JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AW41-X-2011-000069 En fecha 19 de enero de 2012, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 47.910 y 50.886, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, constituida y domiciliada en la ciudad de Valencia, estado Carabobo según consta de documento debidamente inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, de fecha 14 de febrero de 2003, bajo el Nº 15, Tomo 6-A, y de la ciudadana THAIS LÓPEZ GÓMEZ, venezolana, y titular de la cédula de identidad Nº 3.666.075, contra el acto administrativo signado bajo la nomenclatura SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03606 de fecha 11 de marzo de 2010, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 31 de octubre de 2011, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., quedó reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sesión de fecha 23 de enero de 2012, de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y; MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 24 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 1º de febrero de 2012, se designó ponente a la Juez MARISOL MARÍN R. y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente. En fecha 9 de febrero de 2012, se dejó constancia que en fecha 8 de febrero de 2012, venció el lapso de Ley otorgado de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 17 de marzo de 2010, los Abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional, y de la ciudadana Thais López Gómez, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa signada bajo la nomenclatura SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03606 de fecha 11 de marzo de 2010, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Relataron, que “La nulidad del acto en cuestión se solicita con fundamento en que el mismo (1) revela el ejercicio de facultades que no tiene el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o la SUDEBAN (incompetencia manifiesta, vicio en el elemento SUJETO), pues el Superintendente no es órgano competente para declarar la invalidez de un CONTRATO de cesión, ni está facultado para autorizar o desautorizar la adquisición de acciones o capital accionario en proporciones inferiores al diez por ciento (10%) del capital accionario de los bancos; (2) ha sido dictado sin fundamentos legales (ausencia de base legal, vicio en el elemento CAUSA), toda vez que no hay normas que exijan la presentación de un PLAN FORMAL DE NEGOCIOS a los casos de adquisición de acciones, y menos aún normas que impongan la presentación de un PLAN FORMAL DE NEGOCIOS que incluya los particulares que señala el acto, y por último, no existe norma previa en el ordenamiento jurídico (ni legal ni reglamentaria, ni siquiera una contenida en un acto administrativo de efectos particulares) que haya impuesto la obligación de solicitar y obtener una autorización respecto de aquellas adquisiciones de acciones que no sobrepasen el 10% del capital accionario de un banco; (3) incurre en diversos errores y falsas afirmaciones (falso supuesto, Vicio en el elemento CAUSA), ya que (a) no es cierto que -de anularse todas las autorizaciones -el propietario de las acciones es el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.; (b) no es cierto que no se demostró el origen de los fondos para la adquisición; (c) no es cierto que obtener los fondos para pagar la adquisición mediante un crédito constituye evidencia de INSOLVENCIA; (d) no es cierto que los distintos accionistas personas naturales no posean honorabilidad; (e) no es cierto que no se demostró la solvencia y experiencia del Sr. JULIO HERRERA VELUTINI; y; (f) es falso que no se presentó plan alguno...” (Mayúsculas del original). Agregaron, que “El acto impugnado emana del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, y es el producto de un proceso de autorización cuya tramitación ordenó el propio Superintendente. Ese acto resuelve el fondo del asunto - el proceso autorizatorio a cuya tramitación obligó el propio organismo - y por ello, en términos del 398 de la Ley de Bancos es posible acudir a la vía contencioso administrativa, pues aún cuando contra dicha actuación es posible ejercer el recurso administrativo denominado Recurso de Reconsideración, la propia Ley de Bancos dispone que ‘en todo caso, para acudir a la vía contencioso administrativa no es necesario interponer el recurso de reconsideración” (Negrillas del original). Por otra parte, relataron que “En septiembre de 2008 y mediante un instrumento privado, las sociedades HELM CORPORATION y BANCO DE CRÉDITO HELM FINANCIAL SERVICES venden las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL al BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. (…) Ahora bien, ese contrato estaba CONDICIONADO a la AUTORIZACIÓN que para dicha adquisición otorgase la SUDEBAN. Efectivamente, en su cláusula 1.1., el contrato en cuestión dispone textualmente: ‘el Adquirente compra dichas acciones SUJETO a la obtención previa de la autorización otorgada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (‘SUDEBAN’) para la adquisición de las acciones por parte de la Adquirente” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original). Que, “En fecha 22/09/08 (sic) se presentó a la SUDEBAN (sic) la correspondiente solicitud de autorización, de conformidad con lo estipulado en la Ley de Bancos. En esa misma oportunidad y separadamente se solicitó autorización para proceder a una fusión del banco adquirido (HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL) con el adquirente (BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.)”, la cual, en fecha 19 de diciembre de 2008, mediante oficio SBIF-DSB-II-GGTEGEE-23127 “…la SUDEBAN (sic) NEGÓ la solicitud de FUSIÓN entre los dos bancos, señalando que la misma sólo podría plantearse luego de AUTORIZADA la adquisición de las acciones del HELM BANK por parte del BANCO REAL, y así continuó dando trámite a la solicitud presentada en septiembre de 2008, solo en lo atinente a la autorización de adquisición de esas acciones…” (Mayúsculas, y negrillas del original). Que, “En fecha 20/05/09 (sic) (…) el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., cede a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. (anteriormente denominada BANREAL SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.) - en aquél entonces una empresa relacionada por tener ambas como accionista a BANVELCA & COMPANY 1890 LIMITED - los derechos derivados del contrato de compraventa las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, suscrito el 8/9/08 (sic) (cuya autorización estaba pendiente) con lo cual se cedió a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. el derecho de adquirir dichas acciones” (Mayúsculas del original). Arguyeron, que “Dos cuestiones deben hacerse notar ahora respecto de este negocio jurídico cuya validez y eficacia no ha sido revocada mediante decisión judicial alguna, la primera, es que dicha cesión NO SE ENCONTRABA CONDICIONADA A AUTORIZACIÓN ALGUNA POR PARTE DE LA SUDEBAN (porque la misma no implicaba un cambio de control accionario), y por ello, en tanto que el negocio jurídico que se perfecciona sólo con el consentimiento de las partes, el mismo produjo efectos jurídicos inmediatos; y la segunda, es que esa cesión fue ulteriormente notificada a SUDEBAN (sic) como una REORGANIZACIÓN CORPORATIVA, pues en ese momento se trataba de la suscripción de las acciones por parte de una empresa que — en aquel momento — formaba parte del mismo grupo empresarial…” (Mayúsculas del original). Que, “En fecha 10/06/09 (sic), SUDEBAN (sic) — luego de casi nueve (9) meses - autorizó que BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., adquiriera la totalidad del capital accionario del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL (mediante el Oficio SBIF-DSB-GGTE-GEE-08510 (…) Sin embargo, a la fecha en que se produjo esta autorización, ya BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. había cedida (sic) sus derechos para adquirir las acciones a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L.” (Mayúsculas del original). Apuntaron, que “En julio de 2009, los accionistas del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., concluyeron una negociación para vender las acciones de dicho banco al GRUPO ECONÓMICO del señor PEDRO TORRES CILIBERTO la cual no incluía en modo alguno al HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL. Por ello, se procedió a informar a la SUDEBAN sobre la pérdida de interés en torno a la fusión de esas dos entidades financieras (BANCO REAL y HELM BANK), aún cuando ya la SUDEBAN había declarado IMPROCEDENTE la antes dicha fusión…” (Mayúsculas y subrayado del original). Que, “...en fecha 28/07/09 (sic) se suscribió el contrato de compraventa de las acciones del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. al GRUPO ECONÓMICO del señor PEDRO TORRES CILIBERTO, quedando encargados los adquirentes de acudir a la SUDEBAN (sic) para solicitar la autorización de dicha operación (…) y a partir de ese mismo momento los nuevos accionistas tomaron control de la administración del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A” (Mayúsculas del original). Insistieron, que “…las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, no formaban parte de esta operación, no sólo debido a que los compradores NO TENÍAN INTERÉS EN ADQUIRIRLAS, sino además debido a que, desde el punto de vista contractual BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., NO ERA PROPIETARIO DE LAS ACCIONES DEL HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, por haber cedido su derecho a adquirir dichas acciones a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original). Que, “En fecha 06/08/09 (sic), los representantes de BANVELCA & COMPANY 1890 LTD., y de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, procedieron a informar a la SUDEBAN de la cesión de los derechos a adquirir las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL a favor de FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. (cesión ésta que se realizó por vía de la reestructuración del Grupo Económico) y de la venta de las acciones que componen el capital accionario de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. a favor del GRUPO ECONÓMICO del señor Pedro Torres Cilberto (en el entendido que los antes nombrados ya habrían iniciado, en tanto que compradores interesados, el proceso de autorización que ordena la Ley de Bancos)…” (Mayúsculas del original). Que, “En fecha 31/08/09 (sic), las sociedades FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. y HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL solicitaron a la SUDEBAN que se autorizara la condición de propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL a la sociedad FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L., señalando que esta condición era producto del traspaso de acciones suscrito con anterioridad a la autorización otorgada por la SUDEBAN en fecha 10/06/09 (sic)…” (Mayúsculas del original). Indicaron, que “En fecha 30/11/09 (sic) la SUDEBAN (sic) dicta un acto con el que abarca y acumula la decisión de todas las solicitudes presentadas en relación a las acciones del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL. Efectivamente, el acto identificado como Oficio SBIF-DSB-II-GGTE-GEE18668 (…) decide lo siguiente: (i) REVOCA la autorización contenida en el Oficio SBIF-DSB-GGTE-GEE- 08510, es decir, se revocó la autorización que SUDEBAN (sic) había dado para la adquisición, por parte de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., de las acciones que componen el capital accionario de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL. En el mencionado acto la SUDEBAN señala que revoca esa autorización a consecuencia del desistimiento de la intención de fusionar el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. con el HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL…”; retrajo la situación al estado inicial de dicha autorización; negó la autorización para el Fondo Financiero Continental S.L., sea la única accionista y titular del cien por ciento (100%) de las acciones que componen el capital accionario de Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional, fundamentada en la supuesta invalidez del contrato de cesión de derechos como medio para el Banco Real Banco de Desarrollo, C.A., transfiera la propiedad de las acciones de Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional (Mayúsculas del original). Agregaron, que “…(incurriendo en una evidente contradicción), el propio acto luego indica que los balances generales consignados — debidamente certificados por Contador Público — demostraban que el capital de la empresa, al 15/11/09 (sic) era la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 670.400.000,00) (sic); cantidad ésta que resulta de un aumento de capital suscrito y pagado por el único accionista de dicha sociedad, el señor JULIO HERRERA VELUTINI, pero que el origen de dicho aporte no se verificó, lo cual es falso porque en la declaración de origen de fondos, que se anexó a la solicitud se explicaron las actividades que el Sr. HERRERA VELUTINI realiza y que le permiten realizar el señalado aporte” (Mayúsculas del original). Denunciaron, que el acto administrativo impugnado adolece del “…vicio de INCOMPETENCIA MANIFIESTA (vicio en el elemento SUJETO) que se produce debido a que el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras no está facultado legalmente para (a) declarar la invalidez de un contrato de cesión, (b) ni para autorizar o desautorizar la adquisición de acciones o capital accionario de un banco, cuando dichas adquisiciones sean en proporciones inferiores al 10% del capital accionario de los bancos (…) como principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), debemos señalar que NO HAY NORMA LEGAL O REGLAMENTARIA ALGUNA en nuestro ordenamiento jurídico que FACULTE al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras para declarar la CARENCIA DE VALIDEZ O LA INVALIDEZ de contratos suscritos entre particulares, menos aún cuando se trata de negociaciones contenidas — como en este caso — en instrumentos auténticos, que por esa condición reciben el tratamiento de INSTRUMENTOS PÚBLICOS y que conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, hacen plena fe, incluso frente a terceros, de los hechos jurídicos que el funcionario dice haber efectuado, visto u oído, y de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Indicaron, que “…esa facultad no se encuentra en modo alguno incluida entre aquellas competencias que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras asignan de modo general a la SUDEBAN (sic) (artículo 235), ni entre aquellas que se asignan especialmente al Superintendente (artículo 223) (…) es evidente que el Superintendente – por no tener expresamente atribuida dicha competencia – era incompetente para declarar la INVALIDEZ del contrato de cesión…” (Mayúsculas del original). Asimismo, alegaron que acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad adolece “Del vicio de AUSENCIA DE BASE LEGAL (vicio en el elemento CAUSA) que afecta al acto impugnado debido a que (a) no hay normas que exijan la presentación de un PLAN FORMAL DE NEGOCIOS a los casos de adquisición de acciones, y menos aún normas que impongan la presentación de un PLAN FORMAL DE NEGOCIOS que incluya los particulares que señala el acto, y (b) no existe norma vigente en el ordenamiento jurídico (ni legal ni reglamentaria, ni siquiera una contenida en un acto administrativo de efectos particulares) imponga la necesidad de obtener una autorización a aquellas adquisiciones de acciones que no sobrepasen el 10% del capital accionario de un Banco” (Negrillas y mayúsculas del original). Arguyeron, la presencia del “…vicio de ausencia de Base Legal, debido a que ese acto COMPLEJO sanciona (denegando una autorización que le ha sido requerida) el cumplimiento de una OBLIGACIÓN INEXISTENTE (la presentación de un PLAN DE NEGOCIOS FORMAL), y por otra parte, somete – y por ello limita – el derecho de ciertas personas a adquirir acciones de un banco, a un proceso autorizatorio y a una autorización no prevista en norma alguna (…) la Administración (…) afirma – y por ello se objeta la operación realizada y se niega la autorización de adquisición solicitada- que los interesados debieron consignar (y no lo hicieron) un PLAN FORMAL DE NEGOCIOS en el que se debían expresar una serie de informes, cuando NO HAY NORMA QUE PREVEA LA SUPUESTA OBLIGACIÓN DE PRESENTAR DICHO PLAN” (Mayúsculas del original). Agregaron, que la materialización “Del vicio de FALSO SUPUESTO (vicio en la Causa) que afecta el acto impugnado toda vez que (a) no es cierto que — de anularse la autorización — el propietario de las acciones (sic) en el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.; (b) no es cierto que no se demostró el origen de los fondos para la adquisición; (c) no es cierto que obtener los fondos para pagar la adquisición mediante un crédito constituye evidencia de INSOLVENCIA; (d) no es cierto que los distintos accionistas personas naturales no posean honorabilidad; (e) no es cierto que no se demostró la solvencia y experiencia del Sr. JULIO HERRERA VELUTINI; y; (f) es falso que no se presentó plan alguno” (Mayúsculas y negrillas del original). Solicitaron, amparo cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado “En efecto, el acto impugnado asigna la propiedad de las acciones a quienes no son legítimos propietarios de aquellas (violando con ello el DERECHO DE PROPIEDAD de estos últimos), y este pronunciamiento lo hace sin que se haya seguido un proceso orientado a determinar la propiedad de dichas acciones y sin que los posibles afectados por tal determinación hubieren sido enterados de que se estaba decidiendo sobre la condición de propietario de las aludidas acciones (pues el pronunciamiento se hace en el seno de un proceso cuyo objeto era autorizar o no la adquisición de unas acciones) y lo hace un funcionario administrativo que no es, según el derecho positivo vigente y aplicable, el llamado a resolver sobre la validez e interpretación de los contratos por los que se transfiere la propiedad de acciones (violando así tanto el derecho al DEBIDO PROCESO de modo general, así como la DEFENSA y el DERECHO AL JUEZ NATURAL)” (Mayúsculas del original). Denunciaron igualmente, que “Además, el acto impugnado supone - al reconocer como propietarios a quienes no lo son - una violación al DERECHO A LA LIBRE INICIATIVA PRIVADA (LIBERTAD ECONÓMICA) y a la asociación, pues impide que quienes sí son legítimos propietarios de las mencionadas acciones, puedan ejercer los derechos que se desprenden de la condición de accionistas” (Mayúsculas del original). Precisaron, que “…se encuentra presente la apariencia de buen derecho; además, de ejecutarse el acto impugnado — es decir, de producirse sus efectos — la operación del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL enfrenta la amenaza de una verdadera CATÁSTROFE y con ello, daños económicos difícilmente reparables por la definitiva (…) podemos señalar que el acto de la SUDEBAN (sic) — como se desprende de su propio texto — ha sido dictado abarcando pronunciamientos legalmente imposibles, para los que era incompetente el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desconociendo los efectos jurídicos de instrumentos vigentes y ordenando efectos que no sólo son errados, sino que además no podrían ser los efectos de su decisión, aún cuando hubiere sido acertada…” (Mayúsculas del original). Que, el “…peligro en la demora, debemos señalar que la aplicación inmediata del acto en cuestión supone la acreditación de la propiedad de las acciones del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL en manos de una entidad financiera INTERVENIDA y en PROCESO DE LIQUIDACIÓN, como lo es el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. (…) Esto así, supone que en el mejor de los casos, el HELM BANK DE VENEZUELA, SA., BANCO COMERCIAL REGIONAL sufra en su operación (pues los ahorristas inmediatamente (…) procederán a retirar todos sus fondos, dado que nadie confía en una sociedad que pertenece a una empresa en LIQUIDACIÓN…” (Mayúsculas del original). Subsidiariamente, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el párrafo 11 del artículo 11 y párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fundamentando que el fumus boni iuris se materializa de “…la confrontación del escrito recursivo con el acto que se recurre, es prueba suficiente, en esta etapa del proceso, de la existencia de una presunción buen derecho en favor de nuestro representado. No es preciso que esta honorable Corte realice un análisis exhaustivo del tema debatido en la presente causa, porque de lo que se trata no es de resolver el fondo de la litis, sino de otorgar tutela judicial anticipada y provisional a un derecho cuando está demostrada la presunción grave de que el mismo existe”. Por su parte, arguyeron que el periculum in mora se encuentra configurado, en virtud, que “…el 18 de enero de 2010, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenó la LIQUIDACIÓN del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. (mediante Resolución 033.10 publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5956 del 18/01/10 (sic)…”, en ese sentido, “…con la decisión que se impugna — se asigna EQUIVOCADAMENTE la propiedad de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, al ahora intervenido y en proceso de liquidación BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A…”, suponiendo “…jurídicamente — que esas acciones, y en general que el HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, será arrastrado al proceso de liquidación de su (falso) ‘propietario’…”, pues esa causa genera “…gravísimos daños patrimoniales a quienes son los LEGÍTIMOS PROPIETARIOS del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, sino que además, puede generar graves e irreparables daños al propio HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, y a sus ahorristas, pues esta institución pasaría — por efecto del errado señalamiento que hace el acto impugnado — a ser parte del acervo en liquidación del BANCO REAL BANCO DESARROLLO, C.A…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Finalmente, solicitaron que sea declarado con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. -II- DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, mediante decisión Nº 2011-1042 de fecha 4 de octubre de 2011 y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 31 de octubre de 2011, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa: Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que: El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”. En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento. Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente: “Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso’. Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Negrillas de esta Corte). De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso. En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.). En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente: “De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate. En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte). De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado. Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora. Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente denunciaron que el acto administrativo recurrido adolece de ciertos vicios que a continuación serán analizados como elementos constitutivos del fumus boni iuris, además de los derechos constitucionales alegados igualmente, contra el acto administrativo recurrido, que fueron objeto de análisis previo por parte de esta Instancia Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2011-1042 de fecha 4 de octubre de 2011, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. El presente caso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo signado bajo la nomenclatura SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03606 de fecha 11 de marzo de 2010, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario que decide no autorizar la adquisición de las acciones representativas del cien por ciento (100%) del capital social de la Sociedad Mercantil Helm Bank de Venenzuela, S.A., Banco Regional, por parte de la Sociedad Mercantil Banvela & Company 1890 Limited y los ciudadanos Julio Herrera Velutini, Alberto Shumacher Zibeil, Thaís López Gómez, Deyanira Ochoa, Pilar Pérez, Margarita Expósito, Samir Bazzi, Luis Emilio Gómez Ruíz, Vanessa Capone y Eduardo Villamedina Farias, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.384.888, 5.303.028, 3.666.075, 6.730.829, 5.968.517, 6.120.886, 10.831.038, 6.327.724, 14.452.334, 6.183.803, respectivamente, toda vez que presuntamente no fueron consignados por parte de los solicitantes la documentación demostrativa de la honorabilidad, solvencia, liquidez, capacidad patrimonial y el origen de los fondos de la adquisición de dichas acciones. Ahora bien, de conformidad con los vicios de legalidad esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar, los cuales se encuentran estrictamente ligados a supuesta materialización del fumus boni iuris es menester indicar los siguientes: Del vicio de “INCOMPETENCIA MANIFIESTA” alegado por la parte recurrente En ese sentido, atendiendo al alegato de incompetencia manifiesta señalado por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, es menester para esta Corte señalar en primer término que la competencia entendida como medida de las potestades atribuidas a los órganos de la Administración, ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración la cual, en virtud del principio de legalidad, debe constar expresamente por imperativo de la norma, limitando la actuación del funcionario sino ha sido expresamente autorizado por Ley. Este vicio afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, infringiéndose el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo. En torno a la incompetencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 480 de fecha 22 de abril de 2009 (caso: Tecniauto, C.A.), expuso lo siguiente: “Asimismo, destacó la Sala en su decisión No. 00539 del 1° de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, que dicho vicio podía configurarse básicamente como resultado de tres tipos de irregularidades: por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y por extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló lo siguiente: ‘(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...’. Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, ‘única con efectos retroactivos’, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid. Sentencia No. 02059 dictada por esta Sala el 10 de agosto de 2002, caso: Alejandro Tovar Bosch” (Negrillas y subrayado de esta Corte). En estos términos se encuentra ratificado el criterio parcialmente transcrito, mediante decisión Nº 982, de fecha 1º de julio de 2009 (caso: Delia Raquel Pérez Martín de Anzola), emanada de la misma Sala, en la cual se expresó lo siguiente: “Al respecto, resulta oportuno destacar que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa”. (Negrillas de esta Corte). De las sentencias anteriormente citadas se colige que el vicio de incompetencia se materializa cuando la Administración dicta un acto para el cual no se encuentra legalmente autorizada, razón por la cual se configura una actuación contra legem de manera clara y evidente, pues infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Como lo señalan dichas decisiones, la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto administrativo para el cual está legalmente autorizada, esta autorización debe ser expresa, es decir estar conferida a través, del cuerpo normativo positivo que sirve de marco para la emisión del mismo, motivo por el cual, serán objeto de nulidad absoluta aquellas decisiones de la administración emitidas por un órgano que no le este dada la facultad para ello, toda vez que con tal pronunciamiento se configuraría la incompetencia manifiesta de la autoridad. Antes que nada, resulta menester para esta Corte precisar que la parte recurrente denunció, que el acto administrativo impugnado adolece del “…vicio de INCOMPETENCIA MANIFIESTA…”, en virtud que -a su decir- “…el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras no está facultado legalmente para (a) declarar la invalidez de un contrato de cesión, (b) ni para autorizar o desautorizar la adquisición de acciones o capital accionario de un banco, cuando dichas adquisiciones sean en proporciones inferiores al 10% del capital accionario de los bancos (…) como principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), debemos señalar que NO HAY NORMA LEGAL O REGLAMENTARIA ALGUNA en nuestro ordenamiento jurídico que FACULTE al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras para declarar la CARENCIA DE VALIDEZ O LA INVALIDEZ de contratos suscritos entre particulares, menos aún cuando se trata de negociaciones contenidas — como en este caso — en instrumentos auténticos, que por esa condición reciben el tratamiento de INSTRUMENTOS PÚBLICOS y que conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, hacen plena fe, incluso frente a terceros, de los hechos jurídicos que el funcionario dice haber efectuado, visto u oído, y de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). En atención al alegato expuesto por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente con relación a la materialización del vicio de incompetencia manifiesta, esta Instancia Judicial debe en primer orden remembrar que el mencionado vicio se materializa cuando la competencia del órgano administrativo que dictó el acto o la decisión no le está dada expresamente por el cuerpo normativo especial. No obstante, la parte recurrente del presente recurso alude la materialización del mencionado vicio específicamente con respecto al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras que suscribió el acto impugnado, en ese sentido, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que el artículo 223 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.947 extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2009, aplicable rationae temporis, en su primer numeral establece que el Superintendente debe ejercer la representación legal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo tanto es quien debe suscribir los actos de esta naturaleza. En ese sentido, el análisis que se realiza a continuación con relación a la materialización del vicio de incompetencia manifiesta alegado por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Regional y la ciudadana Thais López Gómez, se encontrará orientado a la incompetencia manifiesta con respecto a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Respecto a la situación cuestionada por parte de la recurrente, es menester indicar que tal como se advierte del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES”, el cual riel del folio ciento veinticinco (125) al ciento veintinueve (129) del presente cuaderno separado, que existe el acatamiento por parte del mismo sujeto regulado en el contrato de compra-venta al referirse en una de sus cláusulas que el traspaso de las acciones objeto de negociación se efectuará una vez que le sea impartida la correspondiente autorización por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, por lo que mal podría alegar la incompetencia manifiesta del órgano fiscalizador, cuando expresamente en el señalado contrato, se encuentra reconocida por este la atribución que legalmente le está dada al Ente recurrido. En ese sentido, es oportuno referir en la presente decisión el carácter especial y técnico que involucra la actividad bancaria en el territorio nacional, debe ser del dominio y conocimiento de los sujetos regulados, toda aquellas normativa prudencial, resoluciones y demás pronunciamientos que efectúe esa Superintendencia con motivo de desarrollar los principios dispuestos inicialmente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y secundariamente en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que en virtud de la especialidad rige todo aquello relacionado con la materia. Concretamente, atendiendo a la denuncia interpuesta con respecto al analizado vicio, resulta menester para esta Corte traer a colación la disposición establecida en el artículo 19 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras aplicable, rationae temporis ,que establece: “Artículo 19. Cada adquisición directa o indirecta de acciones de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o empresa regida por esta Ley, en virtud de la cual el adquirente, o personas naturales o jurídicas vinculadas a éste, pasen a poseer en forma individual o conjunta, el diez por ciento (10%) o más de su capital social o del poder de voto en la Asamblea de Accionistas, deberá ser autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. La vinculación se determinará de conformidad con lo previsto en el artículo 161 de la presente Ley. Cuando se trate de adquisiciones realizadas por accionistas que detenten una participación igual o superior al porcentaje antes señalado, se requerirá autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para cada una de ellas cuando las mismas, de forma individual o conjunta, impliquen una adquisición accionaria directa o indirecta mayor o igual al cinco por ciento (5%) del capital social o del poder de voto en la Asamblea de Accionistas en un plazo de seis meses. A los efectos de este artículo se considera también adquisición de acciones de un banco, entidad de ahorro y préstamo, otra institución financiera o empresa regida por esta Ley, la obtención del control de una sociedad o empresa propietaria o tenedora de acciones del capital de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera y empresas regidas por esta Ley. La solicitud de adquisición deberá acompañarse de los documentos que determine la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así mismo, los interesados deberán suministrar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras todas las informaciones que ésta considere necesarias para determinar la idoneidad y solvencia de las personas que ingresen a la actividad financiera, el origen de los recursos y los cambios en los planes de negocios, si fuere el caso. Si la solicitud se recibiere incompleta, dicho organismo lo notificará al interesado dentro de los cinco días hábiles bancarios siguientes a la recepción de la solicitud. Transcurridos diez días hábiles bancarios contados a partir de la notificación anterior, sin que se hubiere recibido la documentación requerida, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras procederá a negar la adquisición correspondiente” (Negrillas y subrayado de esta Corte). De la norma anteriormente transcrita se colige que la hoy denominada Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario es el Ente atributivo legalmente de competencia para autorizar administrativamente la adquisición directa o indirecta de acciones de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o empresa regida por esa Ley especial, en virtud, de la cual el adquirente, o personas naturales a éste, pasen con la compra de venta de estas a poseer en forma individual o conjunta, el diez por ciento (10%) o más de su capital social o del poder de voto en la Asamblea de Accionistas. Por su parte, la solicitud de adquisición deberá ser consignada ante la Administración Sectorial acompañada de los documentos que hayan sido determinados por esta como necesarios o indispensables. Sin dejar a un lado que las personas naturales en este caso específico que pretendan adquirir parte del paquete accionario sujeto a la operación de compra-venta deberán suministrar a la señalada Superintendencia toda la información que ésta considere necesaria para determinar la idoneidad y solvencia de las personas que ingresen a la actividad financiera, el origen de los recursos y los cambios en los planes de negocios, si fuere el caso. Igualmente la señalada Ley especial en el numeral 8 del artículo 235 establece lo siguiente: “Artículo 235. Corresponde a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras: (…omissis…) 8. Las autorizaciones de adquisición de acciones de las instituciones sometidas a su control cuando, por virtud de ellas, el adquirente u otras personas, jurídicas o naturales, vinculadas a él, pasen a poseer diez por ciento (10%) o más del capital social o del poder de voto de la Asamblea de Accionistas de la misma” (Negrillas de esta Corte). De igual manera, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras le atribuye la competencia al señalado Ente fiscalizador el otorgamiento de la autorización administrativa de cualquier operación de compra y venta de acciones de las instituciones sometidas al control de dicha Ley, en caso que en virtud, de tal enajenación accionaria los adquirentes o en su defecto quienes formen pate de la Sociedad Mercantil que vendió las acciones, pasen a poseer diez por ciento (10%) o más del capital social o del poder de voto de la Asamblea de Accionistas de la misma, esto con el fin de resguardar los intereses de los socios minoritarios que no posean poder político en la Asamblea de Accionistas. Así, en el caso de marras, en virtud de la cantidad de acciones objeto de negociación preliminarmente se puede observar que la Administración Sectorial solicita la documentación indicada en el acto administrativo impugnado sobre las personas naturales que pretenden adquirir el dos por ciento (2%) del paquete accionario objeto de la negociación, pues éstas pudieran encontrarse vinculadas a la persona jurídica adquirente o compradora del noventa y ocho por ciento (98%) a través de otras empresa relacionadas, adquiriendo de esta manera indirectamente un porcentaje mayor a través de la fusión al diez por ciento (10%), siendo ello así, la Administración en atención al cumplimiento de su actividad de policía administrativa y regulación de la actividad bancaria en el estado venezolano considera esta Corte de manera preliminar que su actuación de solicitar la documentación requerida a las partes involucradas se encuentra dentro del principio de la legalidad. Es así, como ambos artículos citados le atribuyen expresamente a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario la facultad de autorizar en primer lugar a los sujetos regulados la compra, venta directa o indirecta de acciones de algún banco o cualquier institución financiera que se encuentren sujetas a la regulación de la Ley, con respecto al caso bajo análisis se observa que la compra del paquete accionario involucra el porcentaje accionario representativo del cien por ciento (100%). En virtud, que en el contrato de fecha 2 diciembre de 2009 (folios 125 al 129), además de indicar que el precio de venta de las acciones es por la cantidad de “Ciento Cincuenta Millones De Bolívares (Bs. 150.000.000,00)”, expresa el mismo que “Una vez obtenida la autorización para la adquisición de las acciones emitida por la Sudeban (sic) al Vendedor este se obliga a vender las acciones a los Compradores, y los Compradores se obligan a comprar dichas acciones del Vendedor, de acuerdo con los términos y condiciones del presente Contrato Banvelca adquirirá el 98% de las acciones y el resto de los Comparadores adquirirá (sic) el 2% de las Acciones distribuido en partes iguales”. Ahora bien, sobre la base de la cláusula contractual parcialmente citada este Órgano Jurisdiccional advierte de manera preliminar que la configuración de la venta no se llegó a materializar, pues la misma se encontraba sujeta a una condición suspensiva, que consistía en la autorización previa de la Administración Sectorial para que la parte que se obligada a comprar lo hiciera pagando el importe correspondiente y la vendedora a traspasar dicho paquete accionario objeto de compra-venta, por lo tanto, mal podría la recurrente alegar la imposibilidad de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de invalidar el contrato de cesión, en virtud que el mismo no fue autorizado para llevarse a cabo por lo tanto, prima facie no existió la verdadera cesión de las acciones objeto de negociación. Sobre la base de la fundamentación que precede, esta Corte observa preliminarmente de los elementos que forman parte del presente cuaderno separado, que los sujetos regulados integrantes de la negociación objeto del contrato negada por la Administración Sectorial, la misma prima facie apoyándose en sus facultades legalmente establecidas y que previamente fueron objeto de análisis en la presente motiva considera este Órgano Jurisdiccional que en virtud, de la negativa de autorización de la compra-venta señalada la recurrida Superintendencia retrotrajo la situación accionaria al estado en que originalmente se encontraba, antes del momento de la solicitud de la negada autorización. En ese sentido, tal como se indicó la materialización de la negociación sobre la base de la observación preliminar realizada por quien aquí decide prima facie no fue realizada por ello el referido argumento se desestima. Así se decide. Del vicio de ausencia de base legal Los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que el acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad adolece “Del vicio de AUSENCIA DE BASE LEGAL (vicio en el elemento CAUSA) que afecta al acto impugnado debido a que (a) no hay normas que exijan la presentación de un PLAN FORMAL DE NEGOCIOS a los casos de adquisición de acciones, y menos aún normas que impongan la presentación de un PLAN FORMAL DE NEGOCIOS que incluya los particulares que señala el acto, y (b) no existe norma vigente en el ordenamiento jurídico (ni legal ni reglamentaria, ni siquiera una contenida en un acto administrativo de efectos particulares) imponga la necesidad de obtener una autorización a aquellas adquisiciones de acciones que no sobrepasen el 10% del capital accionario de un Banco” (Mayúsculas y negrillas del original). Concretamente, al vicio esgrimido en el escrito libelar, debe señalarse que se habla de ausencia de base legal cuando un acto emanado de la Administración, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento, no obstante este Órgano Jurisdiccional observa de manera preliminar que del análisis realizado al acto administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad que el mismo contiene su fundamento en lo establecido en el artículo 19 en concordancia con el numeral 8 del artículo 235 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008. En cuanto a la ausencia de base legal, es menester identificar que la “base legal” de un acto administrativo está constituida por los presupuestos y fundamentos de derecho del acto, vale decir, la norma legal en que se apoya la decisión (Vid. Sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativos del 25 de junio de 1993 y 20 de octubre de 2003). Por ende, la ausencia de base legal puede ocurrir cuando un órgano que emite el acto interpreta erradamente determinada norma jurídica, es decir, la aplica mal o cuando simplemente no existe ninguna norma que lo faculte para actuar. Por ello, los actos administrativos de efectos particulares como requisitos de forma deben contener en su mismo texto cual es la base legal aplicable en criterio de la Administración; sin embargo, a pesar de haberse cumplido con ese requisito, puede suceder que el acto carezca de base legal, en razón de que las normas invocadas por la Administración no atribuyen la competencia alegada y en consecuencia el acto carece de base legal y es anulable (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la hoy extinta Corte Suprema de Justicia del 17 de marzo de 1990). Así, se ha establecido reiteradamente que la misma puede ocurrir cuando un órgano que emite el acto interpreta erradamente determinada norma jurídica, es decir, la aplica mal o cuando simplemente no existe ninguna norma que lo faculte para actuar. Los actos administrativos de efectos particulares como requisitos de forma deben contener en su mismo texto cual es la base legal aplicable en criterio de la Administración; sin embargo, a pesar de haberse cumplido con ese requisito, puede suceder que el acto carezca de base legal, en razón de que las normas invocadas por la Administración no atribuyen la competencia alegada y en consecuencia el acto carece de base legal y es anulable. Ahora bien, previo a esta Corte realizar el análisis correspondiente con el denunciado vicio es menester traer a colación nuevamente el contenido del artículo 19 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual sirvió de fundamento para la Administración Sectorial dictar el acto administrativo impugnado. El mismo establece que para la adquisición directa o indirecta de acciones de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o empresa regida por dicha Ley, en virtud de la cual el adquirente, o personas naturales o jurídicas vinculadas a éste, pasen a poseer en forma individual o conjunta, el diez por ciento (10%) o más de su capital social o del poder de voto en la Asamblea de Accionistas, deberá ser autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, asimismo, tal como se indicó previamente la solicitud debe acompañarse de los documentos que determine la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y los interesados deberán suministrar conjuntamente a la solicitud todas las informaciones que la Administración a su juicio considere necesarias para determinar la idoneidad y solvencia de las personas que ingresen a la actividad financiera, el origen de los recursos y los cambios en los planes de negocios, si fuere el caso. Concluye la misma norma que si la solicitud se recibiere incompleta dicho organismo notificará a las partes indicando cuales son los parámetros sobre los cuales debe actuar el sujeto regulado para lograr la autorización administrativa pretendida, es así como se observa en el presente caso (folios 68 al 72) que en primer lugar la Superintendencia recurrida notificó a la Sociedad Mercantil recurrente mediante oficio SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-18668 de fecha 30 de noviembre de 2009, las adecuaciones que debía realizar la solicitante para optar a la autorización del paquete accionario objeto de negociación. En ese sentido, advirtiendo esta Corte la presencia en el presente cuaderno separado de la referida comunicación de fecha 30 de noviembre de 2009, así como las disposiciones legales anteriormente citadas se observa la atribución legalmente establecida que tiene la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de solicitar la documentación requerida en el artículo 19 de la Ley especial, por ello, de manera preliminar y sobre la base de los elementos que forman parte del presente cuaderno separado no se evidencia que exista una disposición que contraríe la norma que fue objeto de análisis previo aunado que la recurrente no consignó algún elemento de convicción que a opinión de esta Corte desvirtúe de manera palmaria el alegato expuesto. A fin de determinar, de manera preliminar, si la Administración incurrió en el vicio denunciado, se advierte que el Ente recurrido expuso en el acto impugnado lo siguiente: “En el oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-18668 del 30 de noviembre de 2009 se le instruyó al Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., que los adquirentes deberían formular una solicitud para un nuevo proceso autorizatorio de adquisición de acciones ante esta superintendencia, en atención a lo dispuesto en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en la normativa legal vigente, conforme a un plan de negocios, el esta vez debería ser cumplido. Al respecto, en la documentación consignada no se evidencia el plan de negocios formal, contentivo de los siguientes aspectos, entre otros: (…omissis…) e) Estructura organizativa y funcional considerando lo establecido en la Resolución Nº 185.01 del 12 de septiembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.287 del 20 de septiembre de 2001, con indicación de las personas que serán responsables de las diferentes áreas, acompañada de un ejemplar del currículum vítae de cada una de ellas. Igualmente, contemplando lo previsto en el artículo 22 la Resolución N° 147.02 del 28 de agosto de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.517 de fecha 30 de agosto de 2002, contentiva de Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros; así como, en la Resolución N° 136.03 de .fecha 29 de mayo de 2003, en cuanto a la inclusión de la Unidad de Administración Integral de Riesgo. F) Comités internos entre los cuales deberán existir por lo menos el Comité de Auditoría, el de Prevención y Control de Legitimación de Capitales y el Comité de Riesgos. G) Planes de control interno contable y administrativo que proponen establecer. H) Estados financieros proyectados para los próximos seis (6) primeros semestres de operaciones, con un dictamen emitido por un Contador Público en el Ejercicio independiente de la Profesión, sobre su elaboración y estar acompañados de las premisas macroeconómicas consideradas en las aludidas proyecciones; los cuales deberían contemplar la adecuación al capital social mínimo establecido para los bancos comerciales, de conformidad con lo previsto en la Resolución N° 346.09 del 6 de agosto de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.236 de esa misma fecha; estructura accionaria antes y después de la adquisición de acciones y aumento de capital social, con indicación del número de acciones poseídas por cada accionista y su participación porcentual en el capital social; así como, de la certificación del origen de los fondos que serían aplicados a esta adecuación al capital social, acompañada de la documentación (fotocopias de cheques, estados de cuenta bancaria, Deal Ticket, Sicet, estados de cuenta de corretaje bursátil, constancias de custodia de títulos valores, órdenes y confirmaciones de compra y venta títulos valores, transferencias, entre otros) que permitiera evidenciar fehacientemente la existencia y procedencia de dichos recursos…” (Negrillas de esta Corte). Del extracto tomado del acto impugnado se colige que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, emite el acto administrativo impugnado en primer lugar con fundamento en las atribuciones que le ha sido otorgada por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de conformidad con el artículo 19 de la mencionada Ley, el cual fue citado anteriormente. Asimismo, se advierte que la documentación solicitada por la administración se efectúa de conformidad a las Resoluciones dictadas por el ente recurrido entre las que se mencionan “Resolución Nº 185.01 del 12 de septiembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.287 del 20 de septiembre de 2001, (…) Igualmente, contemplando lo previsto en el artículo 22 la Resolución N° 147.02 del 28 de agosto de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.517 de fecha 30 de agosto de 2002, contentiva de Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros; así como, en la Resolución N° 136.03 de .fecha 29 de mayo de 2003…”. Bajo esta línea argumentativa, es preciso realizar el señalamiento que la Administración Sectorial actúa con la finalidad en este caso específico de emitir el acto autorizatorio, el cual se erige como un acto típico del ejercicio de la potestad de disciplina, dirección y supervisión, por lo que se puede afirmar que la autorización consiste en remover el obstáculo jurídico para que el administrado pueda ejercer un derecho positivo, la normativa especial en la presente causa obliga a solicitar el permiso para efectuar la venta de las acciones objeto del acto administrativo impugnado. De ese modo y partiendo del análisis de los distintos elementos que forman parte del presente cuaderno separado, evidencia esta Corte prima facie y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, se observa que éste no aportó elementos probatorios que sustentaran su alegato, razón por la cual se desecha el argumento esgrimido por el recurrente en su escrito libelar con relación al vicio de ausencia de base legal. Así se declara. Del vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte recurrente En primer orden, con relación al denunciado vicio de falso supuesto, se observa que la parte actora consideró la configuración del mencionado vicio en el presente caso toda vez que “…(a) no es cierto que — de anularse la autorización — el propietario de las acciones en el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.; (b) no es cierto que no se demostró el origen de los fondos para la adquisición; (c) no es cierto que obtener los fondos para pagar la adquisición mediante un crédito constituye evidencia de INSOLVENCIA; (d) no es cierto que los distintos accionistas personas naturales no posean honorabilidad; (e) no es cierto que no se demostró la solvencia y experiencia del Sr. JULIO HERRERA VELUTINI;, y; (f) es falso que no se presentó plan alguno”. Con relación a ello, debe esta Corte indicar que de conformidad a las alegaciones expresadas por la parte recurrente en su escrito libelar la configuración del presente vicio se encuentra delimitada dentro de los extremos a que alude el vicio de falso supuesto de hecho, el cual se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, y se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad. Concretamente el mencionado vicio puede configurarse de la siguiente manera, según el autor Henrique Meier, la primera de ella en “ausencia total y absoluta de hechos”, pues la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron, es decir, en el procedimiento de formación del acto no logró la Administración demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; en segundo lugar, cuando existe un “error en la apreciación y calificación de los hechos”, en este caso los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos; en tercer lugar por la “tergiversación en la interpretación de los hechos”, en este último caso la apreciación y la calificación de los hechos se efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma jurídica a circunstancias que no lo regula. (Henrique MEIER. Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas 2001. Pág. 359-360). En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 355 de fecha 24 de marzo de 2011 (caso: Basirah Manrique Marin), sostuvo: “Ahora bien, siendo las cosas así, esta Alzada se ha pronunciado en reiteradas oportunidades dejado por sentado, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas” (Negrillas de esta Corte). En ese orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 591 de fecha 11 de mayo de 2011 (caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sostuvo lo siguiente: “Respecto al vicio de falso supuesto de hecho (…) invocado por los apoderados de la empresa contribuyente contra el acto administrativo impugnado, esta Sala Político-Administrativa ha sostenido en las sentencias Nros. 01117 del 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil, 00148 de fecha 3 de febrero de 2009, caso: Félix Cárdenas Omaña, 00849, del 10 de junio de 2009, caso: Redica Automotrices, C.A., lo siguiente: ‘(…) El vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho…” (Negrillas de esta Corte). De igual forma, esta misma Sala, en decisión Nº 755 de fecha 02 de junio de 2011 (caso: Inversiones Velicomen, C.A.), sostuvo: “…el concepto de falso supuesto de hecho (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo…” (Negrillas de esta Corte). De los criterios supra citados se observa que el falso supuesto de hecho se materializa en los casos que la Administración dicta un acto administrativo fundamentándose sobre hechos falsos o inexistentes o que no guardan relación con el objeto de la decisión. Con fundamento en el criterio supra citado, esta Corte tiene a bien indicar, que dentro de los supuestos establecidos por la doctrina y la jurisprudencia con relación a este vicio, alude que la situación fáctica sobre la cual, esté cimentada la decisión objeto de impugnación deben ser hechos inexistentes. Ello así, afirmó la parte recurrente en su escrito libelar indicó que el aludido vicio se materializa en el acto impugnado toda vez que, “…no es cierto que — de anularse la autorización — el propietario de las acciones es el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.; (b) no es cierto que no se demostró el origen de los fondos para la adquisición; (c) no es cierto que obtener los fondos para pagar la adquisición mediante un crédito constituye evidencia de INSOLVENCIA; (d) no es cierto que los distintos accionistas personas naturales no posean honorabilidad; (e) no es cierto que no se demostró la solvencia y experiencia del Sr. JULIO HERRERA VELUTINI;, y; (f) es falso que no se presentó plan alguno…”. Esta Corte aprecia que mediante Providencia Administrativa Nº SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03606 de fecha 11 de marzo de 2010, que riela a los folios 68 al 72 del cuaderno separado, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras decidió “…no autorizar la adquisición de las acciones representativas del cien por ciento (100%) del capital social del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL por parte de la Sociedad de Responsabilidad Limitada BANVELC & COMPANY 1980 LIMITED y nueve (9) personas naturales, en virtud de que no demostraron honorabilidad, solvencia, liquidez, capacidad patrimonial y el origen de los fondos aplicados a esta adquisición de acciones, sí como no cumplieron con el plan de negocios y todos los requisitos establecidos en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En consecuencia se retrotrae la propiedad de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, al estado previo de la autorización, es decir, el traspaso de las acciones no surte efecto, por tanto son propiedad del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.”, por cuanto consideró que no fueron consignados por el sujeto regulado la documentación solicitada para la posterior autorización y configuración del paquete accionario. Por otra parte, a los fines de precisar la existencia en el caso en concreto del requisito en estudio, esta Corte evidencia que los elementos que conforman el presente cuaderno separado lo constituyen los siguientes recaudos: (i) Copia certificada del oficio Nº SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03606 de fecha 11 de marzo de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (folios 68 al 72). (ii) Copia certificada del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” de fecha 8 de septiembre de 2008, suscrito entre las Sociedades Mercantiles Helm Corporation, Banco de Crédito- Helm Financial Services y Banco Real Banco de Desarrollo, C.A. (folios 73 al 77). (iii) Copia certificada del comunicado remitido por la Sociedad Mercantil Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de fecha 22 de septiembre de 2008, el cual fue recibido en el Organismo destinatario según se advierte de sello húmedo en fecha 22 de septiembre de 2008 (folios 78 al 85). (iv) Copia certificada del oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-23127 de fecha 19 de diciembre de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (folios 84 al 86). (v) Copia certificada de la “CESIÓN DEL CONTRATO DE COMPRA VENTA”, suscrito entre las Sociedades Mercantiles Banco Real Banco de Desarrollo, C.A., y Banreal Servicios Financieros, S.L, en fecha 20 de mayo de 2009 (folios 87 al 89). (vi) Copia certificada del oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-08510 de fecha 10 de junio de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (folios 91 al 92). (vii) Copia certificada del comunicado remitido por la Sociedad Mercantil Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional, a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de fecha 8 de julio de 2009, el cual fue recibido en el Organismo destinatario según se advierte de sello húmedo en fecha 10 de julio de 2009 (folios 93 al 96). (viii) Copia certificada del comunicado remitido por la Sociedad Mercantil Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de fecha 16 de julio de 2009, el cual fue recibido en el Organismo destinatario según se advierte de sello húmedo en fecha 11 de julio de 2009 (folio 97). (ix) Copia certificada del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” de fecha 28 de julio de 2009, suscrito entre las Sociedades Mercantiles Banvelca & Company 1890 Limited, La Claire International, Inc y el ciudadano Julio Herrera Velutini, titular de la cédula de identidad Nº 10.384.888 (folios 98 al 101). (x) Copia certificada del comunicado remitido por la Sociedad Mercantil Banvelca and Company 1890 LTD, a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de fecha 4 de agosto de 2009 (folios 102 al 107). (xi) Copia certificada del comunicado remitido por la Sociedad Mercantil Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional, a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de fecha 20 de agosto de 2009, el cual fue recibido por el destinatario según se evidencia del sello húmedo estampado el 31 de agosto de 2009 (folios 108 al 116). (xii) Copia certificada del oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-II-GGT-GEE-18668 de fecha 10 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (folios 117 al 124). (xiii) Copia certificada del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” de fecha 2 de diciembre de 2009, suscrito entre las Sociedades Mercantiles Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., Banvelca & Company 1890 Limited, los ciudadanos Julio Herrera Velutini, Alberto Shumacher Zibeil, Thaís López Gómez, Deyanira Ochoa, Pilar Pérez, Margarita Expósito, Samir Bazzi, Luis Emilio Gómez Ruíz, Vanessa Capone y Eduardo Villamedina Farias, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.384.888, 5.303.028, 3.666.075, 6.730.829, 5.968.517, 6.120.886, 10.831.038, 6.327.724, 14.452.334, 6.183.803, respectivamente (folios 125 al 129). Concretamente, en relación a la argumentación expuesta por la recurrente atinente a que “…no es cierto que no se demostró el origen de los fondos para la adquisición (c) no es cierto que obtener los fondos para pagar la adquisición mediante un crédito constituye evidencia de INSOLVENCIA; (d) no es cierto que los distintos accionistas personas naturales no posean honorabilidad; (e) no es cierto que no se demostró la solvencia y experiencia del Sr. JULIO HERRERA VELUTINI;, y; (f) es falso que no se presentó plan alguno…”, no se advierte de los elementos probatorios antes enumerados de manera preliminar que hayan sido consignados elemento demostrativo que sirva de fundamento para sustentar la solvencia de quien pretende la compa accionaria, así como las documentales de las cuales se desprendan las afirmaciones realizadas por la recurrente que contraríen de alguna manera lo expuesto por la Administración en el acto impugnado. Asimismo, en el texto del aludido contrato de compra-venta de acciones que cursa del folio ciento veinticinco (125) al ciento veintinueve (129) del presente cuaderno separado, se expresó que “Una vez obtenida la autorización para la adquisición de las acciones emitida por la Sudeban al Vendedor este se obliga a vender las Acciones a los Compradores…”, por lo que dentro de las facultades consagradas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que se encuentran establecida en el artículo 19 de la mencionada Ley, actualmente consagrado en el artículo 40 de la vigente Ley de Instituciones del Sector Bancario, razón por la cual sino existe el acto administrativo autorizatorio de las acciones que se pretendan enajenar, mal podría considerarse el traspaso de las misma o que estas se encuentran bajo la tutela de los potenciales adquirentes, si ellos no han cumplido con los requisitos mínimos exigidos por la Regulación creada para tales fines, es decir no consignaron el plan de negocios formal y el origen de los fondos utilizado para el pago de las acciones, estados financieros auditados de la Sociedad Mercantil Banvelca & Company 1890 Limited, por otra parte el balance personal del ciudadano Julio Herrera Velutini, de acuerdo a lo establecido en la Declaración sobre Normas y Procedimientos de Auditoría Nº 0 (DNA-0) “…el contador debe tener independencia, estar libre de obligaciones o intereses con el cliente su administración o sus propietarios, razón por la cual, no se realizó al análisis correspondiente a la información contenida en el mencionado balance personal”. Expresó, que el acto objeto de impugnación “En cuanto al origen de los fondos que serían utilizados por los ciudadanos Julio Herrera Velutini, Alberto Shumacher Zibeil, Thaís López Gómez, Deyanira Ochoa, Pilar Pérez, Margarita Expósito, Luis Camilo Gómez Ruíz, Adrianan Vanessa Capón y Eduardo Villamedina Farias al pago de las acciones objeto de esta adquisición, señala que la Sociedad de Responsabilidad Limitada Banvelca & Company 1890 Limited financiará a dichos ciudadanos, lo cual evidencia que no poseen solvencia, liquidez y capacidad patrimonial, requisitos que deben cumplir a los fines de su calificación como accionista, en virtud que tuvieron que recurrir a préstamos a estos efectos. Asimismo, no remitieron los términos y condiciones que regulan estos préstamos”. Asimismo, expone que: “En la Declaración Jurada de los ciudadanos Deyanira Ochoa, Pilar Pérez, Margarita Expósito y Eduardo Villamedina Farías debidamente autenticada (…) señala entre otros aspectos que ‘5. No he ejercido cargo de presidente, director, administrador, consejero, asesor o comisario de bancos…’, No obstante, los citados ciudadanos fueron Directores y Vicepresidentes del Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A. (objeto de intervención por parte de este Organismo y posteriormente declarada su liquidación)”. Por último, expresó que “No fueron remitidas las copias de los libros de accionistas de Helm Bank de Venenzuela, S.A., Banco Comercial Regional”, en este sentido, dentro del análisis preliminar que corresponde efectuar a este Órgano Jurisdiccional respecto de la valoración del buen derecho reclamado por la parte recurrente, como presupuesto de ineludible comprobación a los efectos del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, se aprecia prima facie que la documentación aportada por la reclamante en el caso de marras a los fines de probar la existencia del buen derecho demandado, no constituye elemento suficiente, que permita considerar que en el caso bajo análisis se haya materializado el vicio de falso supuesto de hecho. Así, revisadas las documentales que fueron enumeradas previamente no constituyen elementos demostrativos de la materialización del aludido vicio argüido por la recurrente en su escrito libelar, siendo ello así, por efecto de esta falta de documentación probatoria, este Órgano Jurisdiccional aprecia en esta oportunidad cautelar que resulta imposible verificar si el acto administrativo recurrido incurrió en el falso supuesto de hecho denunciado, por cuanto la recurrente no probó de manera preliminar (a los fines de la presunción del buen derecho) ante este Juzgador de qué manera fehaciente a través, de la documentación antes señalada que la solicitante haya consignado los requisitos necesarios para el otorgamiento de la autorización por parte de la actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Esta falta de pruebas no permite a esta Corte formarse un juicio hipotético acerca de la conducta que dice haber mostrado en el hecho implicado la parte accionante y de esa manera, no es posible juzgar preliminarmente, a los efectos del fumus boni iuris, si dicha parte tiene una posición jurídica creíble en el presente caso, frente al acto administrativo impugnado, en ese sentido se desecha el alegato expuesto por el recurrente en su recurso con relación a la materialización de examinado vicio. Así se decide. En consecuencia, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria de esta Corte, una vez que se sustancie el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente que conmine al juez a suspender cautelarmente el acto administrativo impugnado. Así se decide. Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora y la ponderación de intereses, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide. En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-N-2010-000135. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL y de la ciudadana THAIS LÓPEZ GÓMEZ, antes identificada, contra el acto administrativo signado bajo la nomenclatura SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03606 de fecha 11 de marzo de 2010, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. 2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-N-2010-000135. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario Accidental, IVÁN HIDALGO EXP. Nº AW41-X-2010-000069 MM/11 En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.- El Secretario Acc.,