TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2012-000048

En fecha 4 de julio de 2012, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana OLICAT AMABEL UZCÁTEGUI RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.515.637, en su condición de Presidenta y representante legal de la Sociedad Mercantil U & R ARQUITECTOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 27 de febrero de de 2008, bajo el Nº 72, Tomo 1765A, asistida por el Abogado José Alí Ramírez Luisi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 118.024, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº FMH-CJ-RU-055-2011 de fecha 30 de septiembre de 2011, dictado por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 3 de mayo de 2012, por el cual el Juzgado de Sustanciación se declaró competente para conocer en primera instancia la presente demanda de nulidad, asimismo admitió la misma y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 21 de mayo de 2012, la demandante consignó escrito de reforma de la demanda, la cual fue admitida por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante auto de fecha 30 de mayo de 2012. Asimismo, se ordenó abrir el presente cuaderno separado, y de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se acordó la notificación de las ciudadanas Fiscal y Procuradora General de la República, así como de los ciudadanos Presidente de la Fundación Misión Hábitat y Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat; y se ordenó librar el cartel de emplazamiento que hace alusión el artículo 80 y 81 eiusdem.

En fecha 9 de julio de 2012, se designó ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., y en esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD

En fecha 16 de abril de 2012, la ciudadana Olicat Amabel Uzcátegui Rodríguez, en su condición de Presidenta y representante legal de la Sociedad Mercantil U & R Arquitectos, C.A., interpuso demanda de nulidad recurso conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, la cual fue posteriormente reformada mediante escrito consignado en fecha 21 de mayo de 2012, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº FMH-CJ-RU-055-2011 de fecha 30 de septiembre de 2011, dictado por la Fundación Misión Hábitat, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Indicó, que en la Providencia Administrativa de la cual pretenden su nulidad “…se declara la Rescisión Unilateral del Contrato de Inspección de Obra N° FMH-INSP-044-2008 de fecha 17 de diciembre de 2008, suscrito con ocasión a la inspección técnica y administrativa sobre la ejecución de la obra: ‘Construcción de Doscientas Once (211) Viviendas, en Diferentes Comunidades de la Parroquia Dalia Costa, Municipio Autónomo Caroní, Estado Bolívar’, por un monto de Cuatrocientos Trece Mil Novecientos Ochenta y Dos Bolívares (Bs.413.982,00) incluyendo IVA. De igual forma, en el acto impugnado se ordena a mi representada el pago de Sesenta y Un Mil Trescientos Seis Bolívares con Ochenta céntimos (Bs.61.306,80), de los cuales la suma de Veintinueve Mil Cuatrocientos Treinta Bolívares con Treinta y Cuatro céntimos (Bs.29.430,34) corresponden a anticipo no amortizado, y la suma de Treinta y Un Mil Ochocientos Setenta y Seis Bolívares con Cuarenta y Seis céntimos (Bs.31.876,46) por concepto de penalidad o multa que corresponde a setenta y siete (77) días de demora en la entrega de la obra” (Negrillas del original).

Relató, que “En fecha 17 de diciembre de 2008 mi representada suscribió Contrato de Inspección con la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, bajo el N° FMHINSP-044-2008, cuyo objeto era la ‘Inspección Técnica y Administrativa de la obra: Construcción de Doscientas Once (211) Viviendas, en Diferentes Comunidades de la Parroquia Dalla Costa, Municipio Autónomo Caroní, Estado Bolívar’ (…) de conformidad con el contrato de inspección otorgado a mi representada, se suscribió el acta de inicio en fecha 11 de febrero de 2009 a los fines de comenzar con el desarrollo de la obra y la inspección respectiva, cumpliendo con la principal obligación legal contractual en el carácter de inspector de la obra de nuestra representada, de cuyo contenido íntegro se desprenden claramente las obligaciones contractuales como equipo de inspectores, las cuales han sido cumplidas a cabalidad conjuntamente con las funciones y atribuciones que se establecen en la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento para un ingeniero inspector” (Negrillas y mayúsculas del original).

Arguyó, que “…mediante el acto administrativo impugnado, sin contar con procedimiento alguno en el que se oyera a mi representada y partiendo de falsa apreciación de las circunstancias que sirvieron de causa o motivo al acto, decidió rescindir el mencionado contrato de Inspección por considerar que mi representada incumplió las condiciones establecidas en el instrumento contractual, al no haber informado oportunamente el bajo rendimiento en los trabajos realizados por la contratista de la obra adjudicada empresa Inversiones y Construcciones Galileo, C.A. según contrato FMH-CO-130-2008 (…) el Quinto Considerando del Acto recurrido expresamente señala que en los expedientes de inspección no reposan los informes técnicos que debía consignar semanalmente mi representada U&R ARQUITECTOS, C.A. de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta del contrato, literal (d) que establece: ‘(...) Preparar y consignar semanalmente ante la Gerencia de Supervisión y Seguimiento de ‘LA FUNDACIÓN’, informes de avance técnico-administrativo de la ejecución de la obra de acuerdo a los lineamientos y pautas dictadas por la referida Gerencia” (Negrillas y subrayado del original).

Que, “…el Séptimo Considerando del acto se establece que, por Agenda de Cuenta N° 03-2011, Punto de Cuenta N° 12, de fecha 12 de febrero de 2011, el Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, autorizó la Rescisión Unilateral de los contratos suscritos con las sociedades mercantiles por la Fundación Misión Hábitat y los entes cuya gestión le ha sido encomendada, cuando hubiesen incumplido con la ejecución- de obras relacionadas con -la construcción de viviendas de interés social y equipamiento urbano”, asimismo “….el Octavo Considerando del acto indica que, mediante el Punto de Cuenta N° 031, de fecha 30 de septiembre de 2011, el Vicepresidente de la Fundación aprobó la Rescisión Unilateral del Contrato de Inspección de Obra N° FMH-1NSP0442008 suscrito con la sociedad mercantil U&R ARQUITECTOS C.A., de conformidad con lo previsto en la Cláusula Décima Cuarta del referido contrato, en concordancia con el artículo 127, numerales 1 y 8 de la Ley de Contrataciones Públicas” (Negrillas del original).

Denunció, que el acto administrativo impugnado se dictó con “…PRESINDENCIA ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO QUE SE TRADUCE EN EL VICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA AL NO EXISTIR PROCEDIMIENTO PREVIO QUE COMPRUEBE LA FALTA DE LA CONTRATISTA DE INSPECCIÓN (…) denuncio la violación del derecho a la defensa de la empresa contratista de inspección que represento, por no existir procedimiento administrativo previo que compruebe la falta de la empresa para ser sancionada con la rescisión del contrato por parte de la Administración” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…la rescisión por incumplimiento del contratista constituye una típica sanción en ejercicio de la potestad administrativa sancionatoria que está presente en materia Contractual. En estos casos, la Administración co-contratante es decir la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT es quien tenía y tiene el deber de demostrar la falta de mi representada que hipotéticamente de origen al acto de rescisión del contrato, todo ello en el marco de un procedimiento administrativo que sirve de cauce en la formación de la objetiva voluntad de la Administración. En efecto y cuando extinción del contrato por falta, hecho o culpa del contratista, sucedió en este caso, dicho acto administrativo de rescisión no puede ser dictado en ausencia de un procedimiento administrativo previo mediante el cual se le garanticen al contratista interesado todos sus derechos y garantías fundamentales que dimanan del debido proceso y derecho a la defensa en sede administrativa, consagrados a texto expreso por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también es exigible de acuerdo a los Principios de Legalidad y Juridicidad que informan a toda actuación administrativa, los cuales obligan a la Administración Pública Contratante a ejercer sus competencias y potestades bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos, y así expresamente está normado en el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública” (Subrayado y mayúsculas del original).

Expresó, que “…la Administración Nacional recurrida únicamente basó su decisión sancionatoria de rescisión del contrato de inspección en un Punto de Información N° 112 de fecha 18 de julio de 2011, de la Gerencia de Ejecución de Obras, la cual realizó inspección a la obra durante los días 1 y 12 de julio de 2011, en la que supuestos representantes de los consejos comunales -que carecen de identificación- indicaron que la empresa Inversiones y Construcciones Galileo, C.A., tenía seis (6) semanas paralizada por pago al personal obrero, evidenciando de tal situación, que la sociedad mercantil U&R ARQUITECTOS, C.A., no cumplió con la obligación de inspeccionar a citada obra de acuerdo a lo establecido en el contrato y, en consecuencia, la Fundación no tuvo conocimiento oportunamente de tal hecho. De igual modo, el acto recurrido se apoyó en Agenda de Cuenta N° 03-2011, Punto de Cuenta N° 12, de fecha 12 de febrero de 2011, el respectivo Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, autorizó la Rescisión Unilateral de los contratos suscritos con las sociedades mercantiles por la Fundación Misión Hábitat. Y finalmente, la decisión impugnada también se basó en Punto de Cuenta N° 031, de fecha 30 de septiembre de 2011, mediante el cual el Vicepresidente de la Fundación aprobó la Rescisión Unilateral del Contrato de Inspección de Obra N° FMH-INSP-044-2008 suscrito con mi representada” (Negrillas y mayúsculas del original).

Denunció, la materialización del vicio de falso supuesto “…en virtud de que el considerando 6to de la decisión impugnada señala que representante de los Consejos Comunales indicaron que la contratista tenía seis (6) semanas paralizadas por falta de pago. En primer lugar, repárese que el señalamiento de los supuestos Consejos Comunales que no se identifican ni quiénes son las personas que les representan ni mucho menos existe acta suscrita en el que conste dicha participación ciudadana, está dirigida únicamente en contra de la contratista de la obra más no así en contra de la empresa de Inspección, fue la Administración quien inventó que era por culpa de mi representada (…) mi representada antes de esa Inspección practicada en el sitio de la obra por la Administración, ya habíamos informado oportunamente acerca del estado la obra y de los problemas laborales que tenia la contratista encargada de la ejecución de la obra…”.

Igualmente señaló que en el “…el acto 4to considerando del acto impugnado se menciona la existencia de una Ficha Técnica del 29 de abril de 2011 emitida por la Gerencia de la Ejecución de la Obras de la Fundación Misión Hábitat, a través de la cual se menciona que la obra tiene un porcentaje de avance físico de un 56%. Al respecto, esta empresa encargada de la Inspección desconoce totalmente de la existencia de esa ficha técnica, no sabemos quién la elaboró y dónde fue levantada esa información. Además, en todo caso podría decirse que por su fecha (29 abril 2011) se trata de un documento que no tiene vinculación con la Inspección efectuada por la Administración los días 11 y 12 de julio de 2011, que es el momento en que supuestamente se constató -con participación de Consejos Comunales-, la falta del contratista encargada de la ejecución del contrato y de suyo la supuesta responsabilidad de la empresa encargada de la inspección del contrato”.

Expresó, con respecto a la sanción pecuniaria impuesta que “…la misma carece de base legal para su imposición violando con ello el principio de tipicidad expresa de la sanción. Nótese que ni el respectivo contrato ni la Ley de Contrataciones Públicas tipifica dicha Multa para la empresa encargada de Inspección de Obras, solo responsabilidad por daños y perjuicios por aplicación de la normativa señalada en la Clausula Tercera del Contrato de Inspección. La multa que nos ha sido impuesta por la Administración, ni siquiera está consagrada en el artículo 139 de la Ley de Contrataciones Públicas ni en el artículo 181 del Reglamento de dicha Ley, y solamente resultaría aplicable a la contratista encargada de la ejecución de la obra, por ser esa empresa quien injustificadamente ocasiono el retardo en la entrega de la misma de acuerdo al citado artículo 181 del Reglamento. De más está decir que, a mi representada solo le correspondía principalmente la obligación de consignar Informes sobre el estado y avance de la obra a la Administración, pero nunca le correspondía entregar la obra, cuestión que evidentemente se traduce en el Vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho materializado a través del acto impugnado…”.
Insistió, que “…la Administración Nacional sancionó a la empresa contratista de inspección de la obra, sobre la base de uno hechos apreciados en forma equivocada, imponiendo multa que carece de base legal y para colmo desprovisto de todo procedimiento administrativo. De haber sido apreciados realmente los hechos de acuerdo a la realidad dentro del marco debido procedimiento sancionatorio, éstos jamás podrían haber constituido el supuesto de tipo sancionador consagrados en el contrato de inspección ni en las normas que regulan la actividad contractual del Estado venezolano (artículo 127 Ley de Contrataciones Públicas), que fueron aplicadas por la Fundación Misión Hábitat en la Providencia recurrida. De allí que la decisión sancionatoria de rescisión del contrato de inspección evidentemente debió ser de carácter absolutoria y nunca condenatoria. Y no siendo suficiente lo anterior, lo más injusto del caso es el hecho de que quien ha debido ser sancionada, al menos con multa por retrazo (sic), ha sido la propia empresa contratista de la obra debido a su evidente demora en la ejecución suficientemente comprobada con los Informes de Inspección presentados oportunamente por mi representada a la Fundación Misión Hábitat, más sin embargo, eso no ocurrió y sorpresivamente quien resultó castigada y afectada en sus derechos subjetivos ha sido la empresa de inspección U&R ARQUITECTOS C.A. pese haber hecho bien y puntualmente todo su trabajo...” (Mayúsculas del original).

Solicitó, medida cautelar de suspensión de efectos indicando que “En el presente caso es perfectamente verificable y resulta verosímil conforme a la documentación aportada la existencia de hechos concretos que permiten comprobar con verosimilitud la certeza del derecho que se reclama (…) se trata de impedir que durante el trámite de este proceso de nulidad se puede ejecutar el acto verosímilmente ilegítimo dictado en violación de derecho a la defensa y al debido procedimiento en sede administrativa por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT contra mi representada ya que esto le ocasionaría daños materiales serios, y además la devolución del anticipo del contrato de inspección, así como el pago de una Multa fundada en Falso Supuesto de hecho y de derecho, que ocasionaría un estropicio económico en la misma ya que la empresa es pequeña y familiar y solo ejecuta trabajos exclusivamente profesionales de Ingeniería y sus recursos son limitados y ahora con esta decisión administrativa existe el riesgo que sea ejecutadas las Fianzas, así como no podrá continuar prestando sus servicios en la Inspección de Obras de la Contratación Pública Estatal por tener un fatídico e injusto precedente de rescisión de contrato que por disposición expresa de la Ley de Contrataciones Públicas le excluye en forma definitiva tanto a la empresa como a sus profesionales ingenieros y arquitectos accionistas del Sistema Nacional de Contratación” (Mayúsculas del original).

Solicitó, “…La suspensión de efectos del acto impugnado (…) Prohibición a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT de realizar cualquier tipo de actuación administrativa, judicial penal, judicial civil o de cualquier índole relacionada con este caso aquí sometido a control judicial contencioso administrativo, incluyendo la prohibición expresa de exigir el pago de las Fianzas y Multas impuestas a la recurrente, hasta tanto se decida el proceso de cognición” (Mayúsculas del original).

Por último solicitó “Se Declare la Nulidad Absoluta e Insanable de cada una de las sanciones impugnadas mediante el presente escrito de nulidad, contenidos en la Providencia Administrativa Nº FMH-CJ-RU-055-2011, dictada por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT adscrita al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, a través de la cual se Rescindió el Contrato de Inspección FMH-INSP-044-2008 (…) Se prohíba a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, abstenerse de reeditar los efectos jurídicos de las sanciones declaradas Nulas” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Declarada como ha sido la competencia y admitida la presente demanda por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 3 de mayo de 2012, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…” (Negrillas de esta Corte).

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que, como ya se señaló, la parte demandante indicó como fundamento de la presunción de buen derecho que “En el presente caso es perfectamente verificable y resulta verosímil conforme a la documentación aportada la existencia de hechos concretos que permiten comprobar con verosimilitud la certeza del derecho que se reclama (…) se trata de impedir que durante el trámite de este proceso de nulidad se puede ejecutar el acto verosímilmente ilegítimo dictado en violación de derecho a la defensa y al debido procedimiento en sede administrativa por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT contra mi representada ya que esto le ocasionaría daños materiales serios, y además la devolución del anticipo del contrato de inspección, así como el pago de una Multa fundada en Falso Supuesto de hecho y de derecho, que ocasionaría un estropicio económico en la misma ya que la empresa es pequeña y familiar y solo ejecuta trabajos exclusivamente profesionales de Ingeniería y sus recursos son limitados y ahora con esta decisión administrativa existe el riesgo que sea ejecutadas las Fianzas, así como no podrá continuar prestando sus servicios en la Inspección de Obras de la Contratación Pública Estatal por tener un fatídico e injusto procedente de rescisión de contrato que por disposición expresa de la Ley de Contrataciones Públicas le excluye en forma definitiva tanto a la empresa como a sus profesionales ingenieros y arquitectos accionistas del Sistema Nacional de Contratación” (Mayúsculas del original).

Ahora bien, de conformidad con los vicios de legalidad esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar, los cuales se encuentran estrictamente ligados a la configuración del fumus boni iuris es preciso analizar cada uno por separado.

De la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso

A los efectos de verificar la procedencia o no del aludido derecho constitucional, estima esta Corte conveniente acotar que ha sido criterio reiterado y pacífico por la jurisprudencia patria, entender el derecho al debido proceso como un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan o abarcan la de ser oído; la presunción de inocencia; al acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos; la articulación de un proceso debido; de obtener una resolución de fondo fundada en derecho; de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente; la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia N° 5 de fecha 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente:

“...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia N° 1.111 de fecha 1º de octubre de 2008 (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a ambos derechos constitucionales, señalando:

“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).
Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...”. (Negrillas de esta Corte)

En esa misma sintonía, la Sala Político administrativa mediante Sentencia Nº 1097 de fecha 22 de julio de 2009 (Caso: Eliseo Moreno Vs. Consejo Universitario de la Universidad de los Andes), se pronunció en los siguientes términos:

“La norma antes reseñada [Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.
Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada.
Asimismo, implica el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007).
Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades (Vid., entre otras, sentencia N° 0917 de fecha 18 de junio de 2009) lo siguiente:

‘…el derecho a la defensa puede concretarse a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que pueda proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración’. (Negrillas de la presente decisión)….”.

Ahora bien, de la lectura del escrito libelar, así como de la Providencia Administrativa impugnada, la cual riela a partir del folio setenta y nueve (79) del presente cuaderno separado, se observa que la decisión tomada por la Administración encuentra su motivación en el incumplimiento por parte de la recurrente de las cláusulas contractuales previamente pactadas. En ese sentido el acto administrativo impugnado dispuso lo siguiente:

“Que en fecha veintitrés (23) de diciembre de dos mil ocho (2008), la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, suscribió Contrato de Inspección de Obra N° FMH-INSP-044-2008, con la sociedad mercantil U&R ARQUITECTOS, C.A., (…) para llevar a cabo la ‘INSPECCIÓN TÉCNICA Y ADMINISTRATIVA DE LA OBRA: CONSTRUCCIÓN DE DOSCIENTAS ONCE (211) VIVIENDAS, EN DIFERENTES COMUNIDADES DE LA PARROQUIA DALLA COSTA, MUNICIPIO AUTÓNOMO CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR’, por un monto de CUATROCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 413.982,00), incluyendo el impuesto al Valor Agregado (IVA), con un lapso de ejecución conforme al de la obra a inspeccionar
CONSIDERANDO
Que a la sociedad mercantil U&R ARQUITECTOS, C.A., se le otorgó un anticipo por la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 124.194,60), correspondiente al treinta por ciento (30%), del monto contratado, del cual sólo ha amortizado la suma de NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (BS. 94.764,26), quedando un saldo pendiente por amortizar de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS.29.430,34), y con un porcentaje de ejecución financiera del cincuenta y siete coma setenta y cinco por ciento (57,75%), según se evidencia del Cuadro de Desembolso, elaborado por la Gerencia de Administración y Finanzas de esta Fundación. Dicho anticipo se encuentra afianzado por la empresa TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS, quedando signado con el N° 49-7302, según consta del documento autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha veintidós (22) de diciembre de dos mil ocho (2008), bajo el N°19, Tomo 311, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.
CONSIDERANDO
Que la empresa presentó Fianza de Fiel Cumplimiento, por la cantidad de SESENTA Y DOS MIL NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 62.097,30), equivalente al quince por ciento (15%) del monto total del contrato. Dicha fianza fue otorgada por la sociedad mercantil TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS, siendo signada con el N° 50-16022, según consta del documento autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha veintidós (22) de diciembre de dos mil ocho (2008), bajo el N°18, Tomo 311, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.
CONSIDERANDO
Que según se evidencia de la Ficha Técnica emitida por la Gerencia de Ejecución ce Obras de ésta Fundación, en fecha 29 de abril de 2011, la ‘INSPECCIÓN TÉCNICA Y ADMINISTRATIVA DE LA OBRA: CONSTRUCCIÓN DE DOSCIENTAS ONCE (211) VIVIENDAS, EN DIFERENTES COMUNIDADES DE LA PARROQUIA DALLA COSTA, MUNICIPIO AUTÓNOMO CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR’, presenta un porcentaje de avance físico de cincuenta y seis por ciento (56,00%).
CONSIDERANDO
Que la sociedad mercantil U&R ARQUITECTOS, C A, a quien correspondía la supervisión de la obra ‘CONSTRUCCIÓN DE DOSCIENTAS ONCE (211) VIVIENDAS EN DIFERENTESCOMUNIDADES DE LA PARROQUIA DALLA COSTA, MUNICIPIO AUTÓNOMO CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR’, correspondiente al contrato N° FMH-CO-130-2008, suscrito con la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GALILEO, C.A., incumplió con las condiciones establecidas en el instrumento Contractual por no haber informado Oportunamente el bajo rendimiento en los trabajos realizados por la contratista. En este sentido, vale destacar que en los expedientes tanto de obra como el de la inspección no reposan los informes técnicos que debía consignar semanalmente la Sociedad mercantil U&R ARQUITECTOS C.A., de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta del contrato, literal (d) que establece: ‘(...) Preparar y consignar semanalmente ante la Gerencia de Supervisión y Seguimiento de ‘LA FUNDACIÓN’ informes de avance técnico-administrativo de ejecución de la obra de acuerdo a los lineamientos y pautas dictadas por la referida Gerencia…’ (Negrillas y subrayados nuestro).
CONSIDERANDO
Que mediante Punto de Información N° 112 de fecha 18 de julio de 2011, la Gerencia de Ejecución de Obras realizó inspección a la obra: ‘CONSTRUCCIÓN DE DOSCIENTAS ONCE (211) VIVIENDAS EN DIFERENTES COMUNIDADES DE LA PARROQUIA DALLA COSTA, MUNICIPIO AUTÓNOMO CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR’, durante los días 11 y 12 de julio del presente año, en la cual representantes de los consejos comunales indicaron que la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GALILEO, CA., tiene 6 semanas paralizada por falta pago al personal obrero, evidenciando tal situación que la sociedad mercantil U&R ARQUITECTOS, C.A., no cumplió con la obligación de inspeccionar la citada obra de acuerdo lo establecido en el contrato y, en consecuencia, la Fundación no tuvo conocimiento oportunamente de tal hecho.
CONSIDERANDO
Que por Agenda de Cuenta N° 03-2011, Punto de Cuenta N° 12, de fecha 12 de febrero de 2011, el Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, autorizó la Rescisión Unilateral de los contratos suscritos con las sociedades mercantiles por la Fundación Misión Hábitat y los entes cuya gestión le ha sido encomendada, cuando hubiesen incumplido con la ejecución de obras relacionadas con la construcción de viviendas de interés social y equipamiento urbano.
CONSIDERANDO
Que mediante Punto de Cuenta N° 031, de fecha 30 de septiembre de dos mil once (2011), el Vicepresidente de la Fundación Misión Hábitat, aprobó la RESCISIÓN UNILATERAL del Contrato de Inspección de Obra N° FMH-INSP-044-2008, suscrito con la sociedad mercantil U&R ARQUITECTOS, C.A., de conformidad con lo previsto en la Cláusula Décima Cuarta del referido contrato, en concordancia con el artículo 127 numerales 1 y 8 de la Ley de Contrataciones Públicas
RESUELVE
PRIMERO: Declarar la RESCISIÓN UNILATERAL, del Contrato de Inspección de Obra N° FMH-INSP-044-2008, suscrito entre la sociedad mercantil U&R ARQUITECTOS, C.A., anteriormente identificada y la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, en fecha veintitrés (23 de diciembre de dos mil ocho (2008), por cuanto la empresa inspectora no cumplió con el objeto del contrato.
SEGUNDO: Ordenar a la ciudadana OLICAT AMABEL UZCÁTEGUI RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-15.516.637 en su carácter de Presidenta de la sociedad mercantil U&R ARQUITECTOS, CA., al pago de SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.61.306,80), discriminado de la siguiente manera:
- VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON TREiNTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. 29.430,34), por concepto de anticipo no amortizado.
- TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 31.876,46), dicho monto equivale a setenta y siete (77) días por demora en la entrega de la obra, es decir, a partir del 15 de julio hasta el 30 de septiembre de 2011, en este sentido, se aplica la penalidad por cada día de retardo del uno sobre mil (1/1000), del monto total del contrato, lo que equivale a la cantidad CUATROCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS.413,98), ello de conformidad con lo establecido en la Cláusula Séptima del instrumento contractual.
Dicho pago deberá efectuarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de (a presente Providencia, mediante Cheque de Gerencia a nombre del BANAVIH-FIDEICOMISO-FASP, por ser recursos provenientes del FONDO DE APORTES AL SECTOR PÚBLICO (FASP), cuya administración de los referidos, fondos es responsabilidad del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), la falta del pago en el lapso antes indicado, dará a lugar a las acciones legales pertinentes.
TERCERO: Se ordena realizar la correspondiente Evaluación de Desempeño a la sociedad mercantil U&R ARQUITECTOS, C.A., a los efectos de su remisión al Registro Nacional de Contratistas (RNC), de conformidad con el artículo 129 de la Ley de Contrataciones Públicas.
CUARTO: Se ordena librar oficio a la sociedad mercantil, TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS, por cuanto se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa U&R ARQUITECTOS, C.A., anteriormente identificada, a los fines de que proceda a las fianzas que se detallan a continuación:
a) Fianza de Anticipo N° 49-7302, por la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.124.194,60).
b) Fianza de Fiel Cumplimiento N° 50-16022, por la cantidad de SESENTA Y DOS MIL NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 62.097,30).
QUINTO: Se ordena librar Notificación de la presente decisión de RESCINDIR UNILATERAL del Contrato de Inspección de Obra N° FMH-INSP-044-2008, a la ciudadana OLICAT AMABEL UZCÁTEGUI RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-15.516.637, en el siguiente domicilio…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

Del acto parcialmente transcrito se advierte, de manera preliminar que la Administración resolvió rescindir unilateralmente el contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil U&R Arquitectos, C.A., y la Fundación Misión Hábitat motivado en los presuntos incumplimientos contractuales que se encuentran materializados en conductas omisivas por parte de la recurrente que debía informar acerca de los avances de las obra que comprendía “CONSTRUCCIÓN DE DOSCIENTAS ONCE (211) VIVIENDAS EN DIFERENTESCOMUNIDADES DE LA PARROQUIA DALLA COSTA, MUNICIPIO AUTÓNOMO CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR, correspondiente al contrato N° FMH-CO-130-2008”.

Asimismo, esta Corte observa que del folio ochenta y cinco (85) al ochenta y nueve (89) del presente cuaderno separado, cursa el contrato antes señalado, de fecha 23 de diciembre de 2008, el cual expresa en su cláusula décima cuarta que “Queda expresamente convenido, que en caso que ‘EL INSPECTOR’ incumpliera las obligaciones que asume en el presente contrato ‘LA FUNDACIÓN’, podrá RESCINDIRLO UNILATERLMENTE y de pleno derecho, sin necesidad de intervención judicial, sin menoscabo de la exigencia del pago de indemnizaciones con ocasión a los daños y perjuicio a que hubiere lugar, así como la retención de cualquier cantidad que adeude y el ejercicio de las restantes acciones legales según sea el caso, y especialmente, por las causas que se enumeran a continuación a) Por considerarlo ‘LA FUNDACIÓN’ conveniente a sus intereses de acuerdo a las Condiciones Generales de Contratación de Obras Públicas y al ordenamiento jurídico vigente. b) Por no seguir ‘EL INSPECTOR’ estrictamente las leyes, decretos, normas y manuales, establecidos para la regulación de sus actividades en la obra, sin causa justificada. c) Por haber cedido o traspasado ‘EL INSPECTOR’ el objeto de este contrato sin previo consentimiento ‘LA FUNDACIÓN’…” (Negrillas y mayúsculas del original).

En ese sentido, se observa que frente al incumplimiento por parte de la Sociedad Mercantil contratada es preciso traer a colación la previsión establecida en el artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas que establece lo siguiente:

“Artículo 127: El órgano o ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista:
1. Ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los efectúe en tal forma que no sea posible cumplir con la ejecución en el término señalado.
2. Acuerde la disolución o liquidación de su empresa, solicite se le declare judicialmente en estado de atraso o de quiebra, o cuando alguna de esas circunstancias haya sido declarada judicialmente.
3. Ceda o traspase el contrato, sin la previa autorización del órgano o ente contratante dada por escrito.
4. Incumpla con el inicio de la ejecución de la obra de acuerdo con el plazo establecido en el contrato o en su prórroga, si la hubiere.
5. Cometa errores u omisiones sustanciales durante la ejecución de los trabajos.
6. Cuando el contratista incumpla con sus obligaciones laborales durante la ejecución del contrato.
7. Haya obtenido el contrato mediante tráfico de influencia, sobornos suministros de datos falsos, concusión, comisiones o regalos, o haber empleado tales medios para obtener beneficios con ocasión del contrato, siempre que esto se compruebe mediante la averiguación administrativa o judicial que al efecto se practique.
8 Incurra en cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del órgano o ente contratante.
9. No mantenga al frente de la obra un ingeniero o ingeniera residente de acuerdo a lo establecido en la presente ley…” (Negrillas de esta Corte).

Sobre la base de la norma antes citada este Órgano Jurisdiccional observa, que la norma especial que rige la materia de contrataciones, no establece el inicio de un procedimiento especial que deba ser llevado por la Administración en los casos que sea detectado por ésta la configuración de algún error sustancial en el cumplimiento de las actividades u obras contratadas, o que cometa alguna falta o incumplimiento en las obligaciones establecidas en el contrato.

Por ello, conforme a la normativa que sirvió de fundamento para la Administración dictar su acto administrativo, en concordancia con el análisis efectuado por esta Corte de manera preliminar en esta etapa del proceso al presente cuaderno separado, considera oportuno significar que mal podría alegar la parte recurrente, la violación del derecho al debido proceso y derecho a la defensa en el presente caso pues la norma especial sólo requiere que exista el incumplimiento de alguna cláusula contractual para que opere de pleno derecho la posibilidad de rescindir el contrato unilateralmente por parte de la Administración, sin la instauración de un procedimiento administrativo previo, pues la Ley especial no lo establece.

Sobre la base de la argumentación que precede este Órgano Jurisdiccional observa que la Ley de Contrataciones Pública establece dentro de sus disposiciones la posibilidad de rescindir de manera unilateral el contrato suscrito por la verificación por parte de la Administración de alguna de las causales señaladas anteriormente en el citado artículo 127 de dicha Ley.

Es por lo que, analizado el texto del contrato suscrito entre la parte recurrente y la Fundación Misión Hábitat, así como la fundamentación utilizada por la aludida Fundación en el acto impugnado se observa de manera preliminar que frente a la configuración del incumplimiento en el que incurrió presuntamente la Sociedad Mercantil U&R Arquitectos, C.A., la recurrida detentaba legalmente del derecho que le otorga la normativa tanta veces aludida para resolver la rescisión del contrato sin la previa instauración de un procedimiento administrativo previo.

Del análisis previo del Acto Administrativo impugnado y de los artículos antes mencionados, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos que constituyen el presente cuaderno separado, indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho al debido proceso y a la defensa de la parte actora, por ello se desestima el referido argumento. Así se decide.

Del vicio de falso supuesto

Alegó la parte recurrente, la configuración del vicio de falso supuesto indicando que en “…el considerando 6to de la decisión impugnada señala que representantes de los Consejos Comunales indicaron que la contratista tenía seis (6) semanas paralizadas por falta de pago. En primer lugar, repárese que el señalamiento de los supuestos Consejos Comunales que no se identifican ni quiénes son las personas que les representan ni mucho menos existe acta suscrita en el que conste dicha participación ciudadana, está dirigida únicamente en contra de la contratista de la obra más no así en contra de la empresa de Inspección, fue la Administración quien inventó que era por culpa de mi representada (…) antes de esa Inspección practicada en el sitio de la obra por la Administración, ya habíamos informado oportunamente acerca del estado la obra y de los problemas laborales que tenia la contratista encargada de la ejecución de la obra”.

Asimismo, señaló que en el “…4to considerando del acto impugnado se menciona la existencia de una Ficha Técnica del 29 de abril de 2011 emitida por la Gerencia de la Ejecución de la Obras de la Fundación Misión Hábitat, a través de la cual se menciona que la obra tiene un porcentaje de avance físico de un 56%. Al respecto, esta empresa encargada de la Inspección desconoce totalmente de la existencia de esa ficha técnica, no sabemos quién la elaboró y dónde fue levantada esa información. Además, en todo caso podría decirse que por su fecha (29 abril 2011) se trata de un documento que no tiene vinculación con la Inspección efectuada por la Administración los días 11 y 12 de julio de 2011, que es el momento en que supuestamente se constató -con participación de Consejos Comunales-, la falta del contratista encargada de la ejecución del contrato y de suyo la supuesta responsabilidad de la empresa encargada de la inspección del contrato”.

Ahora bien, sobra la base de la argumentación expresada en el presente caso con relación al vicio de falso supuesto resulta oportuno precisar las características particulares que diferencian el falso supuesto de hecho y de derecho en correspondencia con el alegato expresado por la parte recurrente en su escrito libelar.

Con relación a ello, debe esta Corte indicar que de conformidad a las alegaciones expresadas por la parte recurrente en su escrito libelar la configuración del presente vicio se encuentra delimitada dentro de los extremos a que alude el vicio de falso supuesto de hecho, el cual se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, y se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

Concretamente el mencionado vicio puede configurarse de la siguiente manera, según el autor Henrique Meier, la primera de ella en “ausencia total y absoluta de hechos”, pues la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron, es decir, en el procedimiento de formación del acto no logró la Administración demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; en segundo lugar, cuando existe un “error en la apreciación y calificación de los hechos”, en este caso los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos; en tercer lugar por la “tergiversación en la interpretación de los hechos”, en este último caso la apreciación y la calificación de los hechos se efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma jurídica a circunstancias que no lo regula. (Henrique MEIER. Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas 2001. Pág. 359-360).

En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 355 de fecha 24 de marzo de 2011 (caso: Basirah Manrique Marin), sostuvo:

“Ahora bien, siendo las cosas así, esta Alzada se ha pronunciado en reiteradas oportunidades dejado por sentado, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas” (Negrillas de esta Corte).

En ese orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 591 de fecha 11 de mayo de 2011 (Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sostuvo lo siguiente:

“…Respecto al vicio de falso supuesto de hecho (…) invocado por los apoderados de la empresa contribuyente contra el acto administrativo impugnado, esta Sala Político-Administrativa ha sostenido en las sentencias Nros. 01117 del 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil, 00148 de fecha 3 de febrero de 2009, caso: Félix Cárdenas Omaña, 00849, del 10 de junio de 2009, caso: Redica Automotrices, C.A., lo siguiente:
‘(…) El vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho…” (Negrillas de esta Corte).

De los criterios supra citados se observa que el falso supuesto de hecho se materializa en los casos que la Administración dicta un acto administrativo fundamentándose sobre hechos falsos o inexistentes o que no guardan relación con el objeto de la decisión.

En ese sentido, atendiendo a los alegatos expuestos por la demandante, observa esta Corte de la revisión efectuada al contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil U&R Arquitectos, C.A., y la Fundación Misión Hábitat el cual, cursa en el presente cuaderno separado del folio ochenta y cuatro (84) al ochenta y nueve (89), que en su cláusula quinta la parte recurrente conforme a las previsiones señaladas en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, y las Condiciones Generales de Contratación Estudios y Proyectos del Sector Público, tiene la obligación de “Preparar y consignar semanalmente ante la Gerencia de Supervisión y Seguimiento de ‘LA FUNDACIÓN’ informes de avance técnico-administrativo de ejecución de la obra de acuerdo a los lineamientos y pautas dictadas por la referida Gerencia, además, verificar y revisar los adelantos del estudio y proyecto. e) Asistir diría y permanentemente a la obra, dejando constancia de su presencia en el sitio de la misma, en el Libro diario de Obra conforme a los establecido en el literal ‘O’ del artículo 45 de las referidas Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de Obras…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Por otra parte, en la cláusula séptima del mencionado contrato quedó establecido que: “En caso que ‘EL INSPECTOR’ no iniciare la inspección de la obra en el plazo previsto en ese documento, o cumpliera lo establecido en la Cláusula Sexta del presente contrato relativa al plazo de ejecución de la obra, quedará obligado a pagar a ‘LA FUNDACIÓN’, por concepto de penalidad, el uno sobre mil (1/1000) del monto total del contrato por día de retardo, lo que se traduce en la cantidad de CUATROCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 413,98), hasta un quince por ciento (15%) máximo del monto del contrato, es decir, la cantidad de SESENTA Y DOS MIL NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 62.097,30) sin perjuicio del derecho de ‘LA FUNDACIÓN’ de rescindir el presente contrato, ejecutar la Fianza de anticipo y de Fiel Cumplimiento presentada, y ejercer las demás acciones legales pertinentes que pudieran corresponderle por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación contractual” (Mayúsculas y negrillas del original).

Como se desprende las cláusulas contractuales supra transcritas, la Sociedad Mercantil U&R arquitectos, C.A. tenía la obligación de realizar visitas dirías y de manera frecuente a la obra para el cual fue contratada su supervisión que comprende “INSPECCIÓN TÉCNICA Y ADMINISTRATIVA DE LA OBRA: CONSTRUCCIÓN DE DOSCIENTAS ONCE (211) VIVIENDAS, EN DIFERENTES COMUNIDADES DE LA PARROQUIA DALLA COSTA, MUNICIPIO AUTÓNOMO CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR”, dicho contrato como se señaló anteriormente fue suscrito en fecha 23 de diciembre de 2008, y la obra se inició según “ACTA DE INICIO” de la obra en fecha 11 de febrero de 2009 (vid. folio 90), de lo cual no se observa prima facie en el presente cuaderno separado que la parte demandante haya consignado los informes sucesivos levantados a partir de la señalada fecha de inicio de la obra, donde se advierta en qué fecha fue paralizada la obra y las causales. Así, tampoco se observa preliminarmente de los elementos constitutivos del presente expediente copia simple de la constancia que debió dejar la Sociedad Mercantil U&R Arquitectos, C.A., en el Libro Diario de Obra conforme lo establece el literal “O” del artículo 45 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, obligación que además fue informada expresamente en la quinta del contrato objeto de rescisión.

Aunado a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que el “ACTA DE INICIO” la cual cursa al folio noventa (90) del presente cuaderno separado se encuentra suscrita por el Ingeniero Ramón Belisario, titular de la cédula de identidad Nº 4.693.196, e inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela (CIV) bajo el Nº 36.357 en representación de la Sociedad Mercantil U&R arquitectos, C.A., con lo cual se evidencia que es partir de esa fecha y hasta la culminación de la obra que comprende la “CONSTRUCCIÓN DE DOSCIENTAS ONCE (211) VIVIENDAS, EN DIFERENTES COMUNIDADES DE LA PARROQUIA DALLA COSTA, MUNICIPIO AUTÓNOMO CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR”, que se mantiene en vigencia el contrato Nº FMH-INSP-044-2008, de fecha 23 de diciembre de 2008, suscrito entre la U&R arquitectos, C.A. y la fundación Misión Hábitat.

Por otra parte, los argumentos expuestos por la parte demandante en el escrito libelar indican que el “…4to considerando del acto impugnado se menciona la existencia de una Ficha Técnica del 29 de abril de 2011 emitida por la Gerencia de la Ejecución de la Obras de la Fundación Misión Hábitat, a través de la cual se menciona que la obra tiene un porcentaje de avance físico de un 56%. Al respecto, esta empresa encargada de la Inspección desconoce totalmente de la existencia de esa ficha técnica, no sabemos quién la elaboró y dónde fue levantada esa información…”.

Con relación a ese aspecto es oportuno indicar que en el texto del acto impugnada la Administración indicó que la señalada ficha técnica fue emitida por la Gerencia de Ejecución de Obras de la Fundación Misión Vivienda en fecha 29 de abril de 2011 y que además, la Sociedad Mercantil U&R Arquitectos, C.A., debía consignar semanalmente a la Gerencia de Supervisión y Seguimiento el informe con los avances técnicos de la obra obligación que preliminarmente de los elementos que constituyen el presente expediente no fue honrada por la parte recurrente.

Por último, advierte esta Corte que del folio noventa y uno (91) al noventa y nueve (99) del presente cuaderno separado cursan diversas comunicaciones dirigidas por la Sociedad Mercantil U&R Arquitectos, C.A., a la Fundación Misión Hábitat e inclusive a la Sociedad Mercantil Inversiones y Construcciones Galileo, C.A., que es la encargada de llevar a cabo el desarrollo del proyecto que comprende la “CONSTRUCCIÓN DE DOSCIENTAS ONCE (211) VIVIENDAS, EN DIFERENTES COMUNIDADES DE LA PARROQUIA DALLA COSTA, MUNICIPIO AUTÓNOMO CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR”, dichas misivas se encuentran recibidas por sus destinatarios con fechas posteriores a las cuales, la Fundación Misión Hábitat autorizó la rescisión del contrato FMH-INSP-044-2008; así como de la Ficha Técnica emitida por la Gerencia de Ejecución de Obras de la recurrida Fundación, razón por la cual de manera preliminar este Órgano Jurisdiccional no observa que exista prima facie un comportamiento diligente en el marco de las condiciones contractuales suscritas que desvirtúen de manera fehaciente los alegatos expuestos por la parte recurrente en su demanda con respecto a la configuración del analizado vicio.

En razón de las consideraciones antes expuestas se desprende del análisis precedente de las actas que conforman el presente cuaderno separado prima facie, sin que implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, que no existe fundamento suficiente ni elemento probatorio en esta etapa del proceso, que sustente la argumentación expuesta por la parte recurrente con relación a la materialización del vicio de falso supuesto de hecho, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional desestima el señalado argumento. Así se decide.

Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisitos referido al periculum in mora y la ponderación de intereses. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-G-2012-000496.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana OLICAT AMABEL UZCÁTEGUI RODRÍGUEZ, en su condición de Presidenta y representante legal de la Sociedad Mercantil U & R ARQUITECTOS, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº FMH-CJ-RU-055-2011 de fecha 30 de septiembre de 2011, dictado por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT.

2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-G-2012-000496.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

IVÁN GREGORIO HIDALGO
EXP. Nº AW41-X-2012-000048
MM/11

En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

El Secretario Acc.,