TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N°: AP42-R-2011-000226
En fecha 28 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 11/0144 de fecha 16 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano RAFAEL ALEJANDRO DELGADO, titular de la cédula de identidad No 11.091.688, asistido por la Abogada Efigenia Núñez Jorge, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 51.304, contra la Resolución N° DGRHYAP/AL/10 N° 0022804, de fecha 23 de junio de 2010, notificada el 25 de junio de 2010, dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), mediante la cual se rescinde el contrato beca como médico residente del Hospital “Dr. Domingo Luciani”.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de enero de 2011, por la parte recurrente, asistido por el Abogado Manuel Marcano Narváez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 62.268, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado.

El 1° de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el presente expediente.

En fecha 21 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Efigenia Núñez, antes identificada actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, a través de la cual consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se eligió la nueva Junta Directiva quedando conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez

En fecha 28 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 23 de septiembre de 2010, el recurrente asistido de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “…ingresé por concurso al Hospital ‘Dr Domingo Luciani’ del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO, el 1° de enero de 2008 como Médico Residente del Post Grado No universitario en Cirugía Plástica, conducente a la obtención de la condición de Médico Especialista en Cirugía Plástica el cual tiene una duración de tres (3) años, tal como se evidencia de copia fotostática de comunicación s/n de fecha 10 de marzo de 2008 dirigida a la Lic. Meilyn Reyes, Directora Docente del mencionado hospital, suscrita por el Dr. José Félix Rivas, Subdirector Docente…” (Mayúsculas del Original).

Que, “…desde la citada fecha he venido cursando estudios de postgrado en cirugía plástica cumpliendo a cabalidad y con absoluta normalidad con todas las actividades programadas en el mismo, siendo incluso nombrado Jefe de Residentes en el año 2009, cuya función era coordinar las actividades de los médicos cursantes del mencionado postgrado…”.

Que, “…es el caso, que en fecha 25 de junio del presente año encontrándome en uno de los quirófanos del Hospital Domingo Luciani, realizando mis labores habituales como residente del tercer año de postgrado, fui conminado por una persona quien se identificó como funcionaria de Personal, a presentarme de forma inmediata en la Dirección de dicho centro hospitalario, lugar en el cual el ciudadano Alexis Parra Soler, Director del Hospital, ante mi total sorpresa me hizo entrega del oficio DGRHYAP-AL/10 N° 0022804 (…) suscrito por el Cnel. (Ej.NB) CARLOS ALBERTO ROTONDARO COVA, en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, actuando por delegación publicada en la Gaceta Oficial número 38.709 de fecha 20 de junio de 2007, en el cual se RESUELVE rescindirme el Contrato Beca ‘como Médico Residente del Tercer Año, correspondiente al cargo N° 00-00420 a dedicación exclusiva del Servicio de Cirugía Plástica en el Hospital General del Este ‘Dr. Domingo Luciani’ del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por el incumplimiento de lo establecido en las Cláusulas Octava numerales 1 y 2, en concordancia con la Décimo Cuarta numeral 1, al desconocer las normas contenidas en los artículo (sic) 19 y 20 del Código de Deontología Médica y 36 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, así como el (sic) inobservancia de las normas del trabajo del Departamento al pretender hacer uso de las instalaciones del Hospital General del Este ‘Dr. Domingo Luciani’ para su lucro personal’…” (Mayúsculas del Original).

Que “…ante tal situación y a los fines de conocer cuáles eran los elementos tomados en consideración para dictar el acto administrativo en referencia, por cuanto nunca fui notificado de la apertura de procedimiento administrativo alguno, mediante escrito de fecha 28 de junio de 2010, recibido en la misma fecha, solicité copia del procedimiento administrativo,
lo cual me fue entregado adjunto al oficio N° 00129 de fecha 30 de junio de 2010, suscrito por el ciudadano Dr. Armando Pérez M., Director General de
Recursos Humanos y Administración de Personal IVSS…” (Mayúsculas del Original).

Que, “…de la revisión del expediente administrativo en cuestión, podrá evidenciar sin lugar a dudas, que se obvió el acta de inicio de (sic) mismo, que nunca fui notificado que se estuviese instruyendo un procedimiento en mi contra, en el cual tuviese la oportunidad de realizar alegatos contra las acusaciones que me han sido formuladas, presentar pruebas o realizar el control de las presentadas por la administración y en definitiva manifestar mi inconformidad con las causales de rescisión de mi contrato con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual constituye una flagrante violación de mi derecho a la defensa y al debido procedimiento (sic) consagrado en el artículo 49 de la Constitución…”.

Que, “…presumo que el mencionado procedimiento se inició por denuncia presentada mediante comunicación de fecha 8 de junio del año en curso, presuntamente suscrita por una ciudadana de nombre HELEN MARCHAN quien no indica su cédula de identidad. En dicha comunicación, entre otras cosas, manifiesta la mencionada ciudadana, que el 9 de junio recibió una llamada de mi persona ‘a un número telefónico de una amiga el cual yo le di (sic) diciendo que era mí (sic) número’: Al respecto me pregunto: ¿por qué una persona daría el número telefónico de una amiga al médico al que supuestamente le pagó para que la operara? ¿cuál es la intensión detrás de esta conducta? Por otra parte la presunta denunciante indica en su denuncia del 8 de junio que la llamé el día 9 de junio. Esta contradicción es recogida entre los elementos presuntamente probatorios contenidos en el oficio DGRHYAP-AL/10 N° 649 de fecha 16 de junio de 2010 (a escasos 8 días después de presentada la presunta denuncia por parte de la ciudadana Marchan) suscrito por el Dr. Armando Pérez M. Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (e) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en el cual se concluye por todas las consideraciones expuestas se considera Procedente la rescisión de mi contrato beca. Por otra parte, en el mencionado expediente se encuentra copia de una planilla de depósito de BANESCO N° 5198044845 a mi nombre realizado el día 8 de junio del año en curso, la misma fecha que tiene la carta mediante la cual se presenta la denuncia en cuyo espacio para colocar el Nombre del Depositante, se lee HELEN. Me llama la atención que no escribe
el apellido ni el número de Cédula de Identidad de la ciudadana en cuestión. Igualmente hay copia de una planilla de depósito de BANESCO N° 511991229 de fecha 11 de junio del presente año; en este caso en el espacio para el colocar el Nombre del Depositante, se lee MARIA (sic) TORRES y tampoco en este caso se coloca el número de la cédula de identidad de quien realiza el depósito…” (Mayúsculas y Subrayado del Original).

Solicitó, se “…Declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DGRHYAP-AL/10 N°0022804 dictado en fecha 23 de junio de 2010 dictado en fecha 23 de junio de 2010 dictado por el ciudadano Cnel. (Ej.NBG) Carlos Alberto Rotondaro Cova, Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales notificado el 25 del mismo mes y años (sic) mediante el cual se me rescinde el CONTRATO BECA como Médico Residente del Tercer Año, correspondiente al cargo N°00-00420 por violación del Derecho a la Defensa y al debido procedimiento, garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con los pronunciamientos de la Ley (…) Que se ordene mi reincorporación inmediata a los estudios de Postgrado en Cirugía Plástica en el Hospital Domingo Luciani ‘El Llanito’ en las mismas condiciones en que me encontraba al momento de la inconstitucional rescisión de mi contrato beca y se me cancelen los sueldos dejados de percibir desde la fecha
en que se me separó del ejercicio de cargo de médico residente de postgrado hasta mi efectiva reincorporación…” (Mayúsculas del original).

Solicitó, “…se dicte amparo cautelar de mis derechos, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, fundamentado en las razones que a continuación expongo: (…) en este caso, tal como he dicho al revisar el expediente administrativo en cuestión, queda evidenciado sin lugar a dudas, que se obvió el acta de inicio de (sic) mismo, que nunca fui notificado que se estuviese instruyendo un procedimiento en mi contra, en el cual tuviese la oportunidad de realizar alegatos contra las graves acusaciones que me han sido formuladas, presentar pruebas o realizar el control de las presentadas por la administración y en definitiva manifestar mi inconformidad con las causales de rescisión de mi contrato con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, configurándose flagrante violación de mi derecho a la defensa y al debido procedimiento consagrado en el artículo 49 de la Constitución…”.

Que, “...como médico en formación, cursando postgrado no universitario tendiente a la obtención del Diploma que certifique haber cumplido el Internado Rotatorio de Post Grado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debo cumplir con una serie de requisitos, establecidos en los planes y programas de estudio aprobados por el I.V.S.S.(sic) y la FMV (sic) y en el Contrato Beca (Cláusula TERCERA del Contrato Beca) tales como: Cuarenta (40) horas semanales de trabajo asistencial y docencia informativa y actividades académicas, más las guardias (diurnas y nocturnas). Es (sic) período de formación tiene una duración de tres (3) años. Ahora bien al iniciar mis estudios en fecha 1 de enero de 2008, el mencionado periodo concluye en diciembre de 2010. Es decir que contando la fecha de la notificación de la rescisión ilegal e inconstitucional de mí contrato beca de postgrado, faltaban aproximadamente 5 meses para concluir el mismo, de tal manera que de no ser reincorporado al postgrado a la brevedad, no podré graduarme en el tiempo estipulado para ello. Aunado a esto a la fecha han transcurrido sesenta y un (61) días hábiles desde que violentando mis derechos constitucionales, fui separado del mismo, lo cual significa que he dejado muy a mi pesar, de cumplir con las actividades formativas, científicas y prácticas, lo cual me está causando un grave daño como médico en formación y con el objeto de evitar que este daño sea aún mayor del que se me ha causado hasta la fecha de continuar esta situación, solicito se acuerde Amparo Cautelar suspendiendo los efecto (sic) del Acto Administrativo impugnado…” (Mayúsculas del original).

Que, “…subsidiariamente y en el supuesto negado que este Tribunal considere improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada conjuntamente con el recurso de nulidad, solicito se acuerde la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) la presunción de buen derecho, que me asiste para solicitar la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, se evidencia de los argumentos expuestos y de los recaudos acompañados. El peligro del retardo de la decisión definitiva y las lesiones graves que se me han ocasionado y se me seguirán ocasionando, tal como ya lo he expresado, deviene en que me imposibilitan cumplir con los requisitos, establecidos en los planes y programas de estudio aprobados por el I.V.S.S. (sic) y la FMV (sic) y en el Contrato Beca (Cláusula TERCERA) del postgrado que curso, con la grave consecuencia de que no estoy realizando las actividades quirúrgicas, atención de pacientes, científicas y de investigación indispensables para la obtención del Diploma que me avale como médico especialista en Cirugía Plástica y al hecho de que este periodo de formación
concluye el 1° de diciembre de 2010, por tanto de seguir la situación, no podré graduarme en el tiempo estipulado para ello…”(Mayúsculas del Original).

Finalmente, “…pido que el presente recurso sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declaro (sic) Con Lugar en la sentencia definitiva con todos los pronunciamientos de Ley y las medidas cautelares solicitadas…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

El 14 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta, argumentando lo siguiente:

“…Conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
Ahora bien, la parte recurrente fundamentó la solicitud de amparo cautelar en que, en el contrato beca se establece en la cláusula décima quinta, que las partes contratantes convienen en que la rescisión del contrato se hará previa instrucción de un expediente, y el residente continuará como cursante regular hasta que se dicte la sentencia firme, y del expediente administrativo se evidencia que se obvió el acta de inicio del procedimiento, que no fue notificado, no tuvo la oportunidad de realizar sus alegatos contra las acusaciones, presentar las pruebas, lo cual constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tales denuncias hacen evidente que para poder determinar si se configuran o no las violaciones denunciadas, es necesario entrar al análisis de normas legales, así como los documentos y contratos alegados en el escrito libelar, lo cual no corresponde hacer en esta etapa del proceso. Siendo ello así, este Juzgado declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada. Así se decide…”.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 21 de marzo de 2011, la Abogada Efigenia Núñez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente antes identificado, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos:

Que, “…en la decisión del Juzgado A quo se señala que erróneamente (…) ‘la parte recurrente fundamentó la solicitud de amparo cautelar en que, en el contrato beca se establece en la cláusula décima quinta, que las partes contratantes convienen en que la rescisión del contrato se hará previa instrucción de un expediente’ (…) cuando lo cierto es que hemos señalado como fundamento del Recurso de Nulidad incoado, la flagrante violación al Derecho a la Defensa y la Debido Procedimiento”.

Que, “…es evidente de la lectura del escrito mediante el cual se solicita la nulidad del acto administrativo en referencia, que se hacen una serie de consideración (sic) de índole legal y se analizan a manera ilustrativa consideración sobre los hechos ocurridos (lo cual habríamos realizado ante la administración de haber tenido el Dr. Delgado, accionante, con anterioridad a la ocurrencia de los hechos, del expediente que se le instruía, si se le hubiese dado la oportunidad de defenderse, tal como lo estamos denunciando), sin embargo esto no puede considerarse como fundamento del Recurso de Nulidad pues en el escrito claramente se solicita la Nulidad del Acto por violación a Derechos Constitucionales, específicamente el Derecho a la Defensa y Debido Procedimiento, establecido en el artículo 49 eiusdem…”.

Que, “…la Administración al aplicar una sanción como es el presente caso, en el cual se rescinde el Contrato Beca a un Médico que se encuentra realizando el Post Grado que al concluir, le acredite como Médico Especialista en la Materia, pudiendo ejercer como tal, tiene la obligación de instruir un procedimiento que respete las garantías establecidas en la Constitución, específicamente en su artículo 49…”.

Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional Colegiado pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra la sentencia dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y procediéndose como lo estipula el Código de Procedimiento Civil en su artículo 295 el cual señala:

“Artículo 295: Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copias de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá en cuaderno original”.

Así, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta y al efecto, se observa:

La norma contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

Artículo 35. “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

De manera que, a tenor de lo previsto en la norma antes transcrita, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo constitucional en primera instancia éste deberá oírse en un solo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.386 de fecha 1 de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio de la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro), mediante la cual estableció lo siguiente:
“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.

De la norma y de la sentencia antes transcritas, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia en materia de amparo por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia de esta Corte, se pasa a decidir el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

Observa esta Corte que en el presente caso, el Juzgado A quo mediante sentencia interlocutoria de fecha 14 de diciembre de 2010, declaró Improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por el recurrente, fundamentándose en el siguiente argumento:

“…Conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio (…) la parte recurrente fundamentó la solicitud de amparo cautelar en que, en el contrato beca se establece en la cláusula décima quinta, que las partes contratantes convienen en que la rescisión del contrato se hará previa instrucción de un expediente, y el residente continuará como cursante regular hasta que se dicte la sentencia firme, y del expediente administrativo se evidencia que se obvió el acta de inicio del procedimiento, que no fue notificado, no tuvo la oportunidad de realizar sus alegatos contra las acusaciones, presentar las pruebas, lo cual constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tales denuncias hacen evidente que para poder determinar si se configuran o no las violaciones denunciadas, es necesario entrar al análisis de normas legales, así como los documentos y contratos alegados en el escrito libelar, lo cual no corresponde hacer en esta etapa del proceso…”.

Asimismo, debe señalar esta Corte que la parte recurrente ejerció contra la referida sentencia, recurso de apelación en fecha 10 de enero de 2011.

Conforme a lo expuesto, esta Corte debe traer a colación lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin Enrique Sierra Velazco), la cual, entre otras cosas, señaló lo siguiente:

“En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio expuesto, se observa la exigencia de dos condiciones de procedencia en materia de amparo cautelar: la existencia del fumus boni iuris constitucional, y el periculum in mora; no obstante, si el Juez verifica el cumplimiento del primero, no necesitará entrar a conocer del segundo.

En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica, en forma general, la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituye una aparente y grave contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.

Ahora bien, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento vigente, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tengan rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el solicitante deberá acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar previstos en el ordenamiento jurídico.

Respecto del segundo requisito de procedencia, esto es, el periculum in mora o riesgo de inejecución del fallo, se puede definir como la probabilidad de perjuicio causado a las partes, tanto en sus derechos como en su patrimonio, a consecuencia del retardo judicial o de otras circunstancias que afecten de modo irremediable la eficacia del dispositivo de la decisión definitiva.

No obstante, es necesario que los aludidos requisitos se encuentren acreditados, respaldados o apoyados por un medio de prueba que los fundamente, por lo cual, corresponde al accionante en sede cautelar, presentar al Juez Constitucional todos los elementos que contribuyan a la demostración de tales presunciones, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Ahora bien, dicho lo anterior aprecia esta Corte que el Juzgado A quo declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por el recurrente, alegando que “…para poder determinar si se configuran o no las violaciones denunciadas, es necesario entrar al análisis de normas legales, así como los documentos o contratos alegados en el escrito libelar, lo cual no corresponde hacer en esta etapa del proceso…”. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2007 (caso: Ricardo Gutiérrez), estableció lo siguiente:

“…La Sala, previamente debe establecer que, en casos como el que se analiza, cuando se ha ejercido acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal.
Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha establecido que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio para tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad.
…Omissis…
Ahora bien, en el presente caso, se observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró la improcedencia de la acción de amparo cautelar interpuesta, argumentando que los motivos señalados por los accionantes para fundamentar las presuntas violaciones constitucionales eran los mismos que éstos habían utilizado para sustentar la pretensión principal de nulidad incoada. De allí que, en criterio de la mencionada Corte, el examen por parte del Juez acerca de la trasgresión (sic) de estos derechos constituye un pronunciamiento de fondo, que le está vedado en esta etapa del proceso.
…Omissis…
En relación a la referida declaratoria de improcedencia del amparo cautelar emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a las razones indicadas, se debe precisar que conforme a la interpretación jurisprudencial que ha hecho esta Sala del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (con anterioridad, artículo 206 de la Constitución de 1961), la

jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular los actos administrativos (generales o individuales) contrarios a derecho, indistintamente que los motivos para su impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad. En consecuencia, en innumerables ocasiones al interponer conjuntamente el recurso contencioso administrativo de nulidad con la acción de amparo constitucional, se alegan violaciones a normas de carácter legal, así como a normas de carácter constitucional que desarrollan derechos constitucionales, de allí que sea lógico deducir que cuando se interponen conjuntamente ambos medios judiciales puedan alegarse las mismas violaciones de derechos constitucionales.
Así las cosas, en criterio de este Máximo Tribunal, resulta errada la argumentación expuesta por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo referida a la declaratoria de improcedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, cuando sostuvo que en virtud de que las razones o motivos expuestos por los solicitantes para fundamentar las violaciones constitucionales eran los mismos que habían servido para sustentar la acción principal de nulidad, le estaba vedado al Juez emitir pronunciamiento al respecto por constituir -en su opinión- materia de fondo.
Para esta Alzada tales afirmaciones del a quo constituyen la negación de la esencia misma de la acción de amparo constitucional, como mecanismo judicial que, si bien tiene efectos cautelares, ya que con su interposición se persigue asegurar las resultas del juicio, conserva su naturaleza como el medio más idóneo para restablecer el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales lesionadas. De allí, que la Sala ha reiterado que ante la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o de las garantías de rango constitucional, el juez debe proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose. En consecuencia, a juicio de esta Sala, el referido razonamiento expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para declarar improcedente el amparo constitucional solicitado, contradice la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así se declara”.

Se aprecia claramente de la sentencia transcrita que, el posible pronunciamiento sobre el análisis de normas legales lo cual es materia de fondo de una causa, no constituye objeción para el análisis de la medida que por vía de amparo cautelar haya sido solicitada con la acción principal, por cuanto, tal como lo ha expresado el Máximo Tribunal de la República, ello implicaría -como en el presente caso- una clara denegación de justicia, por lo tanto esta Corte considera que no se ajusta a derecho el argumento expuesto por el A quo en la decisión dictada, relativa a la improcedencia del amparo cautelar solicitado, razón por la cual debe forzosamente esta Corte REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de diciembre de 2010 y así se decide.

Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones, observa esta Corte que la parte recurrente solicitó amparo cautelar sobre el acto administrativo identificado a través del oficio N° DGRHYAP-AL/10 N° 0022804 de fecha 23 de junio de 2010 notificado el 25 de junio de 2010, a través del cual fue rescindido el contrato de beca como médico residente del tercer año, al ciudadano Rafael Delgado alegando la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al efecto, con el fin de acreditar el requisito de fumus boni iuris, se observa que el recurrente alegó que “…al revisar el expediente administrativo en cuestión, queda evidenciado sin lugar a dudas, que se obvió el acta de inicio del mismo, que nunca fui notificado que se estuviese instruyendo un procedimiento en mi contra, en el cual tuviese la oportunidad de realizar alegatos contra las graves acusaciones que me han sido formuladas, presentar pruebas o realizar el control de las presentadas por la administración y en definitiva manifestar mi inconformidad con las causales de rescisión de mi contrato con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, configurándose flagrante violación de mi derecho a la defensa y al debido procedimiento consagrado en el artículo 49 de la Constitución…”.

En este sentido, se precisa que el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, se encuentra previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera siguiente:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

Conforme a la norma constitucional citada, se observa que el derecho a la defensa se inscribe dentro del sistema de garantías del debido proceso previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que procura que una actuación, bien sea judicial o administrativa, proporcione al interesado las oportunidades legalmente establecidas para el ejercicio del derecho a actuar en su defensa, bien sea en forma personal o mediante representante, a ser debidamente oído, a presentar las pruebas que juzgue pertinentes, a ser notificado de la decisión correspondiente, así como de los recursos y medios de defensa que proceden contra la misma y tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen y presentar los escritos que tenga a bien, a los fines de sustentar su defensa.

La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha establecido que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Vid. sentencias Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001; Nº 399 de fecha 2 de abril de 2009; Nº 1.456 de fecha 31 de enero de 2009; Nº 1.316 de fecha 16 de octubre de 2009 y Nº 225 de fecha 16 de marzo de 2009 de la referida Sala).

Ello, así debe señalarse que, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las Leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).

De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el Máximo Intérprete de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: José Pedro Barnola y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva:

“…el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses..

…Omissis…

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la Ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos”.

De la sentencia que antecede, se desprende que el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que conllevan a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza al ciudadano, en las oportunidades previstas por la Ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Por su parte, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.

En tal sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente:

“…‘el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derecho, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’.
En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…” (Énfasis añadido).

Visto lo anterior esta Corte observa de las actas procesales, lo siguiente:

1. Riela al folio veinticinco (25) el oficio N° 200025 de fecha 14 de junio de 2010, suscrito por el ciudadano Alexis Parra Soler, en su carácter de Director del Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani” dirigido al ciudadano Carlos Alberto Rotondaro Cova, en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a través del cual solicitó la rescisión del contrato a la parte recurrente.

2.Riela al folio dieciocho (18) oficio N° 859 de fecha 17 de junio de 2010, suscrito por la ciudadana Meilyn Reyes Calderón, en su carácter de Directora de Docencia de Investigación, a través del solicitó la tramitación inmediata la rescisión del contrato al recurrente.

3.Riela al folio dieciséis (16) del presente expediente comunicación suscrita por el ciudadano Carlos Alberto Rotondaro Cova, actuando con el carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), dirigida al recurrente a través de la cual se le notificó en fecha 25 de junio de 2010, de la rescisión del contrato beca como médico residente del tercer año, a dedicación exclusiva del servicio de cirugía plástica en el Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani”.

4.Riela al folio veintiuno (21) del presente expediente oficio N° DGRHYAP-Al/10 N° 649, suscrito por el ciudadano Armando Pérez Marino, actuando con el carácter de Director General de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante el cual declaró procedente la rescisión del contrato tipo beca al recurrente.

5. Riela al folio treinta y cuatro (34) del presente expediente comunicación de fecha 19 de julio de 2010, suscrita por el ciudadano Manuel Pineiro Puerta, en su condición de Presidente del Colegio de Médicos del estado Miranda y dirigida al ciudadano Carlos Alberto Rotondaro en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a través de la cual planteó denuncia presentada por el recurrente en relación a que la decisión de la rescisión del contrato fue efectuada sin haber ejercido su derecho a la defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Visto lo anterior resulta oportuno traer a colación lo establecido en la cláusula decima quinta del contrato beca suscrito entre la parte recurrente y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) cuyo tenor es:

“…Las partes contratantes convienen en que la rescisión del Contrato se hará previa instrucción de un expediente que será conocido por el ‘COLEGIO’ el cual deberá contestar al ‘INSTITUTO’ dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes contados a partir de la fecha de recepción de dicho expediente. Si el respectivo ‘COLEGIO’ Médico o el Médico interesado, según sea el caso, estén en desacuerdo con la medida de rescisión, se someterá dicho caso al conocimiento y decisión de una Comisión Tripartita…” (Mayúsculas y Negrillas del original).

De la anterior transcripción se desprende la existencia de un procedimiento previo para los casos de rescisión de los contratos beca celebrados entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y los Médicos Residentes.

No obstante, de las actuaciones administrativas señaladas, se desprende preliminarmente que no existió la realización de un procedimiento administrativo previó conforme en la clausula prenombrada, toda vez que el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sólo notificó al recurrente de la rescisión del contrato beca como Médico Residente del Tercer año, sin que éste haya sido notificado de la apertura de procedimiento alguno en su contra, así como tampoco se que se le haya otorgado alguna oportunidad para esgrimir sus alegatos y defensas, siendo la única notificación recibida por éste la relativa al acto administrativo que le rescindió el contrato beca.

Ello así, esta Corte debe señalar prima facie, sin que ello implique un pronunciamiento del fondo del asunto, que el derecho a la defensa y al debido proceso presuntamente fueron quebrantados. Así se decide.

En virtud de los razonamientos antes expuestos considera esta Corte, que en el caso particular existe una grave presunción de que se conculcaron los derechos constitucionales antes señalados, y en consecuencia se configuró el fumus boni iuris. Así se decide.

Respecto del requisito relativo al periculum in mora, esta Corte observa que en materia de amparo cautelar este elemento resulta determinable por la sola verificación del requisito anterior, y así se decide.

Vistas las consideraciones expuestas, esta Corte declara PROCEDENTE la acción de amparo cautelar, y en consecuencia decreta la suspensión de efectos del acto administrativo dictado N° DGRHYAP-AL/10 N° de fecha 23 de junio de 2010, notificado el 25 de junio de 2010, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que rescindió el contrato beca otorgado por dicho Instituto al recurrente.

Ahora bien, con relación a las demás pretensiones realizadas por el recurrente en la solicitud cautelar, esta Corte, vista la orden de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, señala lo siguiente:

Ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la reincorporación inmediata del ciudadano Rafael Alejandro Delgado a los estudios de Postgrado en Cirugía Plástica en el Hospital Domingo Luciani ‘El Llanito’ en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento de la rescisión del contrato beca. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de enero de 2011, por el ciudadano RAFAEL ALEJANDRO DELGADO, asistido por el Abogado Manuel Marcano Narváez, antes identificados contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto por el referido ciudadano contra la Resolución N° DGRHYAP/AL/10 N° 0022804, de fecha 23 de junio de 2010, dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
2.- REVOCA el fallo apelado.

3.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

3.1 DECRETA la suspensión de efectos del acto administrativo N° DGRHYAP-AL/10 de fecha 25 de junio de 2010, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que rescindió el contrato beca otorgado por dicho Instituto al recurrente.

3.2 ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la reincorporación inmediata del ciudadano Rafael Alejandro Delgado a los estudios de Postgrado en Cirugía Plástica en el Hospital Domingo Luciani ‘El Llanito’ en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento de la rescisión del contrato beca.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Accidental

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2011-000226
MEM/