TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000395

En fecha 9 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y Carlos Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 35.522, 58.461 y 107.967, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., constituida originalmente bajo la denominación social C.A., PRO-MESA, mediante documento inscrito el 14 de mayo de 1964, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del estado Miranda, el cual fue anotado bajo el Nº 127, Tomo 10-A- Pro; contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2189209”, de fecha 16 de febrero de 2011, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

En fecha 15 de marzo de 2012, se dio por recibida la presente demanda y se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 16 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte emitió decisión mediante la cual acordó auto para mejor proveer, a los fines de solicitar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el expediente administrativo del presente caso. Asimismo, consideró imperioso solicitar a los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., la consignación de cualquier documento que tuviera relación con la solicitud efectuada por el Juzgado de Sustanciación a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para lo cual se concedió un lapso de tres (3) días de despacho, contados a partir del día de despacho siguiente a la publicación del presente auto.

En fecha 23 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Carlos Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., escrito de consideraciones en cuanto al auto para mejor proveer dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.

En fecha 15 de mayo de 2012 el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido en fecha 9 de mayo de 2012.

En fecha 4 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-203919, de fecha 29 de mayo de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual remitió los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 5 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte emitió decisión mediante la cual declaró competente a esta Corte para conocer la presente demanda de nulidad e Inadmisible la misma.

En fecha 8 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada María Paradisi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.672, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., diligencia mediante la cual apeló de la sentencia dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 5 de junio de 2012.

En fecha 20 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, vista la diligencia de fecha 8 de junio de 2012, suscrita por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., mediante la cual apeló de la decisión dictada por el señalado Juzgado en fecha 5 de junio de 2012, oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto y se acordó remitir el presente expediente a esta Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 2 de julio de 2012, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En esa misma oportunidad, se recibió se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada María Paradisi, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., escrito de fundamentación de la apelación.

Realizado el análisis correspondiente de las actas que componen el presente expediente, pasa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, en base a las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 9 de marzo de 2012, los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y Carlos Briceño, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., interpusieron demanda de nulidad contra la Comisión de Administración de Divisas, con fundamento en lo siguiente:

Que, “El propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE dictado por CADIVI (sic) y mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD (sic), de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N° 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “CADIVI (sic) consideró que los bienes importados en el caso de marras por nuestra representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido CONVENIO CAMBIARIO N° 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada nuestra representada para importar bienes para este último ante CADIVI (sic) como tal y estar los bienes correspondientes a los trámites sobre los cuales se refiere el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE precisamente destinados al mismo…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Nuestra representada es una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículos 112 y 115 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (‘CRBV’), ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversas bebidas. Con ellas satisface diversas necesidades del consumidor como las de hidratarse, nutrirse, disfrutar, refrescarse o acompañar sus comidas, cubriendo distintas ocasiones tanto dentro como fuera del hogar. Cada producto cuenta con los más altos estándares de calidad y sabor, haciendo que todos tengan una preferencia y aprecio importante por parte del consumidor venezolano, como parte del derecho fundamental con que cuentan éstos, conforme al artículo 117 constitucional…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En efecto, en ejercicio del principio de autonomía garantizado constitucionalmente como parte del contenido esencial del derecho a la libertad económica, el objeto social de nuestra representada y su actividad comercial comprende principalmente las actividades de elaboración y distribución de diversos productos alimenticios, entre las cuales se encuentran distintas variedades y presentaciones de rubros que cuentan con gran trayectoria en la dieta del venezolano…”.

Que, “Aunado a ello, como prueba de la participación activa de nuestra representada en el sector de alimentos, se observa que APC (sic) es una de las empresas que integran la CÁMARA VENEZOLANA DE LA INDUSTRIA DE ALIMENTOS (CAVIDEA), asociación civil que agrupa a la industria manufacturera de alimentos en Venezuela...” (Mayúsculas de la cita).

Que, “De manera pues que, nuestra representada, al destinar su actividad comercial a la producción y comercialización de una variedad de productos y presentaciones de alimentos, es considerada como integrante del sector productivo nacional de alimentos, de conformidad con las disposiciones del ordenamiento jurídico venezolano, estando así dichos bienes amparados por las disposiciones previstas en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 como más adelante se explicará…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En este sentido, resulta sumamente relevante señalar que, más allá que lo anterior pudiera incluso tener el carácter de un hecho notorio que no formaría parte del tema probatorio en este proceso, ello se encuentra expresamente recogido en el REGISTRO DE USUARIOS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (‘RUSAD’), el cual es el registro llevado a cabo por CADIVI y que constituye un requisito indispensable para que cualquier persona natural o jurídica pueda realizar si quiera una SAAD (sic) ante dicho organismo…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Ciertamente, en el mencionado registro consta expresamente y de manera diáfana que el sector económico en el cual nuestra representada realiza su actividad económica y para el cual realizaría sus solicitudes de divisas es para el ‘SECTOR ALIMENTOS’. Incluso, para más abundamiento, y aunque ello -se insiste- pudiera ser incluso calificado de hecho notorio, también se dejó constancia que nuestra representada realiza actividad ‘COMERCIALIZADORA (Y) MANUFACTURERA’ dentro de dicho sector, razón por la cual no constituye un hecho disputado en modo alguno para CADIVI (sic) que los tramites de importación realizados por APC (sic) ante ella se refieren a bienes destinados a la manufactura de alimentos, con lo cual es obvio que no se trata de la importación .de productos alimenticios al país para su reventa, sino que se refiere a su fabricación o producción en Venezuela, hecho que es -por demás- fomentado por la normativa cambiaria, en tanto ella prioriza a las actividades de la industria nacional por encima de aquellos que simplemente importan bienes que pudieran estar ya elaborados que no impactan por igual en la creación de empleo en nuestro país y si desarrollo tecnológico…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Al efecto, resulta importante recordar que desde el 5 de febrero de 2003, y a partir de la celebración del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 1, se encuentra vigente en Venezuela un régimen cambiario basado en la restricción a la libre convertibilidad de la moneda, al centralizar la compra y venta de divisas en el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (‘BCV’)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Para la implementación de dicho régimen, el 05 (sic) de febrero de 2003, el Presidente de la República decretó la creación de CADIVI (sic) cuya misión es administrar, bajo criterios técnicos, el mercado cambiario nacional y, en consecuencia, administrar el otorgamiento de las divisas para las importaciones de bienes a Venezuela...” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Pues bien, entre las limitaciones derivadas del régimen de control de cambio implementado en el país, se encuentra aquella referida a la técnica de autorización que habilita y condiciona la adquisición de divisas. En tal sentido, la liquidación de divisas requiere de la obtención de las autorizaciones correspondientes para ello, las cuales se tramitan a través de CADIVI (sic), cumpliendo con los requisitos establecidos en la PROVIDENCIA NRO. 104, aplicable en razón del tiempo (hoy Providencia Nro. 108), cuando se trate de importaciones de bienes al país…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Como puede evidenciarse del procedimiento antes descrito, aquellas empresas interesadas en obtener divisas para la importación de bienes al país y debidamente inscritas en el REGISTRO DE USUARIOS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (‘RUSAD’), deberán tramitar una Solicitud de AAD (sic) (‘SAAD’) (sic) ante CADIVI (sic), por medio del operador cambiario correspondiente, para posteriormente, contando ya con la AAD (sic) correspondiente y realizada la nacionalización de la mercancía, requerir a esa misma Comisión la emisión de la ALD (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Ahora bien, esta liquidación de divisas, en principio, se realiza según la tasa de cambio vigente para el momento de la operación, así, en la actualidad, según el CONVENIO CAMBIARIO N° 14, el tipo de cambio previsto para estas operaciones es de Bs. 4,30 por USD (sic). No obstante, observamos que el CONVENIO CAMBIARIO N° 15 estableció excepcionalmente el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic) para determinadas operaciones, con el objeto de evitar que el aumento de la tasa de cambio efectuado por el CONVENIO CAMBIARIO Nº 14 impactará negativamente en determinados sectores considerados estratégicos por el Ejecutivo Nacional…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Al efecto, el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 reguló lo relativo a la tasa de cambio que debería aplicar a algunas operaciones o trámites para determinados sectores o pagos de determinados gastos que se encontrasen en curso ante CADIVI (sic) antes de 01 de enero de 2011, fecha en la cual entró en vigencia el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14. En ese sentido, en el artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15 se dispuso expresamente que:
‘(...) serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan (...):
a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud’…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En tal sentido, debe observarse que el artículo 2, literal a) del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15 no se refirió a importación de ‘alimentos’ o ‘medicinas’, sino a los ‘sectores de alimentos y salud’, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana, la cual obviamente no importa alimentos o medicinas terminadas o producidas en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa las maquinarias, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación de éstos. Así, el motivo por el cual el CONVENIO CAMBIARIO N° 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al ‘sector alimentos’ y no a ‘alimentos’, fue precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana, y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “De todo lo anterior, resulta forzoso concluir que la tasa de Bs. 2,60 por USD aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubiesen obtenido un AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encontraba nuestra representada respecto a las importaciones referidas en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En tal sentido, como tendremos oportunidad de probar en la oportunidad procesal correspondiente, nuestra representada obtuvo la AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el RUSAD (sic) dentro del sector alimentos, y más aún, los bienes importados aplican para la manufactura de alimentos…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Ahora bien, posteriormente al otorgamiento del ALD (sic), se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 antes analizado. Ciertamente, CADIVI (sic) incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por nuestra representada fuese mucho mayor al que en realidad correspondía…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “EL ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, dado que incurre en este respecto en el vicio falso supuesto que afecta el elemento causa del mismo, por lo que debe ser declarado nulo parcialmente de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Ahora bien, en el caso de marras, se denuncia que CADIVI (sic), al momento de emir el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI (sic), y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD (sic) referido en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD (sic), incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y por tanto debe declararse la nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Habiendo definido el vicio de falso supuesto de hecho, se observa en el caso de autos que CADIVI (sic), a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por nuestra representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a la solicitud de ALD (sic) presentada por nuestra representada, y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el RUSAD (sic) para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Por tanto, cuando nuestra representada presentó ante CADIVI (sic), a través de su operador cambiario, los recaudos necesarios para obtener la correspondiente ALD (sic) luego de realizada la nacionalización de los bienes, y por lo tanto, esa Administración cambiaria, al autorizar la liquidación de las divisas, debió valorar las especiales circunstancias verificadas en el caso de autos (que la empresa obtuvo la AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010 y que los bienes corresponden al sector de alimentos, por estar ella expresamente inscrita ante el RUSAD (sic) para la manufactura de alimentos) y acordar que la tasa de cambio para estas divisas sería aquella prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15, Con lo cual nuestra representada tenía derecho a que se le aplicara la tasa de cambio correspondiente a Bs. 2,60 por USD (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Sin embargo, a pesar de que nuestra representada reunió las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a Bs. 2,60 por USD, CADIVI (sic) aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por nuestra representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Por ello, a pesar de que nuestra representada tiene derecho a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic) prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su AAD (sic) fue emitida por CADIVI (sic) antes de 31 de diciembre de 2010, CADIVI (sic) no reparó en esta especial circunstancia, la cual era expresamente de su conocimiento por vía del RUSAD (sic), y liquidó las divisas al tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD (sic) contenida en el CONVENIO CAMBIARIO Nro. 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado, con fundamento a hechos que falsamente motivaron la emisión del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En atención a ello, en el caso de marras, (i) los bienes importados por nuestra representada son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de productos que son catalogados como alimentos, y (ii) su AAD (sic) fue obtenida por la empresa con anterioridad al 01 (sic) de enero de 2011. Por tanto, se aprecia que la Administración cambiarla debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 y liquidar la ALD (sic) referida en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “No obstante, CADIVI (sic) aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado parcialmente en los términos explicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la LOPA (sic), y así respetuosamente solicitamos sea declarado…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Por los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente a esa Corte de lo Contencioso Administrativo:
1. Que ADMITA la presente demanda de nulidad parcial.
2. Que DECLARE CON LUGAR la presente demanda de nulidad parcial y, en consecuencia, se declare la nulidad del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, ordenándose el reintegro a nuestra representada de la cantidad de Bs. 519,79, que corresponden al diferencial pagado en exceso por APC (sic) respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS Nro. 13670834.
3. Que ORDENE LA INDEXACIÓN de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (‘IPC’) vigente para el momento en que esa Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta quede definitivamente firme…” (Mayúsculas de la cita).

II
DEL AUTO APELADO

En fecha 5 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó auto mediante el cual declaró Inadmisible la demanda de nulidad bajo la siguiente motivación:

“Determinada la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para decidir el caso de autos, pasa de seguidas este Juzgado de Sustanciación a pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente demanda de nulidad y, en tal sentido, debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción del numeral 3, ya que éste es aplicable sólo a las demandas de contenido patrimonial.

Ello así, se observa que el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece las causales de inadmisibilidad de las demandas, el cual es del tenor siguiente:
(…)
Del artículo anteriormente transcrito se desprenden los supuestos de inadmisibilidad de las acciones presentadas para el conocimiento de esta jurisdicción contencioso administrativa entre las cuales tenemos la caducidad de la acción.

En este sentido el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece los supuestos para computar la caducidad prevista en el artículo 35 eiusdem de la siguiente manera:
(…)
Así las cosas, revisadas las actas que conforman el expediente se observa que cursa al folio cinco (05) (sic) del expediente administrativo copia certificada de las ‘Solicitudes de Compras de Divisas Tramitadas y Operaciones de Compra, Ven Divisas Liquidadas Ante el BCV (sic) Correspondiente a Autorizaciones Aprobadas’, expedida por el Banco Central de Venezuela, cuyo operador cambiario es ‘Citibank’, donde claramente se evidencia que con respecto a la Autorización de Liquidación de Divisas ALD número 2189209, en fecha 11 de marzo de 2011, se liquidó el monto en moneda extranjera por la cantidad de Trescientos Cinco con Setenta y Seis (305,76).

De la anterior documental se deduce que la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., tenía conocimiento que en fecha 11de marzo de 2011, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), liquidó el monto en moneda extranjera, correspondiente a la Autorización de Liquidación de Divisas ALD número 2189209, por la cantidad de Trescientos Cinco con Setenta y Seis (305,76), por lo que la parte demandante podría recurrir en sede administrativa dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la liquidación del monto solicitado, conforme a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, circunstancia que no hizo, por cuanto presentó el recurso de reconsideración fuera del lapso anteriormente indicado, razón por la cual el lapso de ciento ochenta (180) días continuos a que alude el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, comenzó transcurrir desde el mismo momento que el demandante tuvo conocimiento que la operación había sido liquidada por el Banco Central de Venezuela.

Establecido lo anterior, este Tribunal pudo constatar que la demanda de nulidad fue interpuesta por los representantes judiciales de la mencionada sociedad mercantil en fecha 09 (sic) de marzo de 2012, tal como consta del sello húmedo estampado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo al vuelto del folio veintidós (22) del expediente así como del comprobante de Recepción de un Asunto Nuevo de fecha 09 (sic) de marzo del año en curso, expedido por la mencionada Unidad, y que corre inserto al folio cincuenta y dos (52) del expediente.

Así las cosas, el lapso de caducidad conforme al artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es de ciento ochenta (180) días continuos, el cual comenzó a transcurrir el día siguiente de la fecha de la liquidación de las divisas solicitadas, esto es, desde el día 12 de marzo de 2011, el cual venció el día 6 de septiembre de 2011, ambas fechas inclusive, por lo tanto, de una simple operación aritmética se observa que desde el día 12 de marzo de 2011 hasta el día 6 de septiembre de 2011, transcurrieron 180 días continuos, por lo que la parte demandante debió interponer la presente demanda dentro de ese lapso y no el día 09 (sic) de marzo de 2012, cuando ya había operado la caducidad, por lo que la interposición de la demanda fue realizada en forma extemporánea.

En consecuencia, visto que el lapso de caducidad previsto en la norma citada se encuentra rebasado con creces, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara inadmisible la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Carlos Gustavo Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.522, 58.461 y 137. 672 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida originalmente bajo la denominación comercial C.A. PRO-MESA, mediante documento inscrito el 14 de mayo de 1964 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, el cual quedó anotado bajo el Nº127, Tomo 10-A-Pro, contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) número 2189209, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), únicamente con respecto a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, en virtud de haber operado la caducidad prevista en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 35 de la citada Ley Orgánica y así se decide…” (Negrillas y resaltado de la cita).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 2 de julio de 2012, la Abogada María Paradisi, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora fundamentó la apelación bajo los siguientes términos:

Que, “…el presente recurso de apelación tiene como propósito que sea revocado el pronunciamiento del Juzgado de Sustanciación de esa Corte, en tanto, contrario a lo indicado por el juez a-quo (sic), la demanda de nulidad parcial intentada por nuestra representada fue presentada tempestivamente, no habiéndose verificado el plazo de caducidad para ello…”.

Que, “Ciertamente, el Juzgado de Sustanciación de esa Corte erró en su interpretación al afirmar que el lapso de caducidad consagrado en el numeral 1 del artículo 32 de la LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA (‘LOJCA’), habría operado a partir del momento en que el Banco Central de Venezuela (‘BCV’) entregó a mi representada las divisas autorizadas por CADIVI (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Basado en ello, es absolutamente claro que al caso presente el lapso de caducidad para acudir a esta vía jurisdiccional no debe computarse a partir de la fecha de la entrega efectiva de las divisas por parte del BCV (sic), como erradamente indica el juez a-quo (sic), pues no es esa actuación el objeto de la pretensión. En el presente caso, se intentó la pretensión de nulidad en frente al silencio administrativo de efectos negativos en que incurrió CADIVI (sic) al no decidir el recurso de reconsideración interpuesto por nuestra representada, pues es a partir de ese momento en que nació la posibilidad efectiva de acudir a esta vía jurisdiccional en los términos del numeral 1 del artículo 32 de la LOJCA (sic) y en atención al objeto de nuestra pretensión. Tal recurso de reconsideración, como se explicó, fue interpuesto contra la decisión de CADIVI (sic) referida a la ALD (sic), que constituye de esa manera el acto principal…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Sobre la base de lo anterior, se aprecia que ese Juzgado de Sustanciación debió computar el lapso de caducidad previsto en el numeral 1 del artículo 32 de la LOJCA (sic), a partir del vencimiento del plazo de 90 días hábiles con el cual contaba CADIVI (sic) para responder al recurso de reconsideración ejercido por nuestra representada, en lugar de comprobarlo desde el momento en que el BCV (sic) entregó las divisas autorizadas en la ALD (sic), como erradamente ocurrió en la sentencia apelada. Es importante destacar, además, que esa pretensión de nulidad fue formulada en atención al criterio mantenido por esas Cortes que reconocieron la recurribilidad de la ALD (sic) expresada incluso a través de actos electrónicos…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Por último, vale la pena destacar que a los efectos del cómputo del plazo de 15 días hábiles previsto en el artículo 94 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (‘LOPA’) para ejercer en sede administrativa el recurso de reconsideración en el presente caso, necesariamente deberá considerarse que la ALD (sic) contravino lo previsto en el artículo 73 de la LOPA (sic), y en consecuencia su notificación debe reputarse como defectuosa, en otras palabras, carecerá de efectos el acto conforme al artículo 74 de la propia LOPA (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Así las cosas, resulta oportuno destacar que en el caso de marras, la ALD (sic) violó la obligación prevista en el artículo 73 de la LOPA (sic), en tanto omitió indicar los recursos procedentes en contra de la decisión que en el caso de marras es evidentemente de carácter lesivo, así como omitió indicar los lapsos legales para el ejercicio de los mismos y la autoridad competente para conocerlos. Por tal razón, y de conformidad con lo previsto en el artículo 74 eiusdem, dicha notificación es defectuosa y no produjo efecto alguno, no habiendo comenzado a transcurrir lapso alguno de caducidad para su impugnación, hasta tanto esa situación de ineficacia fue subsanada por nuestra representada cuando por sí misma se dio por notificada de su contenido y ejerció en su contra el recurso de reconsideración. De allí que, es a partir de esa fecha -la oportunidad en que se interpuso el recurso de reconsideración en el caso de marras- cuando el acto adquiere eficacia y comienza a transcurrir el plazo para acudir a esta vía jurisdiccional…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En todo lo anterior, además, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, lo relevante resulta la pretensión deducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa y no tanto la existencia de un acto administrativo expreso en los términos del artículo 18 de la LOPA (sic). De allí precisamente la admisibilidad de la pretensión de nulidad en el presente caso, que se insiste, se formuló -de acuerdo con el criterio entonces imperante de las Cortes- contra el silencio administrativo de efectos negativos en el que incurrió CADIVI (sic) al no responder el recurso de reconsideración formulado en contra de la decisión contentiva de la ALD (sic), expresada a través de actos electrónicos pero cuya notificación infringió los requisitos de la LOPA (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte determinar previamente su competencia, y en tal sentido observa lo siguiente:

El artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Cada Sala conocerá de las apelaciones y recursos que se intenten de acuerdo con la ley, contra las decisiones del respectivo Juzgado de Sustanciación”

Ello así, visto que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa nada establece respecto a la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo al efecto, y por cuanto al configurarse como un Órgano Colegiado que cuenta en su conformación administrativa con un Juzgado de Sustanciación, resulta aplicable análogamente el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de junio de 2012, por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 5 de junio de 2012. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia de esta Corte, se pasa a decidir en los siguientes términos:

En el caso de autos, se aprecia que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró inadmisible la “demanda de nulidad parcial” ejercida por haber operado la caducidad, con fundamento en el numeral 1 del artículo 35 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; ello así, debe esta Corte verificar si la presente demanda fue presentada intempestivamente para lo cual resulta oportuno citar el contenido de la referida norma, que dispone textualmente lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.” (Negrillas de esta Corte).

La disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.

En relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002 (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo:
“(…) El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
(…) A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).
(…omissis…)
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica”. (Resaltado de la Corte).

Ahora bien, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales” (Ricardo Henríquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005).

Luego, por lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.

En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.

En este contexto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido sobre la institución de la caducidad, que “ésta aparece unida a la existencia de un plazo perentorio establecido en la ley para el ejercicio de un derecho, de una facultad o de una potestad, y transcurrido el plazo fijado en el texto legal, opera y produce en forma directa, radical y automática, la extinción del derecho, por lo cual no es posible su ejercicio”. (Vid. Sentencia Nº 05535 de fecha 11 de agosto de 2005, Caso: Empresas G&F, C.A.).

Ahora bien, expuesto lo anterior debe señalarse que la presente causa atiende a una “demanda de nulidad parcial” ejercida por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., en razón de la actuación de la Administración, por la aplicación de la tasa de cambio en bolívares en el marco de las operaciones cambiarias para adquirir divisas con motivo de la importación de bienes requeridos por la empresa demandante, solicitando, en consecuencia, el reintegro de una cantidad de dinero correspondiente a la diferencia pagada en exceso por la parte actora, así como la indexación de los montos demandados conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) vigentes para el momento en que se procediera a dictar sentencia definitiva, a través de la realización de una experticia complementaria del fallo. No obstante ello, es de apuntar que esta Corte analizará la apelación ejercida, incluso tomando en consideración las razones expuestas en el escrito de fundamentación a la apelación, que van igualmente dirigidas y se circunscriben a impugnar “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2189209” emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En este sentido, y a los efectos de determinar la conformidad a derecho de la decisión emitida por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se debe establecer la fecha cierta en la cual la recurrente tuvo conocimiento de la actuación de la Administración que consideró lesiva a sus derechos.

Así pues, consta que en fecha 11 de marzo de 2011, las divisas fueron liquidadas por parte de la Administración, por lo que la parte demandante tenía a partir del día hábil siguiente de la mencionada fecha de la liquidación para ejercer el correspondiente recurso de reconsideración o en su defecto acudir a la vía jurisdiccional, a fin de interponer la demanda contra la actuación de la Administración.

Bajo tal premisa, se aprecia que la empresa demandante interpuso recurso de reconsideración en contra de la actuación que consideró lesiva a sus derechos en fecha 6 de mayo de 2011, es decir fuera del lapso de quince (15) días hábiles establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no siendo válidos los argumentos expuestos por la Representación Judicial de la sociedad mercantil recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, en cuanto a que no fue notificada de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto, se trata de la actuación correspondiente a la retención de los fondos en bolívares en la cuenta indicada por el recurrente, para la liquidación de las divisas extranjeras solicitadas.

De tal modo, estima la Corte que con la evidente extemporaneidad con que se pretendió interponer el referido recurso de reconsideración, lo que buscó quien hoy recurre fue reabrir un lapso suficientemente vencido a los efectos de impugnar la decisión administrativa. Así se declara. (Véase decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2011-108, de fecha 3 de febrero de 2011).

Por tal motivo, y vista la extemporaneidad de la interposición del recurso de reconsideración ejercido por la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., y visto igualmente que las decisiones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), agotan la vía administrativa, es de señalar que el día hábil siguiente al 11 de marzo de 2011, (fecha en la que el recurrente tuvo conocimiento de la actuación de la Administración que consideró lesiva a sus derechos) comenzó a correr el lapso de ciento ochenta (180) días continuos previsto en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los efectos de la interposición de la demanda ante el Órgano Jurisdiccional, por lo que, para el 9 de marzo de 2012, fecha de interposición de la “demanda de nulidad parcial” había transcurrido con creces el mencionado lapso, de lo que se evidencia que operó la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad, prevista en el numeral 1 del artículo 35 de la prenombrada ley, tal y como fue establecido por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Así se decide.

En vista de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar la apelación interpuesta por la parte recurrente contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 5 de junio de 2012, razón por la que se confirma la declaratoria de inadmisibilidad antes señalada. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 5 de junio de 2012, mediante la cual declaró inadmisible por haber operado la caducidad en la “demanda de nulidad parcial” contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2189209” de fecha 16 de febrero de 2011, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 5 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional mediante la cual se declaró inadmisible la referida “demanda de nulidad parcial” ejercida.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Acc.

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-G-2012-000395
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc,