TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001296

En fecha 13 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-1415 de fecha 8 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alexis Pinto y Gustavo Urdaneta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 12.322 y 19.591, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ANA TERESA GARCÍA DE CISNEROS, titular de la cedula de identidad Nº 3.146.326, contra el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos en fecha 8 de octubre de 2009, efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 25 de junio de 2009, por el Abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 27 de octubre de 2009, esta Corte ordenó notificar a la ciudadana Ana Teresa García De Cisneros, al ciudadano Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), al ciudadano Ministro del Poder Popular Para Obras Públicas y Vivienda y a la ciudadana Procuradora General de la República, concediéndole a esta última el lapso de ocho (8) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, indicándoles que una vez que constara en autos las referidas notificaciones comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y vencidos como sean dichos lapsos, se fijaría por auto expreso y separado el aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado.

En fecha 19 de noviembre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficios de notificación dirigidos al ciudadano Ministro del Poder Popular Para Obras Públicas y Vivienda y al ciudadano Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) y consignó boleta dirigida a la ciudadana Ana Teresa García De Cisneros.
En fecha 3 de febrero de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 8 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 15 de marzo de 2010, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 20 de abril de 2010, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el día 15 de marzo de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 15 de abril de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de marzo de 2010 y los días 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14 y 15 de abril de 2010. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada MARISOL MARÍN R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: EFRÉN NAVARRO Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 31 de octubre de 2008, los Abogados Alexis Pinto y Gustavo Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Ana García De Cisneros interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Que su representada fue pensionada mientras ocupaba el cargo de Secretaria III en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), la cual le fue acordada a partir del 16 de enero de 1999, calculada con el setenta por ciento (70%) de su sueldo.

Señalaron que con posterioridad al otorgamiento de su jubilación fueron aprobados diversos beneficios que incrementaron los sueldos en general entre los que se encontraban el bono de producción, el incremento salarial o incremento de sueldos para el personal de alto nivel, y el denominado “otras primas” por un monto equivalente al doce por ciento (12%) sobre el sueldo básico, compensaciones e incremento de sueldo, para todas las categorías del personal.

Manifestaron que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) aprobó una asignación especial mensual por un monto para el momento de su otorgamiento de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000,000), posteriormente incrementado; pero el mayor beneficio consistió en elevar el indicador para el pago de las pensiones al 75% sobre el último sueldo, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.740 de fecha 8 de agosto de 2002.

Indicaron, que con el objeto de unificar el régimen aplicable a todo el personal activo, jubilado y pensionado, la Junta Liquidadora del Fondo aprobó mediante Resolución de fecha 7 de diciembre de 2006, el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, así como la “Homologación de las Jubilaciones y Pensiones otorgadas en el organismo con anterioridad a 2005”, con vigencia desde el 1º de noviembre de 2006. En dicha Resolución se aprobó, por una parte, el mantenimiento y garantía de todos los beneficios internos para todos los tipos de jubilados y pensionados del Fondo, lo que para la fecha incluía lo siguiente: Bono Único Extraordinario, Bonificación Especial Anual y Bonificación de Fin de Año, Pólizas de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM), Accidentes Personales, Vida y Gastos Funerarios, Caja de Ahorros, Asignación Especial Mensual, Servicio de Comedor, Ticket Alimentación, Dotación Anual de Juguetes, Servicio Médico Odontológico, Factor 1:50 para cálculo de Bonos y Plan de Vivienda. Complemento Interno de la Jubilación o Pensión, el cual se obtiene por efecto de diferenciación, al aplicarle el ochenta por ciento (80%) a la Remuneración Total del mes inmediato anterior a la fecha de vigencia de la misma, y homologación respecto a los cambios en la Escala de Sueldos y Salarios en relación al último cargo ocupado cada vez que estos se produzcan.

Que, a partir del 2006 “le fueron reconocidos a mi representada y aplicados hacia el futuro todos los beneficios socio-económicos contenidos en el mencionado instructivo. Sin embargo, el retroactivo correspondiente a dichos conceptos en el período comprendido entre 1997 (fecha de la jubilación) y 2006 (fecha de la Resolución), nunca fue cancelado por el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, razón por la cual efectuó las reclamaciones pertinentes, y el 22 de julio de 2008 el Presidente de la Junta Liquidadora, admitió que sólo podría ser pagado el retroactivo correspondiente al período comprendido entre junio del 2005 y octubre del 2006, por cuanto era lo único que el Fondo tenía calculado hasta el momento”.

Indicaron que “Efectivamente, el mismo día de la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, el 31 de julio de 2008, nuestra poderdante recibió en su cuenta de nómina un depósito por la cantidad de SIETE MIL DOSCINTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 7271,62) correspondiente al retroactivo de junio de 2005 a octubre de 2006, aun cuando el mismo estuvo mal calculado, dado que no fueron incluidos los conceptos de caja de ahorro ni de ‘otras primas’. En cuanto al resto del retroactivo, correspondiente al período desde su egreso hasta mayo 2006, el FONDUR (sic) simplemente no procedió a cancelarlo. Ahora bien, el retroactivo total adeudado a nuestra representada alcanza un monto de VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (Bs. 26.210,48) En consecuencia, al restar lo que le fue cancelado el 31 de julio de 2008, queda aún por cancelarle un remanente de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs. 18.938.86)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Alegaron que la nueva adscripción del Fondo al Ministerio significó la pérdida de prácticamente todos los beneficios socio-económicos que el personal jubilado y pensionado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) tiene derecho a disfrutar, de conformidad con el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado en el año 2006 por las autoridades competentes, lo cual contraviene de manera frontal diversos principios y normas constitucionales.

Señalaron que la pérdida de tales beneficios se produjo como consecuencia de la decisión adoptada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano mediante Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 2 de mayo de 2008, y del Punto de Cuenta Nº 01, agenda 043 de fecha 18 de julio de 2008, presentado por el Presidente de dicha Junta Liquidadora al Ministerio del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat, siendo este último el que la afectó de manera directa a su representada al decidir: a) mantener el seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM), seguro de vida y gastos funerarios hasta el 31 de diciembre de 2008 y luego unificar con el Ministerio; b) mantener el beneficio de alimentación, bajo la figura de “Ayuda Económico –Social”, por un monto mensual de cuatrocientos ochenta y tres bolívares (Bs. 483,00), no sujeto a variación; c) negar el beneficio de caja de ahorro.

Señalaron que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) debía responder y garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones adquiridas frente a su personal tanto activo como jubilado o pensionado, sobre cuando quedó expresamente consagrado con motivo de la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, en el texto del decreto Nº 5750, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que el proceso de supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano debía hacerse sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos.

Alegaron que los derechos que tiene su representada frente al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), son derechos humanos, constitucionalmente consagrados y protegidos, definidos como derechos sociales, por lo que se encuentran amparados por el principio de progresividad previsto en el artículo 19, el de no discriminación, de irrenunciabilidad, de indivisibilidad y de interdependencia, por lo que una vez ordenada la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, tales principios impiden que sus situaciones objetivas se vean desmejoradas en cuanto a los derechos y beneficios adquiridos, por lo que cualquier circunstancia sobrevenida podría mejorar su situación jurídica de jubilada, pero en ningún caso podría disminuirla.

Indicaron como beneficios recibidos mensualmente en virtud del Instructivo Interno los siguientes: el monto de la jubilación ajustado por el complemento interno de la jubilación y la asignación especial, el cual se obtiene por efecto de diferenciación, al aplicarle el ochenta por ciento (80%) a la remuneración total del mes inmediato anterior a la fecha de vigencia de la misma, complemento por un monto de ciento veinticinco bolívares (Bs. 125,00) mensuales; homologación calculada sobre la base del ochenta por ciento (80%) del sueldo y del complemento correspondiente al ochenta por ciento (80%) de los demás conceptos percibidos; cesta ticket; caja de ahorros, beneficio consistente en el aporte del diez por ciento (10%), el quince por ciento (15%) o el veinte por ciento (20%) del monto de la jubilación o pensión.

Como beneficios recibidos anualmente por su representada indicaron los siguientes: el Bono Único Extraordinario, beneficio consistente en el pago de un monto equivalente a sesenta (60) días de jubilación o de pensión integral, percibido en el primer trimestre de cada año, el cual era pagado de forma reiterada desde el 2001 cuando el Ejecutivo Nacional le había adicionado al Fondo la misión de construcción directa de viviendas dignas; la Bonificación Especial Anual, correspondiente a un pago equivalente a noventa (90) días de jubilación o pensión integral, percibido en el mes de octubre de cada año como parte de la remuneración para calcular la capacidad de pago en el Plan de Viviendas, y para realizar la cuota anual de los créditos hipotecarios otorgados por el Fondo a sus trabajadores para la adquisición de viviendas; Bonificación de Fin de Año; Salario Integral.

Entre los beneficios recibidos en forma permanente por su representada señalaron: Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.), beneficio consistente en la cobertura para el titular, el padre, la madre, el cónyuge o la persona con la que el titular mantenga una relación estable de hecho, conforme a los requisitos establecidos en la ley, y los hijos hasta los veintisiete (27) años de edad, todo ello en los mismos términos y condiciones del personal activo; servicio funerario; servicio médico odontológico al cual tienen derecho los jubilados y pensionados en el edificio sede de Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, en un consultorio totalmente equipado y dotado de los servicios básicos de odontología; plan de vivienda, el cual consiste en una política de financiamiento para la adquisición o el mejoramiento habitacional, mediante préstamos hipotecarios a veinte (20) años, con intereses al cuatro por ciento (4%) anual.

Que la solicitud de nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1º de la agenda 43 de fecha 18 de junio de 2008, se fundamenta en que esta se constituye en una frontal violación a la norma contenida en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto Nº 5750 de fecha 27 de diciembre de 2007, por cuanto tal punto de cuenta menoscaba derechos adquiridos a su representada al haberle sido reconocidos luego de su transferencia al Ministerio sólo dos de los beneficios socio económicos que venía disfrutando: i) el beneficio de cesta ticket, con la denominación de “Ayuda Económico-Social”, y por un monto de 483,00, no sujeto a variación, lo cual viola doblemente la legislación aplicable, ya que sólo se le reconoce la mitad del monto que le corresponde por este concepto, y no sujeto a variación a pesar de lo previsto en el artículo en el artículo 5 de la Ley de Alimentación; el beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.), seguro de vida y gastos funerarios, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual la situación se unificaría con el resto del Ministerio.

Que el beneficio de Caja de Ahorros fue negado expresamente y los demás beneficios que se encuentran consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, ni siquiera fueron incluidos en la propuesta, de lo cual se desprende que no han sido reconocidos por el Ministerio y no les serán respetados a los jubilados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.

Finalmente solicitaron se condene al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) a cancelarle la cantidad de dieciocho mil novecientos treinta y ocho bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 18.938,86) por concepto de pago retroactivo de los beneficios que le correspondían como pensionada de dicho instituto, con los correspondientes intereses moratorios para lo cual solicita la realización de una experticia complementaria del fallo; se declare la nulidad total de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nro. 43 de fecha 18 de julio de 2008; que se condene a la entidad querellada a reconocerle todos los beneficios socio-económicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones; y se condene a la entidad querellada a pagarle a su representada la cantidad de dinero que dejó de percibir desde su adscripción como pensionada al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, como consecuencia de haberle desconocido los beneficios a que tenía derecho como pensionada del extinto Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), hasta la ejecución de la sentencia, con la correspondiente corrección monetaria para lo cual solicita una experticia complementaria del fallo.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 22 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo la siguiente motivación:

“En primer término debe este Juzgado pronunciarse respecto a la solicitud de pago retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilada del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (en adelante FONDUR (sic)) en el período comprendido entre el 16 de enero de 1999, fecha del otorgamiento de su jubilación, hasta el 31 de octubre de 2006, fecha a partir de la cual le fue regularizado el pago de los beneficios correspondientes, y en tal sentido se observa: Señala la querellante que los beneficios socio económicos otorgados por FONDUR (sic) a su personal activo y jubilado, sólo le fueron reconocidos a partir del año 2006, y que no fue sino en fecha 31 de julio de 2008 que le fue cancelada una parte del retroactivo de lo adeudado correspondiente al lapso comprendido entre junio de 2005 a octubre de 2006.
Ahora bien, una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente observa este Juzgado, que si bien es cierto cursan a los autos las diversas Resoluciones de Juntas y Puntos de Cuentas a través de los cuales se aprobaron una serie de beneficios al personal activo y jubilado de FONDUR (sic) durante los años comprendidos entre 1998 y 2006, no es menos cierto que corre inserto al folio 111 del presente expediente, copia simple del estado de cuenta de la hoy querellante, de donde se desprende un pago en fecha 31-07-2008 (sic) por la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 7.271,63), que a criterio de este Juzgado, no constituye prueba fehaciente que el mismo se haya hecho en virtud del pago de parte del retroactivo señalado por la querellante; así como tampoco consta prueba alguna que la Administración haya reconocido la referida deuda, ni el monto total de la misma y mucho menos el pago respectivo.
Tampoco se desprende de los autos que la Administración haya reconocido tal deuda, ni el reconocimiento por parte de ésta de que le hubiere sido cancelada parte de la misma, verificándose únicamente la existencia de una comunicación de fecha 30 de julio de 2008 emanada de la Asociación de Jubilados y Pensionados de FONDUR (sic) y dirigida al Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo, a través de la cual se hace entrega de la cuantificación de los pasivos laborales que según sus dichos, mantiene el Fondo con sus jubilados y pensionados, la cual contiene anexa una lista en la cual aparece la querellante, y donde se refleja una supuesta deuda por concepto de bono de producción, incremento de sueldo y otras primas, generadas en diferentes periodos entre el año 1998 y el año 2006, reflejándose además un pago realizado en fecha 31 de julio de 2008 correspondiente como parte del retroactivo reclamado. Empero tal comunicación no se encuentra acompañada de soporte alguno emanada (sic) del FONDUR (sic), que permita verificar el origen y procedencia de la deuda, ni la realización del pago en referencia. De manera que al no existir pruebas en autos de la existencia de la deuda, ni de la obligación del FONDUR de realizar tal pago, ni del reconocimiento de la deuda por parte de la Administración, este Juzgado debe negar la solicitud al respecto. Así se decide.
Con relación a la solicitud de nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, así como el reconocimiento de su derecho al disfrute de todos los beneficios socio-económicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado por la Junta Liquidadora del FONDUR (sic) en su sesión Nº 020-2006, de fecha 7 de diciembre de 2006, en virtud de considerar que al haber sido suprimido el Fondo y con ello limitar el pago de los beneficios socio económicos otorgados a los pensionados y jubilados en virtud del ‘Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones en el Organismo y Ajuste a la a las Pensiones y Jubilaciones del Personal Jubilado y Pensionado’, se vulneró el carácter progresivo e intangible del derecho a la jubilación y de los beneficios socio económicos preexistentes asociados a la jubilación en el FONDUR (sic). En tal sentido se observa:
Conforme al artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las jubilaciones, así como su correspondiente reajuste forman parte del sistema de seguridad social, pues, protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, y cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental. Así, es claro que nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho y por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de aquellas personas que han prestado sus servicios durante toda su vida útil, como beneficio de seguridad social que mantengan, eleven y aseguren su calidad de vida y en ciertos casos, proveer el beneficio a personas que si bien es cierto no han de considerarse ancianas o no han cumplido un tiempo mínimo necesario en la administración, gozar del derecho por vía de gracia dentro de los parámetros establecidos en la Ley. De manera que, no puede bajo ningún concepto soslayarse la garantía Constitucional del derecho a la seguridad social consagrada en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación.
De acuerdo a lo anterior, y en virtud de la protección otorgada por la Constitución a la jubilación como derecho social, es evidente que no puede desconocerse ni vulnerarse la progresividad e intangibilidad del mismo, de manera que es claro que los montos de las jubilaciones no sólo deben estar acordes a la realidad social y económica, sino que deben mantener su capacidad en el tiempo de garantizarle a su beneficiario la posibilidad de continuar disfrutando de una vida digna y de calidad, fin que se obtiene a través de la homologación de los montos mensuales de la pensión de jubilación, y del reconocimiento de algunos de los beneficios otorgados a los funcionarios activos.
Ahora bien, es una realidad, y en el presente caso se puede evidenciar, que en determinados entes públicos que poseen autonomía financiera y en consecuencia cierta libertad en el uso y manejo de su presupuesto, se reconocen y otorgan beneficios sociales, de carácter remunerativo en materia de pensiones y jubilaciones a través de contratos colectivos e ‘instructivos’, que no se encuentran previstos en la ley, y que al ser pagados de manera reiterada son considerados no sólo por los entes que los otorgan, sino por los mismos trabajadores, como derechos adquiridos, a pesar de ser esta una materia de estricta reserva legal, y encontrarse los conceptos y beneficios que lo componen expresamente previstos en la ley.
Así, el respeto a la progresividad e intangibilidad de los derechos adquiridos deriva del reconocimiento hecho por la ley de su existencia y en consecuencia de la imposibilidad de que estos sean suprimidos o desconocidos por otra ley, en el presente caso tales beneficios además de haber sido otorgados al margen de la ley a través de ‘Resoluciones, Puntos de Cuentas e Instructivo internos’, son producto de una liberalidad que sobrepasa los mismos términos de la ley, y un ‘error’ o una falsa apreciación por parte de la Administración de lo que debe ser considerado un derecho adquirido, el cual nunca puede derivar del desconocimiento o exceso de lo debido y sometido a la reserva legal, al extremo de considerar que determinados beneficios deban sobrevivir a la existencia misma del órgano o ente.
En este estado debe señalarse que el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que por ley nacional se establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, municipales, estadales y nacionales. Según lo anterior, la potestad de legislar en materia de seguridad social, la tiene por mandato constitucional la Asamblea Nacional, siendo materia para ser regulada por Ley Nacional, es decir, de reserva legal, situación ésta que deviene de la Constitución de 1961, cuya enmienda 2 en su segundo artículo previó la reserva legal en materia de jubilaciones.
En tal sentido, si bien es cierto, la misma Ley en sus disposiciones transitorias determinó que lo establecido en contratos colectivos se mantendría en vigor, ha de entenderse (por la misma naturaleza de disposición transitoria) que contendría el status quo aplicable entre el régimen anterior y el nuevo régimen, más no podría entenderse que dicha interpretación continúa aplicándose inveteradamente a situaciones futuras frente a convenciones futuras, y menos aún cuando se trata de instructivos internos, toda vez que dicha interpretación sería contraria a la noción de reserva legal y orden público que reviste la materia de jubilaciones y pensiones.
Así, vencido el período de transitoriedad o en relación a futuros casos distintos a los supuestos previstos para la época de promulgación de la Ley, no se puede pretender que el régimen aplicable sea lo acordado en una Convención Colectiva, o en un Instructivo Interno en relación a los beneficios establecidos en la Ley que rige la materia, siendo en estos casos aplicable únicamente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
Del mismo modo debe indicar este Tribunal que ciertos beneficios que pudieran acordarse en cierto momento y que fueren recogidos en contratos colectivos, siempre que no afecten materia reservada a la Ley y sea disponible por la voluntad de las partes, dependen por una parte de la disponibilidad presupuestaria, y por otro lado de la propia existencia del ente u órgano que los otorga. De manera que la supresión o modificación de determinados beneficios bajo la premisa de vencimiento de vigencia de contratos y/o la imposibilidad presupuestaria de su pago, o de la liquidación del organismo o ente que los concede, no puede ser considerada violatorio de derechos, por cuanto el derecho estaría circunscrito a la percepción del beneficio durante su vigencia y permanencia, más no más allá del presupuesto o vigencia temporal acordado.
Empero, no puede dejar de lado este Juzgado que la realidad es que el FONDUR (sic) procedió a otorgar y reconocer a los trabajadores jubilados y pensionados con motivo de la supresión y liquidación del Fondo algunos de los beneficios reconocidos y cancelados por el ente querellado no sólo al personal activo, sino al que fue jubilado antes del año 2008, y siendo que el reclamo de la parte querellante se sustenta en el no reconocimiento de los beneficios otorgados al personal activo y jubilado antes del 2008, pasa este Juzgado a pronunciarse con respecto a la procedencia o no de cada uno de los beneficios socio-económicos reclamados, y en tal sentido se observa:
En cuanto a la forma de cálculo del monto de la jubilación, por cuanto a decir del querellante no se considero el Complemento Interno y la Asignación Especial, debe hacerse de nuevo hincapié en el hecho de que, tal y como fue señalado ut supra, la materia de pensiones y jubilaciones por mandato constitucional es de estricta reserva legal, de manera que establecer una forma de cálculo distinta a la prevista en la ley a través de un instructivo interno vulneraria tal reserva y se la forma aplicada por el FONDUR (sic) es la prevista en los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y su monto estará integrado por los conceptos previstos en el artículo 7 eiusdem, de manera que la solicitud de la parte querellante en cuanto al recálculo de su pensión de jubilación tomando en cuenta el sueldo del mes anterior a la fecha de vigencia de la misma y aplicarle el 80%, debe ser declarado improcedente. Así se decide.
Igual consideración debe hacerse con relación a la Asignación Especial de CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. F. 125,00), otorgada como compensación salarial por los efectos de la inflación, por cuanto tal beneficio además de no formar parte de los conceptos que deben ser considerados a los fines del cálculo de la pensión de jubilación, dependería de la capacidad presupuestaria del ente para su reconocimiento y por supuesto en la propia existencia del éste, razón por la cual resulta forzoso desechar la solicitud planteada en este sentido. Así se decide.
En cuanto a la revisión y homologación del monto de la pensión, es de señalar que tal y como lo prevé el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, efectivamente el monto de la pensión de jubilación de la querellante debe ser ajustado y homologado periódicamente, en los términos allí previstos, ello es, el ajuste se hará tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeño el jubilado, de manera que tal obligación no reviste un carácter potestativo ni depende de su inclusión o no en un instructivo interno por cuanto el mismo se encuentra expresamente previsto en la ley, de manera que, será en el momento en el que se deba proceder a la homologación y la Administración se niegue a ello, cuando efectivamente podrá considerarse vulnerado tal derecho.
De manera que al tratarse la solicitud en referencia sobre un hecho futuro e incierto, el cual de no verse satisfecho debe ser reclamado en su debida oportunidad, no puede este Tribunal acordar futuras homologaciones a pensiones de jubilación, cuando el hecho no se ha materializado, motivo por el cual este Tribunal debe negar dicho pedimento, y así se decide.
La actora solicita le sea acordado el pago del Ticket de Alimentación, señalando que dicho beneficio fue aprobado mediante Resolución de la Junta Administradora N° SG-5.384, sesión N° 1011 del 12-02-1998 (sic) y desde ese mismo momento fue extensivo a los jubilados y pensionados, siendo desmejorado al ser convertido en una ayuda económico-social por un monto de Bs. F. 483,00 mensuales, no sujeto a variación, según el punto de información presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR (sic) al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.
A tal efecto este Tribunal observa, que al folio 34 del presente expediente, se observa Punto de Información, de fecha 22-07-2008, Agenda N° 0018, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR (sic) al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en el cual se desprende del punto 1 ‘Ticket alimentación: ‘ESTUDIAR LA POSIBILIDAD DE MANTENER EL MONTO, TRANSFORMANDO EL CONCEPTO’. (…) En tal sentido, con alcance al precitado punto de cuenta, se informa que este instituto denominará al beneficio socioeconómico de cesta ticket para todo su personal jubilado y pensionado desde el 01/08/2008 como AYUDA ECONÓMICA-SOCIAL, POR UN MONTO DE CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES (Bs. F 483,00) mensual no sujeto a variación’.
De lo mencionado se tiene que la Administración reconoció el beneficio del Ticket de Alimentación, para los jubilados y pensionados, cambiando posteriormente el concepto a ‘Ayuda económica-social’, por un monto de CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍAVRES (Bs. F 483,00).
Ahora bien, siendo que el denominado ticket de alimentación es un beneficio de carácter alimentario sin incidencias en el sueldo o el salario –según sea el caso-, el mismo resulta susceptible de ser negociado o acordado dentro de la jubilación, y en tal razón ser reconocido para mantenerse como añadido o como plus para los jubilados; sin embargo, en el caso de autos se observa, que la Administración acordó ‘mantener el beneficio…’ (lo cual conforme lo anterior resulta probable), ‘… transformando el concepto…’. Es el caso que dicho beneficio puede ser mantenido a los jubilados (siempre que se cuente con la capacidad presupuestaria) toda vez que no resulta contra legem; sin embargo, al variar el concepto se convierte en un pago dinerario mensual que pasaría a formar parte del sueldo (o pensión en el presente caso) y que si desnaturalizaría lo expresamente previsto en la Ley para el cálculo de la pensión de jubilación, con el agravante que igualmente se desnaturalizaría el carácter compensatorio de dicho beneficio el cual ha de ser calculado sobre la base de la unidad tributaria, pretendiendo convertirlo en un monto fijo con lo cual se alteraría el fin para el cual fue creado. Señalado lo anterior y visto que se trata de un concepto que podría ser regulado por las partes o reconocido por el pagador (Administración) como proveniente de los derechos del jubilado, no resulta ajustado, pertinente y por el contrario, resultaría contra legem, modificar la naturaleza y fin del concepto, razón por la cual debe ordenarse sea cancelado de la misma manera, forma y condiciones en que se liquida a los funcionarios activos; es decir, a través de los respectivos Ticket de Alimentación.
Ahora bien, y siendo el pago del monto de la jubilación y de los beneficios adjuntos a esta una obligación que debe ser cumplida mes a mes, el derecho a solicitar dichos pagos es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido, y en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el pago de los ticket de alimentación, sólo puede ordenarse a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Por tanto, en virtud de que el querellante interpuso el presente recurso el 31 de octubre de 2008, este Juzgado entiende que el ajuste de su pensión de jubilación debe realizarse a partir del 31 de julio de 2008, es decir, tres meses antes de la interposición del presente recurso, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al pago del beneficio los meses. Así se decide.
En cuanto a la Caja de Ahorros, el actor señala que este beneficio consiste en el aporte patronal de del 10%, el 15% o el 20% del monto de la jubilación, estando previsto tal derecho en el Contrato Marco de Empleados. A tal efecto se indica:
El artículo 140 de la Ley de Cajas de Ahorros y Fondos de Ahorro, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.611 de fecha 16 de enero de 2003, establece que las cajas de ahorros se disuelven o se liquidan ‘4. Por extinción o cesación de la empresa u organismo donde presten sus servicios los asociados’, como en efecto sucedió en el presente caso, al liquidarse y suprimirse FONDUR (sic) se extinguió la Caja de Ahorro de dicho organismo, de manera que al pasar la nómina de jubilados de FONDUR (sic) al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, es potestativo de los jubilados de FONDUR (sic) asociarse o no a la Caja de Ahorros de dicho Ministerio. Así, las Cajas de Ahorros dependen de la voluntad de sus afiliados, siempre que exista a su vez el órgano o ente, de forma tal que al haberse verificado la extinción de FONDUR (sic) en consecuencia se extingue su Caja de Ahorros y al transferirse el personal activo o pasivo al Ministerio, y existiendo en ese Ministerio una Caja de Ahorros propia, el personal es libre de asociarse a esta Caja, en los mismos términos y condiciones que el personal del Ministerio respectivo sin que por ello se materialice la violación de derecho alguno, y así se decide.
En lo referente a la Bonificación Especial Anual, señala la recurrente que dicho beneficio fue otorgado y disfrutado desde 1981, el cual consiste en 90 días de salario integral, otorgado al personal fijo, extensivo a jubilados, pensionados y contratados, y que las cuotas anuales a ser canceladas por los beneficiarios del plan vivienda del Instituto, son a cargo de la referida bonificación; en lo relativo al Bono Único Extraordinario, expresa que el mismo consiste en un pago reiterado de 60 días de salario integral, el cual se otorga al personal jubilado desde el año 2001, siendo declarado y reconocido como derecho adquirido en Resolución de la Junta Liquidadora, Punto 05, del 28-03-07 (sic), por lo que la omisión en el pago de dicho beneficio vulnera su condición de derecho laboral adquirido; Al efecto se observa:
Si bien es cierto, la jubilación es un derecho y un beneficio destinado a garantizar el sostenimiento de la calidad de vida de una persona que dedicó su vida al trabajo, y por su carácter de derecho social constitucionalmente protegido debe ser respetado y amparado, también es cierto, tal y como se señaló ut supra, que el régimen legal para su otorgamiento, el contenido del beneficio y los derechos de sus beneficiarios se encuentran previstos en la ley por expreso mandato constitucional. De manera que, es absolutamente lógico que aquellos beneficios otorgados de manera volitiva por la Administración en materia de jubilaciones y pensiones que no están previstos en la ley, se encuentren sujetos a determinadas circunstancias fácticas que no pueden ser dejadas de lado, y que en todo caso deben ser analizadas y sopesadas al momento de estudiar la posibilidad de mantenerlas en el futuro.
Así, entre las atribuciones de la Junta Liquidadora de FONDUR (sic) está la de determinar los beneficios socio-económicos a otorgarse con ocasión del proceso de supresión y liquidación previa aprobación del Ministro del Poder Popular con competencia de Vivienda y Hábitat (artículo 5 numeral 10 del Decreto de Supresión y Liquidación de FONDUR (sic)), de tal manera, que si bien es cierto los referidos bonos fueron otorgados al personal activo de FONDUR (sic), siendo extensivo al personal jubilado y pensionado, no es menos cierto que estos fueron otorgados en virtud de la naturaleza propia del organismo, es decir, el Bono Único Extraordinario se otorgaba en razón de haberse adicionado al Fondo la misión de construcción directa de viviendas, por lo tanto dicho bono era otorgado en razón una actividad propia del Ente, adicional al hecho que dicho bono se encontraba sujeto a su aprobación y disponibilidad presupuestaria, razón por la cual debe ser negado dicho pedimento y así se decide.
En el mismo sentido fue otorgado el Bono Especial Anual, el cual –a decir de la actora- estaba destinado al pago de la cuota anual de los créditos hipotecarios otorgado por el FONDO a sus empleados. Así la continuidad de dichos pagos dependía no sólo de la capacidad presupuestaria del ente, sino de la existencia misma del ente. Siendo ello así, y al ser suprimido el mismo, mal podrían mantenerse tales beneficios, es por lo que a consideración de este Juzgado el hecho de no haber mantenido el pago de dichos bonos como parte de la pensión de jubilación no vulnera derecho alguno, y así se decide.
Adicionalmente a ello se tiene que dicho bono era otorgado a todo el personal activo y jubilado de FONDUR (sic), sin que estuviere circunscrito o limitado a la preexistencia de un préstamo hipotecario, lo cual resultaría además a todas luces discriminatorio.
Señala que no se reconoció el derecho al ajuste de los montos de jubilación o pensión por aplicación del salario integral, el cual consiste en la aplicación del Factor 1:50 sobre las jubilaciones o pensiones percibidas y que se constituye en la base para el eventual ajuste de los montos por jubilación o pensión, así como para calcular los bonos y otros pagos, en tal sentido se observa:
La Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 7, que para el cálculo de la pensión de jubilación se toma en cuenta el sueldo mensual del funcionario, el cual está integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, asimismo el artículo 15 del Reglamento señala que la remuneración a los fines del cálculo de la pensión de jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones de antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos, de manera que la pensión de jubilación se calcula sólo en base a los conceptos señalados y no sobre el denominado sueldo integral.
Del mismo modo debe señalar este Tribunal, que a diferencia de lo expuesto por la parte actora, de acuerdo a lo previsto en la Ley, la pensión de jubilación se calcula de acuerdo al sueldo básico, las primas de antigüedad y servicio eficiente, sin que deba o pueda ser calculado en base a todos los ingresos que pudieran corresponder a un cargo determinado por concepto de sueldos y otros conceptos distintos a los señalados en la ley. En el mismo sentido, no puede obviarse que la pensión de jubilación no constituye salario, ni se calcular en base a las previsiones que la Ley Orgánica del Trabajo establece con relación al salario. Así se decide.
La parte actora expresa que el otorgamiento de los beneficios de Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales y Póliza de Seguros Funerarios, así como el Servicio Médico Odontológico, Plan de Vivienda, fue una obligación contraída por el Fondo al aprobar al aprobar el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de conceder a los jubilados y pensionados dicho beneficio en los mismos términos en que se acordó para el personal activo, en tal sentido señala:
En la audiencia definitiva celebrada por este Juzgado en fecha 22 de abril de 2009 en un caso idéntico al analizado (folio 122 y su vuelto y 123 del expediente Nro. 08-2356), el Juez realizó una serie de preguntas a la parte recurrida, entre las cuales se encuentran las referidas al H.C.M (sic), las cuales textualmente quedaron redactadas de la siguiente manera: 3.- ¿Al personal activo del Ministerio la Póliza de H.C.M. (sic) es exclusivamente para el personal o se traslada también los beneficios a otros familiares del personal? CONTESTÓ: Sí, se traslada a sus familiares. ¿A quienes específicamente? CONTESTÓ: Hijos, Padres, cónyuges. ¿hijos hasta que edad? ‘No estoy segura’. En ese mismo acto el Juez solicitó a la parte querellada consignara información relacionada con el presente caso, la cual fue consignada a dicho expediente en su debida oportunidad, constante a los folios 125 al 130 del expediente Nro. 08-2356, informando la parte recurrida que ‘en comunicación de fecha 11 de marzo de 2009, emanada de la Oficina de Recursos Humanos, se solicitó a la empresa Aseguradora Seguros Horizonte, C.A.’, la inclusión por vía de excepción en la póliza a los ascendientes de los jubilados para que los cubriera hasta la edad de ochenta y cinco (85) años, y así garantizarles el derecho a la salud; señalando igualmente que la póliza de H.C.M. (sic) ampara a los descendientes de los jubilados y pensionados hasta los 25 años, incluyendo el servicio médico odontológico.
Al respecto debe indicar este Tribunal que el reconocimiento y pago de beneficios como el analizado, y el resto de los beneficio señalados por la recurrente como recibidos de forma permanente, depende de la existencia de la disponibilidad presupuestaria del órgano o ente que los otorga, además de depender de la compañía aseguradora, de la prima exigida y otros elementos que pueden determinar la variabilidad del beneficio; sin embargo, en el caso de autos se desprende que a la recurrente como jubilada de FONDUR (sic), le fueron reconocidos tales pedimentos en los mismos términos que se acordó al personal del Ministerio al cual fue adscrito el personal, inclusive al personal jubilado del mismo, que a la sazón son similares a los exigidos por la parte actora, razón por la cual no se configura la violación alegada, y así se decide.
Es por lo anterior que a consideración de este Juzgado, la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nro. 43 de fecha 18 de julio de 2008, no vulnera el principio de progresividad e intangibilidad de los beneficios socio-económicos, ni el derecho de los jubilados del FONDUR (sic) a mantener los beneficios socio-económicos otorgados a favor del personal jubilado y pensionado de FONDUR (sic). Así se decide”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En este orden, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2009, contra la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, al presente procedimiento, establecía lo siguiente:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, desde el día 15 de marzo de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 15 de abril de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de marzo de 2010 y los días 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14 y 15 de abril de 2010.

De lo anterior se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo tanto, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2009, por la representación judicial de la parte demandante. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere el desistimiento del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, conforme al cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Ahora bien, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 mayo de 2004 (caso: C. VG. Bauxilum C.A.), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta, que se encuentra prevista el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente; criterio que fue ratificado en la señalada decisión N° 150 de misma Sala de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:

“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso. ‘C. VG. Bauxilum, C.A. lo que sigue:
(...)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’ )
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible (sic) para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia...” (Destacado de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Ello así, aprecia esta Corte que en el caso de autos el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderados Judiciales de la ciudadana Ana Teresa García De Cisneros contra el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.

En atención a lo expuesto, se evidencia que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) se constituyó como un fondo con personalidad jurídica y patrimonio propio, autónomo e independiente, adscrito al Ministerio de Hacienda y posteriormente al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, cuya liquidación fue ordenada mediante Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, por tanto, le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, conforme al cual toda sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, deberá ser consultada por el Tribunal Superior competente, en concordancia, con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Así se declara.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vista la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos del recurso de apelación interpuesto, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que este Órgano Jurisdiccional deberá revisar el mismo con relación a aquellos aspectos que hayan resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por el órgano recurrido, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia N° 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso ya se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por tanto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

En tal sentido, el Juez de instancia declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, concediendo únicamente el pago referente al beneficio de alimentación “…a partir del 31 de julio de 2008…”.

Ahora bien, al revisarse el pronunciamiento del Juzgado A quo en relación al concepto, se evidencia que resolvió lo siguiente:

“…se tiene que la Administración reconoció el beneficio del Ticket de Alimentación, para los jubilados y pensionados, cambiando posteriormente el concepto a ‘Ayuda económica-social’, por un monto de Bs. F 483,00.
Ahora bien, siendo que el denominado ticket de alimentación es un beneficio de carácter alimentario sin incidencias en el sueldo o el salario –según sea el caso-, el mismo resulta susceptible de ser negociado o acordado dentro de la jubilación, y en tal razón ser reconocido para mantenerse como añadido o plus a los jubilados; sin embargo, en el caso de autos se observa, que la Administración acordó ‘mantener el beneficio…’ (lo cual conforme lo anterior resulta probable), ‘… transformando el concepto…’. Es el caso que dicho beneficio puede ser mantenido a los jubilados (siempre que se cuente con la capacidad presupuestaria) toda vez que no resulta contra legem; sin embargo, al variar el concepto se convierte en un pago dinerario mensual que pasaría a formar parte del sueldo (o pensión en el presente caso) y que si desnaturalizaría lo expresamente previsto en la Ley para el cálculo de la pensión de jubilación, con el agravante que igualmente se desnaturalizaría el carácter compensatorio de dicho beneficio el cual ha de ser calculado sobre la base de la unidad tributaria, pretendiendo convertirlo en un monto fijo con lo cual se desnaturaliza el fin para el cual fue creado. Señalado lo anterior y visto que se trata de un concepto que podría ser regulado por las partes o reconocido por el pagador (Administración) como proveniente de los derechos del jubilado, no resulta ajustado, pertinente y por el contrario, resultaría contra legem, modificar el concepto, razón por al cual debe ordenarse sea cancelado de la misma manera, forma y condiciones en que se liquida a los activos; es decir, a través de los respectivos Tickets de Alimentación, y así se decide.
Ahora bien, y siendo el pago del monto de la jubilación y de los beneficios adjuntos a esta una obligación que debe ser cumplida mes a mes, el derecho a solicitar dichos pagos es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido, y en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el pago de los ticket de alimentación, sólo puede ordenarse a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Por tanto, en virtud de que el querellante interpuso el presente recurso el 17 de octubre de 2008, este Juzgado entiende que el pago del ticket de alimentación debe realizarse a partir del 31 de julio de 2008, es decir, tres (03) meses antes de la interposición del presente recurso, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al pago del beneficio los meses anteriores a la fecha antes señalada, y así se decide…”.

De lo anterior, se desprende que el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, cambió el beneficio de alimentación (tickets de alimentación) que venían percibiendo los funcionarios activos y jubilados en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), por la modalidad de “ayuda económica social”, consistente en la asignación de un monto equivalente a cuatrocientos ochenta y tres Bolívares Fuertes (Bs.F.483,00).
Contra tal actuación, se pronunció el Juzgado A quo y consideró que el proceder de la Administración Pública habría desnaturalizado el carácter compensatorio del verdadero concepto, por lo que partiendo de esa premisa, condenó su pago a partir del 31 de julio de 2008 (Vid., dispositiva del fallo), en los mismos términos como era percibido por el personal activo del Fondo recurrido, es decir, a través de los tickets de alimentación.

Al respecto, debe indicarse que la reciente doctrina jurisprudencial, ha establecido que el pago de dicho concepto, por responder a la previsión expresa del beneficio de alimentación, no reviste carácter remunerativo, debiendo cancelarse sólo con ocasión de la prestación efectiva del servicio.

Por ello, el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004, aplicable al caso de autos rationae temporis, estatuye que:

“Artículo 2.- A los efectos de cumplimiento de esta Ley, los empleadores de sector público o del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo”.

Asimismo, el artículo 5 eiusdem expresa:

“Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipulo lo contrario:
Parágrafo Primero: en caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un cupón o tickets, o una carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T)”.

Por su parte, el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Alimentos para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28 de abril de 2006, prevé que:

“Artículo 14.- Trabajadores y trabajadoras beneficiarios. Los trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario normal mensual que no exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos son beneficiarios de la ley de alimentación para los trabajadores, siempre que laboren para empleadores o empleadoras con veinte (20) o más trabajadores y trabajadoras. Para la determinación del número de trabajadores y trabajadoras se incluirán los aprendices”

De lo anterior, puede inferirse que el referido concepto no forma parte del salario base devengado por los trabajadores, en este caso, el pretender reconocerle este derecho, tal como lo acordó el Iudex A quo, implicaría desnaturalizar el propósito y fin para el cual se creó en la Ley, cancelado a través de los tickets de alimentación a los funcionarios públicos por jornada de trabajo efectiva.

Ahora bien, aplicando las anteriores premisas al caso sub iudice, esta Alzada no observa en autos que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) haya suscrito convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos unilaterales, con los trabajadores adscritos al referido Fondo. Por lo tanto, al no aportar la parte accionante elementos de convicción fehaciente referidos al beneficio de alimentación por un monto mensual de cuatrocientos treinta Bolívares que le permitan a esta Corte constatar que el beneficio fuera otorgado de manera efectiva a los jubilados, resulta contradictorio que el Juzgado A quo haya ordenado la restitución del concepto en los mismos términos en como venían percibiéndolos antes de la supresión y peor aún, que esa condenatoria haya sido acordada con fecha anterior a la supuesta lesión, vale decir, 31 de julio de 2008 (lesión de data 1º de agosto de 2008).

Al ser ello así, mal pudo condenarse el pago del bono alimenticio, pues quedó demostrado en autos, que el reconocimiento del beneficio a favor de los jubilados, fue efectuado de manera interna por el Fondo recurrido y no por medio de formas vinculantes dentro del marco jurídico, que en tal caso, habría podido obligar al Ministerio absorbente a su continuidad en el pago. Por lo que esta Corte Revoca Parcialmente el fallo al no ajustarse a derecho el referido pronunciamiento.

En virtud de los planteamientos anteriormente expuestos, esta Instancia Jurisdiccional, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto y conociendo en Consulta REVOCA PARCIALMENTE, la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo, de fecha 22 de mayo de 2009, sólo en lo que respecta al concepto del beneficio de alimentación (cesta ticket), dejando a salvo el pronunciamiento efectuado con respecto a los demás conceptos. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2009, por el Abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los Abogados Alexis Pinto y Gustavo Urdaneta actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ANA GARCÍA DE CISNEROS contra el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA PARCIALMENTE el fallo apelado.

Publíquese, déjese copia de la presente decisión, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2009-001296
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc,