JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-000670
En fecha 23 de febrero de 2011, se recibió en esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº CSA-2011-000801 de fecha 23 de febrero de 2011, emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano RAMON JOSÉ PADRINO MALPICA, titular de la cédula de identidad Nº 5.375.777, debidamente asistido por el Abogado Carlos Alejandro Padrino Malpica, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 85.053, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERATIVA EDUCATIVA (INCE), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de la cual declaró Ha Lugar la revisión solicitada por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 20 de mayo de 2009, la cual Anuló y Ordenó a este Órgano Jurisdiccional dictar nuevo pronunciamiento considerando los razonamientos sostenidos por la referida Sala, con respecto al recurso de apelación interpuesto por la Abogada Rebeca Acosta actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (I.N.C.E.S.), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 9 de octubre de 2007, que declaró Con Lugar recurso contencioso funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de marzo de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual se dio cuenta a la Corte del recibo del presente expediente, y se acordó notificar a las partes de la misma, para lo cual comisionó al Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, con la advertencia que una vez constara en actas la última de las notificaciones ordenadas, siempre y cuando hubiera transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se procedería a pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 14 de abril de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 19 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Raisath Padrinos, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 102.505, actuando en su carácter de apoderada del ciudadano Ramón José Padrinos, mediante la cual solicitó se notifique al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), y se designe como correo especial.
En fecha 6 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 692 de fecha 17 de junio de 2011, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 2 de marzo de 2011.
En fecha 14 de julio de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente por cuanto las partes se encuentran notificadas de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de noviembre de 2010.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 13 de octubre de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual prorrogó el lapso para decidir la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 7 de diciembre de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 24 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Raisath Padrinos, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Ramón José Padrinos, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 9 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ramón José Padrinos Malpica, contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.).
En fecha 11 de abril de 2008, la Abogada Rebecca Acosta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), apeló de la sentencia de fecha 9 de octubre de 2007, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 24 de abril de 2008, se recibió en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el presente expediente a los fines del trámite y pronunciamiento en cuanto al recurso de apelación ejercido en fecha 11 de abril de 2008.
En fecha 20 de mayo de 2009, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión por medio de la cual declaró su Competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto; Con Lugar el recurso de apelación interpuesto; Revocó el fallo apelado, y conociendo de fondo del asunto con base en lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, en fecha 2 de junio de 2009, el Abogado Carlos Alejandro Padrinos Malpica, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ramón José Padrinos Malpica, ejerció “recurso de casación” contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2009.
En fecha 23 de noviembre de 2010, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró Ha Lugar la revisión solicitada por la parte recurrente, contra la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 20 de mayo de 2009, la cual Anuló y Ordenó a este Órgano Jurisdiccional dictar nuevo pronunciamiento considerando los razonamientos sostenidos por la referida Sala, en el aludido fallo.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 17 de agosto de 2006, el ciudadano Ramón José Padrinos Malpica, debidamente asistido por el Abogado Carlos Alejandro Padrinos Malpica, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (I.N.C.E.), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (I.N.C.E.S) con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que, “… en fecha 11-07-03 (sic), se aprobó [su] ingreso como Ingeniero I, cargo Nº 28200 adscrito a la unidad de infraestructura de la Gerencia General Asociación Civil INCE (sic) Carabobo, por el Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERATIVA EDUCATIVA (INCE), mediante Orden Administrativa 1958-03-61, de fecha 11-07-2003 (sic), (…) de la misma se evidencia que por omisión del presidente del Instituto, este no firmó dicho punto de cuenta, tal como lo establecía en ordinal 3º del artículo 17 del Reglamento de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERATIVA EDUCATIVA (INCE) vigente para ese momento, pero como quiera que dicho Reglamento fue reformado, mediante Publicación en Gaceta Oficial Nº 37.809 de fecha 03 de noviembre de 2003, en la cual señala el Capítulo VII Disposiciones Transitorias Cuarta. El Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE) asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza laboral, las cuales suponen, entre otras cosas, la transferencia de personal y el pago de los compromisos laborales’ esto en virtud de que la Asociación Civil INCE (sic) Carabobo, dejaba de existir…” (Mayúscula del original y corchetes de esta Corte).
Alegó que, “…en consecuencia el Presidente de la Institución para la época Eliecer Otaiza, haciendo uso de las potestades que le confería la Ley y los Reglamentos de conformidad a lo establecido en el ordinal 12º, del artículo 24 de la Sección Tercera del Reglamento del INCE (sic) (…) giro comunicación en fecha 14 de mayo de 2004, en la cual se [le notificó] de conformidad a las Disposiciones transitorias ut supra señaladas, de que se [le] había seleccionado para prestar servicios en la Gerencia Regional del INCE (sic) CARABOBO, a tal efecto se [le] aplicaría los beneficios contenidos en la Convención Colectiva (…) cargo que venía desempeñando hasta el 20 de junio de 2006, cuando [fue] sorprendido, por el Gerente Regional (…) quien le llamo a [su] oficina para [entregarle] una notificación…” (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte).
Que, “…dicha notificación, es Originada de un Acto Administrativo Írrito, por cuanto fue dictado por una autoridad manifiestamente usurpada de conformidad a lo dispuesto en los artículos 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que esa la tiene otorgada el Presidente del INCE (sic), de conformidad a lo establecido en el ordinal 12º, del artículo 24 de la Sección Tercera del Reglamento del INCE (sic)…”.
Esgrimió que, “…el acto administrativo en cuestión, violenta el Ordenamiento Jurídico vigente, (…) este acto y su notificación transgreden lo contemplado en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Que “… se evidencia de (sic) texto de notificación y del acto administrativo que la origina, que el comité ejecutivo del ince (sic) se abrogó una competencia que no le está dada por el reglamento de la ley del ince (sic), desconociendo la cualidad de funcionario público, y en virtud de ello lesionó y violó los derechos al querellante de conformidad a lo dispuesto en los artículos 49 y 87 de nuestra carta magna”.
Que “…se violentó el debido proceso consagrado en el artículo 49, así como el derecho al trabajo señalado en el artículo 87, de nuestra Carta Magna, por cuanto en ningún momento se le notificó al querellante, de procedimiento instaurado, para dejar sin efecto su designación, más aun, no se tomó en consideración la notificación que hiciera el presidente del INCE, (sic) (…) en la cual este, ratificó la designación del exponente como Funcionario Público, en virtud de la facultad que le otorga el Reglamento de la Ley del INCE (sic) vigente…”.
Que “…la autoridad que crea la lesión, Comité Ejecutivo del INCE (sic), de conformidad al Reglamento de la Ley del INCE (sic), carece de facultad para remover a los funcionarios, por cuanto esta facultad es dada únicamente al Presidente del INCE (sic) de conformidad a lo establecido en el ordinal 12º, del artículo 24 de la Sección Tercera del Reglamento del INCE (sic), así mismo violenta el procedimiento contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, creando una usurpación de autoridad, por lo tanto sus actos son nulos de conformidad a lo señalado en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
En tan sentido, demandó “…la Nulidad del Acto Administrativo: Orden Administrativa Nº 2090-06-38, de fecha 14-06-2006 (sic), y punto de cuenta N 449-06-2006 de la misma fecha así como la notificación de fecha 20 de junio de 2006, emanada del Instituto Nacional de COOPERATIVA EDUCATIVA (INCE) (sic), representado en la persona del gerente (…) en consecuencia [solicitó se] (…) decrete la Nulidad del Acto en cuestión de conformidad con lo consagrado en los artículos 49, 87, 89 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 9, 12 y 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].
En consecuencia, solicitó “…se proceda a restituirlo al cargo y a dejar sin efecto, el acto administrativo en cuestión, [le] sean cancelados retroactivamente los salarios con el pago de todos los beneficios contractuales dejados de percibir desde la fecha de la notificación hasta la definitiva en virtud de que el Comité Ejecutivo del INCE (sic) no tiene las facultades para remover, y muncho (sic) menos para destituir a Funcionario Publico alguno, y por cuanto el Acto Administrativo fue dictado por una autoridad manifiestamente usurpada de conformidad a lo dispuesto en los artículos 138 ejusdem, [solicitó se] declare nulo los referidos actos. A fin de restituir la situación jurídica infringida. Por último [pidió] se decrete medida cautelar de Amparo y en consecuencia se suspenda los efectos del acto administrativo recurrido mientras dure el procedimiento…”. (Corchetes de esta Corte).
III
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 9 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.
Denuncia el querellante como primer vicio analizar la incompetencia manifiesta del órgano que dictó la Resolución por medio de la cual lo retiraron del cargo que venía desempeñando en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E), debido a que fue dictado por la Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E) no por la autoridad que legalmente tiene la competencia para nombrar, remover y destituir funcionarios públicos en el mencionado Instituto, de conformidad a lo establecido en el Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
El vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la jurisprudencia patria. En este sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro. 2059 del 10 de agosto 2006, ha resumido las definiciones que jurisprudencialmente se han dado sobre este vicio, señalando:
‘Respecto del vicio de incompetencia, esta Sala en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado sobre el tema lo que a continuación se expone:
‘La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador’. (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos).
Asimismo, destacó la Sala en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:
‘(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...’.
Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, única con efectos retroactivos, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresa su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’.
Aplicando lo anterior al caso de autos, puede apreciarse que la competencia para remover a un funcionario público dentro del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), corresponde al Presidente del Instituto, tal como lo establece el artículo 24 numeral 12 del Reglamento de la Ley Sobre la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al señalar:
Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) las siguientes funciones:
...Omissis...
12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
La representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), alega que el Comité Ejecutivo es la máxima autoridad dentro del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por lo en concordancia con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este órgano la competencia para nombrar, remover y destituir a los funcionarios que presten servicio en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en concordancia con el artículo 22 ordinal 4 del Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
Para decidir, el Tribunal observa. El artículo 22 del Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), establece que ‘Corresponde al Comité Ejecutivo: ...Omissis... 4. Decidir sobre la provisión de los cargos ya previstos en la nómina del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como de aquellos cargos que fueren creados’.
Establecido ello, se aprecia que este artículo no otorga la competencia para nombrar, remover y destituir a los funcionarios que prestan servicio en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por cuanto según esta atribución es ha este órgano a quien le corresponde decidir si se va proveer un cargo ya existente en la nómina del Instituto o de aquellos que creen en el transcurso del tiempo. Empero luego de decidir que se va a proveer, corresponde al presidente nombrarlo de conformidad a lo establecido el artículo 24 numeral 12 del Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
Por otra parte, observa este Tribunal que el Comité Ejecutivo no es unilateralmente el máximo representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por cuanto atendiendo a lo establecido en el artículo 4 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ‘La Dirección y Administración del Instituto Nacional de Cooperación Educativa estarán a cargo de u Concejo Nacional de Administración y de un Comité Ejecutivo’.
Puede apreciarse que son dos los órganos que de manera conjunta ejercen la máxima representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consecuencia mal puede atribuírsele al Concejo Ejecutiva de manera unilateral ese carácter, y así se decide.
Al ser dos los órgano que ejercen la máxima autoridad del Instituto querellado, el reglamentarista estimo conveniente que fuera el Presidente del Instituto el que ejerciera la competencia de nombrar, remover y destituir a los funcionarios que prestar servicio en ente querellado, como bien lo señala el artículo 24, numeral 12 del Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En consecuencia, este Tribunal desecha los alegatos expuestos por la representación de la parte querellada esgrimidos en este sentido y considera que es al Presidente del Instituto a quien le corresponde nombrar, remover y destituir a los funcionarios que presten servicio en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se declara.
Siendo así, al comprobarse que el acto por medio del cual se remueve al ciudadano querellante del cargo desempeñado en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fue dictado por el Comité Ejecutivo del mencionado Instituto y no por el Presidente, como es lo correcto, se evidencia el vicio de incompetencia por extralimitación de atribuciones, por cuanto se trata de una órgano administrativo que no tiene competencia expresa para dictar el acto impugnado, pero al tratarse de un órgano que tiene competencias normativamente atribuidas, que se encuentra en la misma dependencia que el órgano competente, el vicio que se ha manifestado en la presente causa es el de extralimitación de atribuciones del órgano que dicto el acto impugnado, de conformidad a lo establecido en la jurisprudencia anteriormente transcrita, viciando la orden administrativa Nro. 2090-06-60 del 14 de junio 2006, del vicio incompetencia, y así se decide.
Por otra parte, alega la parte querellante que se violentó el derecho a la defensa, por cuanto nunca se le participó de la apertura de un procedimiento para dejar sin efecto el acto por medio del cual se le nombró como Ingeniero I, en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Una vez analizadas las actas que integran la presente causa y específicamente del expediente administrativo consignado por la parte querellada, puede apreciarse que efectivamente la administración pública no notificó al querellante de procedimiento alguno en donde le permitiera ejercer su derecho a la defensa. Dentro del conjunto de facultades que tiene la administración pública se encuentra la potestad revocatoria, establecido en los artículos 81 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.
Sin embargo, cuando el acto administrativo que se pretende revocar, adolece de unos de los vicios establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, y ha creado derecho ha particulares, como ocurre en el caso de autos la administración esta obligada a abrir un procedimiento administrativo en donde se le garantice al administrado los derechos protegidos por la garantía del debido proceso establecida en el artículo 49 constitucional, de obligatorio cumplimiento para la administración pública, como bien lo expresa la Constitución.
Al no observarse este procedimiento, considera el Tribunal que el acto impugnado se encuentra viciado del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y así se declara.
Por tanto, al detectarse los vicios de incompetencia y prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, el acto administrativo impugnado contenido en la Orden Administrativa Nro. 2090-06-60, y Punto de Cuenta Nro. 471-06-2.006, ambos de fecha 14 de junio 2006, deben declararse nulo de conformidad a lo establecido en el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, y así se declara.
Declara la nulidad del acto contenido en la Orden Administrativa Nro. 2090-06-60, procede la reincorporación de la querellante al último cargo desempeñado, -Jefe de División de Servicios y Mantenimiento adscrito a la Gerencia Regional INCE Carabobo- así como los salarios dejados de percibir entre la fecha en que fue ilegalmente retirado -20 de junio 2006, fecha en la que fue notificado del acto impugnado- hasta su reincorporación definitiva al cargo. A los fines del cálculo de los salarios dejados de percibir se ordena experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara…”.
IV
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION
En fecha 21 de mayo de 2008, la Abogada Rebeca Acosta, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (I.N.C.E.), hoy, Instituto Nacional De Capacitación y Educación Socialista (I.N.C.E.S.), presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso que, “…en el caso que nos ocupa, el comité ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, dictó orden administrativa Nro. 2090-06-60 en fecha 14/06/2006 (sic) y punto de cuenta Nro. 471-06-2006 de fecha 13/06/2006 (sic), donde se acordó la Declaratoria de Nulidad del acto administrativo Nro. 1958-03-61 de fecha 11/07/2003 (sic), en uso de las atribuciones que le confiere los artículos 4 de la Ley del INCE (sic), y 22 numeral 4 del Reglamento en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por lo tanto mal podría declararse con lugar la querella funcionarial interpuesta por el Ciudadano José Ramón Padrinos Malpica, (…) en virtud que el acto donde se acuerda la declaratoria de nulidad del acto administrativo Nro. 1958-0361 de fecha 11 de julio de 2003, fue dictado por una autoridad competente…”.
Señaló que, “…el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE), acuerda declarar la nulidad del acto administrativo Nro. 1958-03-61 de fecha 11-07-2003 (sic); porque se evidenció que ese acto u orden administrativa estaba viciado de nulidad absoluta por haber sido dictada por autoridad manifiestamente incompetente y con prescindencia del procedimiento legalmente establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Que, “…ese acto (…) fue únicamente suscrito por uno (1) solo de los miembros del comité ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); y así lo reconoce el accionante en la primera parte de su escrito libelar, quien lo suscribió fue el Secretario General quien para dicha actuación es una autoridad manifiestamente competente, ya que las decisiones para ser válida deben estar aprobadas por la mayoría simple del comité ejecutivo y como órgano colegiado está compuesto por varios integrantes: Presidente, Vicepresidente, secretario y dos vocales cabe señalar que el querellante en su escrito libelar solicitó la nulidad del acto administrativo u orden administrativa Nº 2090-06-38 de fecha 14-06-2006 (sic) y punto de cuenta 449-06-2006 de fecha 13-06-2006 (sic) dictado por el Comité ejecutivo del instituto Nacional de Cooperativa Educativa…”.
Que, “…no obstante dicho comité ejecutivo declaró y ejecutó esa orden administrativa la cual el querellante solicita la nulidad, de acuerdo a la Ley y conforme a Derecho; en virtud de que la Administración podrá en cualquier momento reconocer de oficio o a instancia de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella…”.
Que, “…cuando el Comité acordó la declaratoria de nulidad del administrativo Nº 1958-03-61 de fecha 11-07-2003 (sic) mediante orden administrativa 2090-06-60 de fecha 14-06-2006 (sic) está reconociendo la nulidad absoluta de ese acto que estaba viciado, ya que solo fue suscrito por el Secretario General, que es una persona manifiestamente incompetente para dicha actuación, porque las decisiones para ser validad deben estar aprobadas por la mayoría simple del comité ejecutivo INCE…”. (Mayúsculas del original).
Que, “…es cierto que el artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación (sic) (INCE) establece que: ‘la Dirección y administración del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estaba a cargo de un Consejo Nacional de Administración y de un comité ejecutivo; pero no es menos cierto que ambos cargos ejercen atribuciones distintas establecidas en el reglamento de ley del INCE (sic) y además la validez de las decisiones del comité ejecutivo del INCE (sic), están establecidas en el artículo 20 del reglamento del INCE (sic) al establecer las ‘Las sesiones serán constituidas con la asistencia de por lo menos cuatro (4) de sus miembros, las decisiones tomadas en la reunión del comité ejecutivo tendrán validez con el voto favorable de tres de sus miembros…”.
Que, “…en lo que respecta la declaratoria de nulidad dictado por el comité ejecutivo mediante orden administrativa 2090-06-60 de fecha 14-06-2006 (sic) y punto de cuenta Nº 471-06-2006 de fecha 13-06-2006 (sic) es válido porque fue suscrita por tres miembros del comité ejecutivo; se quiere señalar que éste acto administrativo esta declarando la nulidad del acto administrativo emitido por el mismo comité ejecutivo pero está viciado de nulidad absoluta porque fue suscrito por un solo miembro del comité ejecutivo, es decir el comité ejecutivo del INCE (sic) es autoridad competente para dictar actos. Cabe señalar que el funcionario querellante era de libre nombramiento y remoción pues ejercía un cargo de confianza…”.
Finalmente, solicitó “…de esta digna Corte admita y sustancie conforma (sic) e derecho este recurso de apelación”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vista la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por medio de la cual declaró Ha Lugar la revisión solicitada por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 20 de mayo de 2009, la cual Anuló y Ordenó a este Órgano Jurisdiccional dictar nuevo pronunciamiento considerando los razonamientos sostenidos por la referida Sala, con respecto al recurso de apelación interpuesto por la Abogada Rebeca Acosta actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (Inces), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 9 de octubre de 2007, que declaró Con Lugar recurso contencioso funcionarial interpuesto, en ese sentido observa lo siguiente:
El Juzgado A quo, declaró la nulidad de la Orden Administrativa Nro. 2090-06-60 de fecha 14 de junio de 2006, al considerar que “…fue dictado por el Comité Ejecutivo del mencionado Instituto y no por el Presidente, como es lo correcto, se evidencia vicio de incompetencia por extralimitación de atribuciones, por cuanto se trata de un órgano administrativo que no tiene competencia normativamente atribuidas, que se encuentra en la misma dependencia que el órgano competente, el vicio que se ha manifestado en la presente causa es la de extralimitación de atribuciones del órgano que dictó el acto impugnado, de conformidad a lo establecido en la jurisprudencia (….) viciando la orden administrativa del vicio de incompetencia, y así se decide…”.
Ello así, observa esta Corte que la Abogada Rebecca Acosta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto recurrido, indicó en su escrito de fundamentación a la apelación con relación al vicio de incompetencia declarado por el Juzgado A quo que “…en lo que respecta la declaratoria de nulidad dictado por el comité ejecutivo mediante orden administrativa 2090-06-60 de fecha 14-06-2006 (sic) y punto de cuenta Nº 471-06-2006 de fecha 13-06-2006 (sic) es válido porque fue suscrita por tres miembros del comité ejecutivo; se quiere señalar que éste (sic) acto administrativo esta declarando la nulidad del acto administrativo emitido por el mismo comité ejecutivo pero está viciado de nulidad absoluta porque fue suscrito por un solo miembro del comité ejecutivo, es decir, el comité ejecutivo del INCE (sic) es autoridad competente para dictar actos. Cabe señalar que el funcionario querellante era de libre nombramiento y remoción pues ejercía un cargo de confianza”.
Siendo ello, así esta Corte pasa a pronunciarse en primer lugar sobre el vicio de incompetencia del acto administrativo impugnado, para lo cual se observa:
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 37.809, de fecha 3 noviembre de 2003, dicho Instituto está constituido por un nivel jerárquico representado por el Consejo Nacional Administrativo y un Comité Ejecutivo, a quienes corresponde la dirección y administración del Instituto; por un nivel gerencial medio, constituido por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales; y, por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.
Ahora bien, dentro de esta estructura organizacional resalta el hecho que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), está integrado por un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario General y dos vocales. En este sentido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 de la Ley del Instituto de Cooperación Educativa, el Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del mencionado Comité Ejecutivo son de libre elección y remoción del Presidente de la República, en tanto que los vocales, serán designados por el Consejo Nacional Administrativo de entre sus propios miembros. El Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo actuarán con tal carácter en el Consejo Nacional Administrativo del que forman parte.
Verificado lo anterior, se aprecia que, por expresa remisión del artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, el Reglamento de dicha Ley estableció de manera concreta la organización, las atribuciones y la competencia de cada uno de los órganos que conforman la estructura organizacional de dicho Instituto, por lo que el artículo 24 desarrolla de manera precisa las competencias de su Presidente, estableciendo expresamente dentro de las mismas, que:
“Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:
(…)
12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”.
Del artículo precedentemente transcrito, se colige que del ámbito de competencias atribuidas expresamente al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se incluye la potestad exclusiva y excluyente en todo lo relacionado al nombramiento, remoción y destitución del personal adscrito a dicho Instituto. Lo anterior, guarda plena correspondencia con lo establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al cual, en los órganos o entes de las Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente, salvo en los casos en que la respectiva ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo ente u órgano.
Ahora bien, del punto de cuenta Número 471-06-2006 de fecha 13 de junio de 2006, que riela al folio nueve (9) del expediente judicial, se desprende que la orden administrativa impugnada emanó del mencionado Comité Ejecutivo, sin embargo, se evidencia que la misma se encuentra suscrita por tres (3) de sus miembros, a saber, el presidente, el secretario general y uno de sus vocales.
En este orden de ideas, estima pertinente esta Instancia Jurisdiccional resaltar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.
Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 00594, 14 de mayo de 2008, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez).
En este sentido, tal como fue precisado con anterioridad, en el caso de autos el acto administrativo por el cual el ciudadano Ramón José Padrinos Malpica, fue removido y consecuentemente retirado, del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento, adscrita a la Gerencia Regional Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) del estado Carabobo, emanó del Consejo Ejecutivo de dicho Instituto.
Ahora bien, debe subrayarse que –en atención a las disposiciones normativas antes referidas- el aludido Consejo Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), dentro de su conformación como cuerpo colegiado, está integrado por el Presidente de dicho Instituto, así como por un Vicepresidente, por el Secretario General y dos (2) Vocales, de lo que resulta que, en caso de que la decisión de remoción, y consecuente retiro, de la querellante hubiese sido firmada por el Presidente, habría significado que el vicio de incompetencia se hubiere subsanado, y así lo ha sostenido esta Corte en sentencia Nº 2007-625 de fecha 15 de marzo de 2007 (caso: Gladys Bastardo), así como también, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante las sentencias Números 2008-1661, 2008-2311, de fechas 26 de septiembre y 15 de diciembre de 2008 (casos: Dalia Josefina Cazorla del Rosario) y (caso: Fahisbelia Josefina Villamizar Singer), respectivamente.
En tal sentido, al haber constatado este Órgano Jurisdiccional que, en atención con las disposiciones legales antes transcritas, contenidas en el artículo 24, numeral 12 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, la competencia para “Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal” de dicho Ente descentralizado funcionalmente, corresponde de manera expresa y exclusiva al Presidente de dicho Instituto, de ello resulta que el acto contenido en la Orden Administrativa Número 2090-06-60 de fecha 14 de junio de 2006, emanada del Comité Ejecutivo, al ser firmado por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), y tal como se estableció ut supra el vicio de incompetencia fue subsanado. Así se declara.
Con fundamento en los razonamientos que anteceden, esta Corte declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Rebeca Acosta, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (I.N.C.E.), hoy, Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (I.N.C.E.S.), en consecuencia Revoca el fallo apelado. Así se declara.
Vista la declaración, este Órgano Jurisdiccional con fundamento en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa a conocer del fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, para lo cual observa:
Observa esta Corte que la recurrente alegó que “…se violentó el debido proceso consagrado en el artículo 49, así como el derecho al trabajo señalado en el artículo 87, de nuestra Carta Magna, por cuanto en ningún momento se le notificó al querellante, del procedimiento instaurado, para dejar sin efecto su designación, más aun, no se tomo en consideración la notificación que hiciera el presidente del INCE (sic), (…) en la cual este, ratificó la designación del exponente como Funcionario Público, en virtud de la facultad que le otorga el Reglamento de la Ley del INCE (sic) vigente…”.
En tal sentido, aprecia esta Corte que en el caso de autos se impugna la Resolución Número 209-06-60, de fecha 14 de junio de 2006, que en principio declara la nulidad del acto administrativo N º 1958-03-61 de fecha 11 de julio de 2003, mediante el cual se acordó el ingreso del Ciudadano Ramón José Padrinos Malpica al cargo de Ingeniero I, adscrito a la Gerencia General de la Asociación Civil del Instituto Nacional de Cooperación y Educativa (INCE) Carabobo, con vigencia a partir del 22 de julio de 2003, en virtud de que dicho acto administrativo se encontraba viciado de nulidad absoluta, al haber sido dictado por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación y Educativa (INCE) Carabobo, pero suscrito únicamente por uno sólo de sus miembros, es decir, sólo por el Secretario General del mencionado Instituto.
Siendo ello así, aprecia este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio cinco (5) del expediente judicial, Orden Administrativa Nº 1958-03-61 de fecha 11 de julio de 2003, contentivo del nombramiento del ciudadano Ramón José Padrinos Malpica en el cargo de Ingeniero I., De lo anterior se evidencia que tal nombramiento no fue suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), sino por el Secretario General del mencionado Instituto, lo cual vicia - en principio - de incompetencia la mencionada orden administrativa en razón de que la potestad de nombrar y remover al personal del instituto corresponde a su presidente de conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 24, del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.
Dentro de esta perspectiva advierte esta Corte que riela al folio siete (7) del expediente judicial, el Oficio Número 28200 de fecha 14 de mayo de 2004, suscrito por el entonces Presidente del Instituto de Cooperativa Educativa (INCE), ciudadano Eliezer Otaiza Castillo a través del cual notifico al hoy recurrente que “…a partir del 01-01-2004 (sic), dada la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles que se lleva a cabo en el Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (…) fue seleccionado para prestar servicios en la Gerencia Regional INCE Carabobo…”(Negrillas del original).
Vista las actas procesales, considera oportuno esta Corte, precisar que a la Administración Pública le está atribuido, con fundamento en el interés general, la especial prerrogativa de la autotutela que le permite realizar determinados actos encaminados a satisfacer aquél interés sin sujeción a ningún otro órgano. Así, esta potestad de la Administración Pública le permite crear derechos en un caso concreto, producir actos jurídicos de efectos particulares, que se presumen válidos y legítimos por el sólo hecho de la cualidad jurídica que le reconoce el ordenamiento jurídico-administrativo, sin que para ello deba acudir ante los órganos jurisdiccionales, de manera que su actuación por sí sola puede crear, constituir o modificar situaciones jurídicas determinadas, en los casos en que tales actividades se produzcan en defensa y protección de los derechos y bienes que le competan, es decir, aquellos que abrigan el interés general, (Vid. Sentencia Número 2007-01208, de fecha 03 de julio de 2007, Caso: María Isidora Benítez Elizondo vs. Instituto Nacional del Menor (INAM), dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dentro del denominado Título IV “De la Revisión de los Actos Administrativos en Vía Administrativa”, consagra cuatro disposiciones, en el Capítulo I “De la Revisión de Oficio”, donde se le confiere a la Administración Pública el poder para convalidar los actos administrativos anulables (artículo 81), revocar los que no originen derechos subjetivos ni interés legítimos a particulares (artículo 82), reconocer los vicios de nulidad absoluta (artículo 83) y rectificar aquéllos emitidos con errores materiales o de cálculo (artículo 84).
De esta forma, de acuerdo con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a la Administración Pública le ha sido asignada la potestad que le permite “convalidar” aquellos actos administrativos anulables; potestad que según la autora C. Chinchilla, “(…) es una técnica en virtud de la cual el Ordenamiento Jurídico potencia la conservación del acto, prevaleciendo el criterio de la eficacia sobre el de la hipotética invalidez”, dentro de este contexto se ubica el autor Santamaría Pastor, para quien la convalidación “…tiene como efecto que un acto inicialmente inválido en válido, sino exigible o como dice Chinchilla en eficaz…”. (Vid. Margarita Beladiez Rojo. Validez y Eficacia de los Actos Administrativos. Editorial Marcial Pons. Madrid-España 1994. Pág. 192).
Como corolario de lo anterior, y aplicando doctrina ut supra expuesta al caso de autos, se concluye que la Administración recurrida mediante el acto administrativo contenido en el oficio número 28200 de fecha 14 de mayo de 2004, a través del cual le indicó al recurrente que fue seleccionado para prestar servicios en la Gerencia Regional Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) - Carabobo, suscrito por el entonces Presidente del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (I.N.C.E.), ciudadano Eliezer Otaiza, convalido el referido vicio incompetencia del cual adolecía el acto de nombramiento, dejando subsistir íntegramente en el mundo jurídico la Orden Administrativa de fecha 11 de julio de 2003, mediante el cual se nombró al recurrente en el cargo de Ingeniero I.
Vista la ratificación de la referida convalidación, efectuada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), el acto administrativo hoy impugnado señaló lo siguiente:
“…a los fines de no afectar los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos originados a terceros en virtud de la actuación derivada del pre identificado ciudadano, quien se ha desempeñado como Jefe de División de Servicios y Mantenimientos de la Gerencia Regional INCE Carabobo, tras la supresión de las Asociaciones, comprometiendo la responsabilidad de este Instituto actuando en tal carácter, en ejercicio de la potestad de auto tutela de la Administración Pública, en aplicación de los dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se convalidan los actos que ejecutó en el cumplimiento de las funciones de dicho cargo.
Así mismo a objeto de no violentar los derechos subjetivos derivados de la efectiva prestación de servicios realizada por el ciudadano ut supra referido a favor de este organismo, se aclara que los efectos de la nulidad del acto declarada mediante Orden Administrativa que se dicte al efecto, se limitarán a que el mismo no ostenta la condición de funcionario público de carrera, ni es acreedor de los derechos derivados de tal condición, (…).
En razón de lo aquí acordado, habiendo quedado plenamente demostrado que el supra mencionado ciudadano no es funcionario público y dado que la Gerencia Regional INCE Carabobo ha manifestado su interés en prescindir de sus servicios SE ACUERDA SU REMOCIÓN e inmediato RETIRO de la Administración Pública, conforme a lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción de los considerados como de confianza, toda vez que el ejercicio de las funciones que le son inherentes requieren un alto grado de confidencialidad en el despacho al cual está adscrito…”. (Negrillas y Mayúsculas del original).
En consecuencia, esta Corte reitera que la Administración recurrida convalidó el vicio de incompetencia del cual adolecía el acto de nombramiento del ciudadano Ramón Antonio Padrinos Malpica en el cargo de Ingeniero I, no sólo mediante el acto administrativo a través del cual seleccionó al recurrente a prestar servicio en la Gerencia Regional Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) - Carabobo, sino a través de la ratificación expresa que le hizo en el cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento, mediante el acto administrativo contendido en la Orden Administrativa que hoy se impugna tal como se evidenció ut supra. Así se declara.
Ello así, la declaración que antecede conlleva a esta Corte a concluir que el fin que perseguía la Administración con el acto administrativo con la Orden Administrativa Nº 2090-06-60 de fecha 14 de junio de 2006 hoy impugnada, notificado debidamente al recurrente en fecha 20 de junio de ese mismo año; es la remoción y retiro del recurrente del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento la Administración, por considerarlo un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
En consecuencia, siendo que al recurrente no se le violó su derecho al debido proceso, toda vez que no existió tal declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se le nombró en el cargo de Ingeniero I, esta Corte desestima su argumento. Así se declara.
Con base en la declaración que antecede y siendo que el recurrente alegó que con el acto administrativo impugnado se le desconoció su condición de funcionario público, considera oportuno esta Corte entrar a analizar tal condición, así como la naturaleza del cargo ejercido por el recurrente a los efectos de determinar si estuvo o no ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.
Al respecto cabe destacar que, el carácter de funcionario público que ostente una persona, no implica per se un derecho a la estabilidad, pues como es bien sabido, se establecen dos modalidades en ese sentido, configuradas por los funcionarios de carrera, que encuentran un alto grado de estabilidad dado su desempeño de carácter permanente y en segundo lugar, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuya condición dentro de la función pública varia respecto de los funcionarios de carrera, por estar desprovistos de la garantía de la estabilidad, (Vid. Sentencia Número 00249 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de marzo de 2009, caso: Marcos Lozada Moreno).
Ahora bien, observa esta Corte que se desprende del folio nueve (9) al diez (10) del presente expediente, Orden Administrativa Nº 2090-06-60, de fecha 14 de junio de 2006, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por medio de la cual se resolvió la remoción e inmediato retiro del ciudadano Ramón José Padrinos Malpica, del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento adscrito a la Gerencia Regional Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) - Carabobo, el cual se fundamentó en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, cursa al folio ocho (8) del presente expediente, oficio de notificación Nº 0465, de fecha 19 de junio de 2006, suscrito por la ciudadana Sidny Hernández Luna, en su condición de Gerente General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), mediante el cual se le notifica al ciudadano Ramón José Padrinos Malpica, que mediante Orden Administrativa Nº 2090-06-60, de fecha 14 de junio de 2006, se resolvió su remoción e inmediato retiro del cargo que ejercía en el Instituto recurrido.
Observa esta Corte respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción, que se encuentra los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad o cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. En tal sentido, esta Corte trae a colación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como bien puede observarse, el referido artículo establece ciertas categorías de cargos de confianza, otorgando un poder a la Administración para determinar los cargos que involucran la realización de funciones altamente confidenciales. Concatenando lo anterior con el caso de autos, esta Corte pasa a analizar si las funciones que ejercía el referido ciudadano, pueden ser calificadas como de confianza y al respecto, observa lo siguiente:
En el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano Ramón José Padrinos Malpica, se expresa que se le remueve del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento adscrito a la Gerencia Regional Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) - Carabobo, en virtud de que el referido ciudadano había ejercido hasta ese momento un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que las funciones desempeñadas revisten un alto grado de confidencialidad.
En este punto, considera menester este Órgano Jurisdiccional apreciar que corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, bien del Registro de Información del Cargo (R.I.C.), el cual se constituye en el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia, o mediante algún otro elemento como el Manual Descriptivo de Cargo.
En este sentido, el Registro de Información de Cargos (R.I.C.) levantado por el Organismo constituye la prueba por excelencia para demostrar si las funciones desempeñadas por el funcionario se enmarcan dentro del supuesto de confianza establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el mismo se enumeran todas las tareas que el funcionario realiza y el orden de preponderancia con que las efectúa, debiendo el mismo ser suscrito por él, por cuanto permite la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Asimismo, cuando la Administración Pública pretenda sostener que determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, ni aun su mención en el acto impugnado, puesto que conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República de Venezuela, la regla es que los cargos públicos son de carrera y para que sean considerados de manera diferente debe estar expresamente establecido en una Ley, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.
En el presente caso, se observa que el ente querellado no consignó el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o el Manual Descriptivo de Cargo del referido ente, instrumentos necesarios para determinar el tipo de cargo y las funciones atribuidas al mismo y a través de los cuales se puede deducir si el cargo es de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad.
Asimismo, tampoco se evidencia de las actas que conforman la presente causa, ningún otro elemento que nos permita inferir las funciones que desempeñadas por el ciudadano Ramón José Padrinos Malpica, en el ejercicio de su cargo como Jefe de División de Servicios y Mantenimiento adscrito a la Gerencia Regional Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) – Carabobo.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública anteriormente citado, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.
Dicho lo anterior, circunscribiéndonos al caso de autos, no consta en el expediente judicial prueba alguna de que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza, además que el fundamento legal utilizado en el acto administrativo para acreditar la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del recurrente es el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala que los cargos allí enumerados son de alto nivel o de confianza, más sin embargo se constata que esta norma no determina o clasifica los funcionarios según las actividades que realiza, o cuales son unos u otros.
En ese sentido, es necesario insistir que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo, por lo que se debe indicar igualmente, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer, de manera que no basta para calificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Por tanto, al no quedar demostrado que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que, de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento adscrito a la Gerencia Regional Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) - Carabobo sea de confianza, y al haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción del querellante. Así se decide.
En conformidad a la declaratoria de nulidad del acto de remoción que afectó al querellante se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento adscrito a la Gerencia Regional Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) - Carabobo, o a otro de igual o superior jerarquía dentro del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) - Carabobo, para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes y en consecuencia, se declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ramon José Padrino Malpica, debidamente asistido por el Abogado Carlos Alejandro Padrino Malpica, contra el Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (I.N.C.E.), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (I.N.C.E.S). Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR el recurso de apelación incoado.
2.- REVOCA el fallo apelado.
3.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario Acc.,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2008-000670
EN/
En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
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