TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000867

En fecha 19 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0842-11 de fecha 12 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Judith Hernández Buitrago, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 133.160, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano RAMÓN ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 4.164.128, contra el MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 12 de julio de 2011, mediante el cual, se oyó el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de mayo de 2008, por la Abogada Judith Hernández Buitrago, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 21 de julio de 2011, se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se dio inicio a la relación de la causa, se concedió un día correspondiente al término de la distancia y fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 8 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Apoderada Judicial de la parte actora.

En fecha 11 de agosto de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación, los cuales vencieron en fecha 22 de septiembre de 2011.

En fecha 26 de septiembre de 2011, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte procediera a dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

En fecha 21 de noviembre de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARISOL MARÍN R., se reconstituyó la Corte y en sesión de fecha 23 de enero de 2012, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 6 de febrero de 2012, la Corte se abocó a la causa, advirtiendo su reanudación, una vez que transcurriera el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 10 de febrero de 2012, la Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que en fecha 3 de febrero de 2012, venció el lapso previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 26 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el ciudadano Ramón Antonio García, parte actora en la presente causa, debidamente asistido por el Abogado José Ardila, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 37.084, mediante la cual consignó copia simple del Sobreseimiento dictado en fecha 9 de abril de 2012, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la investigación penal seguida su contra.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 20 de enero de 2011, la Abogada Yudith Hernández Buitrago, antes identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Ramón Antonio García Martínez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “En fecha 28 de octubre de 2010, se le hace entrega a mi poderdante en su lugar de trabajo, de un oficio identificado con la nomenclatura Nº CM-DC-RRHH 647-2010 de fecha 28 de octubre de 2010 en la cual le notifican que según Resolución Nº 063-2010 del 28/10/2010 (sic) emanada del Despacho del Contralor Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, resuelve removerlo del cargo que venía desempeñando como Director de Control Posterior de los Órganos del Poder Público Municipal, Dirección adscrita a la citada Contraloría Municipal donde cumplía funciones desde el 11 de noviembre del año 2009 según Resolución Nº 123-2009 de la misma fecha, estando anexa la citada Resolución que contiene en su primer Resuelve: ‘Remover al ciudadano RAMÓN ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.164.128, del cargo de DIRECTOR DE CONTROL POSTERIOR DE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO MUNICIPAL, adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Órganos del Poder Público Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado (sic) Bolivariano de Miranda”.

Que, “Que la Resolución Nº 063-2010 (…) en su carácter de Contralor Municipal de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, nada expresa sobre el mes de disponibilidad que le corresponde a mi representado en su condición de Funcionario de Carrera por más de treinta años en la Administración Pública, tal y como consta en su expediente donde reposa el documento de Certificación de Carrera, contrariando lo dispuesto en el artículo 78 numeral 7 parte in fine de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que, “El funcionario RAMÓN ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ ya identificado, en fecha 19 de octubre de 2010, solicitó formalmente ante el ciudadano Contralor Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro, su JUBILACIÓN, tal y como consta en documento de fecha 18 de octubre de 2010, presentado y entregado en el Despacho del Contralor en fecha 19 de octubre de 2010, tal y como se observa en el sello de recibido en el citado documento (…) ya que tal y como consta en su expediente personal ha cumplido treinta y un (31) años de servicio en la Administración Pública, años que superan con creces el tiempo requerido para la jubilación contemplado en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y empleados (sic) de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en su artículo tres el cual infiere que es de veinticinco (25) años de servicio (…) Insólitamente la respuesta a su petición de jubilación fue removerlo del cargo que venía desempeñando (…) arguyendo solamente que es un cargo de libre nombramiento y remoción, pero sin pronunciarse sobre la petición de la jubilación solicitada con anterioridad por mi representado…”.

Que “…el funcionario RAMÓN ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ es funcionario de carrera porque así lo demuestra el Certificado de Carrera Nº 216364 del Libro de Registro 214, folio Nº 73 de fecha 22-08-1984 (sic) Oficina Central de Personal, Presidencia de la República (…) Al respecto el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su último aparte expresa que los funcionarios de carrera gozarán de un mes de disponibilidad y así lo han reiterado indefectiblemente las sentencias judiciales”.

Que, “…la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, contiene los requisitos para solicitar la jubilación, al respecto el artículo 3 en sus literales a y b instaura la edad y los años de servicio, mi representado tiene actualmente 59 años de edad (…) y 31 años de servicio en la Administración Pública (…) El mismo artículo 3 eiusdem en su parágrafo segundo contiene que los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de servicio…”.

Que, “…no existe razón legal alguna que sustente la actuación del ciudadano Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro para haber removido del cargo a mí representado en lugar de otorgarle el beneficio de jubilación en atención al mandato legal (…) El ciudadano Contralor de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, en su accionar hacia mi representado retirándolo del cargo en lugar de tramitarle el beneficio de jubilación, ha violentado derechos inalienables como el derecho a la Seguridad (sic) social ya que la jubilación una vez cumplidos los requisitos legales adquiere la cualidad de un deber obligante del Estado en garantizarlo, tal y como se refleja en el contenido del artículo 80 constitucional; no es potestativo sino inherente a la cualidad de ser humano y por haber cumplido, reitero, los requisitos de ley en cuanto a la edad y los años de servicios prestados en la Administración Pública”.

Finalmente solicitó en su petitorio “…la nulidad absoluta del Acto Administrativo identificado como Resolución Nº 063-2010 de fecha 28 de octubre de 2010, suscrita por el Contralor de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro, en la cual a partir de la fecha de la resolución ya identificada se retira de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro a mi poderdante y se le restablezca la situación jurídica al estado de funcionario activo con el mismo o mejor cargo y sueldo del que desempeñaba al momento de haber sido retirado (…) Se ordene el pago como indemnización de los salarios, primas, bonificaciones y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva al cargo (…) Se ordene inmediata tramitación de la solicitud del beneficio de jubilación que mi representado efectuó en fecha 19 de octubre de 2010 (…) [y que de ser procedente] se sirva acordar y ordenar las actuaciones correspondientes a los entes que les competa (…) la posible determinación de responsabilidad del (…) Contralor de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda, por la conducta asumida …”

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 4 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“Para decidir al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo impugnado, cuya copia simple corre inserta del folio doce (12) al folio al folio diecisiete (17) del expediente, señala en el séptimo “CONSIDERANDO” lo siguiente:

‘Que el cargo de DIRECTOR DE CONTROL POSTERIOR DE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO MUNICIPAL, adscrito nominalmente a la Dirección de Control Posterior de los Órganos del Poder Público Municipal de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, tiene asignadas entre sus funciones de acuerdo a la Resolución Organizativa Nº 1 contenida en la Resolución Nº 141-2009 de fecha 18/12/2009 (sic); las de ejercer efectiva y oportunamente el control posterior, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales de los Órganos del Poder Público Municipal, Alcaldía y Concejo Municipal, de conformidad con la normativa legal vigente y los principios rectores del Control Fiscal; Garantizar que las actuaciones de control estén sujetas a una adecuada planificación; Realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza para verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de las operaciones, de los Órganos sujetos a su control, Alcaldía y Concejo Municipal; Elaborar los informes preliminares, definitivos y los resumen ejecutivos de las distintas actuaciones llevadas a cabo por la Dirección, en el ejercicio de sus funciones; Ejercer el control perceptivo que sea necesario con el fin de verificar las operaciones de los Órganos del Poder Público Municipal, sujetos a su control que de alguna manera se relacionen con la liquidación y recaudación de ingresos, el manejo y el empleo de los fondos, la administración de bienes, su adquisición, así como la ejecución de contratos, de conformidad con lo establecido en el artículo 104, numeral 3 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; Vigilar y controlar las operaciones de crédito público y las actuaciones administrativas relacionadas con el empleo de los recursos provenientes de las mismas, según lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y las normas legales vigentes que regulen la materia, Auditar los inventarios de bienes muebles e inmuebles de los órganos sujetos a su control con el fin de verificar la existencia, legalidad y sinceridad de las operaciones relativas a los mismos; Efectuar los controles posteriores necesarios, a fin de vigilar que los aportes, subsidios y otras transferencias hechas por la República u Organismos Públicos al Municipio, Alcaldía y Concejo Municipal, a sus dependencias y mancomunidades, sean invertidos en las finalidades para las cuales fueron efectuados y Evaluar si las máximas autoridades de los Órganos del Poder Público Municipal sujetos a su control, hayan dictado o implantado las Normas y Manuales de Procedimientos, métodos y demás instrumentos que constituyen el Sistema de Control Interno…’.

En virtud de lo anterior, la Administración querellada calificó el cargo de Director de Control Posterior de los Órganos del Poder Público Municipal, de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, como de confianza, en razón de que en el ejercicio de las mencionadas funciones se requiere de un alto grado de confidencialidad, todo ello con fundamento en lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 73 del Reglamento Interno y Estructura Organizativa de la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado (sic) Bolivariano de Miranda.

Igualmente, verifica este Juzgador que riela del folio dieciocho (18) al veinticinco (25) del expediente, copia simple de comunicación de fecha 18 de octubre de 2010, suscrita por el hoy querellante, dirigida al ciudadano Ronald Moreno Morón, en su carácter de Contralor del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado (sic) bolivariano de Miranda, recibida en fecha 19 de octubre de ese mismo año, mediante la cual solicitó formalmente al nombrado organismo se tramitara su jubilación, afirmando que tenía 59 años de edad al 26/12/2010 (sic) y 31 años, 01 mes y 26 días de servicio en la Administración Pública Nacional. Así mismo, del folio cuarenta (40) al cuarenta y tres (43) del expediente corren insertas copia y originales de comunicaciones de fechas 08 y 09 de noviembre de 2010, dirigidas a la Contralora Interventora de la Contraloría del Municipio Bolivariano Guaicaipuro, al Presidente del Concejo Municipal y al Síndico Procurador Municipal del nombrado Municipio, solicitando su intervención a fin de tramitar su derecho a la jubilación. También observa quien aquí decide, que al folio treinta y ocho (38) del expediente consta copia simple de certificado emanado de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República en fecha 22 de agosto de 1984, en el cual se acredita al ciudadano Ramón Antonio García Martínez, hoy querellante, como funcionario de carrera.

Por otro lado, constata este Tribunal que al folio cincuenta y siete (57) del expediente, corre inserta diligencia consignada en fecha 16 de marzo de 2011 por el abogado Luís Adsel Tortolero Bolívar, Inpreabogado Nº 55.567, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Guaicaipuro del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, mediante la cual expresa lo siguiente: ‘consigno junto con la presente diligencia, copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de esta misma circunscripción judicial, constante de siete (7) folios útiles, donde consta que fue declarada parcialmente con lugar la querella intentada por la misma causa y contra el Municipio Tomás Lander (Contraloría), por el mismo querellante, ciudadano Ramón Antonio Martínez C.I. V-4.164.128. (…) Por lo tanto solicito al Tribunal la acumulación o en su defecto lo que a bien considere el Tribunal…’. Así mismo, constata este Juzgador que al folio setenta (70) del expediente riela oficio Nº 0306-11 librado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de marzo de 2011, dirigido al Juez Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se solicitó a ese Juzgado informara si por ese Tribunal cursaba expediente signado bajo el Nº 2008-864 nomenclatura de ese Tribunal, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Judith Hernández Buitrago, Inpreabogado Nº 133.160, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano Ramón Antonio García Martínez, titular de la cédula de identidad Nº 4.164.128, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0110/08 de fecha 25 de junio de 2008, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, y en caso de ser afirmativa su respuesta informara igualmente el estado en que se encontraba la causa.

Ahora bien, a los folios ochenta y cuatro (84) y ochenta y cinco (85) riela oficio Nº TS9ºCA 2011/422 de fecha 24 de marzo de 2011, proveniente del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual indicó que ante ese Tribunal cursa el expediente Nº 2008-864 (nomenclatura interna de ese Tribunal) contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por la abogada Judith Hernández Buitrago, Inpreabogado Nº 133.160, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano Ramón Antonio García Martínez, titular de la cédula de identidad Nº 4.164.128, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0110/08 de fecha 25 de junio de 2008, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomas Lander del Estado (sic) Bolivariano de Miranda. Que dicha causa fue sentenciada en fecha 21 de octubre de 2010 declarada parcialmente con lugar, y apelada en fecha 03 de febrero de 2011 por el Síndico Procurador del dicho Municipio, encontrándose dicha causa en estado de apelación.

En este orden de ideas, considera oportuno este Tribunal referirse al principio de notoriedad judicial y al respecto debe traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 150 de fecha veinticuatro (24) de marzo del año dos mil (2000), con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, el cual fue acogido por la Sala de Casación Social, estableciendo lo siguiente:

(Omissis)

Concatenado con lo anterior, visto que en el presente caso este Tribunal tiene conocimiento que el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conoció del recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por la abogada Judith Hernández Buitrago, Inpreabogado Nº 133.160, actuando como apoderada judicial del ciudadano Ramón Antonio García Martínez, titular de la cédula de identidad Nº 4.164.128, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0110/08 de fecha 25 de junio de 2008, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomas Lander del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, el cual fue declarado Parcialmente con Lugar en fecha 21 de octubre de 2010, en consecuencia declaró la nulidad del acto administrativo impugnado en ese proceso, y ordenó la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando para la fecha en que fue retirado de la Administración Pública Municipal querellada, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro, hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporado, así como también ordenó que una vez reincorporado, se procediera a tramitarse lo correspondiente al beneficio de jubilación. De manera pues, que no ha resultado controvertido en este proceso judicial que el cargo que desempeñaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, por consiguiente, habiendo quedado probado que con anterioridad al ejercicio de dicho cargo obtuvo la condición de funcionario de carrera así como también haber requerido antes de su remoción y retiro de la Contraloría del Municipio Guaicaipuro del Estado (sic) Miranda, el otorgamiento del beneficio de jubilación, de allí que lo procedente en el presente caso sería la nulidad del acto recurrido y ordenarse la reincorporación del querellante a los efectos de que se realicen los trámites reubicatorios por un lapso de treinta (30) días, y al mismo tiempo ordenar al organismo querellado realizar los trámites pertinentes relativos al beneficio de jubilación.

Ahora bien, probado como está en autos que el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la sentencia que dictara en fecha 21 de octubre de 2010, declaró la nulidad del acto administrativo impugnado en ese proceso, ordenó la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando para la fecha en que fue retirado de la Administración Pública Municipal querellada, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro, hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporado, así como también ordenó que una vez reincorporado, la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, debe proceder a tramitar lo correspondiente al beneficio de jubilación, no puede este Órgano Jurisdiccional ordenar nuevamente la reincorporación del ciudadano Ramón Antonio García Martínez, a la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, así como tampoco ordenar a éste mismo organismo hacer los trámites pertinentes relativos al beneficio de la jubilación, que ya fueron ordenados a la referida Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda, por cuanto a pesar de ser organismos distintos debe entenderse que forman parte de una misma Administración Pública. En consecuencia, este Tribunal, en virtud de las consideraciones anteriores y partiendo de lo previsto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la imposibilidad de desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, y visto que las pretensiones solicitadas en cuanto al reenganche a su lugar de trabajo y el trámite de la jubilación solicitadas por el hoy querellante durante el proceso que se sustanciara por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo fueron satisfechas, considera este Órgano Jurisdiccional que la tutela judicial pretendida inicialmente por el actor al interponer la querella por ante el mencionado Juzgado Superior Noveno, había sido sentenciada en fecha 21 de octubre de 2010, esto es en fecha anterior a la interposición de la presente querella el 20 de enero de 2011, en consecuencia resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar la querella interpuesta, y así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 8 de agosto de 2011, la abogada Judith Hernández, antes identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Denunció que “…El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo al tomar la decisión de declarar sin lugar la querella presentada basa su argumentación en el hecho de que (sic) con anterioridad se había presentado por ante el Juzgado Superior Noveno una querella similar pero contra la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del Estado (sic) Bolivariano de Miranda ya que laborando en esta Contraloría en el año 2008 al solicitar formalmente su jubilación porque había cumplido 29 años de servicio a la Administración Pública, recibió como respuesta que lo mandaron de vacaciones, enfermó porque tuvo una recaída por sufrir de hipertensión arterial, consecuencia de la fuerte presión laboral ya que en la prensa regional fue publicada la remoción al cargo que venía desempeñando, aunado a ello el Contralor Municipal presentó denuncia ante el Ministerio Público por falsificación de documentos públicos en relación a los recaudos que correspondían a sus años de servicio…”

Que, “…tal denuncia fue ventilada tanto por el Juzgado Superior Noveno, quien procedió a la verificación ante las instituciones públicas correspondientes, de cada Antecedente de Servicio presentado por mi poderdante, como por averiguación abierta por la Fiscalía Segunda con competencia Plena Nacional con sede en Caracas, bajo el Nº F-020043-08, la cual una vez culminada la investigación solicitó el Sobreseimiento del caso (…) recayendo en el Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Expediente 13378/10 …”.

Que, “…El Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo si bien ordenó lo conducente a la restitución de los derechos infringidos a mi poderdante, pero tal decisión fue apelada y cursa ante esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo el Nº AP42-R-2011-489. De allí que insistamos que no se ha cumplido con la administración de justicia efectiva en la decisión del Ad (sic) quo (…) [que éste] no tomó en consideración que la decisión tomada por el Juzgado Superior Noveno, había sido apelada por el querellado, obvió este hecho que compromete seriamente el disfrute de un derecho constitucional de mi poderdante, siendo precisamente tales hechos los que obligaron a esta representación a presentar nueva querella, esta vez contra la última institución donde laboró el querellante la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado (sic) Bolivariano de Miranda que es la controversia en el presente caso…”. (Negrillas de origen, corchetes de esta Corte).

Que, “Bien es conocido el deber que tiene la ciudadanía a la búsqueda del reconocimiento y respeto de sus derechos, en ese sentido esta representación considera que es obligación de los participantes en el sistema de justicia venezolano (…) agotar todos los esfuerzos pertinentes a los fines de lograr una efectiva y sana administración de justicia, es esto lo que intentamos al introducir esta Apelación (sic), ya que aún y cuando la decisión del Juzgado Superior Noveno benefició a mi poderdante también es cierto que fue presentada Apelación por la parte querellada, lo cual deja sin firmeza la decisión tomada por el tribunal ad (sic) quo y es por ello que (…) presentamos querella funcionarial contra el último la última (sic) institución donde laboró (…) organismo en el cual de manera extraña se presentó una situación similar de denegación de su derecho a la jubilación…” (Negrillas de origen).

En atención a lo expuesto solicitó en su petitorio que “…se sirva estudiar el caso y tomar la decisión correspondiente con los preceptos constitucionales y legales que favorecen a mi poderdante. En este sentido solicito a su magna autoridad se sirva de estudiar lo correspondiente en virtud de la naturaleza de los dos expedientes ya que la petición es la misma (…) [solicitó además] REVOCAR la decisión tomada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo (…) en la cual se declaró SIN LUGAR la querella interpuesta por esta representación (…) y en su defecto ordene la reposición de la causa al estado de dictar nueva sentencia (…) o en su defecto esta respetable instancia determine lo necesario para cumplir el cometido de restituir el derecho de mi representado a su jubilación y ordene de ser el caso, al organismo que corresponda según su criterio, el otorgamiento de la jubilación a mi poderdante…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta y al respecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial; de allí que deba concluirse que este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte querellante, al respecto observa:

En el caso bajo análisis, el querellante, al momento de interponer su demanda, solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le remueve y retira de la Administración Municipal, contenido en la Resolución Nº 063-2010 de fecha 28 de octubre de 2010, aduciendo que, por una parte, era funcionario de carrera, por lo que no podía ser retirado de la Administración, sin antes efectuar lo correspondiente a las gestiones reubicatorias y por otra, expresó que para el momento de su remoción y retiro, había solicitado ante el órgano querellado, el otorgamiento del beneficio de jubilación, ya que, según sus dichos, cumplía los requisitos indicados en el ordenamiento jurídico para el otorgamiento del mismo.

En atención a ello, requirió la reincorporación a su cargo o a otro de igual jerarquía y remuneración, el pago de salario, primas, bonificaciones y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva al cargo, del mismo modo requirió la inmediata tramitación de su jubilación.

Por su parte, la Representación Judicial del Municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda, estando en la oportunidad de dar contestación a la querella, presentó diligencia mediante la cual consignó la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2010 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual, se declaraba Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Ramón Antonio García Martínez, contra el Municipio Autónomo Tomás Lander, en la que se ordenó la reincorporación del querellante así como la tramitación inmediata del beneficio de jubilación. Al consignar dicha decisión, solicitó la acumulación de la causa o “…lo a que a bien considere el Tribunal…” sin esgrimir ninguna defensa de fondo.

En ese panorama, el Juzgado A quo¸ al momento de dictar la decisión correspondiente, declaró Sin Lugar la querella interpuesta, haciendo descansar el fundamento de su decisión en la existencia del fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, referido en al párrafo anterior, señalando que “…probado como está en autos que el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la sentencia que dictara en fecha 21 de octubre de 2010, declaró la nulidad del acto administrativo impugnado en ese proceso, ordenó la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando para la fecha en que fue retirado de la Administración Pública Municipal querellada, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro, hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporado, así como también ordenó que una vez reincorporado, la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, debe proceder a tramitar lo correspondiente al beneficio de jubilación, no puede este Órgano Jurisdiccional ordenar nuevamente la reincorporación del ciudadano Ramón Antonio García Martínez, a la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, así como tampoco ordenar a éste mismo organismo hacer los trámites pertinentes relativos al beneficio de la jubilación, que ya fueron ordenados a la referida Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, por cuanto a pesar de ser organismos distintos debe entenderse que forman parte de una misma Administración Pública…”.

Respecto de la referida decisión apeló la parte actora, aduciendo que -para la fecha en que fue presentada la fundamentación de la apelación- la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo no se había ejecutado, dado que fue apelada por la representación del Municipio Autónomo Tomás Lander, parte querellada en aquella causa, por lo que, no se trataba de una decisión firme, razón que le hacía demandar ante el último órgano al cual prestó servicios, la jubilación que aún no le había sido otorgada.

Ante los particulares términos en los que se ha desarrollado la causa sub examine, se hace necesario para esta Corte acotar que el fallo dictado por Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que sirvió de fundamento para que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, A quo en el presente caso, sentenciara Sin Lugar la causa bajo análisis, fue apelado.

Por notoriedad judicial, conoce esta instancia que la referida apelación ingresó a esta misma Corte el 28 de abril de 2011, signada bajo el Nº AP42-R-2011-489, la cual fue decidida en fecha 17 de febrero de 2012. En dicha decisión, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer en Alzada del asunto debatido, desistida la apelación interpuesta, revocó por orden público la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y conociendo del fondo resolvió Sin Lugar la querella interpuesta.

Al ser ello así, visto que, la razón fundamental del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo para declara Sin Lugar la querella, fue la existencia de un pronunciamiento previo -el dictado en fecha 21 de octubre de 2010 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital- el cual fue revocado, declarándose sin lugar la querella, desapareció sobrevenidamente el fundamento que sirvió al A quo para dictar el fallo apelado en autos.

De manera que, resulta INOFICIOSO pronunciarse respecto de la apelación interpuesta, pues más allá de las consideraciones expresadas por la representación de la parte actora al momento de fundamentar su apelación, resulta forzoso para esta instancia REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, en atención razones esbozadas en los párrafos precedentes.

Dicho lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos, el accionante fue retirado y removido del cargo de Director de Control Posterior de la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda, mediante el acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 063-2010 de fecha 28 de octubre de 2010.

Como se desprende del escrito contentivo de la querella, transcrito en este fallo, la parte actora solicitó la nulidad del mismo en primer lugar porque no se realizaron las gestiones reubicatorias a las que a su decir tenía derecho y además, porque, según indicó, había solicitado la jubilación y fue removido sin que se pronunciara el querellado de dicha solicitud, aún cuando –según su criterio - llena los extremos de ley para que le sea acordado tal beneficio.

A los fines de atender al primer planteamiento efectuado por la parte actora, referido a la presunta vulneración de sus derechos como funcionario de carrera dado que no se realizaron las gestiones reubicatorias, se hace necesario precisar que, “…no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos…” (Vid. Sentencia Nº 2416 de la Sala Político Administrativa de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caranama).

Respecto de la diferencia que existe entre ambos conceptos, se ha pronunciado recientemente esta Instancia Jurisdiccional señalando en su sentencia Nº 2012-933 de fecha 11 de junio de 2012 (caso: Carmen Alicia González vs. Servicio de Administración Aduanera y Tributaria) lo siguiente:

“El acto administrativo de remoción, supone la separación del funcionario del cargo que ha venido ejerciendo, sin que necesariamente con ello se produzca el fin de la relación funcionarial, pues habrá que analizarse si se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción o si se trata de un funcionario de carrera.

En el primero de los supuestos, esto es, si se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, que desde su ingreso ha ejercido cargos de esta categoría, sin haber ingresado nunca a la carrera administrativa; el acto de remoción si constituirá el fin de la relación funcionarial, pues como es sabido, esta clase de funcionarios no gozan de la estabilidad propia que caracteriza a los funcionarios de carrera.

Por el contrario, si se trata de un funcionario de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, en respeto y salvaguarda de su estabilidad como funcionario de carrera, la Administración deberá ejecutar las diligencias pertinentes para lograr su reubicación, en los términos consagrados en el artículo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Así, conforme a lo indicado en los párrafos precedentes, es evidente que los actos de remoción y retiro, si bien están vinculados por una relación de precedencia, (dado que el retiro tiene lugar luego de la emisión del acto de remoción), son actos distintos, con efectos disimiles; cada uno en sí mismo es un acto recurrible, pues individualmente considerados son capaces de lesionar al funcionario (bien porque no procede la remoción en el caso del cual se trate, o porque el retiro no estuvo precedido de las gestiones reubicatorias y el funcionario tiene derecho a estas)…”.

Conforme al fallo parcialmente transcrito, queda claro que la remoción y retiro, aún cuando puedan confluir en el mismo acto, y estén relacionados por una relación de precedencia, son dos asuntos distintos, que deben ser analizados cada uno atendiendo a los términos en que pueden proceder, conforme a lo indicado en el ordenamiento jurídico, observando la naturaleza del cargo así como la cualidad del funcionario, esto es, si es de carrera o no.

Precisado lo anterior, debe esta instancia destacar que, con relación al acto recurrido, esto es, la Resolución Nº 063-2010 de fecha 28 de octubre de 2010, nunca fue discutida la calificación del cargo ejercido, esto es, nunca se discutió el hecho que el cargo de Director de Control Posterior de los Órganos del Poder Público Municipal la Contraloría del Municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda fuese un cargo de calificado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
No obstante, aún cuando dicho cargo sea calificado como de confianza, en virtud de las funciones inherentes al mismo, no es menos cierto que tal calificación permite la remoción del funcionario que se encuentre en ejercicio de éste, mas no implica per se el retiro del funcionario de la Administración, pues en ese supuesto cobrará importancia si éste es o no funcionario de carrera.

En el caso de autos, riela, en copia simple, al folio 38 del expediente judicial, Certificado emitido de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, Nº 216364, anotado en el Libro de Registro bajo el Nº 214, folio 73, de fecha 22 de agosto de 1984. Dicha documental fue presentada como anexo de la querella y al no haber sido impugnada por el adversario en la oportunidad procesal correspondiente, ha de tenerse por fidedigna conforme a lo pautado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En base a la valoración de los elementos y pruebas presentes en el expediente -que vale acotar se reducen a los anexos presentados con la querella, dado que no se consignó por parte de la Administración el expediente administrativo correspondiente, ni tampoco promovieron pruebas- muy especialmente en lo que se refiere al Certificado de Funcionario de Carrera, que ha de tenerse por fidedigno conforme a lo indicado, queda establecido que, el querellante gozaba de cualidad de funcionario de carrera.

En atención a lo expuesto, estima este Órgano Jurisdiccional, que si bien, el accionante fue removido en atención al ejercicio de un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, sin que ello fuere atacado por la parte actora en su querella, no es menos cierto, que en atención a la cualidad de funcionario de carrera, ha debido ser objeto de las gestiones reubicatorias previstas en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente, por lo cual el acto administrativo atacado resulta viciado de nulidad, pero únicamente en lo que refiere al retiro. Así se declara.

El análisis anterior no puede hacerse sin observar paralelamente, el segundo elemento en atención al cual, la parte actora requiere la nulidad del acto impugnado, esto es, la solicitud previa de jubilación que había realizado el accionante en fecha 19 de octubre de 2010, apreciando esta Corte que para ese momento, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le había acordado el trámite de dicho beneficio.

Como se indicó en este mismo fallo, la referida sentencia fue revocada por esta Corte por razones de orden público, concretamente porque, partiendo de las actas integrantes del expediente AP42-R-2011-489 se dictaminó que el A quo había obviado el contenido documentos administrativos que gozan de autenticidad y veracidad, de los que se desprendía el presunto forjamiento de los antecedentes administrativos, situación que devino en la denuncia del Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomas Lander del estado Bolivariano de Miranda, quien comunicó a la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela de las referidas irregularidades, a los fines que iniciara los procedimientos y determinara las responsabilidades correspondientes.

Adicionalmente aprecia esta instancia que, en fecha 26 de junio de 2012, la parte actora consignó diligencia mediante la cual incorporó a los autos Sobreseimiento del proceso penal seguido por “…presuntas irregularidades atribuidas al ciudadano Ramón Antonio García, quien se desempeñaba como Director del Control Posterior de la Contraloría de la República…”(Folio 147).

No queda duda para esta Instancia Jurisdiccional que la veracidad del tiempo de servicio prestado a la Administración Pública por parte del ciudadano Ramón Antonio García, ha sido elemento discutido. Por su parte, el Sobreseimiento dictado por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de abril de 2012, no da cuenta en su contenido del delito o falta que era investigado, pues refiere solo a “presuntas irregularidades”, sin que quede claro si se trata de irregularidades relacionadas con los hechos aquí narrados o si se trata de asuntos propios al ejercicio de un cargo. Del mismo modo, la Administración tampoco consignó los antecedentes administrativos del querellante, ni realizó actividad probatoria alguna.

Por otra parte, no puede ignorar este Órgano Jurisdiccional la importancia del beneficio de jubilación, directamente vinculado con el ejercicio de derechos sociales que alcanzan rango constitucional, y que resultan del nuevo paradigma de un Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela orientada en dirección de un Estado solidario y promotor del bienestar. (Vid. Sentencia Nº 2007-602 de fecha 12 de abril de 2007, dictada por este Órgano Jurisdiccional caso: Corporación de Salud del Estado Aragua).

En ese mismo orden de ideas, el derecho a la jubilación debe privar aún sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando éstos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública. (Vid. Sentencia Nº 1518 de fecha 20 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Pedro Marcano Urriola).

Ahora bien, estima esta Corte que, si bien el derecho a la jubilación debe ser interpretado conforme a los principios que informan el Estado Social de Derecho y de Justicia, también lo es que, la importancia otorgada a tal derecho, no puede utilizarse por los particulares como subterfugio para obtener fines distintos, ni tampoco, puede servir para amparar situaciones irregulares que vulneren el principio de legalidad que ha de revestir a la actividad administrativa.

Lo anterior se refiere en virtud de los particulares términos en los que se desarrollo el presente caso, por lo cual, considera este Órgano Jurisdiccional que lo procedente en derecho es reincorporar al accionante al cargo que venía desempeñando ante la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda u otro de igual jerarquía y remuneración, durante el periodo de un mes en situación de disponibilidad a los fines de que practiquen las diligencias inherentes a las gestiones reubicatorias, cancelando el sueldo correspondiente a ese mes y durante ese mismo periodo (antes de emitir el eventual acto de retiro, en caso de que resulten infructuosas las gestiones reubicatorias) se estudie lo referente a su solicitud de jubilación, analizando cuidadosamente los antecedentes de servicio del referido ciudadano. Así se declara.

Se niega la reincorporación definitiva al cargo, el pago de sueldos dejados de percibir, pues como se indicó la Resolución Nº 063-2010, se encuentra afectado de nulidad únicamente en cuanto al retiro, no en lo referente a la remoción. Del mismo modo se niega lo referente a la posible determinación de responsabilidad del Contralor de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda, por la conducta asumida, por ser una denuncia manifiestamente infundada e impertinente con lo debatido en autos.

En consecuencia a lo expuesto, analizando el fondo del asunto declara Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Judith Hernández Buitrago, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano RAMÓN ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 4.164.128, en el recurso contencioso administrativo funcionarial que interpusiera el referido ciudadano contra el MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. INOFICIOSO pronunciarse sobre la apelación interpuesta.

3. REVOCA el fallo proferido en fecha 4 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Accidental

IVAN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2011-000867
MEM/