez Efrén Navarro, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 16 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la ciudadana Roisbel Martínez, parte querellante, debidamente asistida por el Abogado Oscar González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 15.797, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R. Juez. En fecha 1º de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 17 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la ciudadana Roisbel Martínez, debidamente asistida por el Abogado Oscar González, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 30 de mayo de 2001, la ciudadana Roisbel Martínez Paredes, debidamente asistida por la Abogada Janette Elvira Sucre Dellán, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Nacional de Vivienda (CONAVI), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Manifestó que, “Después de permanecer por cuatro (4) años y tres (3) meses, prestando servicios al Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), la presidenta del organismo Arq. (sic) Josefina Baldó Ayala, procede por oficio de fecha 26 de octubre del 2.000 (sic), No. 2101, a notificarme el 01 (sic) de diciembre del mismo año, que fui destituida del cargo de Auditor en la Oficina de Contraloría Interna del Consejo Nacional de la Vivienda en la elaboración de los Registros Contables de la sesión de Control Previo, se me anexo el oficio dictado sobre el caso y allí se me indica que el fundamento de la decisión de dejar sin efecto el punto de cuenta No. 42, agenda No. 42 de fecha 12.01.00, es ‘por cuanto ha dejado de asistir a este Organismo por más de tres (3) días hábiles injustificadamente’, y se me señala que he debido reincorporarme al trabajo en fecha 20.08.2000 (sic), ‘tal como se evidencia del certificado emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del 09.08.2000 (sic). Sin embargo, hasta la presente fecha no ha consignado algún reposo que justifique su ausencia’…”. Señaló que, “El procedimiento administrativo iniciado y concluido en mi contra se encuentra viciado de nulidad, no se ajusta a derecho, viola el principio de la legalidad y por lo tanto carece de valor. Mi inasistencia al trabajo durante los días señalados por la Presidenta del CONAVI (sic), y por lo que me destituyen, se encuentran plenamente justificados, me encontraba de reposo por tratamiento médico, padecía de hernia discal, asistía a consulta desde el 03 (sic) de mayo del 2.000 (sic), como lo demuestran los certificados médicos de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…” (Mayúsculas de la cita). Indicó que, “La Ley de Carrera Administrativa precisa en su artículo 25 que ‘En los Reglamentos de la presente Ley se definirá el régimen de los permisos remunerados y no remunerados…’ y en el Reglamento General de esa Ley en sus artículos 49, 50, 59, 60, 61 y 62, se determina el régimen jurídico que orienta la concesión de permisos por enfermedad o accidentes que no causen invalidez absoluta; le fija al funcionario la obligación de presentar certificación médica. Esa obligación fue cumplida por mi persona…”. Alegó que, “El procedimiento administrativo iniciado y concluido por el CONAVI (sic) adolece de vicios de ilegalidad, no se llenaron los extremos contemplados en los artículos 110 al 116 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; puedo afirmar que no hubo solicitud de la apertura de la averiguación administrativa como lo señala el artículo 110 del Reglamento, la Oficina de personal del CONAVI (sic) violó el contenido del artículo 111 eiusdem, al no contener las declaraciones del funcionario investigado, en ningún momento fui declarado; se violó el artículo 112 del Reglamento de la Ley, ya que las publicaciones de fechas 23.11.00 (sic) y 25.11.00 (sic) del diario Ultimas (sic) Noticias, se dice: ‘…a las 10:00 am. del primer (1º) día hábil siguiente a la fecha en que según ley se entienda notificada del contenido del presente cartel a fin de tratar asunto de su interés…’; estas tres normas reglamentarias, marcan y precisan la legalidad del acto investigado que se le hace a un funcionario, se inicia por una solicitud que debe pedir a la oficina de personal el funcionario de mayor jerarquía al cual pertenece el empleado al cual se pretende investigar, en mi caso, esto no se hizo; tampoco fui llamada a declarar en la oportunidad que fija el artículo 111 del reglamento…” (Mayúsculas de la cita). Esgrimió que, “Surge la obligación para la Administración de notificarme los cargos que se me hacen y el momento en que se harán, a objeto de que concurra a descargarme, pero cuando en la notificación que se me hace no se indica la fundamentación de los cargos que se me imputan, la defensa, el descargo se hacen imposible, existe la obligación de determinarlos, al no hacerlo, se me coloca en estado de indefensión, lo cual hace nulo el acto de cargos, no está ajustado a derecho el cartel de notificación que se me hizo por la prensa, y esa omisión hace el acto motivado y por lo tanto nulo, de nulidad absoluta, lo cual invoco en mi favor en esta oportunidad y solicito sea así declarado por esta (sic) Tribunal…”. Arguyó que, “El acto de destitución de mi persona es ilegal, no cumplió el procedimiento administrativo indicado en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, es un acto inmotivado que violenta el principio de la legalidad, se me privó del derecho a ser oída, de hacer descargo de acuerdo a la Ley, vengo a tener noticia cerca de lo que se me imputa, una vez que se me notifica del Oficio No. 2101 donde se plasma el acto administrativo destitutorio, que es cuando se me señalan los días en que he faltado, y además el oficio destitutorio adolece del vicio de no señalar los artículos en que fundamentan tal situación, así como las vías o recursos administrativos que tengo contra la decisión tomada, lo cual es de obligatorio cumplimiento por la administración, su no señalamiento vicia el acto y lo hace nulo y así lo solicito sea declarado por este Tribunal…”. Agregó que, “Los señalamientos que he precisado con anterioridad, que plasma la actuación de la Presidencia del CONAVI (sic), son actuaciones que violentan mis derechos subjetivos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes en cuanto al derecho a la defensa, al trabajo, a la salud consagrados en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, 83, 86, 89 y 257 y en lo referente permanecer en la Carrera Administrativa, también es violatorio de la legalidad jurídica, es una actuación inmotivada, viciada e ilegal que la hace nula…” (Mayúsculas de la cita). Finalmente solicitó que, “…ordenenen (sic) la notificación del Señor Procurador General de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, para que en tiempo oportuno de contestación de esta acción, donde convenga que la misma es procedente y ordene mi reincorporación al cargo del cual he sido destituida, o para que en su defecto, oiga la sentencia, que ustedes habrán de dictar declarando nulo el acto administrativo de destitución y ordenándoles reincorporarme al cargo de AUDITOR, o a otro de igual o superior jerarquía y el pago, como indemnización de los sueldos dejados de percibir desde el momento de mi irregular destitución hasta que se me reincorpore definitivamente. Solicito por vía subsidiaria, y en el supuesto negado de que la acción de nulidad interpuesta sea declarada sin lugar, se ordene a CONAVI (sic) que proceda a indemnizarme las prestaciones sociales que me pertenecen por el tiempo servido…” (Mayúsculas de la cita). II DEL FALLO APELADO En fecha 12 de mayo de 2003, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “…Se hace necesario como punto previo, examinar la condición de la querellante, a tal efecto, se constata: Que la querellante, prestó servicio en el ente querellado, a través de la figura del contrato, a tal efecto, la jurisprudencia, tiene establecido que, el ingresó (sic) a la función pública debe efectuarse de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa (artículos 34 y siguientes). Sin embargo, cuando el ingreso tiene lugar mediante un mecanismo o procedimiento irregular, como sería el caso de un contratado, puede configurarse, igualmente, esta relación, de dicha modalidad constituye una vía o procedimiento para eludir los efectos de la Ley, encubriendo una propia y cierta relación de empleo público de la actividad normal del Organismo, bajo un horario regular, y en general, bajo condiciones similares a los demás funcionarios. (…) Por lo antes expuesto estima este Juzgador, que cuando una persona presta servicio bajo un contrato y cumple con el resto de los requisitos que se exigen a las personas para ingresar a la Administración Pública en el Artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa y desempeña cargos públicos de manera permanente, cumpliendo un horario establecido para los demás empleados públicos, esa persona debe ser considerada como funcionario público y en consecuencia en el caso de autos, donde la recurrente tenía la condición de funcionario público de carrera, debe entenderse en contratación como un reingreso a la función pública, que hace que el sujeto readquiera los derechos que a los funcionarios públicos le otorga la Ley de Carrera Administrativa. Es así como se considera que el contrato encubre un nombramiento y por ello debe colocarse a la persona que ingresa al servicio de la Administración bajo está figura también como tenía cualidad o condición de funcionario de carrera, con una antigüedad acumulada, entonces los derechos que se le otorgan son iguales a los de los funcionarios de carrera y así se decide. Decidido lo anterior y por cuanto la Administración no cumplió con el procedimiento previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, a los efectos de retirar a la accionante. Se declara nulo el Acto Administrativo de Retiro contenido en la (sic) Oficio Nº 2101, dictado por la presidente Arq. Josefina Baldo Ayala, de fecha Veintiséis (26) de Octubre (sic) de Dos (sic) Mil (sic) (2000), en el cual se deciden dejar sin efecto el Punto de Cuenta en el cual se aprueba la contratación y retira a la ciudadana Roisbel Martínez Paredes de la Administración Pública Nacional y así se declara. Declarado nulo el Acto Administrativo que deja sin efecto el Punto de Cuenta Nº 42, Agenda Nº 47 de fecha 12/01/00 (sic), en el cual aprueban la contratación de la querellante; se ordena su reincorporación al cargo de Auditor que desempeña para el momento de su retiro o a otro de igual o superior jerarquía y el pago, como indemnización de los sueldos dejados por percibir desde el momento que es dictado el referido Acto Administrativo hasta su definitiva reincorporación. (…) En base a las razones precedentemente este Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara CON LUGAR la presente querella, incoada por la ciudadana Roisbel Martínez Paredes, contra el CONSEJO NACIONAL DE LA VIVIENDA (CONAVI). En consecuencia, se declara nulo el Acto Administrativo que deja sin efecto el Punto de Cuenta Nº 42, Agenda Nº 47 de fecha 12/01/00 (sic), en el cual aprueban la contratación de la querellante; se ordena su reincorporación al cargo de Auditor que desempeña para el momento de su retiro o a otro de igual o superior jerarquía y el pago, como indemnización de los sueldos dejados de percibir desde el momento que es dictado el referido Acto Administrativo hasta su definitiva reincorporación…” (Mayúsculas de la cita). III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 6 de junio de 2003, la Abogada Nahomi Amaya, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), consignó escrito de fundamentación de la apelación ante el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue tomado como válido por esta Corte, mediante decisión de fecha 8 de octubre de 2003, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Relató que, “La ciudadana Roisbel Martínez Paredes, comenzó a prestar sus servicios profesionales a mi representada, en fecha 01/09/96 (sic), en virtud de la aprobación del Punto de Cuenta N. 01, Agenda Nº 52 de fecha 02/09/96 (sic), en el cual el Presidente, como máxima autoridad del CONAVI (sic) en materia de recursos humanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Politica Habitacional, aprobó la CONTRATACIÓN de la querellante, a objeto de prestar apoyo profesional a la Oficina de Contraloría Interna del CONAVI (sic) en la elaboración de los Registros Contables de la sesión de control previo, (…) El periodo de la contratación, tal y como se evidencia del referido punto de cuenta estaba previsto desde el 01/09/96 (sic) hasta el 31/12/96 (sic), para lo cual se procedió a la elaboración del contrato de servicios profesionales suscrito en fecha 11/09/96 (sic)…” (Mayúsculas de la cita). Expuso que, “A partir de esa fecha, a través de la aprobación de sucesivos puntos de cuenta, se procedió a la renovación de la contratación de los servicios profesionales de la ciudadana Roisbel Martínez Paredes, al punto que se verificó una relación laboral por un lapso de tiempo de aproximadamente 4 años y 1 mes, hasta la fecha en que se da por terminada esa relación mediante notificación efectuada por la entonces Presidenta del CONAVI (sic) Arq. Josefina Baldó Ayala, como máxima autoridad en materia de recursos humanos de la institución…” (Mayúsculas de la cita). Expreso que, “…la querellante comenzó a presentar ‘Certificados de Incapacidad’ emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales justificando un periodo de incapacidad desde el 04/05/00 (sic) hasta el 19/05/00 (sic); del 20/05/00 (sic) al 02/06/00 (sic); del 03/06/00 (sic) al 17/06/00 (sic); y del 18/06/00 (sic) al 19/08/00 (sic), cuyos originales constan en el expediente que reposa en la Dirección de Recursos Humanos de mi representada…”. Sostuvo que, “En fecha 26 de octubre de 2000, la entonces Presidenta del CONAVI, Arq. (sic) Josefina Baldó Ayala, con fundamento en la inasistencia injustificada al trabajo por mas (sic) de tres (3) días hábiles, procedió a prescindir de sus servicios profesionales y a cancelar los pasivos laborales generados hasta esa fecha…”. Esgrimió que, “…en una comunicación dirigida a mi representada por la apoderada de la ciudadana Roisbel Martínez Paredes en fecha 30/05/01 (sic), se le indica del reposo no sólo por los meses de mayo, junio, julio y agosto, cuyos justificativos existían en el expediente de la querellante, sino que en esa fecha consigna copia simple de sendos (sic) ‘Certificados de Incapacidad’ TODOS con fecha 28 de noviembre de 2000, con los que pretende justificar su inasistencia, por los periodos del 20/08/00 (sic) al 29/09/00 (sic), (en este ‘certificado’ se incurre incluso en el error de indicar que la fecha de reintegro es el 21/09/00 (sic), cuando en cuadro relativo al ‘periodo de incapacidad’ se indica que es hasta el día 29 de ese mes y en lo sucesivo se toma esa fecha para el siguiente reposo); del 21/09/00 (sic) al 21/10/00 (sic); del 23/10 (sic) al 20/11/00 (sic) y del 21/11/00 (sic) al 30/11/00 (sic)…” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Agregó que, “Resulta sumamente extraño, no sólo que todos estos ‘Certificados’ hayan sido emitidos con fechas posteriores, llegando incluso a haber sido expedidos tres (3) meses después del período supuestamente de incapacidad, sino que además lo fueron el mismo día y con los correlativos continuos, así, el correspondiente al período del 20/08/ (sic) al 29/09 (sic), estaba signado con el correlativo número 307518, y los demás certificados con los números 307519, 307520 y 307521, lo cual evidencia de manera por demás lacónica que era MATERIALMENTE IMPOSIBLE que dichos ‘Certificados’ hubiesen sido consignados en su debida oportunidad, y hacen presumir si no su falsedad, al menos su extemporaneidad…” (Mayúsculas de la cita). Arguyó que, “…el alegato, de la apoderada de la querellante con respecto a que el procedimiento administrativo iniciado y concluido en su contra se encuentra viciado de nulidad, por cuanto, a decir de dicha apoderada, ‘su inasistencia al trabajo, se encuentra plenamente justificada, por cuanto se encontraba de reposo desde el día (03) de Mayo (sic) de Dos (sic) Mil (sic) (2000), tal como lo demuestran los certificados médicos de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales’, carece de todo fundamento legal, y así solicito sea declarado…”. Manifestó que, “Bajo el imperio de la Ley de Carrera Administrativa dictada en 1975, el Tribunal de Carrera desarrolló una jurisprudencia denominada por algunos autores como la teoría del ‘funcionario de hecho’ o de la ‘función pública encubierta’, según la cual aquellas personas contratadas que ocupaban cargos de carrera, en las mismas condiciones, con idéntico horario de trabajo y sueldo, eran considerados funcionarios públicos y se les aplicaba el régimen jurídico establecido en la Ley de Carrera Administrativa. Es precisamente esta teoría la que acoge el tribunal de la causa en su sentencia…”. Adujó que, “La situación antes expuesta sufrió un cambio trascendental y definitivo con la entrada en vigencia de la nueva Constitución de 1999, que incorporó al bloque constitucional una disposición que no existía en la Constitución de 1961. En efecto el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece (…) En el marco de la norma antes transcrita se colige, que la Constitución excluyó, de manera por demás categórica, a los contratados y contratadas de la Administración Pública, del régimen legal aplicable a los funcionarios de carrera y a los de libre nombramiento y remoción, lo cual implica que aquellas personas que hubieren suscrito contratos con la Administración Pública, no son considerados en ningún caso como funcionarios públicos, y en consecuencia, mucho menos les resulta aplicable el régimen jurídico de la función pública…” (Mayúsculas de la cita). Indicó que, “Habiendo dejado claramente establecido el carácter de CONTRATADA del recurrente, y en consecuencia, la INAPLICABILIDAD de las normas que regulan la función pública venezolana, queda totalmente desvirtuada e improcedente la presunta violación de los derechos que alega la apoderada de la querellante, en cuanto a que el procedimiento administrativo adolece de vicios de ilegalidad, por cuanto no se llenaron los Artículos 110 al 116 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; ya que como ha quedado demostrado, tal régimen jurídico le resulta inaplicable, y así solicito sea declarado…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Señaló que, “…no procede el alegato de la apoderada de considerar que el acto de notificación de terminación de la relación laboral, constituye un acto de descargo, y que en consecuencia, la ausencia de declaración de su poderdante, la colocó en estado de indefensión, toda vez, que dicho procedimiento no es aplicable a la relación laboral que la vinculó con mi representada, y así solicito sea declarado…”. Afirmó que, “…resulta improcedente el alegato del Tribunal en cuanto a que la contratación de la querellante constituye ‘un reingreso a la función pública…’, por cuanto, la derogada Ley de Carrera Administrativa disponía de manera expresa que ‘La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará POR CONCURSO…’, lo cual ha sido acogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actual Ley del Estatuto de la Función Pública, y por la jurisprudencia del máximo Tribunal de la República…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Dilucidó que, “…presentó oportunamente los certificados correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y agosto. Sin embargo, los ‘Certificados de Incapacidad’ expedidos en fecha 28 de noviembre de 2000, con los que pretende justificar su inasistencia por los meses de septiembre, octubre y noviembre, fueron presentados bien extemporáneamente, (mas (sic) de dos meses después) cuando ya se había configurado la inasistencia injustificada al trabajo, lo que fundamentó la decisión de prescindir de los servicios profesionales de la querellante…” (Negrillas de la cita). Finalmente solicitó que, “…se admita el recurso de apelación en ambos efectos (…) Que se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, por cuanto resultan improcedentes los vicios alegados, y por cuanto a la querellante no le son aplicables las disposiciones jurídicas que consagra la Ley de Carrera Administrativa (…) Que se establezca en la sentencia definitiva que la Jurisdicción competente que debió haber conocido de la presente causa es la laboral (…) Que se declare la caducidad de la acción por cuanto fue ejercida extemporáneamente…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 12 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto y a tal efecto observa: El Juzgado A quo en la sentencia apelada indicó que “…el contrato encubre un nombramiento y por ello debe colocarse a la persona que ingresa al servicio de la Administración bajo está figura también como funcionario, y si se demuestra como es el caso que esa persona ya tenía cualidad o condición de funcionario de carrera, con una antigüedad acumulada, entonces los derechos que se le otorgan son iguales a los de los funcionarios de carrera y así se decide (…) por cuanto la administración no cumplió con el procedimiento previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, a los efectos de retirar a la accionante. Se declara nulo el Acto Administrativo de Retiro contenido en el Oficio Nº 2101, (…) en el cual deciden dejar sin efecto el Punto de Cuenta en el cual se aprueba la contratación y retira a la ciudadana Roisbel Martínez Paredes de la Administración Pública Nacional y así se declara…”. Al respecto, la Abogada Nahomi Amaya, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI) alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…resultan improcedentes los vicios alegados, y por cuanto a la querellante no le son aplicables las disposiciones jurídicas que consagra la Ley de Carrera Administrativa (actualmente derogada), ya que la referida ciudadana no cumplió los requisitos establecidos para el ingreso a un cargo de carrera administrativa; por el contrario prestó sus servicios profesionales bajo las normas consensuales bilaterales de un contrato de trabajo y bajo el imperio de la Ley Orgánica del Trabajo (…) Que se establezca en la sentencia definitiva que la Jurisdicción competente que debió haber conocido de la presente causa es la laboral (…) Que se declare La caducidad de la acción por cuanto fue ejercida extemporáneamente…” (Negrillas de la cita). Visto lo anterior, esta Corte considera necesario, traer a colación los artículos 34 y 35 la Ley de Carrera Administrativa aplicable rationae temporis que establecían los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, de conformidad con lo expuesto en el artículo 122, de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, en los términos siguientes: “Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos: 1.- Ser venezolano. 2.- Tener buena conducta. 3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo. 4.- No estar sujeto a interdicción civil, y 5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes”. “Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días” (Negrillas de esta Corte). De las disposiciones normativas ut supra, se desprende que, la derogada Ley de Carrera Administrativa, imponía un requisito previo de obligatorio cumplimiento para la elección de un funcionario que ocuparía el cargo de carrera, refiriéndonos al concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado. Desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental en 1999, fue éste el único modo legal de incorporación a la función pública, previsto en el ordenamiento jurídico venezolano. Sin embargo, bajo la vigencia tanto de la Constitución de 1961, como de la Ley de Carrera Administrativa, se permitió en la práctica y por vía de jurisprudencia la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado”, dando cabida a los llamados “funcionarios de hecho”, producto de la contratación de personal para desempeñar cargos de carrera. Lo anterior permitió, a pesar de las normas sobre ingreso contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, que el personal contratado perteneciente a la Administración Pública, en cierta forma, pudiera convertirse en funcionarios públicos, por medio de la aplicación de una posición jurisprudencial denominada Tesis de la Simulación Contractual, sostenida en un primer momento por el Tribunal de la Carrera Administrativa y asumida posteriormente en reiterada jurisprudencia por este Órgano Jurisdiccional. Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso. No obstante ello, se determinó que no en todos los casos en que se verifique la presencia de un personal contratado a nombre de la Administración Pública, debía concluirse a priori que se trataba de un funcionario público, pues, para ello previamente debía realizarse un escrutinio de cada caso en concreto, a fin de determinar si en el mismo se había cumplido con los extremos establecidos por vía jurisprudencial, para considerar aplicable la Tesis de la Simulación Contractual, y así poder comprobar si se trataba de un funcionario público, y por tanto, encontrarse sujeto a las normas contenidas en la derogada Ley de Carrera Administrativa. Con referencia a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe: “…ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración” (Negritas de esta Corte). Asimismo, en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000, de este Órgano Jurisdiccional (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000, y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que: “En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo. Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente…” (Negritas de esta Corte). Los caracteres enumerados, aplicados en diversas ocasiones por este Órgano Jurisdiccional, desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso. En este sentido, se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas- como es el caso que nos atañe- se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, siendo éstas las explanadas a continuación: 1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración. 2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios. 3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera. 4. Que el contratado ocupara el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo. En resguardo de la seguridad jurídica que debe proporcionar la vigencia de una determinada jurisprudencia, se ha aplicado en oportunidades anteriores, a situaciones en donde efectivamente, y previo el cumplimiento de los presupuestos necesarios, les fuera aplicable la jurisprudencia vigente para la fecha en que se verificó el ingreso del funcionario. En este sentido, al constatar esta Corte que la ciudadana Roisbel Martínez Paredes, entró al ejercicio de la función Pública tres (3) años antes que se promulgara la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual elevó a Rango Constitucional el ingreso a la Administración Pública por concurso, sólo por esta razón, - en el caso concreto-, esta Corte aplicará la tesis de los funcionarios de hecho o del ingreso simulado, antes señalada. Así se decide. Ahora bien, siendo que en el caso de marras la relación de empleo público entre la querellante y la Administración se inició bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, y que la misma se inició bajo la modalidad de contrato el día 1º de septiembre de 1996, tal como se evidencia del folio trece (13) y siguientes del expediente administrativo, considera esta Corte necesario revisar si en el caso de autos se dan los supuestos de hecho consagrados jurisprudencialmente en la Tesis de la Simulación Contractual, tesis ésta que debe ser observada de manera casuística, en atención a las circunstancias particulares de cada caso. Cabe destacar en este punto, que dichos supuestos enumerados poseen un carácter concurrente, es decir, que para que resulte aplicable la tesis de simulación contractual, deben estar presente todos y cada uno de los caracteres. En este orden de ideas, tenemos que en el caso sub iudice, se suscribieron contratos consecutivos entre la ciudadana Roisbel Martínez Paredes y el Consejo Nacional de Vivienda (CONAVI), tal como se desprende de los folios veinticinco (25) y siguientes de la única pieza del expediente administrativo; prestando la recurrente servicios a dicho Consejo hasta el 1º de diciembre de 2000, fecha en la cual la misma fue notificada de su egreso de ese Organismo. De lo expuesto, se desprende que la querellante se desempeñó en el Organismo señalado, por medio de contratos sucesivos celebrados entre el particular y la Administración tal como se señaló anteriormente. Aunado a lo anterior, debe mencionarse que el caso de marras se ajusta al primer supuesto de la tesis de simulación contractual. Así se decide. Por otra parte, como riela de los folios veinticinco (25) y siguientes del expediente administrativo, consta en los contratos suscritos que “‘LA CONTRATADA’ se compromete a realizar directa y personalmente las tareas asignadas por la Gerencia respectiva”; de lo cual se infiere que la ciudadana Roisbel Martínez Paredes, laboraba bajo supervisión y cumpliendo con un horario establecido; de igual forma se evidencia inserto en los folios ciento treinta y dos (132) y siguientes de la única pieza del expediente administrativo, “Solicitudes de Autorización de Permiso”, en las cuales se observa que la querellante solicitó en varias oportunidades permisos para ausentarse de su lugar de trabajo por intervalos de horas, de lo cual se deduce que la actora debía desempeñarse en un horario; en vista de lo anterior aprecia esta Corte que se cumplía de esta manera con el segundo supuesto de la tesis de ingreso simulado. Así se decide. En cuanto al tercer supuesto, referido a las funciones desempeñadas por la recurrente, debe esta Corte destacar que de los contratos suscritos se desprende que el objeto del contrato era prestar apoyo profesional a la Oficina de Contraloría Interna del Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), en la elaboración de Registros contables de la sesión de Control Previo. Del mismo modo, consta en el folio nueve (9) de la única pieza del expediente judicial, oficio Nº 06261 de fecha 26 de octubre de 2000, emanado de la presidencia del Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), mediante el cual le informan a la querellante, que se dejó sin efecto el Punto de Cuenta Nº 42, Agenda Nº 47, en el cual se aprobó su contratación por honorarios profesionales, para prestar apoyo a la Oficina de Contraloría Interna del mencionado Organismo querellado, por lo cual, se observa claramente que las funciones asignadas por el Órgano recurrido a la ciudadana Roisbel Martínez Paredes, no se encuentran estipuladas como funciones de cargo de carrera, ni tampoco ocupaba el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa, ya que su función era prestar apoyo profesional al Organismo aludido, por lo que observa esta Corte que no se cumple con el tercer y cuarto supuesto de la tesis de ingreso simulado. Así se decide. De los planteamientos anteriores se deduce que, en el caso de autos, no estamos en presencia de lo que ha denominado la doctrina y la jurisprudencia como un ingreso simulado, motivado a que los cuatro requisitos necesarios deben ser concurrentes y en el presente caso no lo son, dado a las condiciones que anteceden se entiende que la querellante no está sujeta a la estabilidad prevista para los funcionarios públicos de carrera, por cuanto desempeñaba funciones de apoyo dentro de una unidad organizativa del Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), por lo que debe ser considerada como una relación contractual y no como funcionaria de carrera. Así se declara. Así, queda evidenciado que el presente caso versa sobre una acción de tipo laboral, estatuida en razón de la existencia de un contrato de trabajo suscrito entre las partes, la cual debe ser analizada a la luz de los preceptos contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae temporis. En este sentido, resulta perentorio para esta Corte señalar que la competencia para conocer de las acciones de este tipo, está atribuida a los Tribunales que conforman la jurisdicción laboral, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional estima que el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resultaba incompetente por la materia para conocer de la pretensión de la ciudadana Roisbel Martínez Paredes y así, debió haber sido declarado. Visto lo anterior, debe esta Alzada REVOCAR por orden público el fallo dictado en fecha 12 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y declinar la competencia para conocer del presente expediente al Tribunal (Distribuidor) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que dicte la decisión correspondiente. Así se decide. Asimismo, se ordena remitir copia certificada del presente fallo al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de hacer de su conocimiento la decisión tomada por esta Alzada. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. REVOCA la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROISBEL MARTÍNEZ PAREDES, debidamente asistida por la Abogada Janette Elvira Sucre Dellán, contra el CONSEJO NACIONAL DE LA VIVIENDA (CONAVI). 2. ORDENA remitir el expediente al Tribunal (Distribuidor) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que dicte la decisión correspondiente. 3. ORDENA remitir copia certificada del presente fallo al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de hacer de su conocimiento la decisión tomada por esta Alzada Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal (Distribuidor) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario Accidental, IVÁN HIDALGO EXP. Nº AP42-R-2003-003003 EN/ En Fecha____________________________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Accidental.