JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-000419
En fecha 4 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 04-0576, de fecha 15 de junio de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Henry Vegas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 72.291, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RAMÓN AQUILES GAMBOA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.084.232, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (IND).
Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 15 de junio de 2004, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de junio de 2004, por el Abogado Arquímedes González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de septiembre de 2004, quedó reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por los Jueces: Trina Omaira Zurita; Presidenta, Oscar Enrique Piñate Espidel, Vicepresidente e Iliana Margarita Contreras Jaimes, Jueza.
En fecha 23 de noviembre de 2004, se ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil y se fijó un término de diez (10) días continuos para su reanudación, contado a partir de la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones practicadas, con la advertencia que vencido dicho término, las partes se tendrían notificadas y comenzaría a correr el lapso establecido en el artículo 90, primer aparte, ejusdem. Asimismo se acordó que transcurridos como fueren los lapsos anteriormente fijados y a los fines del trámite en segunda instancia de la apelación interpuesta, se seguiría el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ordenando fijarse por auto separado el inicio de la relación de la causa y el lapso para la formalización.
En fecha 17 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Henry Vegas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, mediante la cual se dio por notificado del auto de fecha 23 de noviembre de 2004 y solicitó notificar a la contraparte.
En fecha 3 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por el Abogado Henry Vegas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, mediante el cual solicitó a esta Corte se realizara el cómputo del tiempo transcurrido desde la última actuación de las partes, con el objeto de verificar si se había consumado la perención de la instancia.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Javier Sánchez Rodríguez, Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Vicepresidenta y Neguyen Torres López, Jueza.
En fecha 6 de abril de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose reanudar el mismo una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, acordándose fijar por auto expreso y separado el inicio de la relación de la causa, previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de enero de 2007, se ordenó notificar al ciudadano Ramón Aquiles Gamboa Rodríguez, al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Deportes y a la ciudadana Procuradora General de la República, con la advertencia que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a correr el lapso de tres (3) días establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Transcurrido como fuere dicho lapso, se acordó seguir el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ordenándose fijar el inicio de la relación de la causa por auto expreso y separado.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida al ciudadano Ramón Aquiles Gamboa Rodríguez y los oficios Nros. 2007-0067 y 2007-00068 dirigidos al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Deportes y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 29 de enero de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Deportes.
En fecha 1º de febrero de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado la boleta de notificación dirigida al ciudadano Ramón Aquiles Gamboa.
En fecha 12 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Rosario Godoy de Pardi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 14.822, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto recurrido, escrito mediante el cual solicitó a esta Corte se fije la relación de la causa y la oportunidad para la formalización.
En fecha 12 de marzo de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado la boleta de notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 19 de marzo de 2007, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 15 de enero de 2007, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Henry Vegas Becerra, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, escrito mediante el cual ratificó la solicitud a esta Corte de realizar el cómputo del tiempo transcurrido desde la última actuación de las partes, con el objeto de verificar si se ha consumado la Perención de la instancia.
En fecha 16 de abril de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de formalización de la apelación presentado por la Abogada Rosario Godoy de Pardi, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrido.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de formalización de la apelación presentado por el Abogado Henry Vegas Becerra, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente.
En fecha 27 de abril de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 7 de mayo del mismo año.
En fecha 4 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escritos de promoción de pruebas presentados por los Abogados Henry Vegas y Rosario Godoy de Pardi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente y del recurrido respectivamente.
En fecha 8 de mayo de 2007, vistos los escritos de promoción de pruebas de fecha 4 de mayo de 2007, presentados por los Abogados Henry Vegas y Rosario Godoy de Pardi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente y del recurrido respectivamente, se ordenó agregarlos a los autos y se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas
En fecha 11 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Henry Vegas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, diligencia mediante la cual se opuso a las pruebas promovidas.
En fecha 14 de mayo de 2007, vencido como se encontraba el lapso de tres (3) días de despecho para la oposición a las pruebas promovidos en instancia, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 24 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 95 del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica que rige sus funciones.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual manifestó que “…en razón de que no ha sido promovido medio de prueba alguno, no tiene materia sobre la cual pronunciarse…” y ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones.
Seguido a ello, en esa misma fecha el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual admitió las pruebas documentales promovidas por la recurrida y en ese sentido ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones.
En fecha 27 de junio de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 7 de agosto de 2007, notificada como se encontraba la ciudadana Procuradora General de la República del auto dictado en fecha 24 de mayo de 2007 y por cuanto no quedaban más actuaciones que practicar ante este Órgano Jurisdiccional, se ordenó la remisión del expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha, fue remitido a esta Corte el presente expediente.
En fecha 14 de agosto de 2007, se dejó constancia de haberse recibido del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el presente expediente.
En fecha 18 de septiembre de 2007, se fijó para el día lunes 29 de octubre de 2007 a las once de la mañana (11:00 a.m.), la celebración de la Audiencia de Informes en la presente causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 18 de octubre de 2007, esta Corte eligió la Junta Directiva de este órgano Jurisdiccional, la cual quedó conformada de la siguiente manera; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Presidente; Javier Sánchez Rodríguez, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres.
En fecha 26 de octubre de 2007, se difirió la oportunidad para la celebración de los informes en la presente causa, para el día lunes 14 de enero de 2008 a las once de la mañana (11:00 a.m.).
En fecha 14 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes presentado por el Abogado Juan Enrique Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ente recurrido.
En fecha 15 de enero de 2008, se difirió la oportunidad para la celebración de los Informes en la presente causa, para el día lunes 17 de marzo de 2008 a las once de la mañana (11:00 a.m.).
En fecha 2 de febrero de 2011 y 5 de abril de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Henry Vegas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, mediante las cuales solicitó a esta Corte“…se pronuncie el auto que haya lugar en la presente causa…”.
En fecha 20 de enero de 2010, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 28 de abril de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se acordó notificar a los ciudadanos Ramón Aquiles Gamboa Rodríguez, al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Deportes y a la ciudadana Procuradora General de la República, concediéndoles a este último el lapso de ocho (8) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, indicándoles que una vez que constase en autos las referidas notificaciones, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecidos en el primer aparte del artículo 90 ejusdem y vencidos dichos lapsos se declararía en estado de sentencia la presente causa y pasaría al Juez Ponente de conformidad con lo establecido en la Disposición Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libró la boleta dirigida al ciudadano Ramón Aquiles Gamboa Rodríguez y los oficios Nros. 2011-2639 y 2011-2640, dirigidos al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Deportes y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 5 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Henry Vegas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, mediante la cual se dio por notificado del auto de abocamiento de fecha 28 de abril de 2011.
En fecha 31 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 21 de junio de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber consignado la boleta dirigida al ciudadano Ramón Aquiles Gamboa Rodríguez, por cuanto el Abogado Henry Vegas, actuando con el carácter de su Apoderado Judicial, se dio por notificado mediante diligencia de fecha 5 de mayo de 2011.
En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Deportes.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Rosario Godoy de Pardi, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrido, mediante la cual consignó anexos.
En fecha 27 de junio 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes presentado por el Abogado Henry Vegas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente.
En fecha 1º de agosto de 2011, notificadas como se encontraban las partes del auto de Abocamiento dictado por esta Corte, en fecha 28 de abril de 2011, transcurridos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se declaró en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia se reasignó la ponencia al Juez Enrique Sánchez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 31 de octubre de 2011, efectuado el inventario de causas de esta Corte y dado el gran número de expediente que se tramitan por ante este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 16 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se dejó constancia que en fecha 19 de diciembre de 2011 venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Henry Vegas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, mediante la cual solicitó se declare la competencia en el presente asunto, la pérdida del interés de la demandada y otras consideraciones.
En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, ordenándose reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 8 de febrero de 2012 y por cuanto se encontraban notificadas las partes, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente expediente.
En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fechas 9 de abril y 14 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Henry Vegas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, mediante las cuales solicitó se declare la competencia en el presente asunto, la pérdida del interés de la demandada y otras consideraciones.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 17 de septiembre de 2003, el Abogado Henry Vegas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ramón Aquiles Gamboa Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Deportes, el cual reformó en fechas 7 y 21 de octubre de 2003, con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Manifestó, que intenta “…‘RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD POR INSCONSTITUCIONAL E ILEGAL’, contra el Acto Administrativo de ‘REMOCIÓN DE CARGO’ (despido), realizado por el Ciudadano Prof. EDUARDO ALVAREZ CAMACHO en su condición de Presidente del Instituto Nacional de Deportes (en adelante I.N.D.) POR VIOLATORIO a los articulo (sic) 25 de la CRBV (sic), el articulo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en adelante L.O.P.A.) y los artículos 30, 78 y 89 de la L.E.F.P., (sic)...” (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que su representado ingresó al Instituto querellado “…como Funcionario de Carrera de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 17 de la L.E.F.P. (sic), y los artículos 140, 141, 142, 143 y 144 del Reglamento General de la Derogada (sic) Ley de Carrera Administrativa el día 2 de Septiembre (sic) de 2.002 (sic), según se desprende de la Providencia Administrativa N° 218 (…), pero es el caso (…) que en fecha 29 de Agosto (sic) del presente año 2.003 (sic), recibí de manos del Jefe de Personal del I.N.D. (sic) , el oficio N° 040 de fecha 27 de Agosto del corriente año, en el cual se señala que he sido REMOVIDO del Cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE FORMACIÓN DEPORTIVA, código 240 adscrito a la Dirección General de Alto Rendimiento violando su Derecho de Estabilidad consagrado en el articulo (sic) 30 de LEFP (sic) y los Procedimientos establecidos en el articulo (sic) 89 Ejusdem (sic)…” (Mayúsculas del original).
Indicó, que “…la Remoción es Privativa de los Funcionarios de Carrera, implica que se remueve al Funcionario del Cargo que venía ejerciendo, pero que esta (sic) aún en servicio Activo, solo que se le coloca en situación de disponibilidad, quedando evidenciado que el I.ND. (sic), reconoce que soy Funcionario de Carrera…” (Mayúsculas del original).
Agregó, que “Del Oficio (sic) N° 040, según el I.N.D. (sic), se desprende que ostentaba un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 19 último aparte y 20 numeral 8°, o de Confianza de conformidad con articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (en adelante L.E.F.P.) vigente, cosa que no es cierto puesto que el cargo de ‘Jefe de División de Formación Deportiva’ ‘NO’ esta (sic) considerado de Libre Nombramiento y Remoción, NI mucho menos de Confianza en dicho instrumento Jurídico, lo cual indica que soy Funcionario de Carrera…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Afirmó, que “…esta indecisión del I.N.D. (sic), de no saber que (sic) clase de cargo ostento (de Carrera, Libre Nombramiento y Remoción, o de Confianza) me crea un estado de indefensión violatorio a mis Derechos Constitucionales y Legales…” (Mayúsculas del original).
Invocó a favor de su representado, los artículos 30, 89 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 140, 141, 142, 143 y 144 del Reglamento General de la Carera Administrativa.
Solicitó, que se le acordara la medida cautelar innominada “…que mientras dure el Proceso de Nulidad y condena ordene al I.N.D. (sic), Reestablecerme (sic) la Situación (sic) Jurídica (sic) Subjetiva (sic) Lesionada (sic), esto es mi reincorporación inmediata al Cargo de Jefe de División de Formación Deportiva y asegurarme así el uso, goce, disfrute y disposición de los beneficios Contractuales que Constitucional (sic) y Legalmente (sic) tengo Derecho (sic)…” (Mayúsculas del original).
Igualmente solicitó, que se disponga lo necesario para “…el Reestablecimiento de la Situación Jurídica Subjetiva Lesionada, la cual consiste en el restablecimiento a mi cargo de Jefe de División de Formación Deportiva (…) con los pronunciamientos de Ley…” (Negrillas y subrayados del original).
Asimismo, solicitó que se declare la“…NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo de Remoción, por violatorio de los Preceptos Constitucionales, Legales y Procedimentales establecidos…” (Mayúsculas del original) y que se ordene “…a la Administración que me sea Otorgado el Certificado de Funcionario de Carrera…” (Mayúsculas del original).
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 22 de abril de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
“Con fundamento en las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
Alega el querellante, que el acto administrativo violó el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a tales efectos se observa:
El acto administrativo objeto de impugnación establece que se procede a la remoción del querellante en virtud de que éste desempeñaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, en cuyo caso no se requiere ningún tipo de procedimiento para su retito (sic) de la administración pública, es decir, no se trata de una destitución, caso en el cual si seria (sic) necesario la apertura de un procedimiento disciplinario con la respectiva averiguación administrativa, por lo que se desecha tal alegato, y así se decide.
El acto objeto de impugnación fue dictado en conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 ordinal 8, y 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En dichos artículos se establece cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales están divididos en cargos considerados de confianza y cargos de alto nivel, ahora bien, es preciso hacer la acotación con respecto a que, si bien es cierto que aquellos funcionarios que ejercen cargos de alto nivel, generalmente, llevan a cabo funciones que implican grados de confidencialidad o confianza, no todos los funcionarios de confianza son de alto nivel, por lo tanto resulta indispensable que la Administración al hacer uso de la facultad discrecional de calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, deba determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta, a los fines de determinar si el cargo es de alto nivel o de confianza.
De allí que la administración al no especificar en el acto de remoción, si el funcionario ejercía un cargo de alto nivel o de confianza, violentó el derecho a la defensa del querellante, quien no pudo conocer y atacar los motivos que tuvo la administración para dictar el acto de remoción impugnado, pues basta solamente con leer el oficio de notificación contentivo del acto de remoción, para llegar a tal conclusión, pues resulta insuficiente la referencia a la norma para considerar motivado el acto impugnado, toda vez que para considerar que un acto esté suficientemente motivado con la simple mención de la norma cuya aplicación se pretende, es menester que el dispositivo en cuestión tenga un contenido unívoco, lo cual no ocurre en el presente caso, por cuanto las citadas normas se refiere (sic) tanto a cargos de alto nivel como de confianza y establece presupuestos fácticos distintos para configurar cada una de esas categorías.
Por tanto, estima este Juzgado que al remover al funcionario mediante un acto carente de motivación, el mismo resulta ilegal y, por consiguiente nulo, y así se declara.
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR ‘la querella interpuesta por el ciudadano Henry Vegas interpuesta por el ciudadano Henry Vegas, abogado en ejercicio, (…) actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAMON (sic) AQUILES GAMBOA RODRIGUEZ (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE LA APELACIÓN
En fecha 16 de abril de 2007, la Abogada Rosario Godoy de Pardi, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Deportes, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, contra la decisión dictada el 22 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los términos siguientes:
Adujo que “El fallo recurrido contradice los preceptos contenidos en los artículos 254 del Código de Procedimiento Civil Venezolano en concordancia con la disposición contenida en el numeral 5 del articulo (sic) 244 ejusdem. Habida cuenta que no es una circunstancia dubitable el hecho de que el recurrente ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, toda vez que el cargo Jefe de División no es un cargo de carrera de los previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia no le asiste el derecho pretendiendo (sic) al recurrente…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Que, “…las circunstancias que rodean a la prestación del servicio de el recurrente se ajusta a la apreciación enunciada por el Tribunal en lo referido a que el recurrente ocupaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por ser su cargo de similar jerarquía a la de un Director y en consecuencia su cargo es de Alto Nivel y de Confianza de las máximas autoridades del Instituto Nacional de Deportes…”.
Expuso, que “…discrepamos del criterio del Tribunal por la razón siguiente, en el supuesto que la argumentación efectuada por el Tribunal fuese valida, se tendría que dilucidar desde cuando conocía el recurrente que su cargo era de Libre Nombramiento y Remoción y al efecto no queda otra cosa que concluir que a este conocimiento no llego el recurrente cuando lo removieron, sino que el mismo conocía de esta circunstancia cuando lo nombraron y no como afirma el Tribunal con su fallo el recurrente, se le violento (sic) el derecho a la defensa, por cuando según su fallo no pudo el recurrente conocer y atacar los motivos que tuvo la administración para dictar el acto impugnado, siendo el caso que la demostración más fehaciente de que si los conocía y los conoció fue el propio hecho de haber ejercido la acción al interponer la presente querella, con lo cual se evidencia que el fallo recurrido ante esa instancia es nulo, por faltar de la determinación establecida en el articulo 244 y numeral 5 del articulo (sic) 243 del Código de Procedimiento Civil Venezolano y así pedimos expresamente se declare en el fallo que sobre la presente recaiga…”.
Insistió, en que “En el supuesto negado que la argumentación que antecede sea desestimada por esta honorable Corte alego e invoco a favor de la República representada en este acto por el instituto Nacional de Deportes, la caducidad de la acción propuesta habida cuenta de que tal como pueda observarse en el expediente personal del recurrente, (…) al recurrente se le designo (sic) en un cargo de libre nombramiento y remoción hasta la fecha en la cual se interpuso la querella trascurrió más del lapso de caducidad al cual alude el articulo (sic) 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, efectivamente (…) no puede jamás considerarse como temporánea la querella si el recurrente afirma y confiesa voluntaria y judicialmente que impugna el acto recurrido por cuanto a su real saber y entender no ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción lo cual hace operar la caducidad que se invoca por cuanto el mismo suscribió un acto administrativo en el cual se le indicaba que ingresaba a prestar servicios como Jefe de División, en consecuencia no es susceptible de recurso alguno el acto de remoción que se contraiga al alegato referido al desconocimiento de la naturaleza del cargo para el cual ha sido designado el recurrente y así pido expresamente se declare en el fallo que sobre la presente querella recaiga…”.
Que, “…En el supuesto negado que la argumentación que antecede sea desestimada por esta honorable Corte solicito que se declare nula a la presente acción por contener la misma ultrapetita, toda vez que la sentencia proferida por la instancia inferior no se circunscribe a la pretensión del recurrente…”.
Indicó, que “…al analizar la querella se observa que en la misma el recurrente afirma y confiesa que es un funcionario de carrera, que por tal motivo al mismo no se le podía remover de su cargo ahora bien en modo alguno el fallo de marras se circunscribe a la pretensión lo cual genera el hecho de que el Tribunal de la causa soslaya la disposición contemplada en el articulo (sic) 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala la obligación del Juez, de decidir conforme a lo legado y probado en los autos; somos del criterio que no obstante a la facultades del juez contencioso, no puede enmendársele los deberes de los recurrentes y corregírsele las intenciones por cuanto tal situación genera incertidumbre jurídica y rompe con el principio de igualdad de las partes en el proceso por cuanto la defensa del ente querellado, debe circunscribirse a la pretensión del recurrente y no a una nueva situación que es (a del rector o director del proceso, por cuanto tal actuación genera la ultrapetita aludida up supra, si tal como se observa del fallo emitido el recurrente alego (sic) que fueron violados los derechos al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad, el análisis del caso en sede judicial solo puede circunscribirse a las nulidades o derechos denunciados como conculcados, máxime cuando el recurrente afirma que al no ser el cargo de Jefe de División de alto Nivel ni e confianza es un cargo de carrera, en dicha función de carrera fue removido, por lo tanto no ha debido analizarse otra situación que no fuese esa, del mismo modo la remoción en si misma considerada no es un procedimiento como lo afirma el recurrente, sino es un acto administrativo y al no demostrar el recurrente el haber ingresado a la administración en un cargo de carrera mediante el correspondiente concurso no le asistía el derecho a su pretensión de ostentar la estabilidad argüida en ausencia del concurso necesario para considerarse acreedor del derecho pretendido a la estabilidad alegada…”.
Que, “…la violación del debido proceso alegada por el recurrente se circunscribe al procedimiento disciplinario de destitución a que se contraen los artículos 87 y siguientes de la ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia y dada la petición formulada como petitum jamás ha debido el tribunal de la causa dictar el fallo recurrido y así pido expresamente se declare…”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida contra la sentencia dictada el 22 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada 22 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial de la parte recurrida contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y a tal efecto, observa:
En fecha 17 de septiembre de 2003, el Abogado Henry Vegas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ramón Aquiles Gamboa Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Deportes, el cual reformó en fechas 7 y 21 de octubre de 2003, a los fines de solicitar “…la NULIDAD ABSOLUTA del acto Administrativo de Remoción, por violatorio de los Preceptos Constitucionales, Legales y Procedí (sic) mentales (sic) Establecidos (sic)…” (Mayúsculas del original).
Al respecto, el Juez de Instancia mediante decisión de fecha 22 de abril de 2004, declaró Con Lugar la querella interpuesta, señalando que “…la administración al no especificar en el acto de remoción, si el funcionario ejercía un cargo de alto nivel o de confianza, violentó el derecho a la defensa del querellante, quien no pudo conocer y atacar los motivos que tuvo la administración para dictar el acto de remoción impugnado, pues basta solamente con leer el oficio de notificación contentivo del acto de remoción, para llegar a tal conclusión, pues resulta insuficiente la referencia a la norma para considerar motivado el acto impugnado, toda vez que para considerar que un acto esté suficientemente motivado con la simple mención de la norma cuya aplicación se pretende, es menester que el dispositivo en cuestión tenga un contenido unívoco, lo cual no ocurre en el presente caso, por cuanto las citadas normas se refiere tanto a cargos de alto nivel como de confianza y establece presupuestos fácticos distintos para configurar cada una de esas categorías (…). Por tanto, estima este Juzgado que al remover al funcionario mediante un acto carente de motivación, el mismo resulta ilegal y, por consiguiente nulo, y así se declara…”.
Ahora bien, esta Corte conociendo del recurso de apelación interpuesto, estima necesario recapitular previamente algunas particularidades que rodean el caso y que de seguida pasa a desglosar en los términos siguientes:
Se observa que, la parte querellante fue objeto de remoción y retiro por parte del organismo querellado, haciendo uso de la potestad discrecional que tiene acreditada por Ley para remover y retirar a funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, quedó evidenciado que del recurso contencioso administrativo funcionarial, tuvo conocimiento en primer grado de jurisdicción el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien dictó sentencia definitiva en fecha 22 de abril de 2004, declarando Con Lugar el recurso interpuesto, en contra de la cual la parte querellada interpuso tempestivamente recurso de apelación.
Al respecto, la parte apelante, alegó en primer término que la sentencia impugnada “…contradice los preceptos contenidos en los artículos 254 del Código de Procedimiento Civil Venezolano en concordancia con la disposición contenida en el numeral 5 del articulo (sic) 244 ejusdem. Habida cuenta que no es una circunstancia dubitable el hecho de que el recurrente ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, toda vez que el cargo Jefe de División no es un cargo de carrera de los previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia no le asiste el derecho pretendiendo (sic) al recurrente…”.
En cuanto a la referida denuncia, observa esta Corte que la parte apelante configuró sus alegatos en el numeral 5 del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, siendo que dicho artículo carece de ordinales por lo que resulta oportuno traer a colación el principio iura novit curia forme al cual, basta que las partes aleguen el fundamento de hecho de su pretensión para que el Juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho, aún si las partes la ignoran y la aplique a la solución al caso concreto, para lo cual no tiene limitación alguna y para ello puede valerse de los medios de los cuales disponga.
En atención a lo expuesto, tal fue como fue señalado supra el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil carece de ordinales, por lo cual esta Juzgadora bajo el mencionado principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho) subsume lo alegado en el escrito de fundamentación en el el artículo 243, ordinal 5° eiusdem el cual señala:
Artículo 243: “…Toda sentencia debe contener:
…Omississ…
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”.
Igualmente, es oportuno traer a colación la disposición contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
Artículo 12: “…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…”. (Negrillas de esta Corte).
Ambas disposiciones prevén que el Juez debe dictar su fallo tomando en consideración todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.
Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han sostenido que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, se refiere a que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y precisa, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Igualmente, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, el cual dispone que al dictar una decisión debe atenerse a lo alegado y probado en autos.
En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).
En ese mismo orden de ideas, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00915 de publicada en fecha 06 de agosto de 2008, (caso: Fisco Nacional Vs. Publicidad Vepaco, C.A.) estableció lo siguiente:
“…1. De los presuntos vicios de incongruencia positiva e incongruencia negativa:
Respecto del vicio de incongruencia, ha señalado la Sala de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
...omissis…
Al respecto, esta Máxima Instancia en sentencia No. 00816 del 29 de marzo de 2006, señaló que el vicio de incongruencia positiva se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose el señalado vicio cuando el juez en su decisión modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes. Así, el aludido vicio se presenta bajo dos modalidades distintas, a saber:
i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.
ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.
…omissis…
Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el criterio que sobre el particular ha establecido en numerosos fallos, entre ellos el dictado bajo el No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificado en las decisiones Nos. 00078 y 01073 de fechas 24 de enero y 20 de junio de 2007, respectivamente, donde señaló lo siguiente:
“...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...”. (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo.
Al respecto, esta Corte establece las siguientes premisas:
1°.- El hoy querellante, ciudadano Ramón Aquiles Gamboa Rodríguez, ocupó el cargo de “Jefe de División de Formación Deportiva”, adscrito a la Dirección General Sectorial de Deporte de Rendimiento del Instituto Nacional de Deporte, siendo removido del mismo mediante Resolución N° 040 de fecha 27 de agosto de 2003, emanado del ciudadano Ramón Aquiles Gamboa Rodríguez, notificado en fecha 29 de agosto de 2003, conforme se evidencia al folio cinco (05) del expediente judicial, conforme a lo dispuesto en los artículos 22, ordinal 12 de la Ley de Deporte vigente, concatenado con los artículos 19 último aparte, 20 numeral 8, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
2º.- El fallo dictado por el Iudex A quo, consideró que la Administración debió determinar el supuesto de la norma en la cual se fundamentó, a los fines de determinar si el cargo ejercido por el hoy recurrente era de alto nivel o de confianza, considerando que resulta insuficiente la referencia a la norma para considerar motivado el acto impugnado.
Ahora bien, a los fines de pronunciarse esta Corte sobre los alegatos denunciados por la parte recurrida en su escrito de apelación, así como verificar si el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, estuvo ajustado a derecho, observa lo siguiente:
Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19 último aparte, señala lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley…”.
Al respecto, es necesario destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera, gozando de ciertos beneficios, entre ellos la estabilidad; y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, se debe tener en cuenta su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o bien por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones contempladas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, catalogándose como funcionarios de confianza.
Al respecto se hace necesario traer a colación lo establecido en el referido artículo:
“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…”.
En vista de la norma antes transcrita, se evidencia que la Administración al momento de dictar el acto administrativo de fecha 27 de agosto de 2003, objeto de impugnación, procedió a “…la REMOCIÓN del ciudadano GAMBOA RODRÍGUEZ RAMÓN AQUILES (…) al cargo que desempeñaba como JEFE DE DIVISIÓN DE FORMACIÓN DEPORTIVA, Cod (sic) 240, adscrito a la Dirección General de Deporte de Rendimiento, cargo este que venía ejerciendo desde el día 02 de septiembre de 2002 hasta los actuales momentos. La presente Remoción se hace de conformidad con las actividades consonas (sic) al cargo que el prenombrado ciudadano desempeñó, consideradas de alto grado de confidencialidad, características estas inherentes a los cargos de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN…” (Mayúsculas y negrillas del original).
No obstante, más allá de la simple determinación de confidencialidad del cargo de “…JEFE DE DIVISIÓN DE FORMACIÓN DEPORTIVA…”, sostenida por la administración en el Acto Administrativo recurrido, observa esta Corte que respecto a los instrumentos probatorios que permiten catalogar un cargo como de libre nombramiento y remoción, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.176 dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, (caso: Ramón José Padrinos Malpica Vs. Sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2009, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), sostuvo lo siguiente:
“…Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en la decisión núm. 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: Eduardo Parilli Wilheim), señaló que:
…omissis…
Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.
La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:
…omissis…
No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.
Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.
En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.
En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.
De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…” (Negrillas de esta Corte)
En consonancia con lo supra señalado, la decisión parcialmente transcrita, sostiene que los cargos de carrera son la regla y su excepción lo constituyen los cargos de libre nombramiento y remoción (confianza o alto nivel), y a los fines de poder determinar que un cargo es catalogado como de libre nombramiento y remoción (confianza) el documento por excelencia lo constituye el Registro de Información al Cargo (R.I.C.).
Cabe acotar, que el Registro de Información al Cargo (R.I.C.), es el documento del cual se puede evidenciar que las funciones asignadas en el desempeño del cargo requieren de un alto grado de confidencialidad, asimismo mediante dicho documento la Administración demuestra fehacientemente que las funciones asignadas corresponden a un cargo de libre nombramiento y remoción (confianza).
Así, siendo que se evidencia del folio ciento setenta y uno (171) del expediente judicial, el Registro de Información del Cargo que constituye el elemento probatorio por excelencia para verificar la naturaleza del cargo desempeñado por la parte recurrente, esta Corte observa que el cargo desempeñado por el ciudadano Ramón Aquiles Gamboa Rodríguez, correspondía al de “Jefe de División”, el cual se encuentra establecido en el referido instrumento como un cargo de grado 99, y en consecuencia de alta confidencialidad, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En razón de lo anterior, debe tenerse por demostrado que efectivamente el accionante ejerció un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En virtud de lo expuesto, y al constatar esta Alzada que el A quo en su decisión no efectuó un análisis preciso conforme a lo alegado y probado en autos, es forzoso determinar la procedencia del vicio de incongruencia denunciado por la parte apelante al no configurarse el requisito establecido en el ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En mérito de lo anterior, debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente ANULAR el fallo de fecha 22 de abril de 2004, dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tenor de lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, conociendo del fondo de la controversia conforme a lo dispuesto en el artículo 209 eiusdem, esta Corte resuelve la controversia en los términos siguientes:
Denuncia la parte querellante que, intenta “…‘RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD POR INSCONSTITUCIONAL E ILEGAL’, contra el Acto Administrativo de ‘REMOCIÓN DE CARGO’ (despido), realizado por el Ciudadano Prof. EDUARDO ALVAREZ CAMACHO en su condición de Presidente del Instituto Nacional de Deportes (en adelante I.N.D.) POR VIOLATORIO a los articulo (sic) 25 de la CRBV (sic), el articulo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en adelante L.O.P.A.) y los artículos 30, 78 y 89 de la L.E.F.P., (sic)...” (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que su representado ingresó al Instituto querellado “…como Funcionario de Carrera de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 17 de la L.E.F.P. (sic), y los artículos 140, 141, 142, 143 y 144 del Reglamento General de la Derogada (sic) Ley de Carrera Administrativa el día 2 de Septiembre de 2.002 (sic), según se desprende de la Providencia Administrativa N° 218 (…), pero es el caso (…) que en fecha 29 de Agosto del presente año 2.003(sic), recibí de manos del Jefe de Personal del I.N.D., el oficio N° 040 de fecha 27 de Agosto del corriente año, en el cual se señala que he sido REMOVIDO del Cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE FORMACIÓN DEPORTIVA, código 240 adscrito a la Dirección General de Alto Rendimiento violando su Derecho de Estabilidad consagrado en el articulo (sic) 30 de LEFP (sic) y los Procedimientos establecidos en el articulo (sic) 89 Ejusdem…” (Mayúsculas del original).
En relación a estos puntos planteados por el accionante en la presente controversia, esta Corte da por reproducidos los alegatos utilizados para anular el fallo apelado y desecha lo alegado por el recurrente. Así se declara.
Seguido a ello, la parte recurrente indicó en su escrito libelar, que “…la Remoción es Privativa de los Funcionarios de Carrera, implica que se remueve al Funcionario del Cargo que venía ejerciendo, pero que esta (sic) aún en servicio Activo, solo que se le coloca en situación de disponibilidad, quedando evidenciado que el I.ND. (sic), reconoce que soy Funcionario de Carrera…”.(Mayúsculas del original).
Respecto a lo planteado, observa esta Corte que si bien es cierto que como ya fue explicado en el presente caso, el recurrente no era un funcionario de carrera sino de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, considera esta Alzada oportuno destacar que la figura de remoción no es privativa para los funcionarios de carrera ya que la misma constituye a su vez una figura con la cual se puede culminar la relación de trabajo de un funcionario que desempeñe un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así, de la revisión exhaustiva del acto impugnado, el cual riela al folio seis (6) del presente expediente, no se evidencia que la Administración haya dejado establecido que se colocaba al hoy actor en estado de disponibilidad, siendo necesario destacar que como ya se estableció, se trata de un funcionario de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, en ese sentido podía ser removido del cargo que ocupaba sin que debiera realizarse ningún procedimiento administrativo por este motivo, y en consecuencia se desecha el referido alegato. Así se declara.
Asimismo, la parte recurrente agregó, que “Del Oficio N° 040, según el I.N.D. (sic), se desprende que ostentaba un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 19 último aparte y 20 numeral 8°, o de Confianza de conformidad con articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (en adelante L.E.F.P.) vigente, cosa que no es cierto puesto que el cargo de ‘Jefe de División de Formación Deportiva’ ‘NO’ esta (sic) considerado de Libre Nombramiento y Remoción, NI mucho menos de Confianza en dicho instrumento Jurídico, lo cual indica que soy Funcionario de Carrera…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Igualmente, afirmó que “…esta indecisión del I.N.D. (sic), de no saber que clase de cargo ostento (de Carrera, Libre Nombramiento y Remoción, o de Confianza) me crea un estado de indefensión violatorio a mis Derechos Constitucionales y Legales…” (Mayúsculas del original).
Bajo el marco de las consideraciones anteriores esta Alzada considera oportuno dejar constancia que se evidencia del Registro de Información del Cargo, que riela al folio ciento setenta y uno (171), que el cargo ejercido por el querellante era de grado 99, en consecuencia, mal puede alegar el recurrente que el mismo “…‘NO’ esta (sic) considerado de Libre Nombramiento y Remoción, NI mucho menos de Confianza…”. Por lo anterior, este Órgano Jurisdiccional desecha lo alegado por la parte actora. Así se declara.
En virtud de lo anterior y dada las consideraciones del caso, por cuanto quedó demostrado que efectivamente el querellante ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción y en razón que la Administración cumplió con su deber de motivar fáctica y jurídicamente su decisión de removerlo, esta Corte se encuentra forzada en declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de junio de 2004, por el Abogado Arquímedes, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión de fecha 22 de abril de 2004, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Henry Vegas, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RAMÓN AQUILES GAMBOA RODRÍGUEZ, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DESPORTES (IND).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- ANULA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
Ponente
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2004-000419
MM/12
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Acc.,
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