TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000199

En fecha 18 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 128-11 de fecha 7 de febrero de 2011, proveniente del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional, interpuesto por la ciudadana LINETT KALENINS CASTILLO MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-11.683.315, asistida por el Abogado ALÍ JOSÉ RIVAS BOLÍVAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 850, contra la ASAMBLEA NACIONAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 7 de febrero de 2011, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de enero de 2011, por la Abogada Nelly Berrios Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 48.759, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el referido Juzgado Superior, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 28 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentada por el Abogado Jesús Brito Arévalo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 102.972, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República por órgano de la Asamblea Nacional.

En fecha 24 de marzo de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 4 de abril de 2011.

En fecha 5 de abril de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 25 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Juan Reyes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.387, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 2 de junio de 2011, efectuado el inventario de causas de esta Corte y dado el gran número de expedientes que se tramitan por ante este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 9 de agosto de 2011, se dejó constancia que en fecha 8 de agosto de 2011, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Juan Reyes, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, debido a la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente; y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 22 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 8 de febrero de 2012 y en virtud, de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión.

En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 13 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Juan Reyes, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 31 de marzo de 2009, la ciudadana Linett Kalenins Méndez, asistido por el Abogado Alí José Rivas Bolívar, interpuso recurso contenciosa administrativo funcionarial contra la Asamblea Nacional, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Indicó, ser “…funcionaria de Carrera Administrativa, habiendo ingresado a la Administración Pública el 16 de Enero (sic) de 1.996 (sic), en ejercicio del Cargo de Analista Programador, con un sueldo inicial de Veinticinco (sic) Mil (sic) Bolívares (sic) (Bs.25.000,00) mensuales en la Fundación del Niño del Estado (sic) Aragua. Posteriormente he prestado servicios en la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Aragua (10-10-00) (sic), Gobernación del Estado (sic) Guárico (01-01-04) (sic), Alcaldía del Municipio Ortiz del mismo Estado (sic) (12-05) (sic)…” (Mayúsculas del original).

Agregó, que prestó servicios“…en la Asamblea Nacional (16-01-07) (sic), en el ejercicio del cargo de Asistente Parlamentaria en el Parlamento Latinoamericano, con un sueldo básico de Seis Mil Trescientos Veinticinco Bolívares Fuertes (Bs.F. 6.325,00) con los siguientes beneficios: a) Prima de Transporte: Ciento Treinta y Cinco Bolívares Fuertes (Bs.F.135,00) (…) Prima por Hijo: Ciento ocho Bolívares Fuertes (Bs.F. 108,00) (…) Doscientos diez (210) días de Aguinaldo. (…) Noventa días (90) de Bono Vacacional. (…) Novecientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 900) de Cesta Tickets. (…) Beca Educación Media, Trescientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 300,00) (…) Beca Primaria, Doscientos Cincuenta Bolívares Fuertes (Bs.F. 250,00) (…) Bono de Transporte, Ciento Treinta y Cinco Bolívares Fuertes (Bs.F.135,00. (sic)…”.

Sostuvo, que “…encontrándome desempeñando el último cargo, esto es, Asistente Parlamentaria del Parlamento LatinoAmericano (sic) , en la Asamblea Nacional, Dirección de Desarrollo Humano, División de Captación y Selección, en fecha 17 de Febrero (sic) de 2.009 (sic) (17-02-09), de que con fecha 04 (sic) de Febrero (sic) de 2.009 (sic), según Punto de Cuenta N° DGDH-DAP-DAL-00-50, fechado 04-02-09 (sic), HABIA (sic) SIDO REMOVIDA Y RETIRADA DEL CARGO DE ASISTENTE PARLAMENTARIA DEL DIPUTADO JOSE (sic) GREGORIO HERNANDEZ (sic) MARTINEZ (sic), EL CUAL ES CONSIDERADO DE CONFIANZA, Y POR CONSIGUIENTE DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION (sic) DE LA PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL, SEGÚN LO ESTABLECE EL NUMERAL 2 DEL ARTICULO (sic) 3 DEL ESTATUTO FUNCIONARIAL DE LA ASAMBLEA NACIONAL, EN CONCORDANCIA CON EL LITERAL ‘b’ DEL ARTICULO 1° DE LA RESOLUCION (sic) DE LA DIRECTIVA DE LA ASAMBLEA NACIONAL DE FECHA 07 (sic) DE ABRIL DEL 2.003 (sic), PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA, N° 37.668, DE FECHA 09 (sic) DE ABRIL DE 2.003 (sic)…” (Mayúsculas del original).

Señaló igualmente, que “…la descrita notificación, invocando el Articulo (sic) 96 del Estatuto mencionado, se me hace saber que el acto administrativo emitido agota la vía administrativa y por tanto, si considero que la decisión afecta mis derechos, puedo intentar dentro de los tres (3) meses siguientes a mi notificación el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONTENIDO EN EL TITULO VIII DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic)…” (Mayúsculas del original).

Destacó, que “Suscribe la notificación en referencia, la ciudadana NUMIDIA FLORES, en su condición de Directora General (e) de Desarrollo Humano, la cual recibí personalmente el 17 de Febrero (sic) de 2.009 (sic)…” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “Siendo estos los hechos ocurridos, dentro del lapso previsto en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acudo ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para interponer, como en efecto interpongo, RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARLAL DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EMITIDO, CONTENIDO EN YA DESCRITO PUNTO DE CUENTA QUE APARECE FECHADO EL 04 DE FEBRERO DE 2.009 (sic) (…) y que suscribe la ciudadana NUMIDIA FLORES, en su condición de Directora General (e) de Desarrollo Humano…” (Mayúsculas del original).

Invocó a su favor los artículos 7, 8, y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Adujo, que “En el caso concreto, he sido afectada por una actuación particular de la Asamblea Nacional, que indebidamente y expresa violación de ley, da en llamar acto administrativo a un punto de cuenta, donde tan solo señala siglas y fecha de una supuesta decisión que emitió, donde se me remueve y retira del cargo que venía ejerciendo como Asistente Parlamentario en el Parlamento LatinoAmericano, sin transcribir en la notificación el texto completo del tal punto de cuenta, o bien anexarlo con ésta, para que Yo (sic) pudiera defenderme. Resulta así violado el sagrado derecho, que consagra el Artículo 49, de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, que en su Ordinal 1°, dispone: 1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”.

Sostuvo, que “…se le atribuye a un punto de cuenta, el carácter de Acto Administrativo, sin serlo, y sin ni siquiera transcribir y certificar su contenido, o bien, anexándolo a la notificación, que hace la Dirección General de Recursos Humanos de la Asamblea Nacional, por medio de la funcionaria encargada NUMIDIA FLORES. A lo anterior se agrega que esa notificación si bien cita el Artículo (sic) 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A.), no identifica al funcionario competente que supuestamente suscribió el tal punto de cuenta. Esto por una parte, y por la otra, no se explica por qué el cargo de la funcionaria es de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme lo establece el Art+Lculo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa disposición tampoco refiere que un Asistente Parlamentario, como lo es, en el caso que nos ocupa LINNETT KALENINS CASTILLO MENDEZ (sic), sea de confianza, y en todo caso especificar las funciones que ésta en el ejercicio del cargo realiza, para que sea una apreciación ajustada a la realidad normativa, y no al capricho de la Administración Pública, cuando existen ocultos intereses de privar de su trabajo a determinados funcionarios, cuando las circunstancias no son las más favorables…” (Mayúsculas del original).

Afirmó, que “De todo lo anterior se desprende, que de un tal punto de cuenta que no se conoce en forma alguna, la Administración remueve y retira caprichosamente a la funcionaria, que sin duda ha lesionada su derecho subjetivo, y algo tan esencial como es el derecho al trabajo, y por lo tanto el acto resulta evidentemente contrario al Orden Público por haber sido violados los Artículos (sic) 87, en concordancia con el 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Señaló, que “…nos encontramos ante la emisión de un Acto Administrativo inexistente, que da en llamarse Punto de Cuenta, sin ni siquiera advertir que es el Artículo 1 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y los ocho numerales en él contenidos, configuran los requisitos necesarios para que se determine un verdadero Acto Administrativo, que en el caso de marras, se le ha disfrazado con un Punto de Cuenta inexistente. Por lo demás en texto anterior, se ha definido lo que es un Acto Administrativo, que jamás puede ser un Punto de Cuenta…”.

Adujo, que “…como el tal Punto de Cuenta, causó estado en la funcionaria, y se le privó del ejercicio de su Cargo, la Administración por vía de la Asamblea Nacional, independientemente de la decisión de fondo, y siendo la Acción de Amparo que en este Acto se interpone, acorde al Artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone que la misma procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal…”.

Expresó, que “…de lo expuesto y las normas constitucionales violadas, así como la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y las contenidas en el Estatuto de la Función Pública, este Juzgado, por vía de Amparo Constitucional como así se invoca, debe suspender los efectos del Acto, restableciendo la situación jurídica infringida de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 49, Numeral 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASI (sic) SE SOLICITA…” (Mayúsculas del original).

Invocó a su favor el artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, agregando, que “…la Asamblea Nacional (…) en el caso que nos ocupa, a través de un Acto Administrativo inexistente, maquilado (sic) con un punto de cuenta también inexistente, y que contiene una notificación de un supuesto Acto Administrativo, no tomó en cuenta que LINETTE KALENINS CASTILLO MENDEZ (sic) para el momento, o sea, el 17 de Febrero (sic) de 2.009 (sic), que se le notifica a través de la Dirección General de Recursos Humanos, la remoción y retiro del cargo de Asistente que venía ejerciendo en el Parlamento LatinoAmericano, SE ENCONTRABA GOZANDO DE UN REPOSO POSTNATAL EN RAZON DE QUE DURANTE EL EJERCICIO DE SU CARGO DIO A LUZ AL NIÑO QUE RESPONDE AL NOMBRE DE JORGE ANDRES (sic), (…) NACIDO EL DIA (sic) 10 DE JULIO DEL AÑO 2.008 (sic), (…), TAL Y CUAL CONSTA EN EL ACTA DE NACIMIENTO, EXPEDIDA POR LA DIRECTORA DEL REGISTRO CIVIL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO ARAGUA…” (Mayúsculas del original).

Que, “…la Policlínica Coromoto, en relación a ese nacimiento, emitió el respectivo Certificado, donde inclusive se especifican los datos de los progenitores y el podograma del recién nacido. Tal Certificado está fechado el 1° de Julio del 2.008 (sic) señalando que el niño nació a las nueve y cuarenta y ocho minutos a.m. (9.48 a.m.). Para el momento que ocurrió el nacimiento, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con fecha 08-08-08 (sic), expidió el CERTIFICADO DE INCAPACIDAD y en él consta que la consulta es postnatal y se advierte tanto el período de incapacidad de la paciente, como cuando debe reintegrarse al trabajo, y a la margen derecha de ese CERTIFICADO expedido en Palo Negro, que la paciente, la madre del niño, debe reintegrarse al trabajo el 24-09-08 (sic), suscribe la Certificación el Dr. José A. Solá N., M.S.D.S N° 58058 Y (sic) C.M.A. 8175, titular de la Cédula de Identidad N° 9.690.341. Al confrontar la fecha en que se produjo la remoción y retiro de LINETT KALENINS CASTILLO MENDEZ (sic) del Cargo de Asistente Parlamentario, en principio puede pensarse que se trataba de un hecho ocurrido en el pasado, pero lo que no advirtió la Administración al emitir el tal punto de cuenta es que para ese momento en que se produce el retiro, la funcionaria estaba gozando de la protección que el Estado (sic) debe a la MATERNIDAD…” (Mayúsculas del original).

Invocó a su favor los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al respecto consideró que dichas disposiciones “…no dejan duda de que el trato que la Asamblea Nacional ha debido darle a la funcionaria es la de (sic) tomar en cuenta el llamado FUERO MATERNAL, y si bien, en el caso de los trabajadores, se habla de inamovilidad laboral aplicable hasta tres (3) salarios mínimos, según el Decreto N° 6.603, de fecha 02-01-09 (sic), mal puede, en el caso de la Maternidad, desconocerse el FUERO MATERNAL. En consecuencia, violó la Administración, los Artículos 75 y 76 de la Constitución a que se contrae la PROTECCION (sic) DE LA MATERNIDAD, y en razón de ello no podía removérsele y retirarle del cargo, en la forma en que lo hizo, hasta el punto de que no existe el Acto Administrativo, como lo tienen establecido las Disposiciones previstas en el Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y calificar de cargo de confianza el de Asistente Parlamentario, cuando además de no determinarlo el tal Punto de Cuenta, el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no precisa que ese cargo sea de confianza, y tampoco, en el mencionado punto se señalan esas funciones de confianza. Por lo tanto, han sido violadas las disposiciones citadas, y en consecuencia el Acto emitido por la Asamblea Nacional contra LINETTE KALENINS CASTILLO MENDEZ (sic), es nulo…” (Mayúsculas del original).
Solicitó, se declare “…la nulidad absoluta de la notificación fecha 04 (sic) de Febrero (sic) del 2.009 (sic), recibida el 17-02-09 (sic), donde se me remueve y retira de la función de Asistente Parlamentaria en el Parlamento LatinoAmericano, que venía desempeñando desde el 16-01-07 (sic)…”.

Finalmente solicitó, que se ordene su “…reincorporación al Cargo de Asistente Parlamentario en el Parlamento Latinoamericano de la Asamblea Nacional, u otro de igual jerarquía.(…) El pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir desde el momento de la remoción y retiro del cargo antes descrito, en el presente Recurso, hasta el momento en que se haga efectiva la reincorporación al ejercicio del cargo u otro equivalente…”.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 30 de septiembre de 2010, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“Del análisis de las actas procesales se evidencia, que la pretensión de la parte querellante comprende, principalmente, la nulidad del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº DGDH-DAP-DAL-00-50, de fecha 4 de febrero de 2009, notificado a la querellante el 17 de febrero de 2009, por inobservar los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, incurrir en violación al derecho a la defensa, al trabajo y a la protección a la maternidad, consagrados en los artículos 49, 87 y 76 de la Constitución Nacional, toda vez que, según su dicho, es funcionaria de carrera y se encontraba investida de fuero maternal cuando fue removida y retirada del cargo que desempeñaba en la Asamblea Nacional como Asistente Parlamentaria, bajo la consideración que era un cargo era (sic) de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, los sustitutos de la Procuradora General de la República, rechazaron los argumentos de la parte querellante, al señalar que ésta es una funcionaria de libre nombramiento y remoción, pues de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, en concordancia con el literal ‘b’ del artículo 1 (sic) de la Resolución dictada por la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, el cargo de Asistente Parlamentario es de confianza y, que en todo caso, no puede pretender la querellante que su situación de fuero maternal, le garantiza permanecer en el cargo; por cuanto al ser libre su nombramiento es libre su remoción.

Atendiendo a los alegatos de ambas partes, este sentenciador considera necesario, determinar en premier (sic) lugar, la condición que ostentaba la querellante en el órgano querellado, es decir; si es una funcionaria de carrera, como lo adujo; o por el contrario, es una funcionaria de libre nombramiento y remoción, según lo afirmado por los sustitutos de la Procuradora General de la República. Luego de efectuar dicho análisis, pasará este sentenciador a constatar si el acto administrativo incurre o no en los vicios denunciados por la accionante.
(…)
Ahora bien, al analizar la presente controversia y tomar como base las señaladas premisas diferenciales, se observa en el expediente administrativo de la querellante, lo siguiente:

Que el 29 de enero de 2007, mediante Punto de Cuenta Nº DPDH-0457 presentado a la Presidenta de la Asamblea Nacional, por la Directora General (E) de Desarrollo Humano de ese organismo; se aprobó la designación de la querellante en el cargo de Asistente Parlamentario del ciudadano José Gregorio Hernández, adscrita al Parlamento Latinoamericano, a partir del 16 de enero de 2007, expresándose además, que esa designación fue solicitada por el mencionado diputado, mediante comunicación Nº CMAYT/00016 del 16 de enero de 2007. (Folio 17).

Que el 12 de febrero de 2007, la Directora General (E) de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, le notificó a la querellante que había sido aprobada su designación en el referido cargo (Folio 19).

Atendiendo a lo expuesto, se colige, que desde su ingreso a la Asamblea Nacional, la querellante fue designada para ejercer el cargo de Asistente Parlamentario del diputado José Gregorio Hernández, adscrita al Parlamento Latinoamericano, sin que exista indicio alguno en el expediente administrativo, que permita afirmar, que haya ingresado a este cargo por concurso público o que realizara las funciones propias de un cargo de carrera legislativa.

De esta forma, al no estar demostrado en autos que la querellante haya adquirido la condición de funcionaria pública de carrera dentro de la Asamblea Nacional o en la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, ni mucho menos, en algún otro órgano o ente que integran el Poder Público en sus distintos niveles político-territorial, resulta forzoso para este sentenciador concluir, que esta ciudadana nunca adquirió la condición de funcionaria de carrera, como sostuvo en su escrito contentivo de querella, por el contrario, como bien afirmaron los sustitutos de la Procuradora General de la República, la querellante ostentaba en la Asamblea Nacional, la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción pues, de acuerdo a lo preceptuado en el numeral 2 del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, en concordancia con el literal ‘b’ del artículo 1 de la Resolución de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, de fecha 7 de abril de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.668 del 9 de abril de 2003, los cargos de Asistentes de Diputados, son de confianza y, por consiguiente, de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

Ahora bien, la querellante denunció que la decisión administrativa impugnada, incurre en vicios que acarrean su nulidad, refiriendo en primer término, que ha sido afectada ‘(…) por una actuación particular de la Asamblea Nacional, que indebidamente y expresa violación de ley, da en llamar acto administrativo a un punto de cuenta, donde tan solo (sic) señala siglas y fechas de una supuesta decisión que emitió (…)’, lo cual violenta los 8 numerales del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los artículos 7 y 8 ejusdem.

Sobre este punto particular, debe este sentenciador indicar, que si bien es cierto que mediante un Punto de Cuenta, el órgano querellado decidió poner fin a la relación funcionarial que mantenía con la querellante, ello no implica la inobservancia de los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni mucho menos vicia la voluntad de la Administración.

Así, analizando el contenido del referido Punto de Cuenta que cursa al folio 7 del expediente administrativo, se aprecia, que éste cumple con los extremos de la referida norma y, en consecuencia, debe ser considerado como un acto administrativo. Además, atendiendo al principio de paralelismo de las formas, en el caso concreto, tal como fue expresado precedentemente, el ingreso de la querellante se produjo a través de un Punto de Cuenta, resultando evidente, que la remoción y retiro de esta funcionaria debía efectuarse en la misma forma. Así se declara.

Por otra parte, la querellante manifestó que para la fecha en que fue notificada de su acto de remoción y retiro, esto es, el 17 de febrero de 2009, gozaba de fuero maternal y, por ello, solicita a este Tribunal Superior que dicha situación sea debidamente analizada, en virtud de la asistencia y protección integral que el Estado debe brindar a la maternidad, sea cual fuere el estado civil de la madre, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, por mandato del artículo 76 de la Constitución Nacional.

En este sentido, debe acotarse además, que si bien el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, no consagra disposición normativa alguna tendente a garantizar ese mandato constitucional, no debe omitirse lo consagrado en su artículo 1, esto es, que ‘(…) Todo lo no previsto en este Estatuto se regulará supletoriamente por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos. Asimismo tendrán carácter complementario los reglamentos internos, instructivos y demás instrumentos normativos sancionados por los órganos competentes de la Asamblea Nacional, siempre que no contradigan lo establecido en el presente Estatuto’ (Subrayado de este Tribunal Superior).

Así, es oportuno señalar, que la garantía de asistencia y protección integral a la maternidad, le es reconocida en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a las ‘funcionarias públicas en estado de gravidez’, en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

Ahora bien, visto que el derecho de protección integral a la maternidad se consagra en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo referido a los derechos de los funcionarios públicos en general, debe entenderse que esa disposición ampara tanto a las funcionarias de carrera como a las funcionarias de libre nombramiento y remoción. Esta interpretación es congruente con el derecho a la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y obedece a la máxima jurídica que expresa que donde exista la misma situación de hecho, debe aplicarse la misma consecuencia jurídica, siendo evidente que, no importa la condición que ostente una funcionaria en un determinado organismo, sino que debe tener el mismo privilegio y reconocimiento cuando se encuentre en estado de gravidez.

Ello es de gran relevancia, porque esta protección ha sido desarrollada en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, como una inamovilidad de la cual goza la mujer, durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto; siendo un criterio reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, en distintas decisiones, entre ellas, la sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006 (Caso: Wendy Coromoto García Vergara contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura), señaló lo siguiente:
(…)
Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, fundamentándose en la decisión parcialmente transcrita, estableció en sentencia de fecha 1° de julio de 2008, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil (Caso: Gabrielys Erling Nex Rodríguez Orsini contra el Instituto Nacional de Desarrollo Rural), lo siguiente:
(…)
Conforme a lo expuesto, considera este juzgador, que el análisis a efectuar en el caso sub examine debe centrarse, ineludiblemente, en determinar si la querellante gozaba o no de la referida protección integral y de la inamovilidad que conlleva la misma.

Ahora bien, para demostrar esa afirmación de hecho, la parte querellante trajo a los autos como uno de los documentos fundamentales de su pretensión, la copia fotostática del Acta de Nacimiento Nº 353, Tomo 02, Año 2.008 (sic), expedida por el Registro Civil de Villa de Cura, Municipio Zamora del Estado Aragua, en la cual se hace constar, que la hija de la querellante nació en el ‘(…) PRIMERO DE JULIO DEL AÑO DOS MIL OCHO, a las nueve y cuarentiocho a.m., en la Policlínica Coromoto C.A, ubicada en el Sector La Coromoto-Maracay, Municipio Girardot, Estado Aragua (…)’ (folio 12 del expediente judicial).

En este sentido, visto que el referido instrumento cursa en copia fotostática y no fue impugnado por la representación judicial del órgano querellado, este sentenciador a tenor de lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la considera fidedigna y le otorga consecuencialmente, pleno valor probatorio. Así se declara.

Prosiguiendo el análisis que antecede, cabe destacar, que el acto administrativo impugnado le fue notificado a la querellante el 17 de febrero de 2009 y, el nacimiento de su hijo se produjo el día 1º de julio de 2008 –según consta del Acta de Nacimiento en referencia-, razón por la cual, para la fecha en que se materializó su remoción y retiro del cargo que ostentaba, se encontraba dentro del año posterior al parto y gozaba de la protección integral a la maternidad que establece la Constitución y la legislación nacional aplicable, pues el referido lapso concluía el 1º de julio de 2009.

Por otra parte, acogiendo los criterios jurisprudenciales antes referidos, encontramos, que toda funcionaria pública durante el embarazo y hasta un año después del parto, está amparada por una protección integral que debe garantizarle el Estado a través de los distintos órganos y entes que lo conforman, comportando la prohibición de remover, destituir, retirar, trasladar o desmejorar en forma alguna, a una funcionaria que se encuentre en esa situación, en la forma y por el tiempo que indican los artículos 383 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicables por mandato del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de los principios de seguridad social que trascienden los intereses de la madre y penetran los derechos del que está por nacer o ha nacido.

De esta forma, visto que en el presente caso, la remoción y el retiro de la querellante obedeció a la naturaleza del cargo que ejercía, el cual era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, quien aquí decide no puede desconocer que el acto administrativo a través del cual la Asamblea Nacional manifestó dicha voluntad, al no incurrir en ninguno de los vicios denunciados, ni en cualquier otro que deba ser conocido de oficio, se encuentra ajustado a derecho, resultando improcedente su nulidad. Así se declara.

Sin embargo, el problema subyace en la eficacia del mencionado acto administrativo, ya que el órgano querellado debió esperar hasta el 1º de julio de 2009, fecha en la cual concluía el año de inamovilidad del que estaba investida la querellante; para notificarla de su remoción y retiro. Por lo tanto, al haber obrado el órgano querellado de forma distinta, contravino la protección a la maternidad, establecida en los artículos 76 de la Constitución Nacional y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Como consecuencia de la declaratoria efectuada y conforme a la solicitud efectuada por la parte querellante, en el sentido de que se le reincorpore al mismo cargo que venía ejerciendo o a otro cargo de igual jerarquía, con el pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, debe indicarse lo siguiente:

Para la fecha de publicación de la presente sentencia, ya culminó el año de inamovilidad que gozaba la querellante, por lo tanto, el acto administrativo que fue recurrido ante esta instancia (el cual se encuentra ajustado a derecho) surtió todos sus efectos legales, situación que hace improcedente la pretendida reincorporación, pues la Asamblea Nacional decidió remover y retirar a la querellante de su cargo porque era una funcionaria de libre nombramiento y remoción que ejercía funciones de confianza. Así se declara.

Por otra parte, en lo que respecta al solicitado pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir, este sentenciador, considerando que la protección a la maternidad que gozaba la querellante fue lesionada por la Asamblea Nacional, al dictar el referido acto de remoción y retiro, ordena que le sean pagados a la ciudadana Linnet (sic) Castillo, los sueldos dejados de percibir y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con todas las variaciones que hayan experimentado desde el 17 de febrero de 2009, momento en el cual se produjo la notificación del acto administrativo, hasta el 1º de julio de 2009, fecha en que culminó el año posterior al parto, pues fue a partir de esta última fecha, que el acto adquirió eficacia; ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara.

En virtud de los anteriores razonamientos, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, ordena, de conformidad con el artículo 249 en concordancia con el 455 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, con un único experto, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante, en los términos en que fue establecido supra. Así se declara.
(…)
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
(…)
2. PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial y, en consecuencia:

2.1. IMPROCEDENTE la nulidad del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº DGDH-DAP-DAL-00-50, de fecha 4 de febrero de 2009, a través del cual fue removida y retirada la ciudadana Linett Castillo, titular de la cédula de identidad Nº V-11.683.315, del cargo que ejercía como Asistente Parlamentario del Diputado José Gregorio Hernández Martínez, en la Asamblea Nacional.

2.2. IMPROCEDENTE la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Parlamentario que venía ejerciendo o a otro cargo de igual jerarquía.

2.3. SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con todas las variaciones que hayan experimentado desde el 17 de febrero de 2009, momento en el cual se produjo la notificación del acto administrativo, hasta el 1º de julio de 2009, fecha en que culminó el año posterior al parto, pues fue a partir de esta última fecha que el acto adquirió eficacia; ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración.

2.4. SE ORDENA de conformidad con el artículo 249 en concordancia con el 455 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante, en virtud de la indemnización que le fue acordada en los términos establecidos supra…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE LA APELACIÓN
En fecha 23 de marzo de 2011, los Abogados Manuel Galindo Ballesteros, Nelly Berrios Pérez y Jesús Brito Arévalo, conjuntamente con el Abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 24.994, 48.759 y 102.972, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Asamblea Nacional, consignaron escrito de fundamentación del recurso de apelación, contra la decisión dictada el 30 de septiembre de 2010, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los términos siguientes.

Adujeron, que “…vistas las declaraciones, sostenidas por el a quo en la sentencia recurrida donde establece que la Asamblea Nacional decidió remover y retirar de su cargo a la querellante porque era una funcionaria de libre nombramiento y remoción que ejercía funciones de confianza, y que el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho, mal pudo llegarse a concluir que la querellante haya sido lesionada en la protección a la maternidad por la Asamblea Nacional, al dictar el acto de remoción y retiro, por cuanto se trata de un cargo que por su propia naturaleza requiere de la constante permanencia, atención y dedicación de la persona que lo detenta y de la plena confianza del Diputado con el que va a trabajar dado que el desempeño y cumplimiento de las obligaciones del Asistente Parlamentario sin duda coadyuvan en el desarrollo de las múltiples ocupaciones que le corresponden al Diputado con ocasión a sus actividades legislativas, por ello, nos es forzoso sostener, que la querellante fue debidamente removida y retirada por autoridad competente, tal y como lo establece la recurrida, por lo que denunciamos nuestra disconformidad con la decisión a la que llega el a quo, en el sentido de que la Asamblea Nacional deba realizar pago alguno a la querellante a título de indemnización en los términos señalados en el fallo recurrido…”.

Finalmente, solicitaron que “…se declare la nulidad de la sentencia s/n, publicada por el Tribunal Superior Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de septiembre de 2010, correspondiente al
Expediente N° 1 153-09 recurrida en apelación…” (Negrillas del original).

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial de la parte recurrida contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y a tal efecto, observa:

En fecha 31 de marzo de 2009, fue interpuesto recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Asamblea Nacional, a los fines de solicitar que se declarara “…la nulidad absoluta de la notificación fecha 04 (sic) de Febrero (sic) del 2.009 (sic), recibida el 17-02-09 (sic), donde se me remueve y retira de la función de Asistente Parlamentaria en el Parlamento LatinoAmericano, que venía desempeñando desde el 16-01-07 (sic)…” y que se ordene su “…reincorporación al Cargo de Asistente Parlamentario en el Parlamento Latinoamericano de la Asamblea Nacional, u otro de igual jerarquía.(…) El pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir desde el momento de la remoción y retiro del cargo antes descrito, en el presente Recurso, hasta el momento en que se haga efectiva la reincorporación al ejercicio del cargo u otro equivalente…”.

Al respecto, el Juez de Instancia declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, señalando que “…la remoción y el retiro de la querellante obedeció a la naturaleza del cargo que ejercía, el cual era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, quien aquí decide no puede desconocer que el acto administrativo a través del cual la Asamblea Nacional manifestó dicha voluntad, al no incurrir en ninguno de los vicios denunciados, ni en cualquier otro que deba ser conocido de oficio, se encuentra ajustado a derecho, resultando improcedente su nulidad (…) Sin embargo, el problema subyace en la eficacia del mencionado acto administrativo, ya que el órgano querellado debió esperar hasta el 1º de julio de 2009, fecha en la cual concluía el año de inamovilidad del que estaba investida la querellante; para notificarla de su remoción y retiro. Por lo tanto, al haber obrado el órgano querellado de forma distinta, contravino la protección a la maternidad, establecida en los artículos 76 de la Constitución Nacional y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo…” razón por la cual declaró “…IMPROCEDENTE la nulidad del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº DGDH-DAP-DAL-00-50, de fecha 4 de febrero de 2009, a través del cual fue removida y retirada la ciudadana Linett Castillo, titular de la cédula de identidad Nº V-11.683.315, del cargo que ejercía como Asistente Parlamentario del Diputado José Gregorio Hernández Martínez, en la Asamblea Nacional. (…) IMPROCEDENTE la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Parlamentario que venía ejerciendo o a otro cargo de igual jerarquía…” ordenando “…el pago de los sueldos dejados de percibir y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con todas las variaciones que hayan experimentado desde el 17 de febrero de 2009, momento en el cual se produjo la notificación del acto administrativo, hasta el 1º de julio de 2009, fecha en que culminó el año posterior al parto, pues fue a partir de esta última fecha que el acto adquirió eficacia; ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. (…) la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante, en virtud de la indemnización que le fue acordada en los términos establecidos supra…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En tal sentido, el Apoderado Judicial de la Alcaldía recurrida apeló del fallo dictado, alegando que “…mal pudo llegarse a concluir que la querellante haya sido lesionada en la protección a la maternidad por la Asamblea Nacional, al dictar el acto de remoción y retiro, por cuanto se trata de un cargo que por su propia naturaleza requiere de la constante permanencia, atención y dedicación de la persona que lo detenta y de la plena confianza del Diputado con el que va a trabajar dado que el desempeño y cumplimiento de las obligaciones del Asistente Parlamentario sin duda coadyuvan en el desarrollo de las múltiples ocupaciones que le corresponden al Diputado con ocasión a sus actividades legislativas, por ello, nos es forzoso sostener, que la querellante fue debidamente removida y retirada por autoridad competente, tal y como lo establece la recurrida, por lo que denunciamos nuestra disconformidad con la decisión a la que llega el a quo, en el sentido de que la Asamblea Nacional deba realizar pago alguno a la querellante a título de indemnización en los términos señalados en el fallo recurrido…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Ahora bien, en el caso sub iudice el interés jurídico que busca ser tutelado a través del ejercicio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se encuentra recogido en la pretensión ejercida por la ciudadana Linett Kalenins Castillo Méndez, mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo dictado por la Directora General de Desarrollo Humano, ciudadana Numidia Flores, en fecha 4 de febrero de 2009, el cual riela al folio seis (6) del expediente judicial, en virtud del cual fue “removida y retirada” del cargo de Asistente Parlamentaria a pesar de -a su decir- encontrarse bajo la garantía de inamovilidad constitucional por concepto de protección integral a la maternidad, considerando que para el momento en que fue notificada de su remoción, esto es en fecha 17 de febrero de 2009, estaba amparada de inmovilidad puesto que su hijo nació en fecha 1º de julio de 2008 tal y como se evidencia de certificado emitido por la Policlínica Coromoto a lo cual sostiene que ostentaba la condición de funcionaria de carrera.

Así, esta Corte observa que corre inserto al folio seis (6) del presente expediente, el acto de fecha 4 de febrero de 2009, dictado por la Directora General de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, mediante el cual notificó a la ciudadana Linett Kalenins Castillo Méndez de su “remoción y retiro” del cargo de Asistente Parlamentaria por ser considerada de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el numeral 2, del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional en concordancia con el literal “b” del artículo 1º de la Resolución de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional de fecha 7 de abril de 2003, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial N° 37.668 de fecha 9 de abril de 2003.

Al respecto, esta Corte considera necesario realizar un análisis de la naturaleza jurídica de los funcionarios de la Asamblea Nacional y de los cargos que se ejercen dentro de la misma, a cuyos efectos se debe citar lo contenido en el artículo 2 de la Ley del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional del tenor siguiente:

“Los funcionarios al servicio de la Asamblea Nacional podrán ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios de carrera legislativa, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento por la autoridad competente, presten servicios remunerados y con carácter permanente en la Asamblea Nacional. Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción quienes fueren nombrados por autoridad competente para ocupar cargos de alto nivel o de confianza y que puedan ser removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Estatuto. El presente Estatuto se aplicará a los funcionarios de carrera y, en cuanto sea procedente, a los funcionarios de libre nombramiento y remoción…” (Negrillas de esta Corte).

De ello emerge que, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, existen dos tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de los que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo.

Dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad, en tal sentido, esta Corte trae a colación el artículo 3 de la Ley del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, la cual establece cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción en los términos siguientes:

“Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción: 1. Quienes desempeñen cargos de alto nivel administrativo, tales como: a. Coordinadores de Gestión, b. Directores de Secretaría de la Presidencia y Vicepresidencias, c. Jefe de las Oficinas de Investigación y Asesoría, d. Directores de línea, e. Secretarios de las Comisiones Permanentes y de grupos parlamentarios regionales y estadales, f. Jefes de Servicios Autónomos, g. Jefes de División, h. Cualquier otro cargo que sea creado con jerarquía equivalente.2. Quienes ocupen cargos de confianza definidos como tales, mediante resolución de la Junta Directiva…”. (Resaltado de esta Corte).

Como bien puede observarse, el referido artículo establece cuáles son los cargos considerados de libre nombramiento y remoción otorgando un poder de discrecionalidad para que la Administración pueda catalogar los cargos como de confianza, ello así, la Junta Directiva de la Asamblea Nacional en virtud de la atribución que le confirió el numeral 2 del citado artículo dictó Resolución de fecha 7 de abril de 2003, publicada en Gaceta Oficial N° 37.668 el 9 de abril del mismo año, mediante la cual en el artículo 1º declaró como cargos de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción los siguientes: a) El Asistente del Presidente de la Asamblea Nacional, b) los Asistentes de Diputados, c) los Asistentes de los Coordinadores de Gestión, d), los Asistentes y Adjuntos de los Jefes de las Oficinas de Investigación, e) los asistentes de los Directores de Línea, f) los Jefes de Oficina, g) los Jefes de Sección, h) cualquier otro cargo de igual jerarquía que los arriba mencionados e, i) los cargos cuyo desempeño requieren de un alto grado de confidencialidad.

Así pues, esta Corte observa que la ciudadana Linett Kalenins Castillo Méndez según se desprende de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo desempeñaba el cargo de Asistente Parlamentaria el cual se encuentra en franca consonancia con lo establecido en la referida Resolución mediante la cual se declaró como cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, aquel cargo desempeñado por la misma.

Ello así, en el presente caso se observa según se desprende de las actas del expediente judicial y administrativo que la querellante en primer lugar ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en segundo lugar, no consta que su nombramiento fuera precedido de un concurso el cual es uno de los requisito para ingresar a la carrera legislativa, siendo que efectivamente tal y como fue alegado por el Órgano querellado la recurrente desempeñaba un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, estima esta Corte tal como lo señaló el Juzgado A quo y como lo alegó la querellada en su escrito de fundamentación se trata de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

No obstante lo anterior, esta Corte debe analizar lo expuesto por la parte apelante, en el sentido de que señala que por tratarse de un cargo de esta índole ameritaba la constante permanencia de la recurrente y su atención y dedicación en miras de coadyuvar en el desarrollo de las múltiples ocupaciones que le corresponden al Diputado con ocasión a sus actividades legislativas.

Así, este Órgano Jurisdiccional observa que de las actas que conforman el presente expediente, se desprende específicamente del folio once (11) un certificado emitido por la Policlínica Coromoto, de la ciudad de Maracay, en el cual se deja constancia que la recurrente dio a luz en fecha 1º de julio de 2008, del cual se evidencia que la recurrente se encontraba amparada bajo el fuero maternal.

En ese sentido, cabe destacar que la figura del fuero maternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección a la niñez y a la familia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.

De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen de derecho de familia, el cual comporta una protección y asistencia integral a cada uno de sus integrantes, ubicando a la maternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y Justicia en el cual se ha erigido la República Bolivariana de Venezuela, tal como se ha señalado anteriormente.

En este orden constitucional, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como los permisos pre y post natales, así como la inamovilidad laboral de un año a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora de la trabajadora en sí misma, sino en calidad insustituible de la vida que se desarrolla dentro de su ser; siendo así la madre, como portadora de esa vida por nacer, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia insustituible.

Ahora bien, tal y como se ha venido señalando debe tenerse en cuenta que la protección a la maternidad a la cual se hace alusión como fundamento de la pretensión ejercida y el cual fue probado a los autos con el antes referido certificado emanado de la Policlínica Coromoto de la ciudad de Maracay, para lo cual se evidencia que el parto de la querellante se produjo el 1º de julio de 2008, siendo que a partir de dicha fecha comenzaba a transcurrir el lapso de un (1) año de inamovilidad por estar amparada de conformidad con lo establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable rationae temporis en concordada relación con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que el verbo protección lleva en sí mismo un contenido que, al ser definido, implica tomar la defensa de algo, preservar, resguardar, cuidar los intereses jurídicos de un sujeto de derecho. Siendo ello así, la protección a la maternidad implica el conjunto de medidas que deben ser tomadas por el Estado para el resguardo de la vida del puerperio y por consiguiente el conjunto de posibilidades de resguardo a la cual debe tener derecho la mujer embarazada por ser esta el continente de la vida que se encuentra en gestación.

Así, considera esta Corte que la protección de la mujer embarazada implica cualquier posibilidad de tutela que se materialice en la esfera jurídica de ésta, abarcando de manera efectiva y eficaz el sentido de resguardo de la norma, en búsqueda del real cumplimiento del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual, adaptándose a la presente causa, conlleva a esta Corte a considerar que la defensa de la vida del puerperio no se encuentra inmersa en la obligación de la administración de mantener a una funcionaria de confianza en el cargo que desempeña, si no en la materialización efectiva de cualquier medida que proteja el estado de gravidez en que se encuentra.

En este sentido resulta necesario citar la sentencia Nº 1617, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Accidental, de fecha 10 de agosto de 2006 (caso: Gabriela Patiño Leal), en la cual se estableció:

“…Igualmente, se observa que en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado.
…En tal sentido, la Sala en ejercicio de la amplitud que tiene en materia cautelar, la cual, inclusive le permite apartarse de los términos en que la accionante solicita la protección, y visto que el acto cuestionado guarda relación con la designación de un nuevo juez en el cargo que anteriormente venía ocupando la accionante, lo cual involucra la presencia de derechos de terceros, esta Sala estima improcedente acordar la suspensión de efectos del acto impugnado; sin embargo, ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en razón de la aplicación del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proceda a cumplir con los pagos dejados de percibir correspondientes al contrato celebrado para prestación de servicios como juez temporal, y mantenga su situación de percibir las remuneraciones futuras hasta tanto se decida la presente acción de amparo constitucional. Así se decide”

Lo expuesto refleja claramente el verdadero sentido que sostiene la protección de un derecho constitucional, ello por cuanto resulta contrario a la justicia, la concepción de una solución determinada y rígida a la cual deba apegarse la jurisdicción para la defensa de una norma, siendo lo más idóneo para la satisfacción de los intereses jurídicamente trascendentes el estudio de todas las posibilidades jurídico constitucionales que ciertamente resulten aplicables para el caso en concreto y que generen en consecuencia el mayor y mejor acercamiento a la consecución de la justicia a través del ejercicio del derecho.

Conforme a todo lo expuesto, considera esta Corte que debido a que la ciudadana Linett Kalenins Castillo Méndez gozaba de inamovilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae temporis en concordada relación con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mal puede la parte apelante alegar que por la naturaleza de su cargo debía permanecer ejerciendo sus funciones con atención y dedicación en el desempeño de sus obligaciones, por este motivo esta Corte desecha dicho alegato. Así se declara.

Ahora bien, finalmente la parte apelante consideró que no debía realizar pago alguno a la querellante a título de indemnización en los términos señalados en el fallo recurrido.

En este sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que de acuerdo a todo lo antes expuesto, a los fines de mantener el estado de protección de la querellante en virtud de su situación de gravidez, más allá del aspecto laboral o en este caso funcionarial, manifestado a través del ejercicio del cargo que desempeñaba como Asistente Parlamentaria en la Asamblea Nacional, el verdadero sentido de resguardo se encuentra en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, aunado al hecho que para el momento en que esta Corte dicta la presente decisión, las causales de inamovilidad bajo las cuales se encontraba la recurrente amparada, han cesado, en consecuencia, correspondería -en principio- el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir desde el momento en que comenzó el estado de inamovilidad de la querellante por razones de embarazo hasta el último día de la misma en esa condición.

Sin embargo, considera esta Corte que visto que en el caso sub iudice la recurrente en fecha de febrero de 2009, fue notificada de la remoción del cargo de Asistente Parlamentaria, esto es, cinco (5) meses después de haber comenzado el período de inamovilidad, le corresponde tal y como lo señaló el Juzgado A quo, el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir por la querellante que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir del momento en que se dictó el acto administrativo de remoción hasta el último día de inamovilidad laboral de la recurrente por razones de embarazo, esto es, desde el 4 de febrero de 2009 hasta el 1º de julio del mismo año, en ese sentido se desecha lo alegado por la parte apelante. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de junio de 2003, por el Abogado Jesús Rangel Rachadell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de mayo de 2003, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto y CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por la Abogada Nelly Berrios Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por la ciudadana LINETT KALENINS CASTILLO MÉNDEZ contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por la mencionada ciudadana contra la ASAMBLEA NACIONAL.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
Ponente

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2011-000199
MM/12
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario Acc.,