TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001174

En fecha 20 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS10 CA1299-11 de fecha 11 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Gerson Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 90.706, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana OLGA MERCEDES CHACÓN MORILLO contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 4 de octubre de 2011, el recurso de apelación ejercido en fecha 24 de febrero de 2011, por el Abogado Hely Galavis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 82.533, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de febrero de 2010, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 24 de octubre de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 9 de noviembre de 2011, el Abogado Hely Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 10 de noviembre de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación, el cual venció en fecha 17 de noviembre de 2011.

En fecha 17 de noviembre de 2011, el Abogado Gerson Rivas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 21 de noviembre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 7 de febrero de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 29 de febrero de 2012, el Abogado Gerson Rivas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 9 de abril de 2012, venció el lapso de ley otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 1º de abril de 2009, el Abogado Gerson Rivas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Olga Mercedes Chacón Morillo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Expuso que, “Mi representada ingresó a prestar servicios en la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del Estado (sic) Miranda, adscrita a la Gobernación del mencionado estado, con el cargo de Asistente Administrativo III, en fecha 01 de mayo de 2002, y posteriormente en fecha 01 de septiembre de 2005, le fue otorgado nombramiento…”.

Que, “En fecha 15 de febrero de 2006, ingresó a prestar servicios en la Comisión de Ambiente del estado Miranda, adscrita a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, con el cargo de Coordinador (…) Todo transcurrió de manera normal, hasta el mes de diciembre de 2008, cuando el ciudadano Gobernador electo, una vez posesionado del cargo, decidió remover a mi patrocinada, como se evidencia de la Resolución Nº 0828, de fecha 22 de diciembre de 2008…”.

Señaló que, “…nos encontramos en un supuesto en donde la condición de salud de la funcionaria exigía su tutela por parte del Estado, bien sea a través de su permanencia en el cargo, o su reubicación en otro, cualquiera que fuera la calificación del cargo que ocupaba, toda vez que, por la condición de salud de la recurrente, existía un bien jurídico que debía tutelarse y era la vida de la funcionaria. Es así, como la recurrente para el momento de su ilegal egreso de la Administración, presenta el siguiente diagnóstico: 1. TIROIDECTOMÍA PREVIA POR BOCIO 2. NÓDULO TIROIDEO RECIDIVANTE 3. TIROIDITIS SUBAGUDA 4. SOBREPESO 5. ANSIEDAD…” (Mayúsculas del original).

Alegó que, “La administración incurrió en un falso supuesto de derecho al interpretar y aplicar erróneamente, el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para sostener que el cargo que ocupaba la recurrente era un cargo de confianza (…) De los supuestos previstos en la citada norma se desprende que el cargo que ocupaba la accionante no se subsume en ninguno de los referidos supuestos, toda vez que, la misma no laboraba en el despacho de la máxima autoridad del Gobierno Estadal o de sus direcciones generales, sino en la Comisión de Ambiente, la cual además tiene una función social y no política o de dirección…”.

Que, “…el establecimiento de un cargo de confianza, no es producto de la voluntad arbitraria del funcionario que ejerce la gestión en materia funcionarial, sino el resultado del: i) establecimiento del cargo respectivo en los instrumentos administrativos correspondientes (Reglamento); ii) que la inclusión obedezca a la especial naturaleza de sus funciones en los supuestos previstos legalmente…”.

Manifestó que, “La Resolución No. 0828, incurre en un falso supuesto de hecho al sostener erróneamente dos (2) premisas, a saber: 1. Que la recurrente no era funcionaria de carrera: Previo a su designación como ´COORDINADORA EN LA COMISIÓN DE AMBIENTE´, la recurrente prestó servicios por varios años en FUNDAMIRANDA (sic), ente adscrito al estado Miranda, (…) recibido el nombramiento como funcionario en la Administración del Estado, existió una continuidad en la prestación de servicios en la Gobernación del estado Miranda, ya que FUNDAMIRANDA (sic), es un ente creado por aquel (…) Por lo que esta continuidad debió ser estimada y considerada como un elemento que demuestra la cualidad, capacidad y voluntad de la recurrente de desempeñarse como funcionario público de carrera, con antecedentes de servicios y méritos en el mismo ente. (…) 2. Que la recurrente realizaba labores que pueden ser calificadas de un cargo de confianza: El acto administrativo impugnado, en el tercer ´CONSIDERANDO´ atribuye erróneamente a nuestra representada, la realización de actividades que no estaban contempladas en las funciones que realizaba, como podemos evidenciar de una simple lectura de su contenido que señala: ´Que conforme a los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ejercer un cargo de confianza, el aludido ciudadano ostenta la condición de funcionario de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN´. Lo cierto es que nuestra (sic) representada ejercía las siguientes funciones: Llevar el registro de personal, hacer la programación de cursos de capacitación, hacer el control de los proyectos de ejecución. En conclusión, la Administración estima erróneamente que la recurrente no era funcionaria de carrera, y que las funciones que ésta ejercía, -que no menciona-, eran subsumibles en el referido artículo 21, todo ello a los fines de afirmar que la recurrente ocupaba un cargo de confianza y era funcionario de libre nombramiento y remoción, afirmando en consecuencia, unos hechos que son falsos, lo cual arroja la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado…”. (Mayúsculas del original).

Arguyó con relación a la acción de amparo cautelar interpuesta, que, “…con relación al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, se desprende del hecho que la funcionaria fue removida y retirada de la Administración, sin considerar su grave estado de salud, vulnerando en consecuencia su derecho a la salud y a la vida. (…) En cuanto al requisito del periculum in mora, o presunción de daño no reparable por la sentencia definitiva, ha establecido la citada jurisprudencia que el mismo se satisface con la prueba de la presunción de buen derecho, toda vez que, de la constatación de la violación o amenaza de lesión de algún derecho constitucional, surge el deber ineludible del sentenciador, actuando en ejercicio de la jurisdicción constitucional, de evitar la continuidad o lesión de los derechos y garantías constitucionales del justiciable, en este caso del derecho a la vida…”.

Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta, señaló que “…Es evidente que la ejecución del acto recurrido comportará al accionante severos daños no reparables con la sentencia definitiva, puesto que, para el presente es difícil contar con los recursos que le permitan hacer frente al tratamiento de su enfermedad, la cual se ha agravado por el estado de angustia y necesidad…”.

Finalmente, solicitó que se “…declare con lugar el presente recurso y en consecuencia, la Nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0828 de fecha 22 de diciembre de 2008, emitida por el Gobernador del estado Bolivariano de Miranda. Que como consecuencia de ello, se ordene la inmediata reincorporación de la ciudadana OLGA MERCEDES CHACÓN MORILLO, (…) en un cargo de igual o similar jerarquía. Se ordene el pago de los sueldos y beneficios dejados de percibir durante el procedimiento (…) se ordene el reembolso de los gastos en medicinas, estudios y tratamiento que han sido sufragados por mi representada…”. (Mayúsculas del original).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 18 de febrero de 2010, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“…Determinada la competencia de este Tribunal Superior para conocer de la presente querella, le corresponde emitir su pronunciamiento, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Alegó la parte querellante, que la Resolución que decidió su remoción y retiro del cargo que desempeñaba como Coordinadora, adscrita a la Comisión de Ecología y Ambiente, de la Gobernación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, está viciada de nulidad por vulnerar los derechos constitucionales a la vida y a la salud, incurrir en falso supuesto de hecho y de derecho, lesionar la estabilidad provisional que detenta y, además, constituye un acto administrativo de ilegal ejecución; ya que fue dictado bajo la supuesta consideración de que el cargo que ejercía era de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual niega.
Por otra parte el representante judicial del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, rechazó los alegatos de la querellante, toda vez que considera que la Resolución recurrida no adolece de los vicios denunciados por la accionante, por cuanto su remoción y retiro se produjo por ejercer un cargo calificado como de confianza, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, a los efectos de determinar la existencia o no de los vicios alegados por la parte querellante, resulta necesario, en primer término, analizar la denuncia efectuada sobre la violación de los derechos constitucionales a la vida y a la salud, consagrados en los artículos 43 y 83 de la Constitución Nacional.
Al respecto, la querellante expresó, que cuando fue removida y retirada de su cargo presentaba problemas de salud, en especial, el siguiente diagnóstico médico: ´1. TIROIDECTOMIA PREVIA POR BOCIO. 2. NODULO TIROIDEO RECIDIVANTE. 3. TIROIDITIS SUBAGUDA. 4. SOBREPESO. 5. ANSIEDAD´ y, por ello, considera que su situación de enfermedad exigía la tutela del Estado, mediante su permanencia en el cargo o su reubicación en otro, pues en definitiva, se trataba de su vida.
Asimismo, indicó, que ha ameritado de un tratamiento médico altamente especializado y costoso, el cual debió ser sufragado por la empresa de seguros, sin embargo, a consecuencia de su egreso de la Administración Estadal, ha tenido que costearlos con gran esfuerzo.
Ahora bien, frente a estos planteamientos, debe precisar este Tribunal Superior, que el derecho constitucional a la salud reconocido en el artículo 83 de la Constitución Nacional, por ser un derecho social fundamental, el Estado se encuentra en la obligación de garantizarlo como parte del derecho a la vida, el cual se encuentra igualmente consagrado en el artículo 43 ejusdem; lo que implica no sólo la promoción y desarrollo de políticas orientadas a elevar la calidad de vida de los ciudadanos, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios; sino también su promoción, defensa y el cumplimiento de las medidas sanitarias y de saneamientos que establezca la Ley. Asimismo, el derecho a la vida por ser inviolable, exige del Estado su protección en todas aquellas situaciones en que las personas se encuentren sometidas a su autoridad.
En este orden de ideas, se observa, que la parte querellante pretende acreditar dichas violaciones, a través de: i) Certificados de incapacidad emitidos en fecha 2 de julio de 2008, por el Dr. Baltasar Vielma, médico psiquiatra adscrito al Hospital Horacio Almeida del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante los cuales incapacita a la querellante para laborar los siguientes períodos: del 15 de mayo de 2008 al 22 de mayo de 2008 y del 29 de mayo de 2008 al 12 de junio de 2008, por presentar reacción de estres laboral; ii) Informes médicos de fechas 9 de abril de 2007 y 6 de febrero de 2009, suscrito por el Dr. Roberto Vargany, médico cirujano general y cardiovascular del Hospital de Clínicas Caracas, en los cuales se indica que la accionante presenta insuficiencia venosa; ii) Informes médicos de fechas 23 de enero de 2008 y 15 de mayo de 2008, suscritos por el Dr. Jesús Ayala Landa, médico endocrinólogo del Centro Caracas, señalando que la querellante presentaba: Tiroidectomía previa por bocio, nódulo tiroideo recidivante, tiroiditis subaguda, sobrepeso, hipercolesterolemia y síndrome de ansiedad y iii) Informe médico del estudio eco tiroideo que le fue practicado por el Dr. Enrique Manusia del Servicio de Diagnóstico de Imágenes del Hospital de Clínicas Caracas, el cual concluye la existencia de una condición post-lobectomía derecha con remanente tiroideo y enfermedad multinodular.
De las referidas probanzas, se colige, que la querellante padecía problemas de salud y, por ello, ameritó reposo médico en diversas oportunidades. Sin embargo, es evidente, para la fecha en que fue removida y retirada de su cargo, dichas afecciones eran preexistentes.
Además, en lo que respecta a los reposos médicos concedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, éstos fueron respetados por la Administración Estadal, observándose que los mismos concluyeron el 12 de junio de 2008, es decir; 6 meses y 24 días con anterioridad a la fecha en que la Resolución impugnada fue notificada a la recurrente (5 de enero de 2009), todo lo cual permite concluir que el órgano querellado respetó el cumplimiento de estos reposos médicos y con ello el derecho a la salud y a la vida de la querellante, pues su egreso se produjo con posterioridad.
Por otra parte, si bien es cierto que la querellante padece varias afecciones de salud las cuales requieren constante tratamiento médico, no es menos cierto que éstas se agudizan en determinados momentos y le impiden ejercer las funciones inherentes a su cargo.
No obstante, esa situación no la hace inmune de ser removida y retirada de la Administración, siempre y cuando ésta actúe dentro de los parámetros establecidos en la Constitución Nacional y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este sentenciador considera que el Estado Bolivariano de Miranda, a través de su máxima autoridad, no vulneró los derechos constitucionales de la querellante referidos a la vida y la salud, por lo que resulta forzoso desechar la pretendida solicitud de nulidad efectuada por la parte accionante. Así se declara.
En relación al vicio de falso supuesto señaló, que la Resolución recurrida establece que no era funcionaria de carrera y que realizaba labores de confianza, lo cual, a su decir, es falso, pues afirma ostentar esa condición y manifiesta que su nombramiento en el cargo de Coordinadora fue producto de un ascenso por su rendimiento, capacidad y permanencia en la Administración Estadal Descentralizada. Asimismo, sostuvo que se le atribuyó la realización de actividades que no estaban contempladas en sus funciones como Coordinadora, toda vez que, sólo llevaba el registro del personal, realizaba la programación de los cursos de capacitación y efectuaba el control de los proyectos en ejecución.
En otro orden de ideas, sostiene que el acto incurre en falso supuesto de derecho, porque la Administración interpreta y aplica erróneamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por las siguientes razones: i) porque no laboraba en el despacho de la máxima autoridad del Gobierno Estadal o de sus Direcciones Generales, sino en la Comisión de Ambiente, la cual tiene una función social y no política o de dirección; ii) porque dentro de las funciones que ejercía como ´Coordinadora´, no figuran las actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras; iii) porque la Resolución impugnada no indica en qué Reglamento Orgánico, se encuentra tipificado el cargo que ocupaba, ni cuáles eran las funciones de su cargo que se subsumían en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
A los fines de determinar la procedencia de alguna de las modalidades del vicio de falso supuesto, estima necesario este Tribunal Superior, realizar algunas consideraciones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera los que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio sólo por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo del Estado, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.
Ahora bien, debe señalarse que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción y, otra, la condición del cargo que éste desempeñe, que puede ser de carrera, de alto nivel o confianza, siendo estos dos últimos desempeñados por cualquier tipo de funcionario y, los primeros, sólo por funcionarios de carrera.
Expresión de lo expuesto es el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone:
´(…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño´.
La referida disposición constitucional consagra, como regla general, la carrera administrativa para los funcionarios públicos, estableciendo algunas excepciones a la misma, entre ellas, los cargos de libre nombramiento y remoción.
Por lo tanto, se presume que salvo prueba en contrario, todo funcionario público ostenta la condición de carrera y, en razón de ello, el organismo que alegue que un funcionario ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, le corresponde probar su exclusión de la carrera administrativa, demostrando a través de pruebas pertinentes, la condición de libre nombramiento y remoción de sus funcionarios, bien sea por el alto grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por éstos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes; que sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras o por la jerarquía del cargo.
Así las cosas, en el caso bajo análisis, se aprecia que, según afirmaron ambas partes, el cargo desempeñado por la querellante para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro era el de Coordinadora adscrita a la Comisión de Tecnología y Ambiente de la Gobernación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda.
Según se desprende de la Resolución Nº 0828, de fecha 22 de diciembre de 2008, recurrida ante esta instancia, en la cual se decidió la remoción y retiro de la querellante, se empleó como fundamento normativo los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para calificar al referido cargo como de confianza y atribuirle la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción a la querellante, sin hacer mención alguna a las funciones inherentes al cargo que desempeñaba.
En este orden de ideas, una vez efectuada la revisión y análisis de las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar si la naturaleza de las funciones que ejercía catalogaban al cargo de Coordinadora como de confianza y, por ende, de libre remoción por parte del Gobernador del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, este sentenciador observa lo siguiente:
Riela en los folios 74 al 76 de la pieza Nº 1 del expediente judicial, documental promovida por el apoderado judicial del referido ente político territorial, con la intención de demostrar que el cargo de Coordinadora ejercido por la querellante, es un cargo de confianza.
Ahora bien, en la aludida documental se establecen las funciones, actividades y/o tareas del cargo de Coordinador de la Dirección General de Ecología y Ambiente, el perfil de éste y las responsabilidades que le son inmanentes.
No obstante, aprecia quien aquí decide, que si bien es cierto que la referida prueba instrumental, por emanar de un órgano de la Administración Pública constituye un documento administrativo que goza de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario; no es menos cierto, que no es idónea para demostrar la naturaleza de las funciones que califican al cargo que desempeñaba la querellante como de confianza, por cuanto la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, en virtud de lo cual, debe desecharse la referida prueba. Así se declara.
Por otra parte, en las actas que conforman el expediente administrativo de la querellante, no encuentra este Órgano Jurisdiccional indicio alguno que permita afirmar que las funciones desempeñadas por la querellante revestían un alto grado de confidencialidad en la Comisión de Ecología y Ambiente de la Gobernación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, dependencia a la cual estaba adscrita; ni mucho menos que comportaran, principalmente, la realización de actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, para catalogar al cargo de Coordinador que ejercía la querellante, como de confianza, en los términos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Tampoco, comparte este sentenciador la calificación sobrevenida efectuada por el apoderado judicial del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, al considerar que el cargo de Coordinador que detentaba la querellante, es equivalente al de Director y, por ello era de confianza, toda vez que el cargo de Director está calificado en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como un cargo de alto nivel, en virtud de su ubicación jerárquica dentro de la estructura organizativa de un determinado organismo.
En consecuencia, al no estar debidamente acreditado en autos que la accionante realizaba funciones que pueden calificar el cargo por ella detentado como de confianza, pues la Administración no lo demostró fehacientemente al dictar la Resolución recurrida, ni en el transcurso del presente proceso judicial; considera este sentenciador, que al limitarse el órgano querellado a expresar que procedía a la remoción y retiro de la querellante porque conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo de Coordinadora ejercido por ella era de confianza y, por ello, de libre nombramiento y remoción, partió de un hecho falso, resultando forzoso para este Tribunal Superior, declarar de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad de la Resolución Nº 0828, de fecha 22 de diciembre de 2008, dictada por el ciudadano Henrique Capriles Radonski, en su carácter de Gobernador del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, mediante la cual removió y retiró a la querellante del cargo de Coordinadora, adscrita a la Comisión de Ecología y Ambiente, por estar viciada de falso supuesto de hecho. Así se declara.
A pesar de haberse declarado la nulidad de la referida Resolución, no puede dejar pasar por alto esta instancia judicial, que la querellante alegó haber adquirido la condición de funcionaria de carrera antes de ejercer el cargo de Coordinadora, del cual fue removida y retirada.
Ahora bien, para acreditar sus dichos la accionante refiere que ingresó el 1º de mayo de 2002, a la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del Estado Miranda, con el cargo de Asistente Administrativo III, obteniendo su nombramiento el 1º de septiembre de 2005, lo cual consta en los folios 18 y 19 del expediente judicial.
Pero, esa relación de empleo que mantuvo la hoy querellante con un ente descentralizado funcionalmente del entonces Estado (sic) Miranda, como lo es la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del Estado (sic) Miranda, no era de índole funcionarial sino laboral, lo que impide afirmar que haya adquirido la condición de funcionaria de carrera que alega tener, ello por cuanto ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:
´(…) las relaciones de subordinación que se desarrollan en el seno de las fundaciones estatales no se rigen por los parámetros de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que en su acto de creación exista una disposición expresa que así lo disponga, pues en principio éstas no dictan actos administrativos dirigidos a conducir, gestionar, remover o retirar al personal a su servicio, ello por su propia condición de personas jurídicas de Derecho Privado. El desarrollo de su actividad es eminentemente de carácter privado y ello dota a dicho ente de la capacidad de negociar las condiciones para la prestación de algún servicio o labor -sea ésta intelectual o manual- , al amparo de las normas laborales, civiles o mercantiles vigentes, y no insertarlo, salvo disposición expresa en contrario, en el régimen preexistente en la mencionada ley´. (Sentencia Nº 1171 del 14 julio de 2008. Subrayado de este Tribunal Superior).
Conforme al citado criterio, mal puede calificarse a los trabajadores que ejecutan una labor remunerada bajo dependencia en una fundación estatal como funcionarios públicos, pues ello supondría dotarlos de un status que no poseen y reconocerles un conjunto de derechos y obligaciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, incompatibles con la naturaleza jurídica de la persona que funge como patrono.
De allí que, este sentenciador no comparta que la querellante haya adquirido en la Fundación para la cual prestó sus servicios, la condición de funcionario de carrera y, por tal motivo, no le puede ser reconocida la ´estabilidad provisional´ que alegó detentar, en el supuesto negado de que este Tribunal considerara que su nombramiento en la Gobernación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, se efectuó sin la previa realización de un concurso público. Así se declara.
Aclarado lo anterior, resulta inoficioso emitir pronunciamiento respecto a los demás vicios del acto administrativo invocados por la parte querellante. Así se declara.
En atención a la pretendida reincorporación y pago de los sueldos dejados de percibir, con sus respectivos aumentos, solicitada por la querellante, este Órgano Jurisdiccional acuerda lo peticionado y le ordena al órgano querellado que efectúe la reincorporación de la ciudadana Olga Mercedes Chacón Morillo, titular de la cédula de identidad Nº V-6.162.238, al cargo que desempeñaba como Coordinadora de la Comisión de Ecología y Ambiente, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, así como todos aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, de forma integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara.
En lo atinente a la solicitud de pago de vacaciones, bonificación de fin de año y el beneficio de alimentación, debe señalarse lo siguiente:
La bonificación de fin de año y vacaciones, se generan por la prestación efectiva del servicio cada año calendario, en los términos establecidos en los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
La jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como las de Cortes de lo Contencioso Administrativo, la cual es acogida por este Tribunal, han establecido de manera reiterada que el beneficio de alimentación, el cual es de carácter no remunerativo, sólo debe ser percibido por jornada de trabajo efectivamente laborada, tal como lo preceptúa la Ley de Alimentación para los Trabajadores.
Por lo tanto, al no haber prestado la querellante sus servicios durante el lapso reclamado, resulta improcedente el pago de los pretendidos conceptos. Así se declara.
Respecto a la solicitud de pago de utilidades, debe indicarse, que dicho concepto es propio de las relaciones laborales, entendido éste en los términos del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, como la distribución entre todos los trabajadores de una empresa, de por lo menos, el 15% de los beneficios líquidos obtenidos por ésta al finalizar su correspondiente ejercicio anual.
Por lo tanto, visto que la relación de empleo que vinculó a la querellante con el Estado (sic) Bolivariano de Miranda por órgano de su Gobernación, no se generan utilidades sino una bonificación de fin de año, por ser de índole funcionarial, entiende este sentenciador que, lo solicitado no es el pago de utilidades sino de la bonificación de fin de año a la cual tienen derecho todos los funcionarios públicos y que, en el caso de autos, fue analizado precedentemente. En consecuencia, resulta improcedente el referido concepto. Así se declara.
En relación a la solicitud de pago de las bonificaciones por rendimiento, así como otras remuneraciones extraordinarias correspondientes al cargo que ejercía la querellante, debe precisarse, que no se acredita en autos si éstos bonos exigían algún requisito para su percepción, o si su causación, no requerían la prestación efectiva del servicio, imposibilitándole a este sentenciador conocer la justificación de los mismos, por lo tanto al representar una pretensión genérica e indeterminada, resulta improcedente lo solicitado. Así se declara.
Por otra parte, en lo relativo al pretendido ´(…) reembolso de los gastos en medicina, estudios y tratamiento (…)´ que la querellante tuvo que sufragar luego de su remoción y retiro, por presentar problemas de salud y no disponer del seguro de hospitalización, cirugía y maternidad que poseía en el órgano querellado, lo cual representó un daño a su patrimonio que incluyó ´(…) la venta del medio de transporte que tenía para desplazarse a su residencia (…)´, este sentenciador, luego de efectuar el correspondiente análisis, constató que la parte recurrente no probó la ocurrencia del aludido daño, ni haber incurrido en los referidos gastos, ni la cuantía de éstos, por lo tanto, resulta improcedente lo peticionado. Así se declara.
Asimismo, en cuanto a la solicitud de ´(…) inclusión inmediata en el Seguro Médico (HCM), que otorga la Gobernación del Estado (sic) Miranda a sus empleados, u otro seguro siempre y cuando cubra la recuperación o tratamiento de su enfermedad (…)”, es oportuno señalar, que ordenado como ha sido la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía en la referida Gobernación, ésta debe gozar de todos los derechos inmanentes a los funcionarios públicos, así como todos aquellos beneficios sociales y económicos establecidos por Contratación Colectiva, en consecuencia; se le ordena al órgano querellado que una vez efectuada la reincorporación de la querellante, proceda a incluirla de forma inmediata en el Seguro Médico que disponga el organismo, ello a los fines de evitar que cualquier demora en los trámites administrativos, ocasione algún daño que pueda afectar su derecho a la salud. Así se declara.
Finalmente, este órgano jurisdiccional, ordena de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo con un único experto, a los fines de determinar el monto total adeudado a la querellante, en virtud de los conceptos que le fueron acordados en el presente fallo. Así se declara.
En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara” (Mayúsculas del fallo).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 9 de noviembre de 2011, el Abogado Hely Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Sostuvo que, “…denunciamos que el fallo apelado adolece del vicio de falso supuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil. En primer lugar, el referido vicio se configura de la errada interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República de Venezuela, el cual establece: (…). De lo anterior se desprende que el espíritu, propósito y razón de la norma citada no es otro que el de regular el acceso y promoción de los funcionarios públicos a través de un concurso público que garantice el acceso a la administración pública o la promoción de un funcionario a un cargo de superior jerarquía en igualdad de condiciones para los aspirantes al cargo, y el cual debe estar precedido de un estudio de factibilidad, en virtud de las implicaciones económicas y presupuestarias que el mismo acarrea, lo cual conlleva a que el ente haga una evaluación de los cargos disponibles y de la aludida disponibilidad presupuestaria…”.

Que, “…en el caso que nos ocupa, no podemos considerar a la querellante, como funcionario de carrera, por cuanto esta no accedió al cargo mediante un concurso, y por lo tanto su retiro no está sujeto a ninguna de las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la remoción y posterior retiro de funcionarios de carrera. Por el contrario, de una correcta hermenéutica jurídica de la norma constitucional aducida por el a quo debe concluirse que existen 3 tipos de funcionarios públicos: los de carrera, los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción, supuesto este último en el cual debemos encuadrar a la querellante, por cuanto esta no accedió a la administración pública a través de un proceso electoral, por lo que solicitamos a esta alzada que declare a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción y que como consecuencia de esta condición fue correctamente removida de su cargo…”.

Señaló que, “…el vicio de motivación contradictoria se configura, cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos…”

Alegó que, “…En el presente caso, el vicio se configura, por cuanto en primer lugar, el fallo recurrido estableció por un lado que: ´…los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo del Estado, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia´, para luego establecer que: ´…Por lo tanto, se presume que salvo prueba en contrario, todo funcionario público ostenta la condición de carrera y, en razón de ello, el organismo que alegue que un funcionario ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, le corresponde probar su exclusión de la carrera administrativa, demostrando a través de pruebas pertinentes, la condición de libre nombramiento y remoción, estableciendo finalmente que ´este sentenciador no comparta que la querellante haya adquirido en la fundación para la cual prestó sus servicios, la condición de funcionario de carrera y, por tal motivo, no le puede ser reconocida la estabilidad provisional que alegó detentar´. Argumentos estos los cuales a todas luces resultan contradictorios, por cuanto por un lado se dice que la administración no logró demostrar que el cargo de la querellante detentaba un cargo de confianza, y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, y por otro lado se declara que la querellante no es funcionario de carrera y que en consecuencia no goza de estabilidad…”. (Negrillas y subrayado del original).

Finalmente, solicitó que, “…se anule o en su defecto revoque la sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2010 por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Olga Mercedes Chacón Morillo. Se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación. Se declare SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por Olga Mercedes Chacón Morillo” (Mayúsculas del original).

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 17 de noviembre de 2011, el Abogado Gerson Rivas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, exponiendo los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Sostuvo que, “…Niego el vicio de Falso Supuesto alegado, por cuanto de una simple lectura al fallo apelado, se evidencia de manera diamantinamente clara, que el referido Juzgado Superior en ningún momento establece que mi representada ostente la cualidad de funcionaria de carrera, como temerariamente pretende la parte accionante hacer ver a esta Honorable Corte Contencioso Administrativa…”.

Que, “…niego la existencia del vicio de motivación contradictoria, alegado por la parte hoy apelante, por cuanto se evidencia también de manera muy clara y con el simple ejercicio de una lectura del fallo, que con la argumentación esgrimida en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesto por la representación judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, se pretende desvirtuar el contenido de la mencionada Sentencia, manipulando y tergiversando el orden normativo, el argumento narrativo y razonamiento motivo esgrimido por el Sentenciador, desdibujando su verdadera y correcta interpretación, así como la aplicación que se debe dar al texto de la misma, que no es otra que la recta aplicación del derecho para impartir justicia…”.

Finalmente solicitó que “…el presente escrito sea Admitido, sustanciado, tramitado conforme a derecho y Declarado Con Lugar en la Definitiva…”.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de febrero de 2011, contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

En fecha 18 de febrero de 2010, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en que “…al no estar debidamente acreditado en autos que la accionante realizaba funciones que pueden calificar el cargo por ella detentado como de confianza, pues la Administración no lo demostró fehacientemente al dictar la Resolución recurrida, ni en el transcurso del presente proceso judicial; considera este sentenciador, que al limitarse el órgano querellado a expresar que procedía a la remoción y retiro de la querellante porque conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo de Coordinadora ejercido por ella era confianza y, por ello, de libre nombramiento y remoción, partió de un hecho falso, resultando forzoso para este Tribunal Superior, declarar de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad de la Resolución Nº 0828, de fecha 22 de diciembre de 2008, dictada por el ciudadano Henrique Capriles Radonski, en su carácter de Gobernador del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, mediante la cual removió y retiró a la querellante del cargo de Coordinadora, adscrita a la Comisión de Ecología y Ambiente, por estar viciada de falso supuesto de hecho. Así se declara. (…) En atención a la pretendida reincorporación y pago de los sueldos dejados de percibir, con sus respectivos aumentos, solicitada por la querellante, este Órgano Jurisdiccional acuerda lo peticionado y le ordena al órgano querellado que efectúe la reincorporación de la ciudadana Olga Mercedes Chacón Morillo, titular de la cédula de identidad Nº V-6.162.238, al cargo que desempeñaba como Coordinadora de la Comisión de Ecología y Ambiente, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, así como todos aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, de forma integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara…”.

Asimismo, la Representación Judicial de la parte recurrida, en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó que “…denunciamos que el fallo apelado adolece del vicio de falso supuesto (…) no podemos considerar a la querellante, como funcionario de carrera, por cuanto esta no accedió al cargo mediante un concurso, y por lo tanto su retiro no está sujeto a ninguna de las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la remoción y posterior retiro de funcionarios de carrera. Por el contrario, de una correcta hermenéutica jurídica de la norma constitucional aducida por el a quo debe concluirse que existen 3 tipos de funcionarios públicos: los de carrera, los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción, supuesto este último en el cual debemos encuadrar a la querellante, por cuanto esta no accedió a la administración pública a través de un proceso electoral, por lo que solicitamos a esta alzada que declare a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción y que como consecuencia de esta condición fue correctamente removida de su cargo…”

Del mismo modo, la Representación Judicial de la parte actora, alegó en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, que “…Niego el vicio de Falso Supuesto alegado, por cuanto de una simple lectura al fallo apelado, se evidencia de manera diamantinamente clara, que el referido Juzgado Superior en ningún momento establece que mi representada ostente la cualidad de funcionaria de carrera, como temerariamente pretende la parte accionante hacer ver a esta Honorable Corte Contencioso Administrativa…”

Ahora bien, es menester invocar lo establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00755, de fecha 2 de junio de 2011 (caso: Inversiones Velicomen, C.A.), en relación al vicio de falso supuesto del acto administrativo, estableció:

“(…) el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho. (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006). (…)” (Ver, entre otras, sentencia Nº 0983 del 01 de julio de 2009) (Resaltado de esta Corte).

En efecto, dicho criterio ha sido reiterado recientemente por la mencionada Sala mediante sentencia Nº 01392 de fecha 26 de octubre de 2011 (caso: Jonny Palermo Aponte León) que precisó lo siguiente:

“Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)”. (Resaltado de esta Corte).

Ello así, observa esta Corte que en cuanto a la composición o régimen de cargos de la Administración Pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño…” (Destacado de esta Corte).

De la norma constitucional citada, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por los funcionarios dentro de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose una serie de funcionarios, entre los cuales destacan los de libre nombramiento y remoción, quienes estarán desprovistos de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, pudiendo en consecuencia ser separados de sus cargos por voluntad de la Administración.

Al respecto, observa esta Corte en relación a los cargos de libre nombramiento y remoción, que se encuentran los cargos de confianza, en tal sentido, considera esta Corte oportuno citar lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:

“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, el referido artículo establece ciertas categorías de cargos de confianza, otorgando un poder a la Administración para determinar los cargos que involucran la realización de funciones altamente confidenciales.

Concatenando lo anterior con el caso de autos, esta Corte pasa a analizar si las funciones que ejercía la ciudadana Olga Mercedes Chacón Morillo, pueden ser calificadas como de confianza y al respecto, observa lo siguiente:

En tal sentido, constata esta Alzada que de la revisión de las actas del expediente judicial y administrativo, no cursa Registro de Información de Cargos; sin embargo, a los fines de determinar las funciones ejercidas por la parte actora, procede esta Corte a analizar las actuaciones cursantes tanto en el expediente judicial como en el expediente administrativo, de las cuales se desprende lo siguiente:

Riela al folio veinte (20) del expediente judicial, oficio Nº 8313-06 de fecha 18 de septiembre de 2006, emanado de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se designó a la ciudadana Olga Mercedes Chacón Morillo, en el cargo de Coordinador.

De otra parte, riela a los folios veintiuno (21) al veinticuatro (24) del expediente judicial, Resolución Nº 0828 de fecha 22 de diciembre de 2008, emanado de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual removió y retiró a la ciudadana Olga Mercedes Chacón Morillo del cargo de Coordinador.

Igualmente, riela a los folios setenta y cuatro (74) al setenta y seis (76) del expediente judicial, certificación sin fecha emanada de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, en la cual constan las funciones inherentes al cargo de Coordinador.

En ese sentido, de la prueba documental anteriormente señalada se observa que la misma no posee fecha de elaboración, no se encuentra firmada por la funcionaria Olga Mercedes Chacón Morillo, y el logo de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda que se aprecia en la aludida documental, corresponde al de la Administración del Gobernador Henrique Capriles Radonski, quien asumió su cargo con posterioridad a la fecha en la cual la prenombrada ciudadana comenzó a prestar servicios en la referida Gobernación, esto es, el 18 de septiembre de 2006, tal como consta al folio veinte (20) del expediente.

De lo anterior, considera esta Corte que la certificación sin fecha emanada de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, promovida por la Representación Judicial de la parte recurrida en su escrito de promoción de pruebas en primera instancia, es una prueba que no cuenta con las formalidades necesarias para ser valorada en juicio, por lo cual se desecha la aludida documental. Así se decide.

Ello así, de la revisión de las actas del expediente judicial y administrativo, evidencia esta Corte que no consta en autos elemento probatorio alguno que demuestre que la ciudadana Olga Mercedes Chacón Morillo, cumplía funciones de confianza en el ejercicio del cargo de Coordinador; por lo tanto, contrariamente a lo alegado por la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación, el fallo apelado no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que la Gobernación recurrida apreció de forma errónea que el cargo ejercido por la parte actora era de libre nombramiento y remoción, resultando ajustada a derecho la declaratoria realizada por el Juzgado A quo consistente en declarar la nulidad de la Resolución Nº 0828 de fecha 22 de diciembre de 2008, mediante la cual se removió y retiró a la prenombrada ciudadana del cargo de Coordinador. Así se decide.

En atención a lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de febrero de 2011, por el Abogado Hely Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida y CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 24 de febrero de 2011, por el Abogado Hely Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de febrero de 2010, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Gerson Rivas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana OLGA MERCEDES CHACÓN MORILLO.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Acc.,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2011-001174
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,