TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2012-000044

En fecha 18 de junio de 2012, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda por cobro de bolívares interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo por la Abogada Teresa Sandoval, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 18.564, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, bajo el Nº 01, Tomo A-Número 27, de fecha 8 de enero de 1987, contra las Sociedades Mercantiles CONSTRUCTORA FOG, C.A., inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 19 de julio de 2005, bajo el Nº 79, Tomo 1140-A, y UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 1980, bajo el Nº 15, Tomo 210-A Segundo y autorizada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora bajo el Nº 83.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 4 de junio de 2012, por el cual el Juzgado de Sustanciación ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de embargo.
En fecha 19 de junio de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

En fecha 1º de octubre de 2008, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A., (CVG FERROCASA) interpuso demanda por cobro de bolívares conjuntamente con medida de embargo preventivo, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expresó, que “el 22 de Marzo (sic) de 2006 mi representada suscribió contrato de obras para la Construcción de 80 viviendas tipo ORQUÍDEA, en las Manzanas 26, 27, 28, 34 y 35 de la ‘Urbanización Guayana Country Club’, con la Sociedad Mercantil ‘CONSTRUCTORA FOG C.A.’ (…) este contrato está signado con el número GP-GCC-008-2006, el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública de Puerto Ordaz, bajo el Número 59 Tomo 104, (…) este contrato, establecía en la Cláusula Sexta el adelanto de un VEINTE POR CIENTO (20%) del valor total del monto contratado, lo que corresponde a la cantidad de UN MIL CIENTO VEINTITRÉS MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 1.123.803.231,15) equivalentes a la cantidad de UN MILLÓN CIENTO VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs.F. 1.123.803,23)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Apuntó, que a “…los efectos de iniciar los trabajos, (…) se requería (…) la contratación de una Fianza de Anticipo, para garantizar el correspondiente reintegro del monto adelantado, para lo cual se hizo entrega de la mencionada cantidad, lo que se demuestra por medio de orden de transferencia de fondos desde la cuenta de BANFOANDES Nro. 0007-0077-12-0000000387, perteneciente a CVG FERROCASA, hacia la cuenta (…) de BANFOANDES Nro. 0007-0068-18-0000002709, perteneciente a CONSTRUCTORA FOG C.A., de fecha 28 de Julio de 2006, debidamente recibida y firmada por la ciudadana OSLEIDA GÓMEZ representante de BANFOANDES…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, la Constructora FOG, C.A., “…no podría llevar a cabo las obras contratadas con CVG FERROCASA, de acuerdo al contrato GP-GCC-008-2006, consecuencialmente, esta situación condujo a la decisión de rescindir el citado contrato, decisión esta que quedó asentada en el Punto de Cuenta Nro. GCC-042-2007, de fecha 03 (sic) de octubre de 2007, en este sentido, para el momento de la rescisión del contrato la ultima (sic) valuación conjunta arrojaba una suma amortizada del citado anticipo que alcanzaba la cantidad de CIENTO VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES, CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS; (BS.126.552.096,28), equivalentes a la cantidad de CIENTO VEINTISÉIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES, CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.126.552,10), por lo que la parte no amortizada liquida de ejecución era la suma de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES, CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 997.251.134,87), equivalentes a NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES, CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 997.251,13)…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló que, “Verificada la imposibilidad de cumplimiento del objeto del contrato por parte de LA CONTRATISTA, [su] representada dio inicio al procedimiento de ejecución, tal y como lo indica el condicionado de la fianza, por lo que en fecha 08 (sic) de octubre de 2007, (…) se notificó por escrito a LA ASEGURADORA, de la afectación de su responsabilidad como DEUDOR SOLIDARIO Y PRINCIPAL PAGADOR de LA CONTRATISTA, no habiendo formal respuesta durante el período de DIEZ (10) MESES Y DIECISIETE (17) DÍAS, tiempo suficiente para que un Buen Padre de Familia hubiera solicitado los recaudos tendientes a determinar la extensión de su obligación y emitir en consecuencia una respuesta oportuna” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Adujo que su representada, “…procedió a consignar a todo evento por ante las oficinas de LA ASEGURADORA en fecha 22 de julio de 2008, los recaudos que consideró pertinentes, a los efectos de que LA ASEGURADORA pudiese de una manera eficiente, corroborar el quantum determinado por CVG FERROCASA, y producir de esta manera el pago de manera oportuna” (Mayúsculas y negrillas del original).

Esgrimió que, “…en todo momento, las iniciativas destinadas a concretar el cumplimiento de la obligación fueron generadas por CVG FERROCASA, existiendo una actitud pasiva por parte de LA ASEGURADORA quién se limitó únicamente a [recibirlos] y conversar sobre el caso en cuestión a los efectos de sondear [su] opinión; dentro de estas conversaciones, se señalaron distintos sucesos de los cuales tiene conocimiento LA ASEGURADORA, entre los cuales se cuentan: La insolvencia sobrevenida del contragarante de LA CONTRATISTA, ciudadano Freddy Ohep, Presidente de Constructora FOG, dado que había traspasado sus bienes a nombre de sus padres; el hecho de que el anticipo fue utilizado para pagar pasivos laborales; el hecho de que la fianza no se encontraba colocada en reaseguros, y otros de los cuales [se reserva] su mención; sin embargo, a pesar de todos estos hechos la Dra. GLADYS RODRÍGUEZ, Consultora Jurídica de LA ASEGURADORA, durante más de un (01) (sic) mes nunca dejó de [señalarles] la procedencia de la reclamación siempre de manera verbal, nunca por escrito” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Insistió que, “LA ASEGURADORA esgrime el hecho falso de que CVG FERROCASA conocía el incumplimiento desde el 29 mayo de 2007, cuando la Gerencia de Proyectos de CVG FERROCASA, levanta informe sobre el caso en cuestión, en el cual se deja plasmada la situación de dicho contrato y se recomienda su rescisión…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “CVG FERROCASA, consideró apropiado continuar las conversaciones en miras a obtener el cumplimiento por parte de la contratista, en virtud de que era de gran importancia el avance y culminación de la obra en el menor tiempo posible. Es [su] posición que dicho alegato es maliciosamente errado, puesto que la motivación del informe es soportar las negociaciones destinadas a establecer cuál iba a ser el destino de la obra. Estas conversaciones lamentablemente no resultaron fructíferas, por lo que no quedó otra alternativa que la rescisión del contrato, y es por esto que dicha rescisión no se produce sino hasta el 03 (sic) de octubre de 2007 (sic), y al día siguiente se emite comunicación dirigida LA ASEGURADORA, por lo que mal podría decirse que existe un incumplimiento si la notificación se produjo tres (03) (sic) días hábiles luego del siniestro” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó que, “…al momento de la rescisión del contrato LA CONTRATISTA, había amortizado la cantidad de CIENTO VEINTISEIS (sic) MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES, CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.126 552 096,28) equivalentes a la cantidad de CIENTO VEINTISEIS (sic) MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES, CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.126.552,10), quedando pendientes por amortizar la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES, CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 997.251.134,87), equivalentes a la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES, CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 997.251,13), por lo que LA CONTRATISTA debió efectuar el correspondiente reintegro sobre el monto no amortizado, considerando la terminación anticipada ocurrida, el cual a la fecha no se ha efectuado” (Mayúsculas y negrillas del original).

Afirmó que, “…si bien es importante señalar que LA CONTRATISTA se halla obligado (sic) a reintegrar el aludido anticipo en virtud del contrato GP-GCC-008-2006, también es necesario ratificar el nudo vinculante que asocia solidariamente a LA ASEGURADORA y a LA CONTRATISTA, el mismo viene dado por el hecho de que como es sabido la institución de la fianza es necesariamente un contrato mercantil, tal y como lo establece el Artículo 544 del Código de Comercio vigente…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Destacó que, “…al ser el objeto de la fianza un acto de comercio, por estar destinada a garantizar una obligación mercantil como lo es la ‘Construcción de ochenta (80) viviendas de la Urbanización Guayana Country Club’, [consideró] que tanto LA ASEGURADORA como LA CONTRATISTA son solidariamente responsables del pago de las obligaciones derivadas del contrato de fianza, por lo que independientemente de la situación y por tratarse de una fianza mercantil, no es aplicable la notificación establecida por el artículo 1815 del Código Civil Venezolano, y esto deviene del carácter de principal pagador asumido por LA ASEGURADORA, en el contrato de fianza” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Esgrimió que la obligación es considerada, “…líquida, y exigible, desde el momento en que se notificó a LA ASEGURADORA, que el contrato había sido rescindido, lo cual se demuestra de Punto de Cuenta a Presidencia de fecha 03 (sic) de octubre de 2007…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Negó, rechazó y contradijo el alegato, “…presentado por LA ASEGURADORA en su escrito de respuesta de fecha 22 de agosto de 2008, recibido por mi representada en fecha 27 de septiembre de 2008, respecto de su apreciación de extemporaneidad de la notificación de la reclamación de la fianza efectuada…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Resaltó que, “…en este caso en particular se produjo por la rescisión del contrato por parte de la Presidencia de CVG Ferrocasa, mediante punto de Cuenta de fecha 03 (sic) de octubre de de 2007, un (01) (sic) día antes de elaborarse la notificación a LA ASEGURADORA y tres (03) (sic) días hábiles antes de que conste el acuse de recibo de esta (sic) en la comunicación. Por lo tanto, mal puede alegar LA ASEGURADORA, la existencia de un retraso en la interposición de la notificación, si el hecho que para este caso constituye el siniestro, que es la Rescisión del Contrato, se produjo tres (03) (sic) días antes de haberse comunicado formalmente el hecho a la aseguradora (notificación)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que, “…la existencia de la caducidad contractual prevista en la Cláusula Quinta de las Condiciones Generales del referido contrato de Fianza de Anticipo, donde se establece que Transcurrido un año de que se produzca la correspondiente reclamación, sin que sea incoada una acción en contra de LA ASEGURADORA, caducarán todos los derechos y acciones frente a esta; situación esta que demuestra una intencionalidad de eludir o en el peor de los casos de retardar el cumplimiento de las obligaciones contraídas contractualmente por LA ASEGURADORA, probablemente con el fin de que aplicase la mencionada caducidad contractual…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Solicitó, “…se decrete la medida la medida cautelar de embargo, prevista en el ordinal 1º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil…”.

Adujo que, “…el buen derecho que ostenta [su] representada, se deriva del señalado contrato de obras Nro. GP-GCC-008-2006, el cual consta de autos, y establece dentro de su contenido, la obligación de reintegro del anticipo otorgado por LA CONTRATISTA. Esta presunción de buen derecho, también se desprende de los documentos relacionados con el contrato, tales como la entrega del señalado anticipo objeto de la presente demanda, del cual consta de documento de recepción de anticipo…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Arguyó que la presunción del buen derecho también se evidencia, “…de las valuaciones debidamente firmadas por las partes donde se demuestra la amortización efectuada por LA CONTRATISTA, (…) [así como] el correspondiente documento de rescisión de contrato efectuado mediante Punto de cuenta a (sic) presidencia Nro. GCC-042-2007; y por último, el documento de fianza que, (…) avala la obligación derivada del citado contrato…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

En cuanto al periculum in mora señaló que se configura en virtud, “…De haber actuado LA CONTRATISTA, con la diligencia de un buen padre de familia, habría producido como consecuencia el reintegro de la parte no amortizada del anticipo concedido, sin embargo LA CONTRATISTA no efectuó el mencionado reintegro en su oportunidad, y a la fecha no lo ha efectuado…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…el hecho de que LA CONTRATISTA para el actual momento se encuentra suspendido (sic) por el Registro Nacional de Contrataciones, (…), de acuerdo a lo previsto en el Artículo 4 de la Ley de Mensajes, Datos y Firmas Electrónicas, mediante la impresión de la página web del Registro Nacional de Contrataciones: http://www.snc.gob.ve/paginas/rnclinea. html, lo que significa que su actividad comercial con los entes del Estado (sic) se encuentra temporalmente suspendida y supone un cese de las fuentes de ingresos derivadas de los contratos suscritos con entes públicos. Este hecho evidencia un deterioro de la estabilidad económica de LA CONTRATISTA, corriéndose el riesgo de insolvencia que ello representa” (Mayúsculas y negrillas del original).

Por último, solicitó el pago de la cantidad de, “…NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES, CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 997.251,13) (…) Pagar los costos y costas procesales a que hubiere lugar (…) Pagar la Indexación de la suma demandada que se haya causado desde el 03 (sic) de octubre de 2007 fecha del Acuerdo de Presidencia en que se produjo la rescisión del contrato hasta la fecha del pago definitivo del monto demandado (…) Pagar los intereses de la suma demandada, que se hayan causado desde el 03 (sic) de octubre de 2007 fecha del Acuerdo de Presidencia en que se produjo la rescisión del contrato hasta la fecha del pago definitivo del monto demandado, para el caso de CONSTRUCTORA FOG C. A., o bien para el caso de UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A., desde el día 08 (sic) de octubre de 2007 (Fecha en que CVG FERROCASA envió la primera comunicación a LA ASEGURADORA) hasta la fecha del pago definitivo del monto demandado” (Mayúsculas y negrillas del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia mediante decisión Nro. 2011-0745 de fecha 22 de junio de 2011, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de embargo solicitada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA). Al efecto se observa lo siguiente:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente trascrita, se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

En ese sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares en general serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Al efecto, señala esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, entendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión principal del demandante, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia de la presunción del derecho que se reclama.

En atención al periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia Nº. 355, de fecha 7 de marzo de 2008 (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Ahora bien, expuesto lo precedente y circunscribiéndonos al caso de marras, aprecia esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), alegó que la presunción del buen derecho se materializa con el Contrato de Fianza Nro. 49-001-2006-1930, el cual, establece “…dentro de su contenido, en la Cláusula Sexta, la obligación de pago del monto no amortizado, en el plazo de los Treinta (30) días siguientes de la contestación del hecho que de lugar al cobro de la fianza una vez que se hubiere demostrado la falta de reintegro del anticipo otorgado a EL CONTRATISTA” (Mayúsculas y negrillas del original).

En ese mismo sentido, señaló que esta presunción de buen derecho se evidencia de “…las valuaciones debidamente firmadas por las partes, en las que se demuestra la amortización efectuada a esa fecha por EL CONTRATISTA (…) Del correspondiente documento de rescisión de contrato efectuado mediante Punto de cuenta a Presidencia Nro. GCC-042-2007, de fecha 03 (sic) de octubre de 2007; y (…) De las comunicaciones con que [su] representada interpuso ante UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A. la reclamación de ejecución de la fianza, cuyo sello húmedo de acuse de recibo demuestra que dicha reclamación fue recibida en fecha 08 (sic) de octubre de 2007” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Vista la denuncia anterior y a los fines de determinar preliminarmente si la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros C.A., pagó –en su calidad de fiadora principal– la deuda contraída por la empresa Constructora Fog, C.A., resulta oportuno para este Órgano Colegiado realizar las siguientes consideraciones:

Primeramente se aprecia que, en fecha 12 de junio de 2006, las Sociedades Mercantiles CVG Promociones Ferroca, C.A. y Constructora Fog C.A., suscribieron un contrato de obras, a los fines de que ésta última construyera ochenta (80) viviendas tipo Orquídeas en la Urbanización Guayana Country Club (Folios 48 al 61 del expediente judicial).

Al respecto, se desprende del mismo que en su Cláusula Sexta relativa a la fianza de anticipo, amortización y vigencia, se estableció que “…LA CONTRATANTE conviene con LA CONTRATADA en concederle un anticipo del veinte por ciento (20%) del monto del Contrato de Obra. En consecuencia dicho Anticipo es igual a la cantidad de UN MIL CIENTO VEINTITRÉS MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 1.123.803.231,15)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, se evidencia la autorización de transferencia de fecha 28 de julio de 2006, a la cuenta Nº 007-0077-12-0000000387 de la Sociedad Mercantil CVG Ferrocasa la cantidad de un mil ciento veintitrés millones ochocientos tres mil doscientos treinta y un bolívares con quince céntimos (Bs. 1.123.803.231,15), que de acuerdo a la reconversión monetaria corresponde a la cantidad de un millón ciento veintitrés mil ochocientos tres bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 1.123.803,23), a la cuenta de la empresa Constructora Fog, C.A. (Folio 64 del expediente judicial).

De la misma manera, corre inserto en los folios 65 y 66 del expediente judicial, la copia simple de la nota de débito signada con el Nº 2006-498 de fecha 28 de julio de 2006, mediante la cual, la parte demandante emitió la cantidad aludida anteriormente a la Sociedad Mercantil Constructora Fog, C.A.

Igualmente, se observa de los folios 68 al 71 del expediente judicial, la copia simple del contrato de fianza de anticipo signado bajo el Nº 49-001-2006-1930, suscrito entre las Sociedades Mercantiles Universitas de Seguros, C.A., y Constructora Fog, C.A., por una suma afianzada de un mil ciento veintitrés millones ochocientos tres mil doscientos treinta y un bolívares con quince céntimos (Bs. 1.123.803.231,15), que de acuerdo a la reconversión monetaria corresponde a la cantidad de un millón ciento veintitrés mil ochocientos tres bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 1.123.803,23), advirtiéndole a ésta última que desde el día 26 de junio de 2006, hasta el día en que sea reintegrado todo el anticipo, sería la vigencia de dicha fianza.

En ese mismo sentido, se aprecia que en fecha 4 de octubre de 2007, el ciudadano Juan Vicente Cabeza, actuando en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.C. (C.V.G. FERROCASA), emitió el oficio signado bajo la nomenclatura PRE/CJ/460/2007, a través del cual le notificó a la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., que su afianzada, es decir, Constructora Fog, C.A., incumplió con las obligaciones contraídas mediante el contrato suscrito en fecha 12 de junio de 2006, y en consecuencia, le informó que existía un monto equivalente a la cantidad de novecientos noventa y siete millones doscientos cincuenta y un mil ciento treinta y cuatro bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 997.251.134,87), que de acuerdo a la reconversión monetaria corresponde a la cantidad de novecientos noventa y siete mil doscientos cincuenta y un bolívares con trece céntimos (Bs. 997.251,13), de anticipo entregado, que no había sido amortizado.

Al respecto, es de señalar que en fecha 22 de agosto de 2008, el ciudadano Roberto Cox Muñoz, actuando con el carácter de Vicepresidente de la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., emitió la comunicación signada con las siglas VP/CJ/291/2008, mediante la cual dio respuesta al oficio emitido por la parte demandante en fecha 4 de octubre de 2007, señalando principalmente que existían argumentos contradictorios esgrimidos por ambas partes relativos a la falta de ejecución de la obra y que además, existía una tardía notificación de la parte actora en cuanto al incumplimiento de la prenombrada obra, es por ello que, declinaba “…su responsabilidad frente a la reclamación…” (Vid. Folios 74 y 75 del expediente judicial).

Del mismo modo, corre inserto en el folio 76 del expediente judicial, el original del Punto de Cuenta Nº GCCC-042-2007 de fecha 3 de octubre de 2007, presentado por la Gerencia de Proyectos CVG Ferrocasa, por medio del cual, solicitó la debida autorización para rescindir el contrato de obra de suscrito.

Además, se observa del folio 77 del expediente judicial, la carátula de valuación Nro. 6 del mencionado contrato de obras emitida por la parte actora en fecha 2 de marzo de 2007, correspondiente a la valuación Nro. 6 del tan mencionado contrato de obras.

Ahora bien, expuesto lo anterior, se aprecia la existencia de un contrato de obras suscrito por las Sociedades Mercantiles CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA) y Constructora Fog C.A., esto con la finalidad de construir ochenta (80) viviendas tipo orquídeas en la Urbanización Guayana Country Club.

Al respecto es de resaltar que, a los fines de poder realizar la referida obra, la Sociedad Mercantil Constructora Fog C.A., tal como se señaló en líneas anteriores, suscribió un contrato de fianza con la empresa Universitas de Seguros, C.A., es decir, ésta última se obligó a asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil, lo cual, en criterio de quien aquí juzga, se presume que desde el momento en que las referidas Sociedades suscribieron el contrato de fianza de anticipo, se obligaron solidariamente, ya que, lo que existe en el caso de marras, es una fianza constituida en garantía de una obligación mercantil.

En ese mismo sentido, no puede esta Corte dejar de indicar que, mediante decisión Nro. 2011-07 de fecha 22 de junio de 2011, este Órgano Colegiado decretó una medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Constructora Fog, C.A., en su carácter de deudora principal, en consecuencia, dicho decreto resulta extensible a la aseguradora, ello en virtud de ser codeudora solidaria.

Por otra parte, se observa –prima facie– que la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A, actuando en su condición de aseguradora en el contrato suscrito entre las Sociedades Mercantiles CVG Promociones Ferroca, C.A. y Constructora Fog C.A., unilateralmente decidió no pagar el monto contraído por la contratante en el referido contrato.

Aunado a lo anterior y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que pudieran ser incorporados al proceso ante esta Instancia Jurisdiccional por la partes intervinientes, no se evidencia prueba alguna que demuestre que la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., haya cumplido con el pago de la cantidad afianzada, lo cual conlleva a esta Corte a tener como satisfecho el requisito del fumus bonis iuris.

Así pues, visto el análisis expuesto, se desprende preliminarmente la presunción grave del buen derecho a favor de la parte actora, dado que tal como se precisó precedentemente, no se evidencia de las actas que corren insertas en el presente expediente que la aseguradora, actuando como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones de la Sociedad Mercantil Constructora Fog, C.A., haya reintegrado el anticipo no amortizado correspondiente al mencionado contrato de obras, es decir, la cantidad de novecientos noventa y siete millones doscientos cincuenta y un mil ciento treinta y cuatro bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 997.251.134,87), que de acuerdo a la reconversión monetaria corresponde a la cantidad de novecientos noventa y siete mil doscientos cincuenta y un bolívares con trece céntimos (Bs. 997.251,13).

En consecuencia, conforme con lo establecido en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, se DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., en su carácter de fiadora principal y solidaria, hasta por el doble de la suma demandada, monto al cual se debe adicionar las costas calculadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 286 eiusdem, la cual corresponde a la cantidad de un millón novecientos noventa y cuatro mil quinientos dos bolívares fuertes con veintiséis céntimos (Bs. 1.994.502,26), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto al pago de la devolución del anticipo no amortizado, de conformidad con el pacto contractual signado bajo la nomenclatura GP-GCC-008-2006 el cual fue rescindido, monto al cual deben serle adicionada las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de doscientos noventa y nueve mil ciento setenta y cinco bolívares fuertes con treinta y tres céntimos (Bs. F 299.175,33). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de novecientos noventa y siete mil doscientos cincuenta y un bolívares fuertes con trece céntimos (Bs. F 997.251,13), la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible y debe adicionársele las costas procesales. Así se decide.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”, se ordena notificar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A., sobre los cuales recaería la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso y para el reintegro por experiencia favorable, haciendo uso, de ser necesario, del libro llevado a tal efecto. Así se declara.

En consecuencia, esta Corte ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas que corresponda, con la finalidad de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada. Así se decide.

Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe su curso de Ley. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A. en su carácter de afianzadora principal y solidaria, hasta por el doble de la suma demandada, monto al cual se debe adicionar las costas calculadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, la cual corresponde a la cantidad de un millón novecientos noventa y cuatro mil quinientos dos bolívares fuertes con veintiséis céntimos (Bs.F 1.994.502,26), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto al pago de la devolución del anticipo no amortizado, de conformidad con el pacto contractual signado bajo la nomenclatura GP-GCC-008-2006 el cual fue rescindido, monto al cual deben serle adicionada las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de doscientos noventa y nueve mil ciento setenta y cinco bolívares fuertes con treinta y tres céntimos (Bs.F 299.175,33). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de novecientos noventa y siete mil doscientos cincuenta y un bolívares fuertes con trece céntimos (Bs.F 997.251,13), la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible y debe adicionársele las costas procesales.

2. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes muebles sobre los cuales será practicada las medidas de embargo decretadas sobre la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A.

3. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas que corresponda, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AW41-X-2012-000044
MM/20

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.