JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2012-000050

En fecha 27 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por las Abogadas Ivonne Diamond y Nelly Hernández, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 35.523 y 180.875, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil AVIOR AIRLINES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, bajo el Nº 427, Tomo III, Adicional 8º, en fecha 2 de agosto de 1994, contra el acto administrativo de efectos particulares Nº PRE-CJU-GPA-019-12, de fecha 25 de enero de 2012, emanado de la PRESIDENCIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 18 de junio de 2012, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la cual i) Admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; ii) Declaró la competencia a este Órgano Jurisdiccional; iii) Acordó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del pronunciamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; iv) Ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC) y Procuradora General de la República; v) Ordenó solicitar el expediente administrativo del presente asunto a la Presidencia del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC) y; vi) Ordenó la remisión del expediente principal a esta Corte, a los fines que se fijara la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 9 de julio de 2012, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido, previa las consideraciones siguientes:


I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 28 de mayo de 2012, las Abogadas Ivonne Diamond y Nelly Hernández, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil Avior Airlines, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares Nº PRE-CJU-GPA-019-12, de fecha 25 de enero de 2012, el cual fue notificado en fecha 14 de febrero de 2012 y asimismo, la decisión que declaró sin lugar el recurso de reconsideración de fecha 29 de marzo de 2012, notificado el 13 de abril de 2012, emanados de la Presidencia del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), con base en los argumentos siguientes:

Adujo que, “En fecha seis (6) de enero de 2012, el INAC (sic) notificó a la empresa AVIOR AIRLINES sobre la apertura del procedimiento administrativo -expediente distinguido con el Nº 017-11, por la presunta comisión de una infracción administrativa que conforme al acto notificado, acarrearía una multa de Un Mil Unidades Tributarias (1000 UT) conforme a los (sic) previsto en el Numeral 2.2.3 del Artículo 130 de la Ley de Aeronáutica Civil” (Mayúsculas de la cita).

Señaló que, “El once (11) de enero de 2012, (…) nuestra representada compareció por ante el INAC (sic), a fin de fijar su posición frente al procedimiento administrativo iniciado, formalizando en esa oportunidad su oposición a los presuntos hechos y a la comisión de la infracción imputada” (Mayúsculas de la cita).

Que, “El catorce (14) de febrero de 2012, AVIOR AIRLINES, C.A. fue notificada a través del Oficio N° 0011 de fecha veinticinco (25) de enero de 2012, sobre la Providencia Administrativa N° PRE-CJU-GPA-019-12 emanada de la Presidencia del INAC (sic), mediante la cual se acordó imponer sanción de multa emitiéndose en consecuencia la Planilla de Liquidación de Multa Nº 0000002 de igual fecha, por la cantidad de Un Mil Unidades Tributarias (1000 UT), que al valor de la unidad tributaria establecida para el momento de producirse tal acto según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.623 de fecha veinticuatro (24) de febrero de 2011, es de Bolívares Setenta y Seis (Bs. 76,00), equivalente a la cantidad de Setenta y Seis Mil Bolívares (Bs. 76.000,00), como resultado del procedimiento administrativo Nº 017-11, fundamentado en el Artículo 130 Numeral 2.2.3 de la Ley de Aeronáutica Civil” (Mayúsculas de la cita).

Señaló que, “Estando dentro de la oportunidad legal, nuestra representada en fecha ocho (8) de marzo de 2012, interpuso Recurso de Reconsideración contra el acto administrativo sancionatorio contenido en la Providencia Administrativa Nº PRE-CJU-GPA-019-12” (Mayúsculas de la cita).

Adujo que, “El veintinueve (29) de marzo de 2012, el Presidente del INAC (sic) en su carácter de autoridad aeronáutica de la República Bolivariana de Venezuela dictó su pronunciamiento en cuanto al Recurso de Reconsideración interpuesto, el cual fue notificado el trece (13) de abril de 2012, a través del Oficio N° 0030 de fecha veintinueve (29) de marzo de 2012, declarando sin lugar el mismo y ratificando en todas y cada una de sus partes el acto administrativo sancionatorio antes identificado, así como la Planilla de liquidación de multa N° 0000002 referida” (Mayúsculas de la cita).
En cuanto al procedimiento administrativo, manifestó que, “…se siguió por presuntamente haber desembarcado el seis (6) de febrero de 2011, a veintidós (22) pasajeros provenientes del vuelo internacional Curazao en la Puerta 5 del Terminal Nacional del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, los cuales debieron ser desembarcados en el Terminal Internacional, para así poder cumplir con los procedimientos de orden migratorio y aduanales establecidos por las leyes de la República”.

Asimismo, señaló que, “…sus pasajeros debían desembarcar por el Terminal Internacional, lo cual efectivamente se realizó, muy por el contrario como lo indica el acta aquí recurrida, no obstante, es de destacar también que dicho desembarco se realizó a través de la Puerta Remota, que es la que se utiliza cuando el Avión no llega directamente a los túneles de desembarco, sino que el Avión es ubicado en la zona posterior del taxi way, y sus pasajeros, tripulantes y demás operarios son conducidos al terminal que corresponda, por medio de Autobuses acondicionados y permisados para tales fines, en esta ocasión no fue la excepción, ya que los pasajeros fueron recogidos por personal de la aerolínea directamente del Avión y luego fueron trasladados hacia el terminal Internacional, donde los pasajeros después de que realizaron su ingreso migratorio por ante las Autoridades de la ONIDEX (sic), dispuestos en el mismo Aeropuerto, retiraron su equipaje por las bandas transportadoras, y procedieron a efectuar su control Aduanal, tal y como se indica en los reportes que se tienen al respecto” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…procedió a realizarse el desembarco donde correspondía, en ningún omento (sic) los pasajeros llegar (sic) a abandonar las instalaciones del Aeropuerto Internacional de Maiquetía sin su debido Orden o Proceso Migratorio, y menos aún sin haber realizado y completado su proceso Aduanal, estos tal y como se mencionó hicieron su control migratorio, retiraron su equipaje y procedieron a realizar aduana, circunstancia esta que no fue valorada por el órgano rector (INAC) (sic) y muy por el contrario impone una sanción ilegal a mi representada, sin llegar a analizar las circunstancias que rodearon los hechos y de allí la ilegalidad de la sanción” (Mayúsculas de la cita).

Respecto a los supuestos vicios que configuran a los actos recurridos, adujo que “…incurrió en inmotivación ocasionando que nuestra representada esté en estado absoluto de indefensión, en virtud que desconoce los hechos y razones de derecho en que se fundamenta la Administración para señalar que presuntamente AVIOR AIRLINES C.A. incurrió en la infracción administrativa establecida en el Artículo 130 Numeral 2.2.3 de la Ley de Aeronáutica Civil, ya que el INAC (sic) omitió el análisis de la defensa opuesta por nuestra representada tanto en el Escrito de descargos como en el Recurso de Reconsideración interpuestos el once (11) de enero y ocho (08) (sic) de marzo de 2012 respectivamente, concretamente en lo relativo al alegato de que los pasajeros efectivamente fueron desembarcados en el Terminal Internacional del Aeropuerto de Maiquetía…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Consta en el expediente administrativo, comunicaciones internas del INAC (sic), entre ellas el 'Informe correspondiente a la empresa Avior (ingreso de pasajero internacional por el terminal nacional)', sin fecha, suscrito por la Insp. Geidy Avendaño, el cual hace referencia: a) Oficio N° IAIM - DSA-OCCA-2011-038 del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAIM) mediante el cual se le informa al INAC (sic) sobre la presunta novedad ocurrida el seis (06) (sic) de febrero de 2011; b) Acta N° 200230211FA del INAC (sic) del veintitrés (23) de febrero de 2011, a través de la cual solicitan a nuestra representada un informe detallado en relación a los hechos citados anteriormente, y c) Comunicación de AVIOR AIRLINES, C.A. de fecha veinticuatro (24) de marzo de 2011, dirigida a la Gerencia de Seguridad de la Aviación Civil (AVSEC) adscrita al INAC (sic), a través de la cual se informan las acciones inmediatas tomadas, en el sentido de que los pasajeros fueron direccionados a la Puerta Nº 22 del Terminal Internacional del Aeropuerto, por lo que mal se podría señalar que nuestra representada incurrió en error, o no realizó las operaciones como debía realizarlo, los pasajeros fueron conducidos al terminal internacional, y allí cumplieron con todos sus trámites migratorios y aduanales” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Asimismo, adujo que, “…en ningún momento ha infringido la Ley de Aeronáutica Civil, ya que los pasajeros del vuelo Nº 1203 procedentes de Curazao, fueron direccionados y desembarcados en la Puerta 22 del terminal Internacional del Aeropuerto de Maiquetía, quienes cumplieron los procedimientos de control migratorio por ante el Servicio Administrativo Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) destacado en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, posteriormente se trasladaron hasta el recinto de equipajes donde se les hizo entrega de los mismos y finalmente dieron cumplimiento a los controles aduanales, completando la normativa de ingreso al país. El personal de la empresa, en todo momento custodió y tuvo control de los pasajeros del mencionado vuelo, sin poner en riesgo su seguridad ni la de los usuarios o trabajadores de las diferentes empresas que laboran en el Aeropuerto de Maiquetía, conforme a lo establecido en la normativa que rige la materia y Manuales de Operación” (Mayúsculas de la cita).

Manifestó que, “…la motivación de los actos impugnados, tanto del antecedente como la contenida en el texto de la decisión del Recurso de Reconsideración, es de tal manera imprecisa, que no puede considerarse suficiente para garantizar una adecuada defensa a la recurrente. Por consiguiente, al adolecer tanto el acto administrativo de efectos particulares N° PRE-CJU-GPA-019-12, así como la decisión que declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por nuestra representada AVIOR AIRLINES C.A. contra el acto aquí cuestionado, de uno de los requisitos formales exigidos por la ley para la validez de los actos administrativos, dicha omisión configura el vicio de ilegalidad en el cual se ha incurrido en el presente procedimiento administrativo iniciado contra AVIOR AIRLINES, C.A.” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la multa impuesta es inmotivada, lo cual acarrea su nulidad absoluta por ser violatoria al derecho a la defensa, por tanto carece de validez y eficacia, pues la providencia no indica nada respecto a los elementos utilizados para determinar la multa simplemente estableció que la empresa había incurrido en los hechos expuestos…”.

Afirmó que, “…los actos administrativos en cuestión están viciados en su causa, al haber incurrido el funcionario en el vicio del (sic) falso supuesto”.

Manifestó que, “…la violación de Globalidad de la Decisión, que también ha sido denominado Principio de la Congruencia o de la Exhaustividad de la Decisión y el mismo consiste en el deber que tiene impuesto la Administración en los artículos 62 y 89 de la LOPA (sic) (procedimiento de revisión o de segundo grado) de analizar y pronunciarse sobre todas las cuestiones -alegatos y pruebas- que surjan del expediente, aun cuando no hayan sido expuestas por los interesados, respetando siempre los derechos de los administrados” (Mayúsculas de la cita).

Que, “La falta de consideración de los alegatos o pruebas por parte de la autoridad administrativa, viola el artículo 89 de la LOPA (sic), cuya incidencia en la nulidad del acto no está determinada en la ley y a juicio del juzgador, dependerá de si los alegatos o pruebas no considerados son susceptibles de afectar la legalidad del acto en su elemento causal, esto es, en los motivos o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso justifican o dan lugar a la emisión del acto” (Mayúsculas de la cita).

Señaló que, “En el presente caso, hubo una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente la decisión hubiere sido otra”.

Que, “De los autos se deprende (sic) que mi representada (…) efectivamente direccionó los pasajeros del vuelo procedente de Curazao a la Puerta N° 22 del Terminal Internacional del Aeropuerto, quienes seguidamente dieron cumplimiento a los procedimientos migratorios para su ingreso al país y retiraron su equipaje en el recinto del terminal internacional, hecho o circunstancia que debió servir de fundamento a la decisión, que no fue tomado en cuenta, aun cuando la Administración en la Providencia Administrativa admite que la empresa si (sic) direccionó dichos pasajeros hasta el Terminal Internacional del aeropuerto de Maiquetía” (Negrillas de la cita).

En cuanto al falso supuesto de derecho, adujo que el mismo existe por cuanto, “…al interpretar la autoridad aeronáutica erradamente el numeral 2.2.3 del artículo 130 de la Ley de Aeronáutica Civil, visto que AVIOR AIRLINES, C.A. direccionó a los pasajeros hasta el terminal internacional, para así dar cumplimiento a los trámites migratorios correspondientes…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En la Providencia Administrativa N° PRE-CJU-GPA-019-12 dictada por el INAC (sic), la sanción establecida en el artículo 130 numeral 2.2.3 de la Ley de Aeronáutica Civil -en virtud de los hechos-, ha sido erróneamente aplicada a mi representada, existe una violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica” (Mayúsculas de la cita).

Señaló que, “En este contexto resulta necesario destacar, que en el expediente se evidencia que AVIOR AIRLINES, C.A. tomó acciones inmediatas, se reitera que los pasajeros fueron direccionados por el personal designado para esa operación hasta la Puerta N° 22 del terminal internacional del Aeropuerto de Maiquetía a fin de que los mismos dieran cumplimiento a los correspondientes trámites de control migratorios y aduaneros sin poner en peligro la seguridad de las operaciones de la aviación civil” (Mayúsculas de la cita).

Adujo que, “…el acto administrativos (sic) contiene el vicio de falso supuesto, dado que la Providencia Administrativa se fundamentó en hechos falsos y erróneamente apreciados por la Autoridad Aeronáutica, por considerar que AVIOR AIRLINES procedió con el desembarque de los pasajeros en el terminal nacional de Aeropuerto de Maiquetía, con la posibilidad de poner en peligro la seguridad de las operaciones de la aviación civil y el vicio de la base legal…” (Mayúsculas de la cita).

En cuanto a la supuesta ausencia de culpabilidad, señaló que, “…infringen el Principio de Culpabilidad, la actuaciones por parte de AVIOR AIRLINES, C.A. no fueron producto de un actuar doloso o negligente, sino que responsablemente dirigió su operación de desembarco y colocó a los pasajeros y tripulación del vuelo en el Terminal Internacional, a fin de que estos realizaran su respectiva migración y aduana” (Mayúsculas de la cita).

Afirmó que, “…la culpabilidad constituye una exigencia inserta dentro de la presunción de inocencia, la cual es un derecho inherente de la persona humana consagrada en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, calificada como una de las garantías del administrado ubicada en un grado superior dentro de la estructura de las garantías constitucionales, por lo que tiene prelación sobre cualquier otra presunción, inclusive la relativa o veracidad del acto administrativo”.

Que, “…dentro de los dogmas del orden penal el relativo a la culpabilidad, conforme al cual la responsabilidad administrativa a efectos de las sanciones administrativas requiere imputabilidad, dolo o culpa en la acción sancionable, por lo que se excluye todo tipo de responsabilidad objetiva”.

Asimismo, que, “El citado Informe presentado por la funcionaria del INAC (sic), por sí solo no constituye prueba plena de los hechos, ya que tal postura sería contraria a la presunción de inocencia que protege la esfera jurídica del particular y relevaría a la Administración Pública de su carga de probar la responsabilidad del particular como presupuesto ineludible de la emisión de un acto administrativo sancionatorio…” (Mayúsculas de la cita).

Adujo que, “…AVIOR AIRLINES, C.A. en ningún momento ha contravenido la normativa especial que regula la materia, no ha incurrido en la infracción administrativa prevista en el numeral 2.2.3 del artículo 130 de la Ley de Aeronáutica Civil, en virtud de que los pasajeros tal y como se explicó, fueron direccionados y desembarcados en el terminal internacional del Aeropuerto de Maiquetía, quienes para su salida cumplieron los correspondientes procedimientos de control migratorios y de aduana” (Mayúsculas de la cita).

Solicitó, “…se sirva decretar medida cautelar de suspensión de los efectos de la Providencia Recurrida emanada de la Presidencia del INAC (sic), por la cantidad de UN MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (1000 UT) por concepto de multa por la presunta violación al artículo 130, Numeral 2.2.3 de la Ley de Aeronáutica Civil, durante la tramitación y sustanciación del presente Recurso Contencioso de Nulidad y hasta que se resuelva de forma definitivamente firme…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Teniendo en cuenta que la referida multa fue impuesta por el INAC (sic) sin un debido análisis de los hechos, solicitamos (…) suspenda los efectos del acto administrativo que se impugna, por carecer de sustento jurídico…” (Mayúsculas de la cita).

En igual sentido, señaló que, “…de no suspenderse los efectos de la Providencia que se está impugnando ante esta (…) Corte Contenciosa (sic) Administrativa, se condenaría a nuestra representada al pago de una multa por un hecho que no acaeció, con lo cual se configuraría el Periculum in Mora que no es otra cosa que un retraso en la protección cautelar solicitada”.

Que, “Todo lo anterior se traduce en graves daños patrimoniales a AVIOR AIRLINES C.A., que justifican la suspensión de efectos de la Providencia administrativa…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, con base a los argumentos antes señalados solicitó, “…declare Con Lugar el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD conjuntamente con la solicitud de MEDIDA CAUTELAR de suspensión de efectos solicitada contra la providencia recurrida y en consecuencia de la Planillas (sic) de Liquidación de multa Nº 0000002”; así como, “…decretar medida cautelar de Suspensión de los Efectos de la providencia Recurrida emanada de la Presidencia del INAC (sic), POR LA CANTIDAD DE un mil unidades tributarias (1000 UT)…” (Mayúsculas de la cita).


II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2012-0382, de fecha 18 de junio de 2012, emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en contra el acto administrativo de efectos particulares Nº PRE-CJU-GPA-019-12, de fecha 25 de enero de 2012, emanado de la Presidencia del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos in commento y a tales efectos, se observa:
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte).

Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.

Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte recurrente, respecto del acto administrativo de fecha 25 de enero de 2012, mediante el cual el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), acordó imponer sanción de multa por la cantidad de un mil unidades tributarias (1.000 U.T.), en contra de la Sociedad Mercantil Avior Airlines, C.A.

Visto lo anterior, a esta Corte le corresponde de seguidas, pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia de dichos proveimientos.

Así las cosas, con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pág. 43).

En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “…no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia).

Asimismo, debemos señalar que tal y como fue destacado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de la configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o de difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante en autos de la protección cautelar, es decir, entendido ampliamente como la presunción grave del temor al daño que pudiera ocasionarse por el transcurso del tiempo o la espera de una decisión de mérito en el juicio.

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló mediante sentencia Nº 01176, de fecha 5 de agosto de 2009, caso: “C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del poder Popular para la Economía y Finanzas”, lo siguiente:

“En relación al periculum in mora, observa la Sala que la recurrente se limitó a invocarlo, sin probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.
En este sentido, corresponde indicar que para pedir la medida debió probar el periculum in mora, pero en cambio la representación judicial de la empresa recurrente sólo se limitó a indicar que '…la ejecución del [acto recurrido], causa una disminución patrimonial, que es susceptible de causar graves e irreparables perjuicios a [su] representada, sobre todo considerando que la multa impuesta es elevada'; sin traer prueba alguna del alegado daño (…).
Al respecto, debe aclararse que no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. (…)” (Corchetes de la cita).

De la sentencia parcialmente transcrita, se logra desprender que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación, eso sí con la plena carga de probar lo aducido como daño inminente ante tal situación creada por el acto administrativo que se recurre ante esta Instancia Jurisdiccional.

Ahora bien, se observa del escrito recursivo que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Avior Airlines, C.A., adujo que, “…Peor aún fuese el caso de no suspenderse los efectos de la Providencia que se está impugnando ante esta honorable Corte Contenciosa (sic) Administrativa, se condenaría a [su] representada al pago de una multa por un hecho que no acaeció, con lo cual se configuraría el Periculum in Mora que no es otra cosa que un retraso en la protección solicitada” (Corchetes de esta Corte).

Respecto a ello, esta Corte observa que en el presente cuaderno separado riela al folio cuarenta y cuatro (44), Planilla de Liquidación de Multas Nº 0000002, de fecha 25 de enero de 2012, emitida por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), mediante la cual se logra apreciar que el monto como multa a la empresa Avior Airlines, C.A., es por la cantidad de Setenta y Seis Mil Bolívares con Cero Céntimos de Bolívar (Bs. 76.000,00), lo cual equivale a un mil unidades tributarias (1.000 U.T.) vigente para la fecha de emisión del acto recurrido, a ser cancelada ante la Institución Bancaria Banesco, ante la cuenta corriente Nº 0134-0861-10-8611002233.

Es de destacar para esta Corte, que se erige como un deber hacia el recurrente, por un lado, probar en que forma el pago de una multa causaría un daño irreparable a su esfera jurídica y, por el otro, demostrar cómo, en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, el reintegro de la cantidad pagada a la Administración, no serviría para subsanar el eventual perjuicio que pudiera sufrir.
En este contexto, esta Corte en virtud de lo establecido anteriormente en esta motiva, observa que siendo necesaria la carga probatoria por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño este que debe ser cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte, documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, adoptando una actitud pasiva en cuanto a los pruebas in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento de dicho requisito, dado que sólo se limitó a mencionar que se condenaría a la empresa Avior Airlines, C.A., “…al pago de una multa por un hecho que no acaeció, con lo cual se configuraría el Periculum in Mora …”, de manera que, no constan en autos documentos contables, ni estados financieros de la empresa, por medio de los cuales reflejen los activos que posee, para de esta forma establecer, si efectivamente el pago de la multa impuesta por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), constituye un detrimento en su patrimonio para ser calificada como un daño insalvable o de difícil reparación por la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, este Órgano Sentenciador considera preliminarmente que la parte recurrente no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, -siendo que dicha carga ha debido consistir en el interés de probar un hecho, a los fines de producir el efecto jurídico buscado en esta Instancia Judicial-, por lo que en consecuencia, observa esta Corte que prima facie no consta elemento alguno que haga ver a este Juzgador que el referido alegato esgrimido por la Representación Judicial de la empresa Avior Airlines, C.A., demuestre un daño inminentemente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto el referido alegato, en cuanto al periculum in mora, carece preliminarmente de fundamento para otorgar la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso judicial.

Por los motivos anteriores, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto emanado del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a los alegatos de la Sociedad Mercantil recurrente y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto impugnado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Finalmente, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Avior Airlines, C.A. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000640. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por las Abogadas Ivonne Diamond y Nelly Hernández, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil AVIOR AIRLINES, C.A., en contra del acto administrativo contenido en la Providencia Nº PRE-CJU-GPA-019-12, de fecha 25 de enero de 2012, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL.

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000640.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
Ponente



La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA


La Juez,


MARISOL MARÍN R.



El Secretario Accidental,


IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AW41-X-2012-000050
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,