TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000145

En fecha 9 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-0044 de fecha 24 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alfredo Romero Mendoza y Yael de Jesús Bello Toro, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 57.727 y 99.306, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos DEIBIS ANTONIO MACHADO BRICEÑO, LUIS MIGUEL RUÍZ HIDALGO, ANDY RAFAEL MÚÑOZ REGALADO, JOSÉ URBANO ÁLVAREZ PUERTA, RUDYS EFRAÍN CHACÓN DOMÍNGUEZ, CHANDER RAFAEL DELGADO ESTRADA, JOSMAR ANDRÉS ROA SANZ, DANIEL JOSÉ CONTRERAS BERMÚDEZ, KEM AIRAT CAMPOS TORREALBA, RUBÉN DAVID CARABALLO DUARTE y EDGAR YOUSEP VALENZUELA MARÍN, titulares de la cédula de identidad Nros. 16.115.810, 18.749.711, 18.093.851, 16.441.417, 17.442.642, 15.843.942, 17.147.274, 19.254.813, 17.706.357, 14.953.916 y 17.157.561, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en fecha 18 de noviembre de 2010, el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de agosto de 2010, por la Abogada Claudia Valentina Mujica Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 37.020, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 2 de agosto de 2010, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 10 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte.

En esa misma fecha se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata y se fijó el lapso de 10 días hábiles para la fundamentación de la apelación.

En fecha 9 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de los Abogados Anton Bostjancic Prosen y Claudia Valentina Mujica Añez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 45.129 y 37.020, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte querellada, mediante la cual, consignaron fundamentación de la apelación.

En fecha 14 de marzo de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación, concluyendo el mismo en fecha 21 de marzo de 2011.

En fecha 21 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito del Abogado Alfredo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 57.727, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante mediante el cual consignó el escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 22 de marzo de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 14 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Alfredo Romero, ya identificado, mediante la cual sustituyó poder debidamente notariado en los Abogados Flor Zambrano y Ricardo Torrealba, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 144.234 y 146.917, respectivamente.

En fecha 23 de mayo de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 30 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito del Abogado Alfredo Romero, ya identificado, la diligencia mediante la cual sustituye poder debidamente notariado en los Abogados Flor Zambrano y Eduardo Jesús Ruíz Dayek, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 144.234 y 154.780, respectivamente.

En fecha 27 de julio de 2011, se dejó constancia que en fecha 26 de julio de 2011, venció el lapso otorgado para decidir de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fechas 11 de agosto, 6 de octubre de 2011 y 25 de enero de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, los escritos presentados por el Abogado Eduardo Ruíz, ya identificado, mediante los cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogado Marisol Marin R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurridos los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 6 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Abogada Claudia Mujica, ya identificada, mediante el cual solicitó celeridad procesal en la presente causa.

En fecha 1º de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por el Abogado Eduardo Ruíz, ya identificado, mediante el cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 3 de marzo de 2010, los Abogados Alfredo Romero Mendoza y Yael de Jesús Bello Toro, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Deibis Antonio Machado Briceño, Luis Miguel Ruíz Hidalgo, Andy Rafael Múñoz Regalado, José Urbano Álvarez Puerta, Rudys Efraín Chacón Domínguez, Chander Rafael Delgado Estrada, Josmar Andrés Roa Sanz, Daniel José Contreras Bermúdez, Kem Airat Campos Torrealba, Rubén David Caraballo Duarte y Edgar Yousep Valenzuela Marín, señalaron como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “…los ciudadanos Deibis Antonio Machado Briceño, Luis Miguel Ruíz Hidalgo, Andy Rafael Múñoz Regalado, José Urbano Álvarez Puerta, Rudys Efraín Chacón Domínguez, Chander Rafael Delgado Estrada, Josmar Andrés Roa Sanz, Daniel José Contreras Bermúdez, Kem Airat Campos Torrealba, Rubén David Caraballo Duarte y Edgar Yousep Valenzuela Marín realizaron el Décimo Noveno Curso de Formación de Agentes Municipales en la academia ´Com. Gral. Francisco (Walter) Leandro´ del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Chacao, durante el período de septiembre de 2008, a septiembre de 2009…”.

Que, “…los ciudadanos en referencia estuvieron en la Academia durante un año. En dicho año estuvieron como semi internos, lo que implicó que varios de ellos tuvieran que renunciar a sus trabajos y estudios universitarios con el objeto de culminar la formación policial. Incluso, muchos de ellos tuvieron que ser apoyados económicamente por sus familias, debido a que lograron obtener una beca cuando ya tenían la mitad del período académico cumplido…”.

Que, “…el 4 de septiembre de 2009, se graduaron cincuenta y nueve alumnos pertenecientes a la Décimo Novena Promoción, dentro de los cuales se encontraban los ciudadanos arriba señalados (…) el 4 de septiembre de 2009, dichos ciudadanos ingresaron a prestar sus servicios al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao como funcionarios policiales. En esa misma fecha, dichos funcionarios fueron notificados de su nombramiento provisional al cargo de Agentes Municipales devengando un sueldo básico mensual de Dos Mil Cuatrocientos Setenta y Dos Bolívares Fuertes (Bs. 2.472,00) lo cual se evidencia en los expedientes administrativos de los ciudadanos en referencia…”.

Que, “…durante los tres meses de prueba, los ciudadanos en referencia no fueron notificados de algún tipo de falta que ameritara una sanción. Por otra parte, el sistema biométrico demuestra el record de puntualidad y asistencia de dichos ciudadanos. No hubo insubordinación alguna, falta de respeto, y menos aún incumplimiento de órdenes por parte de los ciudadanos en referencia…”.

Que, “…el 4 de diciembre de 2009, el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao les notificó a los ciudadanos anteriormente identificados que no habían superado el período de prueba de tres meses establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que los revocó de sus cargos. Cabe destacar que estas notificaciones fueron realizadas mediante los oficios Nros. 1031, 1034, 1032, 1029, 1036, 1028, 1033, 1030, 1035, 1026 y 1027, que no señalan las razones de hecho y de derecho que fundamentaron dicha decisión…”.

Que, “…en la copias certificadas de los expedientes administrativos de cada caso, se observa que supuestamente el 3 de diciembre, el Instituto dictó la resolución Nro. 024-2009 en la cual se ordenó revocar el nombramiento provisional de los ciudadanos arriba identificados como agentes municipales, por no haber cumplido con los standares del servicio policial, debido a que de las evaluaciones continuas de los ciudadanos en referencia se observa que a decir del Instituto no superaron el período de prueba…”.

Que, “…hacemos referencia a que dicho acto se dictó el 3 de diciembre de 2009, porque a pesar de que esa es la fecha que se coloca en el mismo, dicha resolución hace referencia a la notificación de las evaluaciones del período de prueba, y señala expresamente que dichas notificaciones se practicaron el 4 de diciembre de 2009, textualmente la resolución indica que el contenido de las planillas de evaluación periodo de prueba, debidamente notificadas a los evaluados en fecha 4 de diciembre de 2009, contentivas de las conclusiones de las evaluaciones continuas, es imposible que en una resolución que se haya dictado el 3 de diciembre de 2009, se indiquen hechos que ocurrieron posteriormente a que la misma fuera dictada, como lo es el 4 de diciembre de 2009…”.

Que, “…el 7 de diciembre de 2009, la ciudadana Mónica Fernández, que en ese momento actuaba en su carácter de Directora de Educación de la Dirección de Academia del Instituto, le entregó a los ciudadanos anteriormente identificados, comunicaciones en las cuales indicó que habían aprobado las evaluaciones en la Academia, el puesto en la orden de mérito, el promedio tanto en el desarrollo del curso, como en la tesis, y sus pasantías, toda esa información que reposa en los expedientes académicos de dichos ciudadanos. De dichas comunicaciones se desprende claramente, que la conducta de los ciudadanos en referencia se ajusta en todo momento a los estandares policiales…”.

Que, “…en fecha 10 de diciembre de 2009, con respecto al presente caso se realizó una reunión en la Alcaldía del Municipio Chacao en la que estuvieron presentes no solo la Consultoría Jurídica en aquel entonces, sino además las autoridades de alta jerarquía, incluyendo el Alcalde. En dicha reunión, la Consultoría Jurídica y los asesores externos de la Alcaldía manifestaron que la revocatoria del cargo de los ciudadanos anteriormente identificados se había realizado de forma ilegal...”.

Que, “…el 4 de diciembre de 2009, el Instituto Autónomo de Policía Municipal Chacao notificó (…) indicó que no habían superado el período de prueba (…) sin embargo, en dichos oficios el Instituto no indica cuales fueron las razones de hecho y de derecho que fundamentaron esa decisión…”.

Que, “…en esa misma fecha el Instituto les entregó sus evaluaciones del período de prueba (…) dichas evaluaciones son incongruentes al expresar que las mismas se realizaron el 16 de de noviembre de 2009, y que evaluaron hasta el 3 de diciembre de 2009 (…) aunado a ello, las evaluaciones en referencia se limitan a clasificar la actuación del funcionario durante el período evaluado como ´E´, ´MB´, ´B´, ´R´ y ´D´ (…) sin indicar cuales son las razones por las cuales sus actuaciones son clasificadas de determinada manera…”.

Que, “…así mismo (…) se limita a indicar que revoca el nombramiento provisional de los funcionarios antes mencionados, por no haber cumplido con los estandares del servicio policial, dado a que las evaluaciones continuas de los mismos arrojaron que no superaron el período de prueba. Mas dicha resolución, tampoco indica de forma alguna cuales fueron las acciones que realizaron los ciudadanos en referencia que no se ajustaron a los estandares policiales, cuáles son esos estandares policiales que no fueron cumplidos, y los motivos para revocar el nombramiento de los mismos, para aprobar el ingreso a la carrera policial de sus compañeros…”.

Que, “…el hecho que no indique los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamentó la resolución impugnada (…) implica una violación al principio de legalidad que rige la actividad de toda la administración pública, y que se encuentra expresamente establecido en los artículo 7, 19, 25, 137, 139, 140 y 141 de la Constitución…”.

Que, “…por otra parte (…) implica una violación del derecho a la defensa de nuestros representados, por cuanto nunca se les señaló los hechos que a su decir constituían la supuesta trasgresión a los estandares policiales que generaron que los ciudadanos en referencia no aprobaran la evaluación de su período de prueba…”.

Que, “…no solo no se les informó a nuestros mandantes los recursos que tenían contra dicho acto, si no que además a su decir el hecho de ser recibidos los oficios por los ciudadanos en referencia implica la tácita aceptación del contenido de los mismos. Esto claramente viola el derecho a la defensa de nuestros mandantes, por cuanto desconocen la garantía que tienen los particulares de interponer los recursos establecidos en la ley para atacar el contenido de los actos administrativos que lesionan sus derechos o afectan sus intereses…”.

Que, “…mal puede pretender el Instituto, que sea válida la notificación realizada mediante los oficios del 7 de noviembre de 2009, porque tanto la resolución del 3 de diciembre de 2009, como los oficios del 4 y del 7 de diciembre de 2009, no cumplen con los requisitos que les exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales son una garantía para los particulares…”.

Que,”…los oficios del 4 de diciembre de 2009 y la resolución del 3 de diciembre de 2009, afectan los derechos e intereses de nuestros mandantes (…) mal puede indicar el Instituto que los oficios son la notificación de la resolución, si no que además, en el supuesto negado de que lo fueran, no contienen el texto de la resolución, ni siquiera su identificación. Aunado a ello, la notificación debe indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, lo cual en el presente caso ni los oficios ni la resolución lo indican…”.

Que, “…en el presente caso, la evaluación que se les notificó a nuestros mandantes el 4 de diciembre de 2009, se basa en unos parámetros que son generales, y que no se corresponden específicamente con la actividad de policía (…) no puede considerarse que se haya realizado una evaluación en los términos exigidos por el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto la evaluación notificada el 4 de diciembre de 2009, no toma en cuenta los elementos que se deben evaluar en una actividad policial. A diferencia de las evaluaciones que aprobaron los ciudadanos en referencia en la Academia, tal como se observa de los cuestionarios de evaluación de las pasantías que se encuentran en los anexos del presente…”.

Que, “…en el presente caso, el Instituto en referencia dictó un acto administrativo con efectos retroactivos. Específicamente, dictó la resolución Nro. 024-2009, señalando que la misma es de 3 de diciembre de 2009, siendo el caso que la resolución hace referencia a unas notificaciones que fueron practicadas el 4 de diciembre de 2009 (…) claramente se observa que la resolución Nro. 024-2009, no pudo haber sido dictada el 3 de diciembre de 2009. Realmente lo que ocurrió es que el Instituto al observar que los oficios (…) que les fueron entregados a mis mandantes (…) no cumplían con los requisitos exigidos por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para cualquier acto administrativo, pretendió justificar su actuación haciendo ver que los oficios en referencia, eran oficios para notificar una resolución dictada previamente, siendo el caso que esa resolución no existía…”.

Que, “…en el presente caso, el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que la Administración Pública para determinar si un funcionario aprobó o no el período de prueba, deberá realizar una evaluación del desempeño en sus funciones. Por lo tanto la evaluación en referencia no puede realizarse de forma arbitraria, sino que la misma debe mantener la debida proporcionalidad y adecuación entre su contenido y los supuestos de hecho que conforman sus motivos, y debe tener una adecuación con los fines de la norma jurídica…”.

Que, “…tal como se desprende de las evaluaciones notificadas el 4 de diciembre de 2009, las mismas no mantienen una debida proporcionalidad y adecuación entre su contenido y los supuestos de hecho que conforman sus motivos, y no tienen una adecuación con los fines de la norma jurídica, por cuanto los factores que toma en cuenta para evaluar son generales, y no están relacionados específicamente con la actividad policial. Es decir, son unos factores que pueden utilizarse para evaluar de forma general cualquier cargo, y no va a reflejar específicamente si los evaluados son aptos o no para desempeñar las funciones correspondientes a los Agentes Municipales. Por otra parte es incongruente, como lo hemos señalado reiteradamente, que los ciudadanos anteriormente identificados no aprueben una evaluación sumamente general, cuando fueron sometidos a lo largo de su formación para Agentes Municipales en la Academia, a pruebas y evaluaciones mucho más específicas y dirigidas a medir realmente las habilidades y aptitudes que debe tener un funcionario policial, y los mismos los aprobaron sin problema alguno…”.

Que “…el acto se encuentra viciado en la causa, por cuanto se fundamentó en un falso supuesto (…) es completamente falso que la actuación de los ciudadanos en referencia no se haya ajustado a los parámetros policiales. En primer lugar, el Instituto no indica en qué consisten esos parámetros policiales. Aunado a ello, de las copias certificadas de los expedientes pertenecientes a los ciudadanos anteriormente identificados, se observa que en los mismos se encuentran varias órdenes del día, y actas policiales, las cuales son un indicador de la eficiencia de los ciudadanos en referencia, por cuanto demuestra el acatamiento de las órdenes impartidas, y la participación activa de dichos ciudadanos en procedimientos policiales…”.

Que “…por otra parte en los expedientes no se observa el levantamiento de informes por faltas a dichos ciudadanos (…) salvo en los casos de DEIBIS ANTONIO MACHADO BRICEÑO, ANDY RAFAEL MÚÑOZ REGALADO, JOSÉ URBANO ÁLVAREZ PUERTA, JOSMAR ANDRÉS ROA SANZ, DANIEL JOSÉ CONTRERAS BERMUDEZ, a los cuales se les realizaron algunos llamados de atención, sin embargo tal como se observa de las copias certificadas de los expedientes, los llamados de atención se realizaron por situaciones irrelevantes que no solo no pueden considerarse como fundamento para revocarlos de sus cargos, si no que además no acarrearon sanción alguna para dichos ciudadanos…”.

Que “…los oficios y la resolución se fundamentaron en el hecho de que a su decir la conducta de los ciudadanos en referencia no se ajusta a los estandares policiales, siendo el caso que se desprende de los hechos señalados arriba que no es cierto lo indicado en el Instituto, y que no hay elemento alguno en los expedientes administrativos de los ciudadanos en referencia, que demuestre lo alegado por el Instituto en los oficios del 4 de diciembre de 2009, y la resolución del 3 de diciembre de 2009…”.

Que “…solicitamos mediante el presente que se decrete la nulidad de la resolución Nro 024-2009, dictada el 3 de diciembre de 2009, y de los oficios 1031, 1034, 1029, 1036, 1028, 1033, 1030, 1035, 1026 y 1027, que les fueron entregados a mis mandantes el 4 de diciembre de 2009, así como de cualquier acto administrativo dictado en ejecución de la resolución o de los oficios anteriormente indicados…”.

Que “…en consecuencia solicitamos que se ordene al Instituto Autónomo Policía Municipal Chacao que proceda de forma inmediata a reincorporar a los ciudadanos DEIBIS ANTONIO MACHADO BRICEÑO, LUIS MIGUEL RUÍZ HIDALGO, ANDY RAFAEL MÚÑOZ REGALADO, JOSÉ URBANO ÁLVAREZ PUERTA, RUDYS EFRAÍN CHACÓN DOMÍNGUEZ, CHANDER RAFAEL DELGADO ESTRADA, JOSMAR ANDRÉS ROA SANZ, DANIEL JOSÉ CONTRERAS BERMÚDEZ, FEM AIRAT CAMPOS TORREALBA, RUBÉN DAVID CARABALLO DUARTE Y EDGAR YOUSEP VALENZUELA MARÍN…” (Mayúsculas de la cita).

Que “…igualmente solicitamos que se ordene al Instituto Autónomo Policía Municipal Chacao que les pague a los ciudadanos anteriormente identificados los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones o aumentos salariales que hayan surgido en el tiempo. Asimismo solicitamos que el Instituto Autónomo Policía Municipal Chacao les pague a los ciudadanos en referencia, las bonificaciones de fin de año, y los bonos vacacionales que se hayan causado desde el ilegal retiro de los ciudadanos hasta su efectiva reincorporación a sus cargos. Con el objeto de que el Instituto en referencia le pague a nuestros representados los conceptos pecuniarios arriba señalados, solicitamos se ordene la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo al 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración lo indicado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 2 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“En la oportunidad de pronunciarse este Juzgado acerca del recurso interpuesto, pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones:
Ahora bien, observa este Tribunal que en el presente recurso se solicita la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 024-2009, de fecha 3 de diciembre de 2009, dictada por el COMISARIO JEFE DIRECTOR/PRESIDENTE (E) DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, que resolvió la destitución (sic) de los ciudadanos DEIBIS ANTONIO MACHADO BRICEÑO, LUIS MIGUEL RUÍZ HIDALGO, ANDY RAFAEL MÚÑOZ REGALADO, JOSÉ URBANO ÁLVAREZ PUERTA, RUDYS EFRAÍN CHACÓN DOMÍNGUEZ, CHANDER RAFAEL DELGADO ESTRADA, JOSMAR ANDRÉS ROA SANZ, DANIEL JOSÉ CONTRERAS BERMUDEZ, KEM AIRAT CAMPOS TORREALBA, RUBÉN DAVID CARABALLO DUARTE Y EDGAR YOSUEP VALENZUELA MARÍN, primeramente notificados con oficios Nros. 1031, 1034, 1032, 1029, 1036, 1028, 1033, 1030, 1035, 1026 y 1027, de fecha 4 de diciembre de 2009, a cada uno en la misma fecha de su emisión, y posteriormente notificados entre el 14 y 17 de diciembre de 2009 con oficios Nros, 715, 710, 716, 708, 711, 713, 714, 712, 707, y 709, de fecha 07 de diciembre de 2009; todos los oficios fueron suscritos por la máxima autoridad de la Institución, la parte querellante alega en su libelo de demanda, violación al debido proceso y derecho a la defensa, con fundamento a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto sus representados nunca fueron notificados debidamente del acto recurrido, asimismo expresan que la notificación de la evaluación con ocasión del periodo de prueba para optar por el cargo fijo de Agentes Policiales, fue realizada, violentando flagrantemente el principio de irretroactividad, ya que resultaría imposible que el Instituto tuviera certeza de fechas exactas sobre hechos que ocurrirían a futuro; que de ser así, como se explicaría que haya contenido la fecha de la notificación antes de dictar el acto administrativo; asimismo refieren que el acto impugnado adolece del vicio de nulidad de acuerdo al ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque se fundamenta en unas evaluaciones en las que el instituto violó los limites de discrecionalidad, contraviniendo normas constitucionales y legales, finalmente alegan el falso supuesto de hecho, por cuanto la administración fundamentó la Resolución en hechos que son falsos, y que no ocurrieron tal y como lo expresaron en el acto impugnado, como consecuencia de ello solicitan la nulidad del acto referido, la reincorporación de cada uno de los querellantes al cargo de Agentes Policiales, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones y aumentos salariales que hayan surgido en el tiempo, las bonificaciones de fin de año y los bonos vacacionales que se hayan causado.
Siendo que los querellantes alegan violación del derecho a la defensa y al debido proceso en sede administrativa, y consecuencialmente decidirse su retiro del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao del Estado (sic) Miranda, al no haber superaron el periodo de prueba de tres (3) meses, previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, norma que establece el lapso del período de prueba, cuyo texto es del tenor siguiente:

(…Omissis…)

De la norma trascrita se infiere que toda persona que ingrese por concurso a la administración pública deberá someterse a un periodo de pruebas que no podrá excederse de tres (3) meses, pudiendo la misma administración dentro del ámbito de su competencia, fijar un periodo de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución. Ahora el pretender fijar un periodo de prueba mayor al establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, podría verse afectado el principio de reserva legal consagrado en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En referencia a lo anterior, deduce este Tribunal que la intención del Legislador fue de alguna manera limitar el periodo de prueba que regirá el ingreso de los nuevos aspirantes a la administración pública Nacional, Estadal o Municipal; para ello, fijó como periodo máximo el de tres (3) meses, dejando en potestad de la Administración establecer un periodo de prueba menor al ya establecido. Ahora bien se denota de la normativa interna de la Institución disposición expresa en el artículo 9 de la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales, que precisa que el tiempo de prueba que debe transcurrir para que los aspirantes ingresen a la Institución sería de seis (6) meses, deduciendo este Tribunal que existe una notable extralimitación en el lapso de periodo de pruebas, por lo que considera este Tribunal que el limite máximo debe ser el que previamente establece el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y lo que sin duda alguna consideró la querellada para proceder con el retiro de los querellantes.
Ahora bien las Cortes de lo Contencioso Administrativo en reiteradas sentencias han dejado establecido que para el ingreso como funcionario público de Carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del periodo de pruebas, que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo, que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado, previa evaluación de los aspirantes, conllevaría al ingreso a la función publica, en caso contrario se procederá con la revocatoria del nombramiento (Vid. Sentencia Numero 2009-1145 de fecha 29 de junio de 2009, Caso: fair Gabriel Godoy Muñoz contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el Hatillo del Estado (sic) Miranda).
Por otra parte, establece el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa en la Sección Cuarta del Período de Prueba (vigente), el procedimiento del periodo de prueba para el ingreso de los funcionarios de la Administración Publica Nacional de la siguiente manera:

(…Omissis…)

De la normativa anterior se infiere además, que cualquier evaluación a los efectos de valorar el periodo de prueba, para ser considerada valida, debe ser realizada dentro de dicho periodo, debiéndose notificar al evaluado del resultado obtenido; igualmente se desprende que de haber transcurrido el periodo de prueba si no se ha realizado la evaluación se considera que el funcionario ha superado el mismo, y en consecuencia se entiende ratificado en el cargo, sin embargo se debe señalar que la notificación de los resultados correspondientes al periodo de prueba, puede ser realizada culminado los tres (3) meses, siempre que se haga dentro de un lapso razonable de tiempo, es decir puede notificarse de los resultados de la evaluación fuera del lapso del periodo de prueba, pero debe contener sin duda las calificaciones correspondientes a este periodo, esto es tres (3) meses en que se debió hacer la evaluación y antes de retirar al funcionario del cargo en el que se desempeña durante el periodo de prueba.
En este mismo orden de ideas, debe señalarse que, el periodo de pruebas al que se ve sometido un funcionario público (artículo 151 de la Ley del Estatuto de la Función Publica), se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico, (periodo máximo de tres (3) meses) y con el único fin de determinar que el funcionario que ha ingresado a la Administración Publica, como consecuencia de la aprobación del concurso público exigido por el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 48 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, cumple con las prioridades del ente donde se desempeñe.
Ello así, cuando se consulta el diccionario respecto de lo que debe entenderse por evaluación, es posible encontrar equivalencias en torno al contexto de valor, ya que se aceptan los verbos valuar y valorar para ´calcular o fijar el verbo de´, ´asignar al cargo un valor correspondiente a una estimación´, lo cual debe dar a entender la idea de ´calificar´, ´cuantificar´, ´ponderar´, ´apreciar´, ´estimar´, ´tasar´, términos que en cierto sentido son sinónimos, dependiendo de la materia o forma que se apliquen.
En tal sentido, para poder apreciar, estimar o tasar el desempeño de un funcionario en periodo de pruebas, cada funcionario debe conocer con antelación los objetivos que deben alcanzar, el sistema de evaluación y los resultados periódicos del seguimiento de su trabajo en el referido lapso, es decir, debe realizarse una evaluación del ejercicio en el puesto de trabajo y está evaluación debe servir para determinar la capacidad individual de productividad, para comprobar su afinidad con el entorno laboral y con el propio cargo a desempeñar, así como para estipular sus necesidades de formación complementaria, y finalmente su capacidad de ejecución de las tareas asignadas de un modo satisfactorio con respecto a la necesidades del órgano evaluador.
Analizado lo anterior, es preciso señalar la sentencia N° 01348 de fecha 29 de octubre del año 2008, dictada por la Sala Político Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, que analizando un caso de evaluación de ingreso a la administración publica señaló lo siguiente:
´…Respecto a la violación al debido proceso, ha sido pacífico y reiterado el criterio de esta Sala en cuanto a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprende: el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que los componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que le permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa, y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007. Igualmente la referida Sala en sentencia N° 01541, de fecha 4 de julio de 2000, expediente N° 11317, ha señalado que:
´…La violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Publica´.
A los mismos fines las Cortes Contencioso Administrativo en reiterados criterios han señalado que toda evaluación debe estar: (…) ´i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo funcionario tiene de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Publica emprende periodo de evaluación debe garantizar el evaluado, que éste pueda ejercer la plena defensa de sus intereses, a fin de garantizar la legalidad y transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en periodo de prueba´. Así mismo debe indicarse que la administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a periodo de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos acompañado de los documentos que fundamentan los resultados negativos y permitirle ejercer su derecho a la defensa.
Asimismo comparte este Juzgado criterios de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al sostener que toda decisión o acto administrativo (causas objetivas) generado de una evaluación (periodo de prueba), debe estar sustentado en documentos que soporte su contenido, es decir de estar un funcionario en periodo de evaluación y se determine que este no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño (periodo de prueba), la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustenta la evaluación negativa; por ejemplo:-no cumplió el horario establecido de trabajo, tal decisión debe ser acompañada de la lista de asistencia que permita corroborar sus faltas al horario preestablecido y de esta manera ejercer un control de la legalidad del acto que concluye con el periodo de evaluación-en consecuencia toda evaluación debe estar sustentada en documentación que afiance soporte y respalden la valoración final de la evaluación de un funcionario público, pues el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del ejercicio del cargo (periodo de prueba), difícilmente capaz de ser valorada sino es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de evaluación (Vid. Sentencia Numero 2009-1442, de fecha 12 de agosto de 2009, caso: Gilberto Bustamante Marín contra el Servicios Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Bajo las precedentes premisas, concluye este Tribunal que la evaluación realizada a los funcionarios nombrados en periodo de prueba, no es discrecional ni potestativa de la Administración sino que obedece a parámetros objetivos que permitan determinar cuantitativamente (respaldo en documentos que los soporten) el desempeño de éste, ello en virtud que el funcionario que ingresa a la Administración Publica en periodo de prueba, como consecuencia de la aprobación del concurso público de Ley, si bien no ha ingresado plenamente por cuanto debe superarlo, tampoco debe tenerse como que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la evaluación que se realice debe basarse en objetivos específicos de desempeño, los cuales deben ser plenamente comprobables en virtud de que la aprobación del concurso le otorga al funcionario nombrado en periodo de prueba una presunción de capacidad e idoneidad en el cargo para el cual concursó y en el que se va a desempeñar.
De seguidas pasa este Tribunal a determinar si efectivamente los ciudadanos DEIBIS ANTONIO MACHADO BRICEÑO, LUIS MIGUEL RUÍZ HIDALGO, ANDY RAFAEL MÚÑOZ REGALADO, JOSÉ URBANO ÁLVAREZ PUERTA, RUDYS EFRAÍN CHACÓN DOMÍNGUEZ, CHANDER RAFAEL DELGADO ESTRADA, JOSMAR ANDRÉS ROA SANZ, DANIEL JOSÉ CONTRERAS BERMUDEZ, KEM AIRAT CAMPOS TORREALBA, RUBÉN DAVID CARABALLO DUARTE Y EDGAR YOSUEP VALENZUELA MARÍN, se les notificó adecuadamente de los resultados de la evaluación obtenida durante el periodo de prueba en el cargo de Agentes Policiales, en el Instituto querellado y si en todo caso se les brindo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa.
Se evidencia en el presente caso, que la evaluación practicada a los actores fue realizada el 16 de noviembre de 2009, exactamente dos (2) meses y doce (12) días dentro del lapso del periodo de prueba, reflejados en los folios 409, 412, 354, 406, 358, 399, 383, 397, 419, 393 y 422, de cada uno de los expedientes administrativos de los ciudadanos retirados; siendo evidente que la evaluación se practicó dieciocho (18) días antes de vencerse el periodo de prueba de los actores, observándose igualmente que la notificación fue realizada el día 4 de diciembre de 2009, pero también se denota fehacientemente que la resolución N° 024-2009, donde el Director/Presidente (E) del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, resuelve el retiro de los funcionarios, es de fecha 3 de diciembre de 2009, un día antes del vencimiento del periodo de prueba, que además fuera notificada, primeramente con oficios de fecha 4 de diciembre de 2009, con oficios Nros. 1031, 1034, 1032, 1029, 1036, 1028, 1033, 1030, 1035, 1026 y 1027, de la misma fecha de su emisión, y posteriormente notificados entre el 14 y 17 de diciembre de 2009 con oficios Nros, 715, 710, 716, 708, 711, 713, 714, 712, 707, y 709, de fecha 07 de diciembre de 2009.
Rielan a los folios 409, 412, 354, 406, 358, 399, 383, 397, 419, 422, 393, de cada uno de los expediente administrativos resultados de las Evaluación practicada en fecha 16 de noviembre de 2009.
Cursan a los folios 401 al 404, 404 al 407, 347 al 350, 399 al 402, 351 al 354, 392 al 395, 375 al 378, 389 al 392, 415 al 412, 385 al 388 y 415 al 418, de cada uno de los expediente administrativos, Resolución N° 024-2009 de fecha 3 de diciembre de 2009, suscrita por el Director/Presidente (E) del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, donde se resuelve el retiro de los querellantes.
Ahora bien, resulta pertinente observar lo siguiente:
Primero: De las evaluaciones realizadas a los actores, que estas se iniciaron el 04 de septiembre de 2009 y concluyeron el 03 de diciembre de 2009, sin embargo el acta tiene fecha de elaboración del día 16 de noviembre de 2009, mucho antes de haber concluido el periodo de prueba, entonces como se explica que haya concluido el mismo día que emitieron la resolución de retiro tal y como se evidencia de los autos, además, cabe igualmente preguntarse si el acta fue realizada el 16 de noviembre de 2009, el resto de los días como fueron evaluados, lo que conlleva a deducir a quien aquí decide, que el periodo de prueba ni siquiera fue evaluado completamente no teniendo las mencionadas evaluaciones justificación jurídica alguna que asevere lo pretendido por la administración al referir que evaluó a los querellantes. Segundo: No se evidencia de los expedientes administrativos, ningún documento que soporte las resultas de las evaluaciones practicadas.
Tercero: No se evidencia que se le permitiera a los querellantes ejercer su derecho a la defensa, antes de que se tomara la decisión de ´REVOCARLES EL NOMBRAMIENTO PROVISIONAL DE AGENTES MUNICIPALES´, en el Instituto querellado en que se desempeñaban los referidos ciudadanos desde el 4 de septiembre de 2009.
Cuarto: En el acto de Audiencia Definitiva, celebrada en fecha 07 de julio de 2010, los apoderados judiciales del ente querellado, expresaron que los ciudadanos José Urbano Álvarez Puerta, Rubén Caraballo Duarte, Rudys Efraín Chacón, Domínguez, Deibis Antonio Machado Briceño, Andy Rafael Muñoz Reglado, y Luís Miguel Ruíz Hidalgo, se encuentran laborando en la Policía del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda desde el quince (15) de marzo del año 2010, y que el ciudadano Josmar Andrés Roa Sanz, también laboró en dicho ente Municipal desde la mencionada fecha, egresado posteriormente al comprobársele irregularidad con su titulo de Bachiller; consignando escrito en el cual exponen sus razones y expresan que tal situación se evidencia de la comunicación de fecha 04 de mayo de 2010, que fuera consignada con el escrito de pruebas presentado en fecha 25 de mayo de 2010, por la representación del Instituto, específicamente en el folio 392 del expediente judicial pieza N° 1. En cuanto a los seis ciudadanos nombrados en el recuadro del referido documento, y visto que las partes afirmaron y no desconocieron que los ciudadanos allí nombrados esten laborando en la Policía Municipal de Sucre del Estado (sic) Miranda, se otorga pleno valor probatorio al documento señalado con respecto a este punto y se dan por ciertas las aseveraciones expuestas, así se decide. Con respecto al ciudadano JOSMAR ANDRÉS ROA SANZ, no pudo ser demostrado totalmente las supuestas irregularidades cometidas por el mencionado ciudadano, aunado a ello la fecha de la supuesta irregularidad es incierta, por lo que, tal aseveración no constituye prueba suficiente y mucho menos materia que se ventile en el presente caso, por ende no se aprecia este señalamiento.
En el mismo orden de ideas, tal y como se indicará en las evaluaciones practicadas a los querellantes, en fecha 16 de noviembre de 2009, se señalan en todos los factores descritos lo siguiente: 1) Conocimiento del Trabajo que incluye: Información Técnica-Practica y complementaria que posee para desempeñar el rol organizacional; 2) Iniciativa: que incluye: Capacidad para adoptar y desarrollar ideas nuevas en la realización de su labor; 3) Responsabilidad en el Trabajo, que incluye: Cumplimiento de las labores propias del rol organizacional, así como asistencia y puntualidad a sus labores; 4) Capacidad Organizativa, que incluye: Habilidad para planear y Organizar su trabajo, y/o, el de su Departamento; 5) Relaciones Interpersonales: que incluye: Capacidad para relacionarse de forma afectiva y Colaboradora con los demás; 6) Disciplina: que incluye: Capacidad para acatar normas de comportamiento; 7) Aprendizaje: que incluye: Rapidez para adquirir información relativa a sus funciones; y 8) Adaptación que incluye: Capacidad para relacionarse con el entorno, material, equipos, servicios, procedimientos, entre otros. Clasificándolos a cada uno con la Letra ´R´, siendo el Resultado de la Evaluación el Retiro, señalado así en su ovalo de recomendaciones; observándose igualmente solo en las evaluaciones de los ciudadanos 1) Rafael Delgado Estada, indicándose que: no cumple las expectativas de conducta, disciplina, responsabilidad y adaptación requerida por la Institución; 2) En el de Daniel José Contreras Bermúdez: indicándose: No cumple con las expectativas de conducta, disciplina, responsabilidad y adaptación requeridas por la Institución y 3) En el de Andy Rafael Múñoz Regalado, indicándose: El mismo se encontró de reposo desde el 8 de septiembre de 2009, hasta el 11 de octubre de 2009, de su periodo de pruebas. En el resto de los querellantes no se hizo observación alguna, asimismo se evidencia en todas las evaluaciones las rubricas del Supervisor Inmediato (Evaluador), del Jefe del Evaluador y de la Dirección de RRHH, como la leyenda para la Evaluación de los Factores señalando la Letra R=Por debajo de lo esperado y finalmente la firma de la notificación del evaluado en fecha 04 de diciembre de 2009, en modo alguno se hace mención al método que se empleo para evaluarlos, la forma en que se realizó tal evaluación y mucho menos los soportes de cada uno para llegar hasta la clasificación y el Resultado Final, evidenciándose un total desapego a la norma constitucional (artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela) que garantiza el derecho a la defensa cuando establece que ´el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas (…) la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables (…) toda persona tiene derecho (…) acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…)´.
Ello a todas luces constituyó una violación al derecho a la defensa de los querellantes, quienes no tuvieron la oportunidad de efectuar las defensas que consideraran pertinentes para conocer y refutar los hechos que consideraran contrarios a sus intereses. Al respecto ha señalado la Sala Político Administrativo en Sentencia N° 01541 de fecha 4 de julio de 2000 Expediente N° 11317, que:
´(…) La violación del derecho a la defensa se traduce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican de los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la administración Publica´.
En otras palabras, como todo acto administrativo, la evaluación a la cual fueron sometidos los querellantes, estaba sujeta al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos, dentro de los que se destaca para el caso de marras, el derecho a la defensa, el cual ya se ha hecho referencia, y que condiciona la validez del acto administrativo (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior Vs. Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y al Usuario).
Así, al no permitírsele ejercer el derecho a la defensa de los querellantes, mal podría señalarse que la ´revocatoria de los nombramientos provisionales como Agentes Municipales´ es valida, cuando la evaluación que origina dicha prescindencia nunca pudo ser refutada en sede administrativa por estar viciadas de nulidad absoluta tales evaluaciones por coartar el derecho a la defensa de los querellantes. Así se declara.
En consecuencia al carecer de fundamento la notificación de ´Revocatoria de los Nombramientos Provisionales como Agentes Municipales´ de fecha 03 de septiembre de 2009, mediante resolución N° 024-2009, dictada por el Director/Presidente (E) del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, DEL ESTADO MIRANDA, considera este Tribunal que efectivamente los actores superaron el periodo de prueba, en consecuencia al haber ganado el respectivo concurso de oposición, y al haber sido debidamente evaluados, se entiende que los ciudadanos DEIBIS ANTONIO MACHADO BRICEÑO, LUIS MIGUEL RUÍZ HIDALGO, ANDY RAFAEL MÚÑOZ REGALADO, JOSÉ URBANO ÁLVAREZ PUERTA, RUDYS EFRAÍN CHACÓN DOMÍNGUEZ, CHANDER RAFAEL DELGADO ESTRADA, JOSMAR ANDRÉS ROA SANZ, DANIEL JOSÉ CONTRERAS BERMUDEZ, KEM AIRAT CAMPOS TORREALBA, RUBÉN DAVID CARABALLO DUARTE Y EDGAR YOSUEP VALENZUELA MARÍN, adquirieron la condición de Funcionarios Públicos de Carreras, pues, la administración solo podía retirarlos previo procedimiento disciplinario.
Por ello al no constatar este Tribunal, que se ha dado inicio a procedimiento alguno, es notorio que el Instituto erró al dictar el acto de ´revocatoria de los Nombramientos Provisionales como Agentes Municipales´, motivo que no está justificado en la Ley del Estatuto de la Función Publica, normativa que regula las relaciones funcionariales, por lo tanto, resulta carente de fundamento legal. Así se decide. En consecuencia debe forzosamente este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo N° 024-2009 de fecha 3 de diciembre de 2009, suscrita por el por el Director/Presidente (E) del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, en consecuencia se ordena la reincorporación de los querellantes a los cargo de AGENTES POLICIALES, en la POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, con el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de sus ilegales retiros, esto es, el 04 de diciembre de 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo todas aquellas incidencias o variaciones que se hayan experimentado, igualmente se ordena el pago de los bonos vacacionales y las bonificaciones de fin de año, que se hayan generado durante el presente proceso. Se ordena el pago de Cesta tickets, hasta tanto se haga efectiva su reincorporación, visto que la iniciación del procedimiento administrativo y posteriormente el retiro que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al trabajador y son de obligatoriedad del cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 de la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426. Así se decide. Con respecto a los ciudadanos JOSÉ URBANO ÁLVAREZ PUERTA, RUBÉN CARABALLO DUARTE, RUDYS EFRAÍN CHACÓN, DOMÍNGUEZ, DEIBIS ANTONIO MACHADO BRICEÑO, ANDY RAFAEL MÚÑOZ REGLADO, Y LUÍS MIGUEL RUÍZ HIDALGO, se ordena el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de sus ilegales retiros, esto es el 04 de diciembre de 2009, hasta la fecha en la cual comenzaron a prestar servicios en la Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, de evidenciarse que los sueldos devengados en la Policía Municipal de Sucre, sean menor al devengado en la Policía Municipal de Chacao, se deberá cancelar las diferencias que se generen, igualmente se acuerda el pago del resto de las incidencias descritas en esta motiva (bono vacacional y bono de fin de año), asimismo se ordena de pago de Cesta Tickets de comprobarse que no han sido cancelados por la Policía del Municipio Sucre. Con respecto al pago de los sueldos dejados de percibir que le corresponden al ciudadano ROA SANZ JORMAR ANDRÉS, se ordena su pago, desde la fecha 04 de diciembre de 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo todas aquellas incidencias o variaciones que se haya experimentado, igualmente se acuerda el pago del resto de las incidencias descritas en esta motiva (bono vacacional, bono de fin de año y Cesta Tickets).
A los fines de determinar los montos ordenados, que le corresponden los querellantes se ordena la realización de experticia complementaria del fallo; este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un sólo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.
Consecuencialmente, al determinarse que en el caso de autos se le ha violado a los accionantes el derecho a la defensa, incurriéndose así en una falta grave de orden administrativo, se ordena la remisión de copia certificada de la presente decisión al Ministerio Público, a los fines pertinentes en relación con la responsabilidad de los autores del acto ilegal y así también se declara.
No obstante lo anterior, no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas abstencionistas o negligentes de la administración, cuando ésta no lleva a cabo un procedimiento que esta establecido en una norma, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, e irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con exactitud una decisión justa por parte del órgano sancionador.
Estas observaciones las hace este sentenciador en aras de evitar abusos en los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en detrimento de la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad en la investigación y la necesidad de que el funcionario actuante, como una garantía de su derecho a la defensa, conozca los hechos objeto de su solicitud con todas sus implicaciones y tenga la oportunidad de contradecirlos y contraprobarlos. Así se declara.
Decidido lo anterior este Tribunal considera innecesario el análisis de las restantes denuncias. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la querella interpuesta por los abogados ALFREDO ROMERO MENDOZA y YAEL DE JESÚS BELLO TORO, apoderados judiciales de los ciudadanos DEIBIS ANTONIO MACHADO BRICEÑO, LUÍS MIGUEL RUÍZ HIDALGO, ANDY RAFAEL MUÑOZ REGALADO, JOSÉ URBANO ÁLVAREZ PUERTA, RUDYS EFRAÍN CHACÓN DOMÍNGUEZ, CHANDER RAFAEL DELGADO ESTRADA, JOSMAR ANDRÉS ROA SANZ, DANIEL JOSÉ CONTRERAS BERMUDEZ, KEM AIRAT CAMPOS TORREALBA, RUBÉN DAVID CARABALLO DUARTE Y EDGAR YOSUEP VALENZUELA MARÍN, respectivamente, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo N° 024-2009 dictada el 3 de diciembre de 2009, dictada por el Director/Presidente (E) del INSTITUTO AUTONOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO. En consecuencia se decide:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo N° 024-2009 dictada el 3 de diciembre de 2009, dictada por el Director/Presidente (E) del INSTITUTO AUTONOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO, que resolvió la Revocatoria de los Nombramientos Provisionales como Agentes Municipales, de los querellantes.
SEGUNDO: Se ordena al DIRECTOR-GENERAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, proceda con la reincorporación inmediata de los ciudadanos DEIBIS ANTONIO MACHADO BRICEÑO, LUIS MIGUEL RUÍZ HIDALGO, ANDY RAFAEL MÚÑOZ REGALADO, JOSÉ URBANO ÁLVAREZ PUERTA, RUDYS EFRAÍN CHACÓN DOMÍNGUEZ, CHANDER RAFAEL DELGADO ESTRADA, JOSMAR ANDRÉS ROA SANZ, DANIEL JOSÉ CONTRERAS BERMUDEZ, KEM AIRAT CAMPOS TORREALBA, RUBÉN DAVID CARABALLO DUARTE Y EDGAR YOSUEP VALENZUELA MARÍN en el cargo de AGENTES POLICIALES, que ostentaba en el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
TERCERO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, tomando como base la fecha 04 de diciembre de 2009, hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que hayan tenido en el tiempo, conforme a las motivas expuesta en el presente fallo, igualmente se ordena el pago del bono vacacional y del bono de fin de año que se haya generados durante el proceso.
CUARTO: Se ordena el pago de los Sueldos dejados de percibir y del resto de las incidencias descritas (bono vacacional y bono de fin de año) que le corresponden a los ciudadanos JOSÉ URBANO ÁLVAREZ PUERTA, RUBÉN CARABALLO DUARTE, RUDYS EFRAÍN CHACÓN, DOMÍNGUEZ, DEIBIS ANTONIO MACHADO BRICEÑO, ANDY RAFAEL MUÑOZ REGLADO, Y LUÍS MIGUEL RUIZ HIDALGO, conforme a lo expuesto en la motiva del presente fallo
QUINTO: Se ordena el pago de los Sueldos dejados de percibir y del resto de las incidencias descritas (bono vacacional y bono de fin de año) que le corresponden al ciudadano ROA SANZ JOSMAR ANDRÉS, conforme a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
SEXTO: Se ordena el pago de Cesta Tickets, conforme a las consideraciones expuestas en la motiva del presente fallo. SÉPTIMO: Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los montos totales a pagar por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACO DEL ESTADO MIRANDA. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.
OCTAVO: Se ordena la remisión de copia certificada de la presente decisión al Ministerio Público, a los fines pertinentes en relación con la responsabilidad de los autores del acto ilegal.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 9 de marzo de 2011, los Abogados Antón A. Bostjancic Prosen y Claudia Valentina Mujica Añez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 45.129 y 37.020, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte querellada, consignaron escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Que, “…la sentencia objeto del presente recurso de apelación incurre en el vicio de silencio de pruebas, toda vez que no se pronunció sobre el acervo probatorio promovido y admitido por el Tribunal, dentro del lapso legalmente establecido (…) en esa oportunidad fueron promovidas y debidamente admitidas por el A quo, mediante auto de fecha 4 de junio de 2010, los siguientes medios probatorios y el juzgador simplemente silenció su valoración en todos y cada uno de los medios incorporados legalmente al proceso…”.

Que, “Señala el auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 4 de junio de 2010 que `Con respecto a las demás pruebas promovidas por ambas partes se admiten en cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, cuanto a lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva´ es decir, que se pronuncia expresamente sobre la oposición que hiciera nuestro representado a los medios ofrecidos por los querellantes y en cuanto a las pruebas por nosotros promovidas las admite plenamente, no obstante al momento de dictar el írrito fallo las silencia en su totalidad…”.

Que, “…de haber valorado los medios probatorios incorporados legalmente al proceso y promovidos por nuestro representado, no hubiese determinado el Juzgador de primera instancia que la pretensión de nulidad era procedente, toda vez que de las documentales promovidas y admitidas, como por ejemplo la admisión como Agentes Provisionales a la Policía de Chacao, supeditados a la superación del período de prueba a que alude el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como las evaluaciones de desempeño de cada uno de los recurrentes, eran determinantes para la decisión del A Quo, sobre la situación de cada uno de ellos…”.

Que, “…en segundo lugar, denunciamos el vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió el A quo al estimar que `no se evidencia de los expedientes administrativos, ningún documento que soporte las resultas de las evaluaciones practicadas, asi como no se evidencia que se le permitiera a los querellantes ejercer su derecho a la defensa, antes de que se tomara la decisión de revocarles el nombramiento provisional de agentes municipales´… ha sido criterio sustentado por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que la evaluación que se realiza para los funcionarios que se encuentran en período de prueba es distinta a la evaluación aplicable a los funcionarios de carrera…”.

Que, “…la ley establece dos procedimientos distintos para las evaluaciones de los funcionarios, sean estos de carrera, o provisionales por encontrarse en período de prueba (…) pretender como lo hizo el A quo, aplicar un procedimiento legalmente establecido para una categoría de funcionarios (provisorios) en una distinta (funcionarios que han ingresado a la carrera) es un verdadero falso supuesto de derecho que trae como consecuencia la revocatoria del fallo…”.

Que, “…pero además incurre en falso supuesto al realizar éstas afirmaciones toda vez que durante el período de prueba los querellantes recibieron llamados de atención por actos de indisciplina que dieron origen a que los evaluadores presentaran informes al superior jerárquico de la institución con la recomendación del retiro de los hoy querellantes, documentos que fueron promovidos como pruebas y precisamente admitidos por el tribunal , que hubiesen arrojado como resultado en su razonamiento una conclusión opuesta a la contenida en su írrita decisión…”.

Que, “…el Juzgador de primera instancia, no solo inobservó los puntos sometidos a su consideración sobre lo alegado y probado en autos por parte del ente querellado, únicamente valorando para su írrita decisión los argumentos de los querellantes, lo que conlleva a declarar con lugar el presente recurso de apelación, por no agotar el principio de exhaustividad al no haber decidido sobre todo lo alegado durante el proceso de primera instancia…”.

Que, “…pero también resulta oportuno señalar que, visto los expuesto en torno al vicio de incongruencia, el A quo incurre también en otra parte de su decisión en el vicio de incongruencia positiva, desprendiéndose ello en que el Juzgador de Instancia ordenó en su dispositivo, específicamente en el numeral octavo y sin que ninguna de las partes lo hubiese solicitado, lo siguiente: `se ordena la remisión de copia certificada de la presente decisión al Ministerio Público, a los fines pertinentes en relación con la responsabilidad de los autores del acto ilegal…”.

Que, “… de otro lado y en este mismo sentido, el Juez A quo incurre en este vicio al disponer la reincorporación de los querellantes al cargo de Agentes Policiales, esto es, su designación definitiva como agentes municipales, como si efectivamente hubieren aprobado la evaluación a que alude el artículo 43 de la Ley el Estatuto de la Función Pública, invadiendo así esferas de la Administración…”. En virtud de lo expuesto, solicitaron “… declare con lugar el formal recurso de apelación presentado…”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 21 de marzo de 2011, el Abogado Alfredo Romero Mendoza, ya identificado, actuado en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Que, “…solicito que la apelación sea declarada desistida, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) en virtud que dicho escrito carece de fundamentos de hecho y de derecho necesario para conocer de una apelación en los términos establecidos por la ley (…) en el escrito mediante el cual la parte apelante procede a fundamentar el recurso de apelación anunciado, no hay referencia alguna a fundamentos de hecho y de derecho para sustentar la apelación, si no que se procede erróneamente a denunciar infracciones de ley como si se tratare de un recurso de casación, el cual esta limitado a que el Juez conozca y decida sobre la exacta observancia de la ley, pero que no conoce sobre el fin de la sentencia…”.

Que, “…ratificamos en todas sus partes el contenido del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto ante el A Quo, el 3 de marzo de 2010, contra la resolución nro. 024-2009, dictada el 3 de diciembre de 2009, por el ciudadano Daniel M. Jovez, en su carácter de Comisario Jefe y Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, que ordenó que se revocara el nombramiento provisional de Agentes Municipales…”.

Que, “…la parte apelante en su apelación de modo alguno refuta los argumentos de fondo de la sentencia apelada en los términos antes planteados. Tampoco justifica o sustenta la existencia de procedimiento administrativo y derecho a la defensa de mis mandantes, y menos aún define los parámetros objetivos de evaluación que hayan podido determinar el desempeño de ellos…”.

Que, “…llama la atención que éste señala que la sentencia supuestamente incurre en el vicio de silencio de pruebas, pero de ningún modo indica concretamente donde, cuándo o cuáles son los medios de prueba sobre los que ocurrió el supuesto silencio (…) .más bien observamos de la sentencia apelada (…) que la misma analiza cada una de los folios de los expedientes administrativos consignados (…) incluso el A Quo hace referencia a pruebas específicas, fuera de los expedientes administrativos de cada uno de mis mandantes que llevaba y que consignó la parte querellada…”.

Que, “…en cuanto a la denuncia del falso supuesto (…) el querellado apelante no indica dónde, cuándo o cómo se evidencian los fundamentos objetivos de las evaluaciones practicadas y tampoco explica que se haya ejercido el derecho a la defensa previo al acto dictado. La parte querellada solo realiza una consideración, por demás errónea (…) la que origina la violación del debido proceso en el caso que nos ocupa, que se refiere a la posición de la parte querellada de justificar que se haya obviado la realización de evaluaciones objetivas en el período de prueba…”.

Que, “…según el querellado, la sentencia incurre en falso supuesto de derecho al analizar un procedimiento legalmente establecido para una categoría de funcionarios (provisorios) en una distinta (funcionarios que han ingresado a la carrera). Más bien, lo que el querellado ratifica con esta aseveración es que precisamente hubo ausencia de procedimiento administrativo y vulneración al derecho a la defensa, así como que no existió una evaluación objetiva para definir el supuesto mal desempeño de mis mandantes, y que el acto impugnado no posee sustento legal…”.

Que, “…observamos igualmente que el apelante señala en forma general, vaga y abstracta, que la sentencia apelada supuestamente no es expresa, positiva y precisa, pero no específica en modo alguno en que forma la sentencia no es expresa, positiva y precisa (…) no indica cual es el vicio infracción legal de la sentencia objeto de apelación…”.

Que, “…como último punto la parte querellada apelante señala como cuarta denuncia el vicio de incongruencia, e indica que la sentencia apelada incurre en ultrapetita al haber ordenado ´la remisión de copia certificada de la (…) decisión al Ministerio Público, a los fines pertinentes en relación con la responsabilidad de los autores del acto ilegal´. En cuanto a ello, la parte querellada pretende desconocer que es de orden público la responsabilidad de los funcionarios públicos y así lo establece el artículo 25 de la Constitución, y las autoridades judiciales están en la obligación de resguardar dicho orden público…”.

Que “…el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto era la anulación del acto de destitución de mis mandantes y su reincorporación. Evidentemente, si el acto administrativo impugnado no se hubiera dictado nuestros mandantes no hubieran sido desincorporados, y tal como lo establece el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habiendo superado el período de prueba satisfactoriamente, como efectivamente ocurrió, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria pública de carrera al cargo para el cual concursó. En este sentido, al anular el acto impugnado, que precisamente obstruyó tal proceso, el funcionario debe ser reincorporado en el cargo que le corresponde…”.

V
COMPETENCIA

La competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas, ha sido atribuida con ocasión al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada. Así se decide.

Conforme lo anterior, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer el presente recurso de apelación. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez establecida la competencia esta Corte pasa a pronunciarse al respecto a la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 2 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido y a tal efecto, observa:

En primer lugar considera oportuno esta Corte pronunciarse en relación con la solicitud de desistimiento de la apelación ejercida en virtud que, a decir de los Apoderados Judiciales de la parte querellante “…dicho escrito carece de fundamentos de hecho y de derecho necesarios para conocer de una apelación en los términos establecidos por la ley (…) en el escrito mediante el cual la parte apelante procede a fundamentar el recurso de apelación anunciado, no hay referencia alguna a fundamentos de hecho y de derecho para sustentar la apelación, si no que se procede erróneamente a denunciar infracciones de ley como si se tratare de un recurso de casación, el cual esta limitado a que el Juez conozca y decida sobre la exacta observancia de la ley, pero que no conoce sobre el fin de la sentencia…”.

Al respecto, esta Corte considera necesario citar sentencia del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Representaciones Dekema, C.A., contra Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), de fecha 26 de agosto de 2004, en la cual se estableció lo siguiente:

“En doctrina se ha dicho que dentro de las principales actividades del Estado se encuentra el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de las personas tanto públicas como privadas, siendo ésta, precisamente, una de las finalidades de la jurisdicción en general; igualmente, se ha aseverado que ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales, evidentemente, se hayan los jueces. En este sentido, dentro de la jurisdicción, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los sujetos procésales, cumplido por el tribunal de la causa, de manera pues, que se trata de una misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al examen del juez superior competente.
Es así, como los medios de gravamen y dentro de éstos la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces al sentenciar. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y medios de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
En este orden de ideas, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.
Al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, conforme a lo apelado, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, los medios de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer hechos diferentes, nunca discutidos, o variar esencialmente los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada...”.

Ahora bien, de conformidad con la sentencia transcrita, se observa que el Máximo Tribunal realiza una clara delimitación de los medios de impugnación y los medios de gravamen, arguyendo en ese sentido que los medios de gravamen (apelación entre ellos) se encuentran dirigidos al control y revisión por parte del Juez de Segunda Instancia del fallo apelado, única y exclusivamente en relación con la fundamentación jurídica utilizada para solventar el thema decidendum, ello cuando expresa que la apelación alude a “…una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares…”.

En el caso de la casación, vista como un medio de impugnación, la misma se encuentra dirigida al control y revisión por parte del Juez, del fallo anunciado en casación, única y exclusivamente en relación con la forma y estructura dentro de la cual se dictó el pronunciamiento, ello de conformidad con los requisitos que debe contener una sentencia, establecidos en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, ello cuando expresa que la casación alude al “…control jurídico de la actividad de los jueces al sentenciar…”.

De conformidad con lo expuesto, esta Corte advierte que la parte apelante ejerció la fundamentación de la apelación, alegando en primer lugar que el Juez A quo silenció pruebas al momento de dictar el fallo, específicamente las relativas a “…la admisión como Agentes Provisionales a la Policía de Chacao, supeditados a la superación del período de prueba a que alude el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como las evaluaciones de desempeño de cada uno de los recurrentes, eran determinantes para la decisión del A Quo…”.

En segundo lugar, señala la configuración de falso supuesto de hecho por cuanto el A quo señaló que “…no se evidencia de los expedientes administrativos, ningún documento que soporte las resultas de las evaluaciones practicadas, asi como no se evidencia que se le permitiera a los querellantes ejercer su derecho a la defensa, antes de que se tomara la decisión de revocarles el nombramiento provisional de agentes municipales, aunado a que “…incurre en falso supuesto al realizar éstas afirmaciones toda vez que durante el período de prueba los querellantes recibieron llamados de atención por actos de indisciplina que dieron origen a que los evaluadores presentaran informes al superior jerárquico de la institución con la recomendación del retiro de los hoy querellantes, documentos que fueron promovidos como pruebas y precisamente admitidos por el tribunal…”.

En tercer lugar, señala que el juez A quo sólo valoró los argumentos de la parte querellante para fundamentar su decisión, violándose a su decir, el principio de exhaustividad y que igualmente se configuró el vicio e incongruencia positiva por cuanto el Juez ordenó una averiguación de “…presuntos autores del acto ilegal…” al Ministerio Público y además ordenó la reincorporación de los querellantes en virtud del análisis realizado.

Una vez expuesta la estructura de la apelación ejercida por los Apoderados Judiciales del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, advierte esta Corte que todos los señalamientos contenidos en la apelación aluden a situaciones jurídicas que se encuentran relacionadas directamente con el modo en que el juez A quo resolvió la controversia (thema decidendum) y no en la estructura formal de la sentencia (artículo 244 Código de Procedimiento Civil).

Siendo ello así, se evidencia que el Apoderado Judicial de la parte querellante confunde figuras procesales que son distintas, como la apelación y la casación, pretendiendo en ese sentido y de manera errónea exponer presuntas ilegalidades en la fundamentación de la apelación que no tienen fundamentación jurídica alguna. De allí que esta Corte deba desestimar dicho alegato. Así se decide.

Aunado a lo anterior, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solo existe la procedencia de la declaratoria del desistimiento en caso que no se presente la fundamentación de la apelación, situación esta que no se configuró en la presente causa. Así se decide.

Expuesto lo anterior, pasa esta Corte a analizar los fundamentos de hecho y de derecho existentes en la fundamentación de la apelación ejercida por los Apoderados Judiciales de la parte querellada y en ese sentido, se observa en primer lugar que la misma señala que el Juzgado A quo incurrió en el vicio de silencio de prueba por cuanto a su decir “…de haber valorado los medios probatorios incorporados legalmente al proceso y promovidos por nuestro representado, no hubiese determinado el Juzgador de primera instancia que la pretensión de nulidad era procedente, toda vez que de las documentales promovidas y admitidas, como por ejemplo la admisión como Agentes Provisionales a la Policía de Chacao, supeditados a la superación del período de prueba a que alude el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como las evaluaciones de desempeño de cada uno de los recurrentes, eran determinantes para la decisión del A Quo, sobre la situación de cada uno de ellos…”.

Así, la parte recurrente en el escrito de contestación a la fundamentación a la apelación señala en ese sentido que “…llama la atención que éste señala que la sentencia supuestamente incurre en el vicio de silencio de pruebas, pero de ningún modo indica concretamente donde, cuándo o cuáles son los medios de prueba sobre los que ocurrió el supuesto silencio (…).más bien observamos de la sentencia apelada (…) que la misma analiza cada una de los folios de los expedientes administrativos consignados (…) incluso el A quo hace referencia a pruebas específicas, fuera de los expedientes administrativos de cada uno de mis mandantes que llevaba y que consignó la parte querellada…”.

En este sentido observa esta Corte que el vicio de silencio de prueba se configura cuando el Juez ha omitido analizar determinada prueba, bien sea porque no se encuentra mencionada en la sentencia o porque no hubo una debida apreciación de la misma. Así, el autor Aristides Rengel Romberg, haciendo alusión al fundamento doctrinal del silencio de prueba ha referido que la misma deviene de una exigencia de seguridad jurídica y de objetividad en la función jurisdiccional, que encuentra su base y fundamento en diversos principios procesales, como lo son el dispositivo, el de unidad de la prueba y el de adquisición procesal. (A.Rengel Romberg.Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano.Editorial Arte. Caracas 1994, pág. 434).

Así, a los fines de dilucidar la existencia del vicio de silencio de prueba en el fallo impugnado, en primer lugar conviene citar el extracto de la sentencia impugnada, donde se hace alusión a la temática alegada por la parte apelante como silenciada por el A quo al momento de dictar el fallo, esto es lo relativo a las evaluaciones y la admisión como Agentes Provisionales de los recurrentes. En ese sentido, el Juzgado A quo señalo lo siguiente:

“Se evidencia en el presente caso, que la evaluación practicada a los actores fue realizada el 16 de noviembre de 2009, exactamente dos (2) meses y doce (12) días dentro del lapso del periodo de prueba, reflejados en los folios 409, 412, 354, 406, 358, 399, 383, 397, 419, 393 y 422, de cada uno de los expedientes administrativos de los ciudadanos retirados; siendo evidente que la evaluación se practicó dieciocho (18) días antes de vencerse el periodo de prueba de los actores, observándose igualmente que la notificación fue realizada el día 4 de diciembre de 2009, pero también se denota fehacientemente que la resolución N° 024-2009, donde el Director/Presidente (E) del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, resuelve el retiro de los funcionarios, es de fecha 3 de diciembre de 2009, un día antes del vencimiento del periodo de prueba, que además fuera notificada, primeramente con oficios de fecha 4 de diciembre de 2009, con oficios Nros. 1031, 1034, 1032, 1029, 1036, 1028, 1033, 1030, 1035, 1026 y 1027, de la misma fecha de su emisión, y posteriormente notificados entre el 14 y 17 de diciembre de 2009 con oficios Nros, 715, 710, 716, 708, 711, 713, 714, 712, 707, y 709, de fecha 07 de diciembre de 2009.
Rielan a los folios 409, 412, 354, 406, 358, 399, 383, 397, 419, 422, 393, de cada uno de los expediente administrativos resultados de las Evaluación practicada en fecha 16 de noviembre de 2009.
Cursan a los folios 401 al 404, 404 al 407, 347 al 350, 399 al 402, 351 al 354, 392 al 395, 375 al 378, 389 al 392, 415 al 412, 385 al 388 y 415 al 418, de cada uno de los expediente administrativos, Resolución N° 024-2009 de fecha 3 de diciembre de 2009, suscrita por el Director/Presidente (E) del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, donde se resuelve el retiro de los querellantes.
Ahora bien, resulta pertinente observar lo siguiente:
Primero: De las evaluaciones realizadas a los actores, que estas se iniciaron el 04 de septiembre de 2009 y concluyeron el 03 de diciembre de 2009, sin embargo el acta tiene fecha de elaboración del día 16 de noviembre de 2009, mucho antes de haber concluido el periodo de prueba, entonces como se explica que haya concluido el mismo día que emitieron la resolución de retiro tal y como se evidencia de los autos, además, cabe igualmente preguntarse si el acta fue realizada el 16 de noviembre de 2009, el resto de los días como fueron evaluados, lo que conlleva a deducir a quien aquí decide, que el periodo de prueba ni siquiera fue evaluado completamente no teniendo las mencionadas evaluaciones justificación jurídica alguna que asevere lo pretendido por la administración al referir que evaluó a los querellantes.(Negrillas de esta Corte).

Así, de la transcripción efectuada puede evidenciarse que el Juzgado A quo hace una clara alusión a las documentales relacionadas con la evaluación practicada a los actores, la notificación de dichas evaluaciones, el retiro de los mismos, así como un análisis relativo a una disparidad entre las fechas de las evaluaciones y el período de duración de las mismas, todo ello con una debida referencia a los folios donde constan dichas documentales. De allí, que el Juzgado A quo concluyera que no se dejó transcurrir completamente el período de prueba establecido por Ley, en el cual los funcionarios recurrente debían ser evaluados.

Lo anterior demuestra claramente que no es cierto lo alegado por la parte apelante cuando hace referencia a que se silenciaron pruebas en relación con las evaluaciones de los recurrentes y sus presuntas notificaciones, así como todo lo relativo al proceso de retiro, situación esta que fue debidamente analizada por el Juzgado A quo tal como consta en los extractos transcritos por esta Corte relativos al fallo impugnado. De allí que dichos alegatos deban ser desestimados. Así se decide.

Por otra parte, señala la parte apelante que se configuró el vicio de falso supuesto en el fallo impugnado, ello en virtud que el A quo estimó que “…no se videncia de los expedientes administrativos, ningún documento que soporte las resultas de las evaluaciones practicadas, asi como no se evidencia que se le permitiera a los querellantes ejercer su derecho a la defensa, antes de que se tomara la decisión de revocarles el nombramiento provisional de agentes municipales´ (…) pretender como lo hizo el A quo, aplicar un procedimiento legalmente establecido para una categoría de funcionarios (provisorios) en una distinta (funcionarios que han ingresado a la carrera) es un verdadero falso supuesto de derecho que trae como consecuencia la revocatoria del fallo…”.

Igualmente, consideran que existe falso supuesto por cuanto “…durante el período de prueba los querellantes recibieron llamados de atención por actos de indisciplina que dieron origen a que los evaluadores presentaran informes al superior jerárquico de la institución con la recomendación del retiro de los hoy querellantes, documentos que fueron promovidos como pruebas y precisamente admitidos por el tribunal, que hubiesen arrojado como resultado en su razonamiento una conclusión opuesta a la contenida en su írrita decisión…”.

Así, esta Corte considera necesario citar sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el vicio de falso supuesto, en los fallos (sentencias Nros. 01884 y 00256 de fechas 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008 (casos: Cervecera Nacional SAICA y Plumrose Latinoamericana, C.A.), en las cuales se estableció lo siguiente:
“A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”

Así, para la determinación del vicio de falso supuesto es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, pues, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular la sentencia, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a quien decide.

En este sentido y con relación a la presente causa, correspondería verificar en el fallo impugnado, si verdaderamente el A quo pretendió la aplicación de un procedimiento destinado para funcionarios públicos de carrera a un grupo de funcionarios provisionales que se encontraban en período de prueba.

Así, a los fines de dilucidar la existencia del vicio de falso supuesto, en primer lugar conviene citar el extracto de la sentencia impugnada, donde se hace alusión a la temática alegada por la parte apelante como susceptible de estar incursa en el vicio señalado, esto es, lo relativo al procedimiento seguido a los recurrentes a los fines de su evaluación y posterior retiro de la Administración.

En ese sentido debe señalarse que lo expuesto por el Juzgado A quo y señalado por la parte apelante como constitutivo del vicio de falso supuesto, es lo siguiente:

“Segundo: No se evidencia de los expedientes administrativos, ningún documento que soporte las resultas de las evaluaciones practicadas.
Tercero: No se evidencia que se le permitiera a los querellantes ejercer su derecho a la defensa, antes de que se tomara la decisión de ´REVOCARLES EL NOMBRAMIENTO PROVISIONAL DE AGENTES MUNICIPALES´, en el Instituto querellado en que se desempeñaban los referidos ciudadanos desde el 4 de septiembre de 2009…” (Mayúsculas de la cita).

Conviene precisar que las transcripciones efectuadas, las cuales fueron citadas por el apelante como susceptibles de configurar el vicio de falso supuesto, son las conclusiones de un análisis previo efectuado por el Juzgado A quo, a fin de determinar la violación del derecho a la defensa.

Así, esta Corte se permite citar el parte del extracto completo del fallo en lo relativo a dicho análisis, a los fines de corroborar si verdaderamente el Juzgado A quo erró en la verificación del procedimiento aplicable para los recurrentes y se observa, que el extracto de la sentencia es del tenor siguiente:

“Por otra parte, establece el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa en la Sección Cuarta del Período de Prueba (vigente), el procedimiento del periodo de prueba para el ingreso de los funcionarios de la Administración Publica Nacional de la siguiente manera:
‘Artículo 141° - El periodo de prueba previsto en el articulo 37 de la Ley de Carrera Administrativa no excederá de seis meses. El permiso obligatorio lo suspende hasta la reincorporación del funcionario.
Artículo 142° - En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado le será notificado.
Artículo 143° - Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario.
Artículo 144° - El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado.
Artículo 145° - Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera…’
De la normativa anterior se infiere además, que cualquier evaluación a los efectos de valorar el periodo de prueba, para ser considerada valida, debe ser realizada dentro de dicho periodo, debiéndose notificar al evaluado del resultado obtenido; igualmente se desprende que de haber transcurrido el periodo de prueba si no se ha realizado la evaluación se considera que el funcionario ha superado el mismo, y en consecuencia se entiende ratificado en el cargo, sin embargo se debe señalar que la notificación de los resultados correspondientes al periodo de prueba, puede ser realizada culminado los tres (3) meses, siempre que se haga dentro de un lapso razonable de tiempo, es decir puede notificarse de los resultados de la evaluación fuera del lapso del periodo de prueba, pero debe contener sin duda las calificaciones correspondientes a este periodo, esto es tres (3) meses en que se debió hacer la evaluación y antes de retirar al funcionario del cargo en el que se desempeña durante el periodo de prueba.
En este mismo orden de ideas, debe señalarse que, el periodo de pruebas al que se ve sometido un funcionario público (artículo 151 de la Ley del Estatuto de la Función Publica), se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico, (periodo máximo de tres (3) meses) y con el único fin de determinar que el funcionario que ha ingresado a la Administración Publica, como consecuencia de la aprobación del concurso público exigido por el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 48 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, cumple con las prioridades del ente donde se desempeñe.
Ello así, cuando se consulta el diccionario respecto de lo que debe entenderse por evaluación, es posible encontrar equivalencias en torno al contexto de valor, ya que se aceptan los verbos valuar y valorar para ´calcular o fijar el verbo de´, ´asignar al cargo un valor correspondiente a una estimación´, lo cual debe dar a entender la idea de ´calificar´,´cuantificar´, ´ponderar´, ´apreciar´, ´estimar´, ´tasar´, términos que en cierto sentido son sinónimos, dependiendo de la materia o forma que se apliquen.
En tal sentido, para poder apreciar, estimar o tasar el desempeño de un funcionario en periodo de pruebas, cada funcionario debe conocer con antelación los objetivos que deben alcanzar, el sistema de evaluación y los resultados periódicos del seguimiento de su trabajo en el referido lapso, es decir, debe realizarse una evaluación del ejercicio en el puesto de trabajo y está evaluación debe servir para determinar la capacidad individual de productividad, para comprobar su afinidad con el entorno laboral y con el propio cargo a desempeñar, así como para estipular sus necesidades de formación complementaria, y finalmente su capacidad de ejecución de las tareas asignadas de un modo satisfactorio con respecto a la necesidades del órgano evaluador.
Analizado lo anterior, es preciso señalar la sentencia N° 01348 de fecha 29 de octubre del año 2008, dictada por la Sala Político Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, que analizando un caso de evaluación de ingreso a la administración publica señaló lo siguiente:
…Respecto a la violación al debido proceso, ha sido pacífico y reiterado el criterio de esta Sala en cuanto a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprende: el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, mas aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que los componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que le permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa, y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes”.

Así, de la transcripción efectuada esta Corte observa que el Juzgado A quo realiza un análisis de los parámetros que debería contener todo período de evaluación de conformidad con el lapso de prueba que la Administración establece para la valoración del personal aspirante, ello de conformidad con el derecho a la defensa y al debido proceso, postulado constitucional que debe estar presente en toda situación procedimental en la cual exista la posibilidad de afectar derechos e intereses jurídicos.

En ese sentido, señala el Juzgado A quo que, frente a la existencia de los objetivos preestablecidos por la Administración, a los fines de evaluar satisfactoriamente al aspirante al cargo, este último debe también conocer los objetivos que debe alcanzar, la forma en que será evaluado, aquello que se espera de él, ello a los fines de tener un desarrollo objetivo y acorde con las funciones inherentes al cargo que aspira.

De conformidad con lo anterior, el Juzgado A quo, concluyó que no hay evidencias en el expediente que permitan dilucidar la fundamentación de los resultados que arrojaron las evaluaciones practicadas a los recurrentes, así como tampoco puede evidenciarse que los mismos hubieran tenido la oportunidad de defenderse en esa fase en la cual la Administración consideró que debía revocarles el nombramiento provisional de Agentes Municipales.

Las anteriores consideraciones se encuentran claramente referidas a la protección de un derecho constitucional por parte del juzgado A quo, específicamente el derecho a la defensa, ello dentro de la situación jurídica denunciada como conculcada por los recurrentes, y no como lo pretende hacer ver el apelante, como una confusión generada por el A quo, entre procedimientos aplicables para funcionarios de carrera y para funcionarios en período de prueba. De allí que dichos argumentos deban ser desestimados. Así se decide.

Alega también la parte apelante que el Juzgado A quo sólo valoró los alegatos esgrimidos por la parte recurrente para dictar el fallo, no agotando en ese sentido el principio de exhaustividad.

En ese sentido, observa esta Corte que en el escrito de contestación de querella, ejercido por el Abogado Antón A. Bostjancic Prosen, ya identificado y actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte apelante, en fecha 6 de mayo de 2010, el cual riela al folio ciento veintiuno (121) del expediente, puede evidenciarse que los argumentos del apelante en defensa de la pretensión ejercida, en primer lugar señala que el objeto de la querella se circunscribe a la impugnación de la revocatoria del nombramiento de los querellantes como Agentes Municipales, situación jurídica que a su decir, estuvo fundamentada en una debida notificación, en un debido proceso referido a los parámetros o fases a seguir por la Administración en el período de evaluación, la condición de provisionales en sus cargos de los querellantes, la presunta incompatibilidad derivada de denunciar simultáneamente el vicio de inmotivación del acto administrativo y el vicio de falso supuesto y la presunta existencia de un error material en las fechas de los actos impugnados situación esta que a su decir resulta “…incapaz de enervar los efectos de la resolución, y menos aún viciarla de nulidad como maliciosamente señala la parte actora en su escrito…”.

Así, los señalamientos del Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, responden a temáticas que fueron todas analizadas por el Juzgado A quo el cual, termina concluyendo que efectivamente existe una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, situación esta que se desprende claramente de una lectura al cuerpo del fallo impugnado en la fundamentación de la apelación y que resultaría inoficioso transcribir nuevamente en el presente pronunciamiento. De allí que dicho alegato deba ser desestimado y así se decide.

Finalmente, la parte apelante denuncia el vicio de incongruencia el cual presuntamente se configura en el dispositivo de la sentencia impugnada, ya que, en palabras del apelante “… resulta oportuno señalar que, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, el A quo incurre también en otra parte de su decisión en el vicio de incongruencia positiva, desprendiéndose ello en que el Juzgador de Instancia ordenó en su dispositivo, específicamente en el numeral octavo y sin que ninguna de las partes lo hubiese solicitado, lo siguiente: `se ordena la remisión de copia certificada de la presente decisión al Ministerio Público, a los fines pertinentes en relación con la responsabilidad de los autores del acto ilegal (…) de otro lado y en este mismo sentido, el Juez A quo incurre en este vicio al disponer la reincorporación de los querellantes al cargo de Agentes Policiales, esto es, su designación definitiva como agentes municipales, como si efectivamente hubieren aprobado la evaluación a que alude el artículo 43 de la Ley el Estatuto de la Función Pública, invadiendo así esferas de la Administración…”.

En ese sentido, los apoderados judiciales de la parte querellante, en relación con la orden de remisión de la decisión por parte del A quo al Ministerio Público, señalaron en el escrito de contestación de la apelación que “…la parte querellada pretende desconocer que es de orden público la responsabilidad de los funcionarios públicos y así lo establece el artículo 25 de la Constitución, y las autoridades judiciales están en la obligación de resguardar dicho orden público…”.

Igualmente, en cuanto a la orden de reincorporación establecida en el fallo arguyeron, que “…Evidentemente, si el acto administrativo impugnado no se hubiera dictado nuestros mandantes no hubieran sido desincorporados, y tal como lo establece el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habiendo superado el período de prueba satisfactoriamente, como efectivamente ocurrió, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria pública de carrera al cargo para el cual concurso. En este sentido, al anular el acto impugnado, que precisamente obstruyó tal proceso, el funcionario debe ser reincorporado en el cargo que le corresponde…”.

Ahora bien, en relación con la orden emitida por el Juzgado A quo en el fallo impugnado, relativa a la remisión de copia de la decisión al Ministerio Público, a los fines conducentes relativos a “…responsabilidad de los autores del acto ilegal…”, resulta conveniente citar en primer lugar lo que en materia de responsabilidad del funcionario público establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual, en su artículo 25 es del tenor siguiente:

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

Asimismo, el artículo 139 eiusdem, consagra lo siguiente:

“El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley”.

Igualmente, el Decreto N° 6.217, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública N° 5.890 Extraordinario de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 31 de julio de 2008, en su artículo 8 dispone lo siguiente:

“Artículo 8. Las funcionarias y funcionarios de la Administración Pública están en la obligación de cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Las funcionarias y funcionarios de la Administración Pública incurren en responsabilidad civil, penal, administrativa o disciplinaria, según el caso, por los actos, hechos u omisiones que en el ejercicio de sus funciones violen o menoscaben los derechos garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley, sin que les sirva de excusa órdenes superiores”.

También la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.647 de fecha 19 de marzo de 2007, establece, en su artículo 16, numeral 8, lo siguiente:

“Artículo 16. Son competencias del Ministerio Público:
…8. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal y administrativa en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus atribuciones, así como la penal y civil de los o las particulares”.

Precisado lo anterior, observa esta Corte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la responsabilidad del funcionario público, penal, administrativa o civilmente, situación esta que a su vez ha sido recogida en la Ley Orgánica de la Administración Pública, disposición normativa que rige, ente otras cosas, la estructura funcional del Poder Público y en la Ley Orgánica del Ministerio Público, ya que es este el organismo encargado de la defensa de la legalidad, incluso en el actuar de la Administración.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.030 de fecha 9 de mayo de 2000, (caso: José Gregorio Rodríguez Silva), señaló lo siguiente:

“…constitucionalmente existen cuatro formas de responsabilidad del funcionario público a saber: 1. La civil que afecta el orden patrimonial del funcionario su esfera de bienes y derechos, que puede ser el resultado de una acción o de una acción de repetición por parte del Estado cuando este haya tenido que responderle a un tercero por un acto de un funcionario, o una acción directa del Estado contra el funcionario (derivada de los juicios de salvaguarda del patrimonio público), o de un tercero directamente contra el funcionario, todo ello con vista a la teoría de los actos separables. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria civil produzca la sentencia correspondiente. 2. La responsabilidad penal del funcionario, que deriva de la comisión de hechos típicos, antijurídicos y culpables y teleológicamente contrarios a las reglas y principios del orden estatal establecido. La acción penal puede ser causada directamente por un hecho ilícito contra el Estado, o contra un tercero. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria penal produzca la sentencia correspondiente. 3. También incurre el funcionario en responsabilidad administrativa del incumplimiento de deberes formales, la omisión de actuaciones administrativas, o la actuación ilegal (no configurable a un hecho penal), que es llevada por la Contraloría General de la República y que se manifiesta en los autos de responsabilidad administrativa, y 4. también puede incurrir el funcionario en responsabilidad disciplinaria, cuando infrinja o más bien entre en los supuestos que el Estatuto de la función pública pueda establecer como falta. En este sentido, la Ley de Carrera Administrativa establece unas variables de sanciones que van desde la amonestación verbal hasta las pecuniarias para el funcionario público. En definitiva las leyes administrativa prevé diversas situaciones que pueden dar lugar a la imposición de una sanción de orden disciplinario. Esta sanción previo el debido proceso, normalmente es impuesta por la máxima autoridad del organismo...”.

Así, de conformidad con lo expuesto, el Máximo Tribunal ha establecido que la responsabilidad de un funcionario público, bien sea civil, penal o administrativa, obedece a determinados parámetros fácticos, los cuales fungen a modo de requisitos previos a la apertura de un procedimiento de responsabilidad, siendo en la materia civil y penal, la existencia previa de una sentencia emanada de un Órgano Jurisdiccional la cual haya dictaminado la infracción de Ley.

En materia administrativa, la responsabilidad de los funcionarios públicos reside en la prestación de funciones desempeñada por los servidores del Estado, la cual se encuentra en franca correspondencia con la tutela del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico, ello a través de los servicios que realizan, existiendo así dicha responsabilidad en todos los supuestos donde se constate la inobservancia o violación de las normas legales y reglamentarias que regulan actividades de control Fiscal, situación esta que en el país está presidido por la Contraloría General de la República, ello en procura del correcto uso de los recursos que pertenecen al patrimonio público.

Expuesto lo anterior y volviendo al caso de autos, observa esta Corte que en la presente situación jurídica, no se configuran los parámetros establecidos por el Máximo Tribunal para la procedencia de una apertura de procedimiento relativo a la declaratoria de responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos que dictaron el acto de revocatoria de los cargos de Agentes Municipales de los hoy recurrentes, siendo que el Juzgado A quo, sin ningún fundamento de ley que sustentase su pronunciamiento, ordena la remisión del fallo al Ministerio Público a los fines de la determinación de la responsabilidad, sin que la presente causa sea susceptible de enmarcarse en alguno de los supuestos señalados en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Finalmente, en relación con el señalamiento realizado por la parte apelante, relativo al vicio de incongruencia configurado en el dispositivo del fallo impugnado “…al disponer la reincorporación de los querellantes al cargo de Agentes Policiales, esto es, su designación definitiva como agentes municipales, como si efectivamente hubieren aprobado la evaluación a que alude el artículo 43 de la Ley el Estatuto de la Función Pública” observa esta Corte lo siguiente:

En primer lugar, el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Toda sentencia debe contener: decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolver de la instancia”.

Así, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que ´expresa´ significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, ´positiva´, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y precisa, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.

En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita), cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita) y cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).

En cuanto al vicio de incongruencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia (N° 2001/1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, expediente N° 13.822), estableció lo siguiente:

“…cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…”.

De conformidad con lo expuesto y volviendo al caso de autos, se observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es interpuesto por los Apoderados Judiciales de los ciudadanos Deibis Antonio Machado Briceño, Luis Miguel Ruíz Hidalgo, Andy Rafael Muñoz Regalado, José Urbano Álvarez Puerta, Rudys Efraín Chacón Domínguez, Chander Rafael Delgado Estrada, Josmar Andrés Roa Sanz, Daniel José Contreras Bermúdez, Kem Airat Campos Torrealba, Rubén David Caraballo Duarte Y Edgar Yousep Valenzuela Marín, contra la resolución Nro. 024-2009, de fecha 3 de diciembre de 2009, dictada por el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, “…en la cual se ordenó revocar el nombramiento provisional de los ciudadanos arriba identificados como agentes municipales, por no haber cumplido con los standares del servicio policial, debido a que de las evaluaciones continuas de los ciudadanos en referencia, se observa que a decir del Instituto no superaron el período de prueba…”.

De lo expuesto puede evidenciarse que los recurrentes se encontraban inmersos en un período de evaluación efectuado por el Instituto Autónomo de Policía de Chacao, el cual debía evidenciar, luego de un período de tiempo determinado, un resultado relacionado con la aptitud de los recurrentes para ejercer el cargo de Agente Municipal.

En tal sentido, esta Corte observa acerca del período de prueba, que el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 43. La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado…”.

De la norma transcrita se desprende que el período de prueba es el tiempo en el cual quien ingrese a la Administración Pública podrá desempeñar en forma provisional, previo nombramiento, las funciones asignadas a un determinado cargo, estando sujeto dicho nombramiento a la ratificación o revocatoria, considerando el rendimiento del funcionario si es o no satisfactorio, de lo cual se hará la notificación correspondiente.

Asimismo, resulta necesario para esta Corte señalar que la facultad otorgada para revocar o ratificar el nombramiento provisional, deviene de la facultad de supervisión que realiza sobre el personal bajo su dependencia jerárquica durante el período de prueba, con relación al ejercicio de las funciones del cargo desempeñado.

Siendo ello así y del contenido de la pretensión ejercida, advierte esta Corte que los recurrentes consideraban que la forma mediante la cual la Administración concluyó que no cumplían con los requisitos para optar al cargo de Agente Municipal, violentaba su derecho a la defensa ya que nunca pudieron conocer el fundamento de las calificaciones obtenidas, la forma en que estaban siendo evaluados, la posibilidad de defenderse frente a una decisión revocatoria, entre otras cosas.

Aunado a lo anterior, la sentencia objeto de impugnación realiza un desarrollo jurídico y jurisprudencial tendiente a determinar los parámetros de legalidad existentes dentro de todo procedimiento de evaluación, ello a los fines de dilucidar si efectivamente los recurrentes estuvieron dentro de una fase evaluadora acorde con las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico vigente.

Así, la determinación de una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, tal como lo advirtió acertadamente el Juzgado A quo, en la forma en que los recurrentes fueron evaluados a los fines de optar al cargo de Agente Municipal perteneciente al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, traería como consecuencia jurídica directa la nulidad del procedimiento de evaluación y por lo tanto, la nulidad igualmente del acto administrativo revocatorio del cargo de Agente Municipal.

De conformidad con lo anterior y en defensa del postulado constitucional establecido en el artículo 49, el Juez A quo debió ordenarle a la Administración, la realización de un procedimiento evaluador acorde con el derecho a la defensa, ello a los fines de legitimar posteriormente el acto administrativo que otorgue o niegue la aptitud de los recurrentes para el ejercicio del cargo de Agente Municipal.

De conformidad con lo anterior, esta Corte ANULA el fallo de fecha 2 de agosto de 2010, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en lo referente a la Dispositiva de la sentencia, específicamente en los puntos Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo.

Así, declarada la nulidad del acto administrativo N° 024-2009 dictado en fecha 3 de diciembre de 2009, por el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, que resolvió la Revocatoria de los Nombramientos Provisionales como Agentes Municipales, de los recurrentes, se ORDENA al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, del Estado Miranda, realizar a los ciudadanos Deibis Antonio Machado Briceño, Luis Miguel Ruíz Hidalgo, Andy Rafael Muñoz Regalado, José Urbano Álvarez Puerta, Rudys Efraín Chacón Domínguez, Chander Rafael Delgado Estrada, Josmar Andrés Roa Sanz, Daniel José Contreras Bermúdez, Kem Airat Campos Torrealba, Rubén David Caraballo Duarte y Edgar Yousep Valenzuela Marín, un procedimiento evaluador a los fines de optar al cargo de Agente Municipal, acorde con el artículo 49 Constitucional, relativo al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

Ahora bien, sobre los requerimientos contenidos en la pretensión relativos a que se le “…pague a los ciudadanos anteriormente identificados los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones o aumentos salariales que hayan surgido en el tiempo. Asimismo solicitamos que el Instituto Autónomo Policía Municipal Chacao les pague a los ciudadanos en referencia, las bonificaciones de fin de año, y los bonos vacacionales que se hayan causado desde el ilegal retiro de los ciudadanos hasta su efectiva reincorporación a sus cargos…”, esta Corte considera improcedente tales pretensiones.

En efecto, lo expuesto obedece a que, siendo efectiva la procedencia de la violación al derecho a la defensa en fase de período de evaluación, tal situación genera como consecuencia directa que la situación jurídica de los recurrentes sea restituida a partir del momento en el cual estaban siendo evaluados por el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, ello a los fines de ingresar como Agentes Municipales a dicha Institución, no guardando un sentido lógico ni jurídico que le corresponda a los recurrentes el pago sobre situaciones posteriores a dicho período de evaluación que no merece pago alguno. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso Administrativo Funcionarial ejercido por los Abogados Alfredo Romero Mendoza y Yael de Jesús Bello Toro, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos DEIBIS ANTONIO MACHADO BRICEÑO, LUIS MIGUEL RUÍZ HIDALGO, ANDY RAFAEL MÚÑOZ REGALADO, JOSÉ URBANO ÁLVAREZ PUERTA, RUDYS EFRAÍN CHACÓN DOMÍNGUEZ, CHANDER RAFAEL DELGADO ESTRADA, JOSMAR ANDRÉS ROA SANZ, DANIEL JOSÉ CONTRERAS BERMÚDEZ, KEM AIRAT CAMPOS TORREALBA, RUBÉN DAVID CARABALLO DUARTE y EDGAR YOUSEP VALENZUELA MARÍN, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 16.115.810, 18.749.711, 18.093.851, 16.441.417, 17.442.642, 15.843.942, 17.147.274, 19.254.813, 17.706.357, 14.953.916 y 17.157.561, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.-Su COMPETENCIA para conocer y decidir la apelación ejercida por los Abogados Anton A. Bostjancic Prosen y Claudia Valentina Mujica Añez, ya identificados, actuado en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte querellada, en contra de la sentencia de fecha 2 de agosto de 2010, emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los Abogados Alfredo Romero Mendoza y Yael de Jesús Bello Toro, ya identificados, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos DEIBIS ANTONIO MACHADO BRICEÑO, LUIS MIGUEL RUIZ HIDALGO, ANDY RAFAEL MUÑOZ REGALADO, JOSÉ URBANO ÁLVAREZ PUERTA, RUDYS EFRAIN CHACÓN DOMINGUEZ, CHANDER RAFAEL DELGADO ESTRADA, JOSMAR ANDRÉS ROA SANZ, DANIEL JOSÉ CONTRERAS BERMÚDEZ, KEM AIRAT CAMPOS TORREALBA, RUBÉN DAVID CARABALLO DUARTE y EDGAR YOUSEP VALENZUELA MARÍN contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO.

2.-ANULA el fallo apelado, ello en lo referente a la Dispositiva de la sentencia, específicamente en los puntos Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo.

3.-PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

4.-ORDENA al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, del Estado Miranda, realizar a los ciudadanos Deibis Antonio Machado Briceño, Luis Miguel Ruiz Hidalgo, Andy Rafael Muñoz Regalado, José Urbano Álvarez Puerta, Rudys Efraín Chacón Domínguez, Chander Rafael Delgado Estrada, Josmar Andrés Roa Sanz, Daniel José Contreras Bermúdez, Kem Airat Campos Torrealba, Rubén David Caraballo Duarte Y Edgar Yousep Valenzuela Marín, un procedimiento evaluador a los fines de optar al cargo de Agente Municipal.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. AP42-R-2011-000145
MEM-