JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000374 En fecha 27 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 12-0401 de fecha 19 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RIGOBERTO ZARA COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº 9.739.540, contra el acto administrativo contenido en la orden administrativa Nº GN-8303 de fecha 4 de noviembre de 2003, emanada de la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL POR ÒRGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. Dicha remisión se efectuó por haber sido oído en ambos efectos en fecha 19 de marzo de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2012, por el Apoderado Judicial del ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, contra la sentencia dictada por el señalado Juzgado Superior en fecha 9 de febrero de 2012, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 9 de abril de 2012, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designo Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. En fecha 26 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Apoderado Judicial del ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, mediante la cual consignó escrito de formalización de la apelación y escrito de promoción de pruebas. En fecha 30 de abril de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación, el cual venció el 8 de mayo de 2012. En fecha 8 de mayo 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Adelaida Gutiérrez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 154.608, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, mediante la cual consignó escrito de contestación a la apelación. En fecha 9 de mayo de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente. En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. E fecha 4 de julio de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FUNCIONARIAL En fecha 9 de marzo de 2011, el Apoderado Judicial del ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Indicó que, “El día 03 de marzo de 2.003 (sic) mi representado se vio involucrado en unos hechos de carácter penal ordinario, hechos ocurridos en el Punto de Control Fijo de la Guardia Nacional ubicado en el peaje ‘General Juan Jacinto Lara’, de los cuales tuvo conocimiento la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Lara. Paralelamente a la investigación penal ordinaria se siguió una investigación administrativa, donde mi representado es sometido a un Consejo Disciplinario el 08 de mayo de 2.003 (sic), consejo que recomendó su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria ‘con carácter de expulsión’...”. Señaló que, “El día 04 de noviembre de 2.003 (sic) mi representado fue notificado del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-8303, de esa misma fecha, quien actuaba por delegación de firma del entonces Ministro de la Defensa, mediante la cual se le pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria por transgredir, según la Administración, los numerales 21, 22 y 43 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6...”. Expresó que, “Ante tal decisión, en fechas 27 de noviembre y 18 de diciembre de 2.003 (sic), se ejerció ante el comandante general de la Guardia Nacional y el Ministro de la Defensa, los recursos de reconsideración y jerárquico, respectivamente, produciéndose en ambas instancias un silencio administrativo”. Alegó que, “Por los hechos en que se vio involucrado mi representado se inició un procedimiento penal ordinario, procedimiento que culminó con el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, acordado por el Tribunal de Control N° 10, extensión Carora, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara...” (Mayúsculas del original). Sostuvo que, “Notificada la decisión del sobreseimiento de la causa por parte de la autoridad jurisdiccional competente, decisión que se produce el 11 de marzo de 2.005 (sic), el 20 de mayo de ese año se ejerció ante el ciudadano comandante general de la entonces Guardia Nacional, quien había actuado por delegación de firma del ciudadano Ministro de la Defensa, el correspondiente Recurso de Revisión, recibiéndose respuesta del recurso jerárquico por parte del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio N° MPPD-8613 del día 25 de noviembre de 2.010 (sic), notificado el 14 de diciembre del mismo año, donde CONFIRMA el acto administrativo N° GN-8303 de fecha 04 de agosto de 2.003 (sic) (error en el mes)...” (Mayúsculas del original). Indicó que, “...mi representado fue notificado formalmente, el día 06 de noviembre de 2.003 (sic), del contenido del acto administrativo N° GN-8303 de fecha 04 del mismo mes y año, donde se le pasaba a la situación de retiro por medida disciplinaria, ejerciendo los recursos correspondientes dentro de los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, produciéndose en ambas instancias un SILENCIO ADMINISTRATIVO por parte de la Administración. Ante tal situación, mi representado optó por no hacer uso de la figura del silencio administrativo, que es un derecho que lo asiste, sino que esperamos que la Administración cumpliera con su deber constitucional e ineludible de dar respuesta expresa al recurso administrativo formulado” (Mayúsculas del original). Señaló que, “Durante esa espera se produce la decisión del Tribunal de Control N° 10, extensión Cárora, de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el día 11 de marzo de 2.005 (sic), y en fecha 20 de mayo del mismo año, se acude a la Administración en ejercicio del recurso de revisión, y es entonces cuando el Ministro del Poder Popular para la Defensa, se decide a dar respuesta al recurso jerárquico formulado en fecha 18 de diciembre de 2.003 (sic), es por ello que el lapso de tres (3) meses para intentar el recurso contencioso administrativo funcionarial, comienza a correr a partir de la notificación donde se confirma el acto administrativo recurrido, en respuesta al recurso jerárquico, es decir, el 14 de diciembre de 2.010 (sic), y así solicito que lo declare el Juzgado”. Que, “Se señala en el acto administrativo recurrido que mi representado infringió con su conducta los apartes 21, 22 y 43 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, es decir, ‘Portar armas el individuo de tropa sin estar de servicio o autorizado por escrito por el superior competente.’, ‘Llevar armas no reglamentarias’ y ‘Toda tentativa para disimular la identidad personal en caso de falta o para sustraer a la responsabilidad que pudieren ocasionar los actos propios.’. Estos hechos se le señalan con ocasión de haber sido retenido por una comisión de la entonces Guardia Nacional, cuando en compañía de la ciudadana MARÍA CAMPOS, transportaba dos (2) bultos y medio de cigarrillos, comprados por la mencionada ciudadana, y un arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm, marca Keltec, serial 03322, propiedad de mi representado, siendo retenido por estos hechos y puesto a la orden de la jurisdicción penal ordinaria” (Mayúsculas del original). Arguyó que, “...si bien es cierto que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la investigación penal es independiente de la disciplinaria administrativa, también es cierto que en el presente caso, al entonces cabo segundo RIGOBERTO ZARA COLMENARES, se le pasa a la situación de retiro por unas faltas que no se correspondían con los hechos que se le señalan en el acto administrativo recurrido. En efecto, se dice que mi representado portaba un arma de fuego sin el permiso correspondiente, presentando para el día de su retención solo una fotocopia del porte de armas que le había sido expedido por la Dirección de Armamento de las Fuerza Armada Nacional (DARFAN), ya que el original de dicho porte se le extravió cuando fue nombrado en comisión de servicios en el año 1.999 (sic) durante la tragedia del estado Vargas, y que la Administración en ningún momento le permitió sacar el original...” (Mayúsculas del original). Expresó que, “...durante el juicio penal ordinario mi representado presentó toda la documentación que lo acreditaba como propietario del arma, así como el porte respectivo emitido por la autoridad correspondiente, para la época la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, dependiente del entonces Ministerio de la Defensa. Nuestra aseveración es confirmada en el oficio N° LAR.F08-2004-491 de fecha 02 de febrero de 2.004 (sic), emanado de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde ordena la entrega formal, al ciudadano RIGOBERTO ZARA COLMENARES, del arma de fuego objeto de la Causa N° 13-F08-00-426-03, acta de investigación penal N° 026-03...” (Mayúsculas del original). Indicó que, “Demostrado ante el tribunal su inocencia sobre la tenencia y porte ilícito de arma de fuego, el tribunal se pronuncia con relación a la incautación de los bultos de cigarrillos señalando que: ‘...siendo que fue consignada factura de dos (2) bultos y medio de cigarrillos a nombre de la esposa ZARA COLMENARES RIGOBERTO, resulta claro para quien decide que no existen suficientes elementos para imputarle al precitado ciudadano la comisión de hechos punibles...’. Señala igualmente la mencionada decisión, en lo que respecta a mi representado que: ‘...no existen evidencias de que el ciudadano antes mencionado fuera participe o autor de los delitos que se le imputan” (Mayúsculas del original). Señaló que, “...durante la investigación administrativa mí representado no fue notificado formalmente del procedimiento disciplinario iniciado en su contra ni se le brindó la oportunidad de ejercer su sagrado derecho a la defensa, todo de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Si bien es cierto que se le tomaron dos (2) actas de entrevista los días 4 de marzo y 23 de abril de 2.003 (sic), cursantes a los folios 10, 11, 12, 25, 26 y 27 del expediente administrativo, señalándose en la pregunta y respuesta seis (6) lo siguiente. ‘PREGUNTA N° 06: ¿Diga usted, quien es el propietario del arma? CONTESTANDO: Yo soy el propietario y el porte se me perdió en el año 99 conjuntamente con la cédula de identidad con la tragedia de Vargas, ya que para ese entonces me encontraba en la ciudad de Caracas en el Comando regional N° 5 y me enviaron de apoyo para el Estado Vargas)?.’ Ante esa respuesta la Administración tenía el deber de comprobar fehacientemente lo aseverado por el efectivo castrense investigado, cosa que ni hizo ni le dio el tiempo a mi representado para que presentara los documentos pertinentes” (Mayúsculas del original). Sostuvo que, “Cuando el Juzgado tenga a bien solicitar al Ministro del Poder Popular para la Defensa el expediente administrativo instruido al entonces cabo segundo RIGOBERTO ZARA COLMENARES, podrá comprobar los vicios procedimentales del mismo, entre los que podemos señalar que la Orden de Inicio de Investigación Administrativa se dio el 14 de abril de 2.003 (sic), y la designación del funcionario instructor es del 08 de abril del mismo año; mi representado no fue notificado de la investigación administrativa iniciada en su contra ni cuando fue llamado para que rindiera acta de entrevista el día 23 de abril de 2.003 (sic), configurándose una clara violación al debido proceso y derecho a la defensa” (Mayúsculas del original). Expresó que, “Causa sorpresa a la parte recurrente que en la confirmación del acto administrativo recurrido, de fecha 25 de noviembre de 2.010 (sic), notificado el día 14 de diciembre del mismo año, el Ministro del Poder Popular para la Defensa señalé que: ‘...usted efectivamente tenía conocimiento del procedimiento administrativo, y no demostró oportunamente ante sus superiores inmediatos el porte de arma de la Pistola, marca KELTEC, calibre 9mm, serial 03322, dejando transcurrir cinco (5) años desde la fecha en que se dictó el sobreseimiento, para ejercer el derecho que le asiste la ley.’, es decir, no hace referencia a la mercancía propiedad de la ciudadana MARÍA CAMPOS, retención que fue objeto de un procedimiento judicial por un presunto delito fiscal, delito que no se comprobó durante la investigación, limitándose a hacer solo referencia al arma que portaba mi representado, la cual lo hacía amparado en un porte expedido por la autoridad administrativa competente. En el presente caso estamos ante un inequívoco acto administrativo basado en falsos supuestos, se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta del acto administrativo, y así solicito que lo declare el Tribunal” (Mayúsculas del original). En atención a lo expuesto, solicitó se declare la nulidad absoluta de “...la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-8303 de fecha 04 de noviembre de 2.003 (sic), notificada y confirmada el día 14 de diciembre de 2.010 (sic) por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa mediante oficio MPPD-8613 del 25 de noviembre del mismo año, donde se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria al entonces cabo segundo, hoy sargento mayor de tercera RIGOBERTO ZARA COLMENARES (...) el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, es decir, se ordene al Ministerio del Poder Popular para la Defensa la reincorporación a la jerarquía de sargento mayor de tercera de la Guardia Nacional Bolivariana, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional, prima de alimentación y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dejados de percibir (...) desde su separación (destitución) del servicio activo por medida disciplinaria, hasta la fecha de la efectiva reincorporación al componente Guardia Nacional Bolivariana...” (Mayúsculas del original). II DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 9 de febrero de 2012, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones: “Tal y como se ha establecido en oportunidades anteriores, este órgano jurisdiccional considera que, La Fuerza Armada Nacional Bolivariana es una institución del Estado, organizada para garantizar el cumplimiento de una serie de condiciones que se constituyen como elementos claves para la viabilidad del sistema venezolano de acuerdo con la Constitución y las leyes de la República. Siendo la disciplina, la obediencia y la subordinación, los pilares fundamentales de la Institución como sistema militar, de ahí que la carrera del personal adscrito a la Fuerza Armada Nacional, se encuentra reglamentada por lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, regulada hoy según las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana publicada en gaceta oficial Nº 39.359 de fecha 02 de febrero de 2010, y disciplinada de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 y, demás actos normativos. Ello así, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 328 establece, tal y como se indicó con anterioridad los tres (03) pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional, vale decir, obediencia, disciplina y subordinación, siendo los mismos vinculados estrechamente con los principios del Deber y Honor militar que todo efectivo castrense debe siempre cuidar, en tal sentido vemos que dichos pilares se encuentran establecidos tanto en la Carta Magna como en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, el cual establece en su artículo 2, lo siguiente: ‘Artículo 2: La obediencia, la subordinación y la disciplina serán las bases fundamentales en que descansará siempre la organización, unidad de mando, moralidad y empleo útil del Ejército.’ De igual forma, en el referido instrumento disciplinario se señalan las definiciones que son aplicables para estos términos en el ámbito militar, las cuales son de pleno conocimiento y totalmente aceptadas por los miembros de la organización, independientemente de su grado, clase o empleo, tal como se infiere del artículo 3 de la norma in comento: ‘Artículo 3: Si la obediencia a lo previsto en las Leyes y los Reglamentos, y si la subordinación al superior en grado y empleo son imprescindibles, también lo será la disciplina que es la práctica de los deberes militares en todo momento y circunstancias, aun estando alejado el subalterno de la presencia del superior’. (Subrayado del Tribunal) Coligiendo este Tribunal de lo anteriormente expuesto que estos tres componentes o pilares fundamentales se encuentran íntimamente vinculados entre sí, dependiendo estrechamente uno del otro para su correcto funcionamiento, tanto es así que aún estando un subalterno alejado de su superior deberá cumplir fielmente la orden o misión impartida, caso contrario incurriría en faltas sancionables, según lo establece el Régimen de Castigos Disciplinarios N° 6, en concatenación con el fiel cumplimiento de los principios y deberes militares en los cuales se sostiene la Fuerza Armada Nacional, específicamente el componente que hoy se analiza, vale decir, la Guardia Nacional Bolivariana, tal y como lo establece la Cartilla del Guardia Nacional, texto que contiene todos aquellos principios y deberes inherentes a los efectivos de la referida institución castrense, donde este órgano jurisdiccional resalta para el caso de marras el cumplimiento del Honor y Deber militar, dispuesto en el artículo 1 de la normativa en referencia, que establece: ‘Artículo 1: El honor ha de ser la principal divisa del guardia nacional; debe, por consiguiente, conservarlo sin mancha. una vez perdido, no se recobra jamás’. (Subrayado de este Tribunal) Igualmente observa quien decide lo dispuesto en el artículo 10 de la Cartilla del Guardia Nacional, que establece: ‘Artículo 10: Deberá estar compenetrado de la importancia de su misión, no entregándose a diversiones impropias de la gravedad que debe caracterizarle, y aunque no este de servicio, jamás reunirse con malas compañías, ni tener trato ni relaciones de ninguna especie, publicas ni privadas, con los contrabandistas, con los defraudadores ni con sus agentes ni cómplices, así como tampoco con personas de mala reputación o desconocido modo de vivir’. (Subrayado de esta instancia) Coligiendo así de las normas supra trascritas que los efectivos de la Guardia Nacional, no han de perder el norte de los valores y principios que los acompañan en el ejercicio de cada actividad, dentro o fuera de la institución a la cual pertenecen, prevaleciendo siempre para dichas actividades la disciplina, la obediencia y la subordinación, destacándose siempre y en todo momento el deber y el honor de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en el presente caso del componente Guardia Nacional, con espíritu e imagen intachable, ya que en caso de infringir o deshonrar con alguna conducta impropia a las inherentes a los efectivos de la referida institución castrense, los mismos serán sancionados según la falta cometida. En tal sentido advierte este sentenciador que el análisis propuesto en la presente causa encontrará su fundamento en los antes citados principios de actuación y su interpretación contará con la rigurosidad propia que imponen tales valores. Aclarado lo anterior, se advierte que el ciudadano RIGOBERTO ZARA COLMENARES, pertenecía al componente de la hoy Guardia Nacional Bolivariana, con el rango de CABO SEGUNDO (GN), y fue separado del ejercicio de sus funciones como consecuencia de un procedimiento administrativo disciplinario instado en su contra, en el cual denuncia en su condición de querellante que se le vulneró el derecho a la defensa, así como el debido proceso; al respecto observa éste Tribunal que el acto contenido en la Resolución N° GN 8303, de fecha 04 de noviembre de 2003, debidamente suscrita por el ciudadano JESÚS RAMÓN VILLEGAS SOLARTE, en su carácter de General de División (GN) Comandante General de la Guardia Nacional, el cual riela al folio once (11) de (sic) expediente judicial, y confirmado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio N° MPPD 8613, de fecha 25 de noviembre de 2010, dirigido al hoy querellante (folio 25), señalando el contenido del acto hoy recurrido en nulidad, lo siguiente: ‘...omissis... se pasa a la situación de retiro de este Componente por Medida Disciplinaria, al CABO SEGUNDO (GN) RIGOBERTO ZARA COLMENARES, titular de la Cédula de Identidad No. 9.139.540; de conformidad al artículo 56, literal ‘e’ del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales. El precitado efectivo el día 08 de Mayo de 2003 fue sometido a Consejo Disciplinario, debido a que el día 032300MAR2003, fue detenido por efectivos adscritos al Destacamento 47, CORE-4, quienes le retuvieron la cantidad de cinco (05) bultos de cigarrillos de diferentes marcas, de procedencia y manufactura Colombiana; igualmente le fue retenida un arma de fuego tipo pistola, marca KELTEC, calibre 9mm, serial 03322, con un (01) cargador y once (11) cartuchos del mismo calibre sin percutar, no presentando el porte de arma ni la documentación que ampare la legal introducción al Territorio Nacional Aduanero de la mercancía retenida. Infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, contempladas en el artículo 117 apartes 21, 22, 43 con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literales b, e, f h, i, eiusdem; igualmente violó principios relativos al Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 23, 27 y 32 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordancia con los artículos 16 y 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6... omissis...’. (Subrayado del Tribunal) Como puede observarse, el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria del accionante, fundamentándose en que el hoy querellante infringió con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves, infringiendo normativas de la institución castrense a la cual prestó servicio; por lo que a este respecto se debe señalar quien decide que cuando el personal adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana incurre en alguna de las causales o faltas previstas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, deberá procederse a la sustanciación de un expediente administrativo disciplinario que se abrirá al efecto, en el cual la Administración formulará al investigado los cargos correspondientes, notificándolo siempre y en todo momento de todas las actuaciones que se realicen en el proceso, a los fines que el funcionario pueda contradecir todo lo alegado en su contra, consigne pruebas a su favor y las evacue de ser el caso, y que pueda estar asistido de un abogado por ante el Consejo Disciplinario de la Fuerza Armada Nacional, todo esto con el fin de ejercer su derecho a la defensa y se garantice el derecho al debido proceso en el transcurso del mismo, tal y como lo establece las normas que rigen la carrera militar. Así, la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en ejercicio del ius punendi y a los efectos de buscar la disciplina de sus funcionarios, debe mediante un régimen de tutela disciplinaria administrativa, tipificar aquellas conductas, hechos u omisiones que se consideren reprochables a la luz del servicio que los mismos prestan, por lo que se debe comprobar durante el procedimiento, si el funcionario incurrió o no en la falta o faltas imputadas. En tal sentido, la referida institución castrense está obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento o medida disciplinaria, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión a tomar y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y pruebas que considere pertinentes como ha quedado precedentemente expuesto. Así, con el objeto de resolver si en el presente caso se violentó o no el derecho a la defensa y debido proceso denunciado por la parte querellante, resulta necesario verificar el contenido del expediente administrativo disciplinario aperturado al efecto, una vez realizado lo cual se advierte que cursan en su cuerpo las siguientes actuaciones: Al folio 02 del expediente administrativo, cursa oficio N° -CR3.CIA- APOYO 0157 de fecha 14 de abril de 2003, mediante el cual el Coronel (GN) Omer Enrique Carmona Rodríguez, ordenó al Guardia Nacional Rigoberto Zara Colmenares, titular de la cédula de identidad Nro. 9.739.640, la apertura de una Investigación Administrativa de conformidad con el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, designándose al ciudadano Capitán (GN) Nerio Enrique Bracho Borges, Comandante de la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nro. 3, titular de la cédula de identidad Nro. 10.412.145 como instructor para que practicase las averiguaciones necesarias en el presente procedimiento. Al folio 05 del expediente administrativo, riela acta de aceptación del instructor designado al efecto, asimismo consta en la referida acta la orden de librar boletas de citación a quien haya lugar, así como de tomar las respectivas entrevistas a todas aquellas personas que de una u otra forma tuvieran conocimiento de los hechos que se investigan. Cursa al folio 07 del expediente administrativo, acta de investigación penal Nro. 026 realizada en fecha 03 de marzo de 2003, en la sede de la Guardia Nacional, Destacamento Nro. 47, Comando Regional Nro. 4, Tercera Compañía, a los funcionarios: Stte. (GN) Wilmer Chacón Semeco, Clero. Colmenare Pedro y Dtg. Flores José Gregorio, militares activos de la Guardia Nacional, adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 47 del Comando Regional Nro. 4, con sede en Santa Rosa, Municipio Torres del Estado Lara, quienes dejaron constancia de la diligencia policial efectuada en fecha 03 de marzo de 2003. Riela del folio 10 al folio 12 del expediente administrativo, entrevista efectuada al hoy querellante en la ciudad de Carora en fecha 04 de marzo de 2003, en el Comando Regional Nro. 4, Destacamento Nro. 47, Tercera Compañía. Cursa del folio 14 al folio 15 del expediente administrativo, acta de realizada al ciudadano Wilmer Jesús Chacón Semeco, en el Comando Regional Nro. 4, Destacamento Nro. 47, Tercera Compañía, Primer Pelotón, Puesto Peaje General Juan Jacinto Lara, Santa Rosa, en fecha 04 de marzo de 2003. Riela a los folios 17 y 18 del expediente administrativo, acta de entrevista realizada en la sede del Comando Regional Nro. 4, Destacamento Nro. 47, Tercera Compañía, Primer Pelotón, Puesto Peaje General Juan Jacinto Lara, Santa Rosa, en fecha 04 de marzo de 2003, al ciudadano Pedro Ramón colmenarez (sic). Cursa al folio 19 del expediente administrativo acta de entrevista realizada en la sede del Comando Regional Nro 4, Destacamento Nro 47, Tercera Compañía, Primer Pelotón, Puesto Peaje General Juan Jacinto Lara, Santa Rosa, en fecha 04 de marzo de 2003, al ciudadano José Gregorio Flores. Cursa al folio 23 del expediente administrativo, constancia de retención, expedida por el jefe de la comisión del Comando Regional Nro. 4, Destacamento Nro. 47, Tercera Compañía, Punto Peaje General Juan Jacinto Lara, Santa Rosa, en fecha 03 de marzo de 2003. Riela del folio 25 al folio 27, ambos inclusive, del expediente administrativo, entrevista realizada al ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, en fecha 23 de abril de 2003, en la sede del Comando Regional Nro. 3, Compañía de Apoyo, en la ciudad de Maracaibo, Estado (sic) Zulia. Cursa al folio 29, boleta de permiso otorgada al hoy querellante en el período comprendido desde el día 02 de marzo de 2003, hasta el día 04 de marzo de 2003. Cursa a los folios 30 al 33, ambos inclusive, del expediente administrativo; oficio Nro. CR3-EM-DP, contentivo del informe de conclusiones y recomendaciones debidamente presentado por el ciudadano Nerio Enrique Bracho Borges, Capitán de la Guardia Nacional, Comandante de la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nro. 3, instructor designado al efecto dirigido al Coronel (GN) J.E.M y 2° CMDTE. del CR-3 GNV. Cursa al folio 34 del expediente administrativo, opinión formulada por el ciudadano Omer Enrique Carmona Rodríguez, mediante la cual manifiesta que el hoy querellante debe ser llevado a Concejo Disciplinario a los fines de determinar su permanencia o no dentro de la institución, en virtud de haber puesto en tela de juicio su honor como militar y el derecho profesional. Riela del folio 36 al 40 del expediente administrativo, Acta de Concejo Disciplinario, signada con el Nro. 008, de fecha 08 de mayo de 2003. Cursa del folio 41 al folio 43 del expediente administrativo, opinión jurídico formulada por la Consultoría Jurídica del Comando Regional N° 3, en relación al informe administrativo signado con el N° CR3-CIA-APOYO- SP; 001, mediante el cual sugiere se someta a Consejo Disciplinario al hoy querellante. Como puede observarse, el procedimiento disciplinario para la separación o retiro, seguido en contra del ciudadano RIGOBERTO ZARA COLMENARES, se realizó siguiendo lo establecido en la Constitución y las normas que rigen el régimen militar, es decir, se inició la averiguación e instrucción previa para la determinación de los cargos, asimismo se evidencia de actas que al hoy querellante le fueron tomadas las respectivas declaraciones sobre el hecho que generó la falta imputada en su contra por la cual se le apertura la investigación administrativa, asimismo fue llamado a comparecer por ante el Consejo Disciplinario a los fines que alegara, comprobara lo que considerase pertinente en pro a su defensa, posteriormente fue presentado parte del instructor a cargo informe administrativo contentivo de conclusiones de los presuntos hechos y circunstancias acaecidas en fecha 03 marzo de 2003, y finalmente ser llevado por ordenen (sic) de su superior al Concejo Disciplinario, donde se decidió separarlo del cargo que ostentaba dentro de la institución castrense; teniendo de esta manera el hoy querellante la oportunidad de conocer los hechos por los cuales se le aperturó el citado procedimiento disciplinario al ser llamado para ser entrevistado por los hechos acaecidos en fecha 03 de abril de 2003, y por los cuales se le inició procedimiento administrativo disciplinario, tal y como se indicó con anterioridad, tuvo oportunidad de acceder al expediente y solicitar copias, de consignar escrito de descargo, así como los instrumentos probatorios, y de estar notificado de todos los actos del proceso, lo cual evidencia que efectivamente el accionante tuvo un debido proceso, resaltando quien aquí juzga que en dicho procedimiento administrativo tuvo conocimiento en todo momento de los hechos por los cuales se le apertura la averiguación administrativa y posteriormente se le separa o retira de la hoy Fuerza Armada Nacional Bolivariana. En tal sentido, y a mayor abundamiento resulta imperioso resaltar tal y este sentenciador lo ha realizado en decisiones anteriores que, el debido proceso es un derecho humano de fuente constitucional, que encierra todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, con miras a posibilitar tanto el requerimiento como el reconocimiento judicial a un juicio justo, siendo ello así, del estudio individual del expediente judicial y administrativo, observa este Juzgador tal y como quedó expuesto precedentemente en la motiva del presente fallo, que el órgano querellado apertura un expediente administrativo disciplinario mediante el cual se cumplieron las diversas fases procesales propias del referido procedimiento, por cuanto el hoy querellante estuvo debidamente notificado de todos y cada uno de los actos del mismo, tal y como se indicó con anterioridad, con lo cual se evidencia que efectivamente el accionante fue objeto de un debido proceso, en donde tuvo conocimiento de los hechos por los cuales se le apertura en su oportunidad la averiguación disciplinaria que conllevó a la separación de la institución castrense. Siendo ello así el acto administrativo dictado se encuentra ajustado a derecho, siendo válido y ejecutable en su totalidad, máxime cuando se desprende del estudio de las actas que conforman el expediente que el órgano querellado garantizó en el transcurso del procedimiento administrativo disciplinario de retiro dicho derecho Constitucional. Asimismo, se evidencia que la Administración sustanció y valoró todas y cada una de las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo. Igualmente, se observa del análisis anterior que en ningún momento se vulneró el principio de presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las cuales este Sentenciador debe desechar los alegatos bajo estudio. Y así se establece. Aunado a lo antes expuesto, destaca quien decide que el querellante en instancia judicial no promovió probanza alguna tendiente a desvirtuar lo en su oportunidad tanto en sede administrativa como en sede contencioso administrativa, tal como se expuso precedentemente, únicamente se limitó a indicar de manera reiterada que no se probó en fase administrativa el argumento esgrimido por el órgano querellado, referente a que la incautación de los cigarrillos que el mismo transportaba en compañía de su cónyuge eran transportado de manera de contrabando y que los mismos correspondían a su cónyuge y no a su persona, así como lo referente a que la inexistencia de documentación original tanto de su persona como del arma de fuego que transportaba se debía a hechos acontecidos en el año 1999, por haber estado de comisión en el estado Vargas, aduciendo igualmente que el mismo no incurrió en ninguna de las faltas que se le imputaron en sede administrativa; al respecto determina quien decide en base a los principios inherentes al Guardia Nacional, que el hoy querellante manchó el honor y el deber militar, infringiendo normas de conductas inherentes a los efectivos castrense, al transportar ilegalmente la cantidad de trescientas treinta y un (331) cajas de cigarrillos de diversas marcas, tal y como se evidencia del contenido de la Constancia de Retención levantada al efecto que cursa al folio 23 del expediente administrativo, sin probar su procedencia y tráfico legal dentro del Estado Venezolano, infringiendo con dicha conducta el literal b del artículo 109 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, que establece: ‘...omissis... Las omisiones o acciones no especificadas en este reglamento ni calificadas como delitos por el Código y que se practiquen contra la Bandera, el Himno y el Escudo Nacional, símbolos patrióticos e instituciones nacionales; contra la honra y el pundonor individual militar; contra el decoro de la profesión; contra los preceptos sociales y las normas de la moral; contra los preceptos de la subordinación, reglas, o disposiciones dictadas por las autoridades competentes “. (Subrayado del Tribunal) Igualmente evidencia quien decide que el ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, tampoco logró probar fehacientemente la razón por la cual el día que acaecieron los hechos que se le imputaron en sede administrativa, vale decir, en fecha 03 de marzo de 2003, portaba un arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm, marca keltec, serial 03322 con un (01) cargador contentivo de once (11) cartuchos del mismo calibre sin percutar (ver constancia de retención, folio 23-expediente administrativo), sin identificación-original legal que comprobara su porte, a sabiendas que portar un arma de fuego sin la documentación o permiso correspondiente que la acredita pudiera constituir un ilícito penal, asimismo evidencia quien decide de las actas que conforman el presente expediente que, si bien es cierto que el hoy querellante esgrimió como parte de su defensa que en el año 1.999 (sic), perdió toda su documentación y motivado a eso posee copias fotostáticas de los mismos, tampoco es menos cierto que en el transcurso del año 1.999 (sic) al año 2003 (sic) (momento en que incurre la falta) tuvo tiempo suficiente para solventar tal irregularidad, máxime siendo conocedor de todas y cada una de las consecuencias que acarrea portar un arma de fuego sin la debida documentación en original, con la agravante de ser un efectivo activo de las Fuerzas Armadas Nacionales Bolivariana, toda vez que, en el supuesto negado y en una hipótesis que el hoy querellante en servicio activo se le presentará la situación que el hoy denuncia en vía judicial, vale decir, que le correspondiera requisar a un ciudadano o a un transeúnte determinado en una oportunidad específica y éste portara un arma de fuego sin acreditar (poseer) la identificación en original que le acredite el porte legal de misma, se pregunta esta instancia, ¿Qué conducta o acción efectuaría el hoy querellante contra este ciudadano o transeúnte determinado?, de igual manera se pregunta, ¿Un efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana con plena facultades y capacitado para coartar ilícitos ciudadanos, y perteneciendo a un componente de la Seguridad del Estado Venezolano, cuyo norte es preservar y garantizar el cumplimiento de las normas ciudadanas, empezando por cumplir las de su propia institución, pasaría desapercibido el hecho de que una persona porte un arma de fuego sin demostrar fehacientemente la identificación que acredite la legalidad de dicho porte?, a dichas interrogantes considera quien decide que todos y cada uno de los efectivos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, deben siempre y en todo momento destacar los principios y normas que los caracterizan, siendo ejemplo a seguir para la ciudadanía, así como destacar siempre y en todo momento con pleno orgullo el deber y honor como divisa de la institución a la que pertenecen, motivo por el cual este órgano judicial, considera desestima por falta de fundamento el alegato esgrimido por el accionante referente a que portaba un arma de fuego de conforme ley por haber extraviado la documentación correspondiente en el año 1.999 (sic) mientras se encontraba de comisión, destacando la negligencia e inobservancia de las leyes con la cual actuó el hoy querellante al trasportarse en una unidad de transporte público portando un arma de fuego de manera irregular siendo un efectivo activo de la Guardia Nacional para el momento que se suscitaron los hechos. Y así se establece. En tal sentido y en virtud a lo antes expuesto, este Tribunal colige con meridiana precisión que el hoy querellante incurrió en faltas atribuidas en su contra en sede administrativa, vale decir, portar un arma de fuego no reglamentaria, portar arma sin estar de servicio o autorizado por escrito por el competente, con las agravantes indicadas en el artículo 114 literales b, e, f, i del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, razón por la Tribunal desestima el alegato esgrimido acerca del vicio de falso supuesto, por carecer de sustento por parte del querellante. Y así se decide. Así pues y en virtud de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este sentenciador concluye que al no haber incurrido el órgano querellado en falso supuesto y al haberse llevado a cabalidad el procedimiento disciplinario correspondiente del querellante acarreando el retiro del mismo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, niega lo solicitado por la parte querellante en cuanto a la reincorporación del ciudadano RIGOBERTO ZARA COLMENARES Guardia Nacional, declarando consecuencialmente SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el precitado ciudadano...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 26 abril de 2012, el Apoderado Judicial del ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes: Expresó que el Juzgado A quo en el fallo recurrido indicó que se “...colige con meridiana precisión que el hoy querellante incurrió en faltas atribuidas en su contra en sede administrativa, vale decir, portar un arma de fuego no reglamentaria, portar arma sin estar de servicio o autorizado por escrito por el superior competente, con las agravantes indicadas en el articulo 114 literales b, e, f, h, i del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, razón por lo que este Tribunal desestima el alegato esgrimido acerca del vicio de falso supuesto, por carecer de sustento por parte del querellante. Y así se decide”. Señaló que “...se desprende que el ciudadano Juez Superior concuerda con la Administración, en el sentido que el cabo segundo (GN) RIGOBERTO ZARA COLMENARES, está incurso en las faltas graves tipificadas en los apartes 21 y 22 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N°6” (Mayúsculas del original). Indicó que, “En lo que respecta al señalamiento del aparte 21 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 es bueno señalar que se refiere al ‘individuo de tropa’ que porte un arma de la institución castrense, perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sin estar autorizado para ello mediante una orden de servicio (para montar un servicio o guardia), o una autorización por escrito de su superior cuando sale de las instalaciones militares a una comisión de servicio. En estos casos, son anotados en el Libro de Salida de Armamento del Parque de Armas y se le expide una boleta de comisión. El uso y salida de las armas de fuego asignadas a la tropa o tropa profesional, esta tipificado en el Reglamento de Servicio de Guarnición, vigente para la época. En el caso que hoy nos ocupa el cabo segundo (GN) RIGOBERTO ZARA COLMENARES, de conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial N° 4.844 Extraordinario del 22 de febrero de 1.995 (sic), vigente para la fecha, era un efectivo militar de ‘tropa profesional’, y para el momento de los hechos no estaba de servicio o comisión, se encontraba disfrutando de permiso ordinario, portaba un arma ‘particular’, autorizado y vigente dicho porte, por la entonces Dirección de Armas de las Fuerzas Armadas (DARFA) del Ministerio de la Defensa cuyo vencimiento era el 24 de febrero de 2.004 (sic), es decir, no estaban llenos los supuestos establecidos como falta grave en el artículo y aparte señalado supra, es decir, ‘Portar armas el individuo de tropa sin estar de servicio o autorizado por escrito por el superior competente’ (La negrilla es mía)” (Mayúsculas y negrillas del original). Arguyó que, “Para el día de los hechos, 3 de marzo de 2.003 (sic), mi representado se encontraba gozando de un permiso ordinario que le fue concedido por su superior inmediato, tal como consta en dicha ‘Boleta de Permiso’ (...) El arma de fuego que portaba era de su propiedad, amparada con un porte legal y vigente emitido por la autoridad competente”. Sostuvo que, “En el caso del señalamiento de la falta grave contenida en el aparte 22 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, se refiere al personal militar de ‘oficiales y sub oficiales profesionales de carrera’, estos últimos hoy oficiales técnicos, que al momento de su graduación se le asigna un ‘arma de reglamento’ por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, arma que portarán y estará bajo su custodia durante los años de servicio activo, la cual les era reasignada de por vida cuando pasaban a la situación de disponibilidad o retiro por años de servicio o propia solicitud luego de diez (10) años de servicio en la Institución (...) En efecto, cuando se señala como falta grave el hecho de ‘Llevar armas no reglamentarias’, se refiere al personal de ‘oficiales y sub oficiales profesionales de carrera’, hoy oficiales técnicos, mas no al personal de ‘tropa’ o ‘tropa profesional’, lo que hizo caer a la Administración en falsos supuestos, y así solicito que lo declare la Corte”. Indicó que el Juzgado A quo hizo mención en su decisión a la “...‘incautación de cigarrillos que el mismo transportaba en compañía de su cónyuge eran transportados de manera de contrabando y que los mismos correspondían a su cónyuge y no a su persona...’. Tal aseveración (contrabando de cigarrillos), quedó plenamente desvirtuada en el Auto de Sobreseimiento de fecha 11 de marzo de 2.005 (sic) dictado por el Tribunal de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara (...) cuando señaló que: ‘...siendo que fue consignada factura de dos (2) bultos y medio de cigarrillos a nombre de la esposa de ZARA COLMENARES RIGOBERTO, resulta claro para quien aquí decide que no existen suficientes elementos para imputarle al precitado ciudadano la comisión de hechos punibles....’ Durante la investigación administrativa no se tomó en consideración la factura de compras de los cigarrillos lo que motivó a la calificación de este hecho como falta disciplinaria en el acto administrativo” (Mayúsculas del original). Señaló que, “...si bien es cierto que para el día 3 de marzo de 2.003 (sic), cuando fue retenido en un Punto de Control Fijo de la entonces Guardia Nacional, mi representado no portaba la credencial original de su porte de arma la misma estaba vigente hasta el 24 de febrero de 2.004 (sic), tal como consta en el anexo que acompañamos (...) También es cierto que posteriormente fue presentado el original ante las autoridades jurisdiccionales, llevando al Tribunal de Control N° 10 a señalar en el Sobreseimiento de la Causa que: ‘...resulta claro para quien decide que no existen suficientes elementos para imputarle al precitado ciudadano la comisión de hechos punible...’. A esa decisión se llega con relación al presunto porte ilícito de arma de fuego, encuadrando la Administración dicha falta disciplinaria en los apartes 21 y 22 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 para pasar a la situación de retiro por medida disciplinaria a mi representado” (Negrillas del original). Expresó que, “Cae el ciudadano Juez Superior en supuesto negados que no ocurrieron con el querellante e hipótesis que no desvirtúan las faltas disciplinarias que se le señalan a mi representado en el acto administrativo recurrido, como lo son el haber infringido los apartes 21, 22 y 43 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6. Es temeraria la apreciación del ciudadano Juez Superior cuando afirma que mi representado se trasladaba en una unidad de transporte público portando un arma de fuego de manera irregular. Como se ha comprobado anteriormente, mi representado no portaba el arma de fuego de manera irregular, de haber sido así no hubiese obtenido su devolución y habría sido sancionado por la autoridad jurisdiccional que conoció el caso...”. Señaló que, “En la hipótesis del ciudadano Juez Superior, no apreció o expresó su opinión con relación a los hechos narrados por el cabo segundo (GN) RIGOBERTO ZARA COLMENARES ante los miembros del Consejo Disciplinario a que fue sometido el día 8 de mayo de 2.003 (sic) (...) ni los miembros de dicho Consejo se tomaron la molestia de averiguar las humillaciones y vejaciones que enfrentó mi representado durante el procedimiento de retención, actos llevados a cabo por un oficial de la Guardia Nacional, hoy Guardia Nacional Bolivariana, subteniente (GN) Wilmer Chacón Semeco” (Mayúsculas del original). Indicó que el Juzgado A quo hace mención en el fallo recurrido a normativas que dejaron de tener vigencia como lo es “Cartilla del Guardia Nacional” ya que “En el Socialismo del Siglo XXI se ha tratado de unificar las normas que rigen a los diferentes componente constitucionales que integran la Fuerza Armada Nacional, a saber, Ejército, Armada, Aviación y Guardia Nacional, señalados en el artículo 329 de la Constitución de 1.999 (sic). Ante tales hechos causa sorpresa que el ciudadano Juez, para decidir sobre la nulidad o no del acto administrativo recurrido y las causas que lo originaron, mencione normas que dejaron de tener vigencia, o ya no son aplicables en el ámbito de cada componente...”. En virtud de lo expuesto solicitó, “...ratifico mi petitorio de que sea restablecido el derecho violentado y restaurado el disfrute de los derechos de mi representado, ciudadano RIGOBERTO ZARA COLMENARES, es decir, que sea revocada la decisión de fecha 19 de enero de 2009 (sic) dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (sic) y se declare CON LUGAR la querella formulada contra el Ministerio del Poder Popular Para la Defensa. El acto administrativo está contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-8303 de fecha 4 de noviembre de 2003 (sic), confirmado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa en el oficio N° MPPD-8613 de fecha 25 de noviembre de 2010. Consecuentemente, una vez que dicha querella sea declarada CON LUGAR se acompañe con los demás pronunciamientos de Ley que repongan a mi representada (sic) en el uso de sus derechos en la jerarquía de sargento mayor de tercera de la Guardia Nacional Bolivariana (sic), así como el pago de aquellos sueldos, primas por descendencia, antigüedad, transporte, bono vacacional, aguinaldos y demás reivindicaciones de aumento de sueldos acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana desde el día 04 de noviembre de 2.003 (sic), fecha del ilegal acto administrativo mediante el cual fue pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta la efectiva reincorporación al componente de la Guardia Nacional Bolivariana” (Mayúsculas del original). IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 8 de mayo de 2012, la Abogada Adelaida Gutiérrez, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes: Indicó que, “...hay que destacar que el apelante yerra al considerar que el Juzgado de la sentencia apelada, dictó una decisión jurídicamente errónea, ya que efectivamente la conducta del ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, fue contraria a la ética, integridad y diligencia de los funcionarios que conforman el Organismo Castrense, ya que conforme a las funciones encomendadas su deber principal radica en la seguridad de la nación, por lo que no debe en ningún caso omitir o adoptar actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, así el Reglamento de Castigos Disciplinarios, el instrumento legal esencial que establece los parámetros de orden disciplinarios para regular las actividades del estamento militar y aplicable para los hechos expuestos que son los mismos que no logro desvirtuar en sede administrativa, ni en judicial, por lo tanto el a quo, tomó una decisión ajustada a derecho. Así solicito sea declarado.” Señaló que, “Esta representación judicial, considera que el señalamiento del Juez de Primera Instancia es totalmente cierto, ya que el recurrente se encontraba sin la documentación respectiva, que demostrara que el arma que portaba para el momento que ocurrieron los hechos fuera de su propiedad, así mismo es de resaltar que no contaba con el ORIGINAL legal que comprobara el porte” (Mayúsculas del original). Expresó que, “Por otra parte, en cuanto a que (...) es temeraria la apreciación del ciudadano Juez Superior cuando afirma que mi representado se trasladaba en una unidad de transporte público portando un arma de fuego de manera irregular. Como se ha comprobado anteriormente, mi representado no portaba arma de fuego de manera irregular, de haber sido así no hubiese obtenido su devolución y habría sido sancionado por la autoridad jurisdiccional que conoció el caso (...)’. Al respecto, niega esta representación que el recurrente para el momento que ocurrieron los hechos, portaba un arma de fuego conforme a la ley, ya que no tenía las credenciales que así lo acreditar para el día 3 de marzo de 2003, y mucho menos alegar que lo había extraviado y que por tal razón sólo contaba con una copia fotostática.” Alegó que, “...en cuanto a que el a quo no tomó en cuenta la supuesta factura de la compra de cigarrillos, es preciso aducir que resulta errado, ya que el recurrente nunca probó la existencia de esa prueba en sede judicial, por lo que el Juzgador considero, en base a las pruebas que transportó ilegalmente la cantidad de trescientas treinta y un (331) cajas de cigarrillo de diversas marcas, tal y como se evidenció del contenido de la Constancia de Retención levantada, lo cual se puede evidenciar en el folio 23 del expediente administrativo, resultando que no evidenció su procedencia y tráfico legal dentro del Estado Venezolano.” Sostuvo que, “...de lo anteriormente expuesto, se demuestra que la (sic) apelante yerra al considerar, que el Juzgador de Instancia no actuó ajustado a derecho y en base a las pruebas promovidas, lo que se puede evidenciar de los autos que conforman el expediente, y así solicito sea apreciado.” En atención a lo expuesto solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta. V DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto fecha 13 de febrero de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. VI MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto y al efecto, se observa: Que la parte recurrente sostuvo que “...no estaban llenos los supuestos establecidos como falta grave...” en el artículo 117 aparte 21 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 el cual -a su decir- versa sobre el “... ‘individuo de tropa’ Que porte un arma de la institución castrense, perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sin estar autorizado para ello mediante una orden de servicio...”, ya que su representado “...de conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial N° 4.844 Extraordinario del 22 de febrero de 1.995 (sic), vigente para la fecha, era un efectivo militar de ‘tropa profesional’, y para el momento de los hechos no estaba de servicio o comisión, se encontraba disfrutando de permiso ordinario, portaba un arma ‘particular’, autorizado y vigente dicho porte, por la entonces Dirección de Armas de las Fuerzas Armadas (DARFA) del Ministerio de la Defensa cuyo vencimiento era el 24 de febrero de 2.004 (sic)...”. Asimismo, señaló que “...En efecto, cuando se señala como falta grave el hecho de ‘Llevar armas no reglamentarias’, se refiere al personal de ‘oficiales y sub oficiales profesionales de carrera’, hoy oficiales técnicos, mas no al personal de ‘tropa’ o ‘tropa profesional’, lo que hizo caer a la Administración en falsos supuestos, y así solicito que lo declare la Corte”, que “...durante la investigación administrativa no se tomó en consideración la factura de compras de los cigarrillos lo que motivó a la calificación de este hecho como falta disciplinaria en el acto administrativo”. Alegó que, “Cae el ciudadano Juez Superior en supuesto negados que no ocurrieron con el querellante e hipótesis que no desvirtúan las faltas disciplinarias que se le señalan a mi representado en el acto administrativo recurrido, como lo son el haber infringido los apartes 21, 22 y 43 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6. Es temeraria la apreciación del ciudadano Juez Superior cuando afirma que mi representado se trasladaba en una unidad de transporte público portando un arma de fuego de manera irregular. Como se ha comprobado anteriormente, mi representado no portaba el arma de fuego de manera irregular, de haber sido así no hubiese obtenido su devolución y habría sido sancionado por la autoridad jurisdiccional que conoció el caso...” En tal sentido, el Juez de Instancia declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al considerar que “...determina quién decide en base a los principios inherentes al Guardia Nacional, que el hoy querellante manchó el honor y el deber militar, infringiendo normas de conductas inherentes a los efectivos castrense, al transportar ilegalmente la cantidad de trescientas treinta y un (331) cajas de cigarrillos de diversas marcas, tal y como se evidencia del contenido de la Constancia de Retención levantada al efecto que cursa al folio 23 del expediente administrativo, sin probar su procedencia y tráfico legal dentro del Estado Venezolano, infringiendo con dicha conducta el literal b del artículo 109 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 (...) Igualmente evidencia quien decide que el ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, tampoco logró probar fehacientemente la razón por la cual el día que acaecieron los hechos (...) en fecha 03 de marzo de 2003, portaba un arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm, marca keltec, serial 03322 con un (01) cargador contentivo de once (11) cartuchos del mismo calibre sin percutar (...) sin identificación-original legal que comprobara su porte (...) En tal sentido y en virtud a lo antes expuesto, este Tribunal colige con meridiana precisión que el hoy querellante incurrió en faltas atribuidas en su contra en sede administrativa, vale decir, portar un arma de fuego no reglamentaria, portar arma sin estar de servicio o autorizado por escrito por el competente, con las agravantes indicadas en el artículo 114 literales b, e, f, i del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, razón por la Tribunal desestima el alegato esgrimido acerca del vicio de falso supuesto, por carecer de sustento por parte del querellante...”. Al respecto, el vicio de falso supuesto de hecho radica en el error en la apreciación o interpretación de los hechos que conlleva a un vicio en el elemento causa de la sentencia proferida por el Órgano Jurisdiccional, por cuanto la misma se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o si hubieren ocurrido, se verificaron de manera diferente a la apreciada por el Juzgador. Ahora bien, resulta menester señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01606 de fecha 11 de noviembre de 2009, (caso: Conductores y Aluminio, C.A), ratificó el criterio sostenido por esa Sala en los siguientes términos: “…Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Sala, al señalar que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar su decisión se fundamenta en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de estudio, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el sentenciador al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencias Nros. 01472 y 01526 de fechas 14 de agosto de 2007 y 3 de diciembre de 2008, casos: Sucesión de Eneida Adelfa Azocar Lazarde y Federal Express Holdings, S.A., respectivamente)…”. (Negrillas de esta Corte). El vicio de falso supuesto de hecho radica en el error de apreciación o interpretación de los hechos que conlleva a un vicio en el elemento causa de la sentencia proferida por un Órgano Jurisdiccional, por cuanto la misma se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o si hubieren ocurrido, lo fueron de manera diferente a la apreciada por el Juzgador. Precisado lo anterior, se observa de la revisión de las actas del expediente que cursa al folio once (11) del expediente judicial, el oficio CG 8303 de fecha 4 de noviembre de 2003, dirigido al ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, por el General de División (GN) Comandante General de la Guardia Nacional, mediante el cual le notificó que: “...fue pasado a la situación de retiro de este Componente por medida disciplinaria, de acuerdo al Acto Administrativo que textualmente dice: ‘REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DE LA DEFENSA GUARDIA NACIONAL COMANDANCIA GENERAL. Caracas, 04 NOV 2003 193º y 144º NRO. GN 8303 ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL. Por disposición del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (...) se pasa a la situación de retiro de este Componente por Medida Disciplinaria, al CABO SEGUNDO (GN) RIGOBERTO ZARA COLMENARES, titular de la Cédula de Identidad No. 9.139540; de conformidad al artículo 56, literal ‘e’ del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el personal Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales. El precitado efectivo el día 08 de Mayo de 2003 fue sometido a Consejo Disciplinario, debido a que el día 032300MAR2003, fue detenido por efectivos adscritos al Destacamento 47, CORE-4, quienes le retuvieron la cantidad de cinco (05) bultos de cigarrillos de diferentes marcas, de procedencia y manufactura Colombiana; igualmente le fue retenida un arma de fuego tipo pistola, marca Keltec, calibre 9mm, serial 03322, con un (01) cargador y once (11) cartuchos del mismo calibre sin percutar, no presentando el porte de arma ni la documentación que ampare la legal introducción al Territorio Nacional Aduanero de la mercancía retenida. Infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, contempladas en el artículo 117 apartes 21, 22, 43, con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literales b, e, f, h, i, eiusdem; igualmente violó principios relativos al Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 23, 27 y 32, de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordancia con los artículos 16 y 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6...”. Asimismo, del folio doce (12) al dieciséis (16) del expediente judicial, cursa escrito de reconsideración presentado por el ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, en los siguientes términos: “Es el caso, mi Comandante General, que en fecha 3 de marzo del año en curso, aproximadamente a las 07:00 horas de la noche me traslade al terminal de Maracaibo, con el fin de dirigirme a la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, donde actualmente resido, en el trayecto del Puente sobre el lago del peaje, una comisión de la Guardia Nacional, le decomiso a una señora, que viajaba en el mismo vehículo donde yo viajaba, unos bultos de cigarrillos en ese momento, yo portaba mi arma personal, la cual me fue decomisada, alegando mis compañeros de trabajo, que no poseía el porte legal especifico. Acepto que yo portaba dicha arma, que mi armamento estaba en completo orden legal, que la compre según facturación y tenia adelantado todo (sic) mis trámites para el correspondiente porte y es tan así de verídico lo que estoy expresando, que actualmente la fiscalía que conoce del caso, me hizo la entrega formal de mi armamento, quiero aclarar que no estoy vinculado a la señora que le decomisaron dichos bultos de cigarrillos,. (sic) Persona esta que acepta su responsabilidad en ese decomiso. Mi mayor sorpresa es que me vinculen en ese problema para perjudicarme, ya que nunca me decomisan esos bultos de cigarrillos y además de eso en mi declaración se describió a esa señora, como mi señora, y mi expresión siempre fue de la señora, no tengo nada que ver con ella solo viajaba en el mismo vehículo y a ella le hicieron ese decomiso, es decir de dos bultos y medios de cigarrillos, tal y corno consta en el acta de decomiso que le hicieron a la misma en el mismo comando” (Negrillas de esta Corte) De igual forma, del folio cincuenta y ocho (58) al sesenta (60) cursa entrevista realizada al ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, en fecha 4 de marzo de 2003, ante el Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 47, Tercera Compañía, Comando Carora, en la cual expuso lo siguiente: “...Siendo las 19:30 horas del día 03 de marzo, me dirijo al terminal de pasajeros de Maracaibo, en compañía de mi señora, de nombre de María Auxiliadora Campos (...) con la finalidad de dirigirme a la ciudad de Barquisimeto donde resido actualmente, procediendo a embarcarme en la unidad da transporte público de la empresa Busven donde mí esposa le pidió el favor al conductor para que le dejara subir cuatro bolsas de color negro contentivas de veinte paquetes de cigarrillos marca belmont y dos morralitos de 16 paquetes cada uno, donde el conductor le pregunto que si yo iba a viajar, respondiéndole ella en forma positiva igualmente respondió el chofer que no había ningún problema que si yo viajaba que la dejaba embarcar, recorrimos el trayecto hasta el peaje Gral. (sic) Juan Jacinto Lara, donde mandaron a estacionar la unidad de transporte al lado derecho para realzar requisa rutinaria quedándome yo sentado en mi asiento cuando me percate de que uno de los efectivos militares se subió a la unidad (...) posteriormente se subió un Subteniente de apellido Chacón quien personalmente requiso la unidad en la parte de adentro, ubicando cuatro bolsas ya descritas y dos morrales, viendo la situación que mi señora se encontraba nerviosa, asustada opte por decirle al Subteniente que eso era mío con mi señora (...) luego hizo acto de presencia el ciudadano capitán Guardia Nacional comandante de la Tercera Compañía, a quien una vez explicarle de la novedad que había ocurrido, se dirigió a mi preguntándome el lugar de donde trabaja y quien era mi comandante de compañía, respondiéndole de inmediato que era plaza de la compañía de apoyo del Comando Regional Nro. 3 y mi comandante de Compañía es el Capitán Perez (sic) Linarez Gilberto, luego me pregunto (sic) que si sabia el problema en que estaba involucrado, respondiéndole que no pensé que fuera tan grave debido a la poca cantidad que llevaba mi esposa y prestarle el apoyo a mi señora que en ése momento se encontraba nerviosa y asustada, debido a su estado de la salud (...) interrogado de la forma siguiente: PREGUNTA NRO (sic) 01: ¿Diga usted, donde compro los cigarrillos.?. CONTESTANDO: Los compro mi señora en Maracaibo (...) PREGUNTA NRO (sic) 03: ¿Diga usted, a quien le iban a vender los cigarrillos? CONTESTANDO: No se ella es la que los vende conjuntamente con termos de café y periódico, porque la situación esta crítica y el sueldo mío no alcanza para sustentar la necesidades económicas del hogar y el hijo mío se encuentra, delicado de salud, presenta problemas pulmonares y yo me reintegre en Enero a trabajar ya que me encontraba de reposo por haber sido intervenido quirúrgicamente en la región Lumbar (...) PREGUNTA NRO. (sic) 07: ¿Diga usted, si sabia que el portar una arma de fuego es un delito? CONTESTANDO: ‘Si’ PREGUNTA NRO. (sic) 08: ¿Diga usted, si tenia conocimiento que el transportar cigarrillos de asta (sic) manera es contrabando. ? CONTESTANDO: Si sabia pero que no pensé que esa pequeña cantidad me acarrería tanto problemas y que por el desespero de la situación que presento necesitaba obtener otros ingresos adicionales sin tratar de perjudicar a nadie ni hacerle daño a nadie o extorsionar a nadie, únicamente lo hice por necesidad ya que el sueldo que actualmente devengo es insuficiente para cubrir los gastos del hogar y del problema de salud que presento yo y mi hijo...” (Negritas de esta Corte y mayúsculas del original). Del folio sesenta y cinco (65) al sesenta y siete (67) cursa entrevista realizada al ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, en fecha 23 de abril de 2003, ante el Comando Regional Nº 3, Compañía de Apoyo, Comando Maracaibo en la cual declaró lo siguiente: “...fue interrogado de la siguiente manera: PREGUNTADO: Diga usted, fecha, hora y lugar donde ocurrieron los hechos antes mencionados CONTESTADO: El día 03 de Marzo (sic) del año en curso, aproximadamente a las 10:00 horas de la noche en el peaje Gral. (sic) Juan Jacinto Lara. PREGUNTADO: Diga usted, el parentesco o afinidad con la Sra. (sic) María Auxiliadora Campos. CONTESTADO: concubina desde hace veinte años. PREGUNTADO: Diga usted, el motivo de su traslado para la ciudad de Barquisimeto Estado (sic) Lara. CONTESTADO: Acompañar a mi señora a mi residencia ubicada en referida ciudad PREGUNTADO: Diga Usted, si tenía conocimiento de la mercancía que trasladaba su señora. CONTESTADO: Al momento de abordar el autobús no sabía, ya que ella me informó luego, en el trayecto del viaje. PREGUNTADO: Diga usted, si tenía conocimiento que la introducción, comercio y distribución de cigarrillos extranjeros es un delito. CONTESTADO: Si. PREGUNTADO: Diga usted, quien autorizó su ausencia del cuartel y la fecha en que se debería regresar a la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nro. 3. CONTESTADO: El Cap. (sic) Gilberto Pérez Linares, Comandante de la Compañía, y debía haberme presentado el 04 Marzo (sic) a las 12:00 horas del mediodía. PREGUNTADO: Diga usted, si portaba algún tipo de armamento en el momento de la detención. CONTESTADO: Si. PREGUNTADO: Diga usted, el tipo de armamento que portaba en el momento de la detención. CONTESTADO: una pistola 9 mm, marca KELTER (...) PREGUNTADO: Diga usted, si en el momento de la retención del armamento usted tenía su porte reglamentario. CONTESTADO: No...” (Negritas de esta Corte y mayúsculas del original). Del folio sesenta y ocho (68) al setenta (70) cursa oficio Nro. CR3.EM.AY. 143 de fecha 6 de mayo de 2003, contentivo de la opinión de la Consultoría Jurídica del Comando Regional Nº 3, dirigido al General de Brigada (GN) Jefe del Comando Regional Nº 3, en los siguientes términos: CALIFICACION (sic) JURIDICA (sic). En atención a la presente exposición que evidencia aspectos relevantes del caso investigado y efectuados como han sido los análisis en torno al caso, surgen en consecuencia las siguientes condiciones: 1.- El C/2D0. (GN) ZARA COLMENARES RIGOBERTO, titular de la Cédula de Identidad N° 9.739.640, es plaza de la Compañía de Apoyo, adscrita al Comando Regional N° 3, con sede en la ciudad de Maracaibo. – 2.- El C/2D0. (QN) ZARA COLMENARES RIGOBERTO, para el día tres (03) de Mayo (sic) del año 2003, salió de permiso, pero al terminar la misma no se presentó a su comando natural. – 3.- El C/2D0. (QN) ZARA COLMENARES RIGOBERTO, fue detenido presuntamente y retenido mercancía de bultos de cigarrillos de diferentes marcas, de procedencia y manufactura colombiana. 4.- El C/2D0. (QN) ZARA COLMENARES RIGOBERTO, según entrevista de fecha 04 de Marzo (sic) del año 2003, manifiesta: Que los cinco (05) bultos de cigarrillos de diferentes marcas y de procedencia ilegal les pertenecía a su esposa, ya que están pasando por una crítica situación económica. 5.- El C/2D0. (QN) ZARA COLMENARES RÍGOBERTO, le fue retenido un arma de fuego tipo pistola, marca keltec calibre 9mm, serial 03322, con un (01) cargador y once (11) cartuchos del mismo calibre sin percutar. 6.- El c/2D0. (GN,) ZARA COLMENARES RIGOBERTO, no presentó porte de arma, ni la documentación que ampare la legal introducción al Territorio Nacional Aduanero de la mercancía retenida. – 7.- El C/2D0. (GN) ZARA COLMENARES RIGOBERTO, fue detenido fuera de la Jurisdicción del Comando Regional N° 3, por efectivos de la Guardia Nacional del Comando Regional N°4.- 8,- El C/2D0. (GN) ZARA COLMENARES RIGOBERTO, fue puesto a la orden del Comando Regional N° 3 el día 06 de Marzo (sic) del año 2003.- 9.- El C/2D0. (GN) ZARA COLMENARES RIGOBERTO, presuntamente se encuentra incurso en el Artículo 117 apartes 21 y 22 del Reglamento del Castigos Disciplinarios N° 6 vigente. – Aparte 21: Portar cumas el individuo de tropa sin estar de servicio o autoridad por escrito por el superior competente. – Aparte 22: llevar armas no reglamentarias. - 10.- El C/2D0. (GN) ZARA COLMENARES RIGOBERTO, presuntamente se encuentra incurso en el Artículo 109 aparte ‘b’ del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 vigente. – (...) III.- RECOMENDACIONES. Analizados y estudiados debidamente los recaudos del presente Informe Administrativo N° CR3-CIA-APOYO-SP-001, éste Órgano Asesor recomienda que al C/2D0. (GN) ZARA COLMENARES RJGOBERTO, portador de la Cédula de Identidad N° 9.739.640, sea sometido a Consejo Disciplinario, a fin de esclarecer su conducta y así determinar su permanencia en la Institución Castrense Guardia. Nacional...” (Mayúsculas del original). Del folio setenta y uno (71) al setenta y cinco (75) del expediente judicial cursa Acta de Consejo Disciplinario Nº 0008 de fecha 8 de mayo de 2003, de la cual se desprende lo siguiente: “El GRAL. BGDA (GN) MIGUEL RAMÍREZ GONZÁLEZ, Jefe del Comando Regional Nro.3, presidente del Concejo Disciplinario, luego de haber escuchado la exposición de cada uno de los integrantes del mismo considero que el efectivo: C/2DO. (GN) ZARA COLMENARES RIGOBERTO, titular de la cedula de identidad Nro. 9. 739.640, incurrió en las siguientes faltas: 1. Portar armas el individuo de tropa sin, estar de servicio o autoridad por escrito por el superior competente. 2. Llevar armas no reglamentarias. 3. Son causas o circunstancias agravantes de las faltas. b. Cometer varias faltas a la vez. c. Ser ofensiva a la dignidad militar. d. Abusar de la autoridad jerárquica o funcional. e. Ser cometida con premeditación. f Ser cometida en presencia de tropa o publico. 4. Las omisiones o acciones no especificadas en este reglamento calificadas como delitos por el código y que se practiquen contra la Bandera, el Himno y el Escudo Nacional, símbolos patrióticos e instituciones nacionales: contra la honra y el pundonor individual militar, contra el decoro de la profesión; contra los preceptos sociales y las normas de la moral; contra los preceptos de la subordinación, reglas, normas de la moral, contra los preceptos de la subordinación, reglas disposiciones dictadas por las autoridades competentes. Analizando el hecho objeto de la presente investigación con el contenido de los diferentes instrumentos jurídicos que rigen los variados aspectos de la Fuerza Armada Nacional, se considera que el efectivo: C/2D0. (GN) ZARA COLMENARES. RIGOBERTO, titular de la cedula de identidad Nro. 9.739.640, incurrió en las faltas tipificadas en el Articulo 117 y 09 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6. Oídas las exposiciones y analizadas como fueron las diligencias practicadas y demás recaudos de las actuaciones que corresponden al caso, este Concejo Disciplinario aprecia que hay suficientes elementos para calificar como irregular e inapropiada la conducta del efectivo: C/2DO. (GN) ZARA COLMENARES RIGOBERTO (...) en retención de 5 bultos de cigarrillos y un arma de fuego tipo pistola marca Keltec, calibre 9mm, serial 03322, con un cargador y once cartuchos del mismo calibre sin percutar, no presentando el respectivo porte de arma y la documentación que ampara la legalidad de los bultos de cigarrillos, demostrando de esta manera carecer de los requisitos mínimos de idoneidad profesional para su desempeño y de las cualidades exigidas en el Art. (sic) 32 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional (...) POR TALES FUNDAMENTOS ESTE CONCEJO DISCIPLINARIO, RECOMIENDA QUE DEBE SER PASADO A RETIRO DE LA INSTITUCIÓN CON CARÁCTER DE EXPULSIÓN COMO MEDIDA DISCIPLINARIA, ya que la conducta acciones y omisiones en las cuales ha incurrido, desdice de su disciplina y condiciones profesionales, lo cual atenta contra los principios fundamentales de esta Gran y Noble Institución, en base a lo previsto en el artículo 56, literal ‘e’ y ‘h’ del Reglamento de Calificación, Servicio, Evaluación y Ascensos del Personal de Tropa Profesional y Alistados de la Fuerza Armada Nacional” (Mayúsculas del original). Al folio veintinueve (29) del expediente administrativo cursa boleta de permiso sin fecha a nombre de el ciudadano Rigoberto Zara Colmenares en la cual se indicó que el referido ciudadano “...TIENE PERMISO PARA TRASLADARSE POR TODO EL TERRITORIO NACIONAL DESDE EL DÍA 0212.00MAE2003 (sic) HASTA EL DÍA 0412.00MAR2003 (sic)”. Una vez descritas parcialmente las actuaciones contenidas en el expediente judicial, así como en el administrativo, se observa que el elemento considerado por la Administración para determinar la responsabilidad disciplinaria fue que el ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, en su condición de efectivo militar activo de la Guardia Nacional, al momento de los hechos no portaba los recaudos o documentos que certificaran el porte legal del arma y de los bultos de cigarrillos incautados. De otra parte se observa que el Apoderado Judicial de la parte recurrente alegó que “...no estaban llenos los supuestos establecidos como falta grave...”•dispuestos en el artículo 117 aparte 21, 22 y 43 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Al respecto, el artículo 117 apartes 21, 22 y 43 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 establecen: “Artículo 117. Se consideran como faltas graves de un militar: (...) Portar armas el individuo de tropa sin estar de servicio o autorizado por escrito por el superior competente; (...) Llevar armas no reglamentarias; (...) Toda tentativa para disimular la identidad personal en caso de falta o para sustraer a la responsabilidad que pudieren ocasionar los actos propios;”. Así, observa esta Corte de las actuaciones administrativas cursantes en autos entre ellas las entrevistas realizadas al ciudadano Rigoberto Zara Colmenares en las cuales declaró lo siguiente: “PREGUNTA NRO. 07: ¿Diga usted, si sabía que el portar una arma de fuego es un delito? CONTESTANDO: ‘Si’ (...) Diga usted, el tipo de armamento que portaba en el momento de la detención. CONTESTADO: una pistola 9 mm, marca KELTER (...) PREGUNTADO: Diga usted, si en el momento de la retención del armamento usted tenía su porte reglamentario. CONTESTADO: No...”, las cuales sirvieron de fundamento al acto impugnado, se evidencia que la conducta desplegada por el ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, el cual estaba de permiso el día 3 de marzo de 2003, fecha en que ocurrieron los hechos, encuadra en los supuestos establecidos como faltas graves en los apartes 21 y 22 de la norma parcialmente transcrita, en virtud de lo cual esta Corte desecha el alegato expuesto por el Apoderado Judicial de la parte recurrente relativo a que no estaban llenos los supuestos establecidos en dicha norma. Así se decide. De otra parte, observa esta Corte que el Juzgado A quo en el fallo recurrido indicó que “...el hoy querellante manchó el honor y el deber militar, infringiendo normas de conductas inherentes a los efectivos castrense, al transportar ilegalmente la cantidad de trescientas treinta y un (331) cajas de cigarrillos de diversas marcas (...) sin probar su procedencia y tráfico legal dentro del Estado Venezolano, infringiendo con dicha conducta el literal b del artículo 109 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 (...) Igualmente evidencia quien decide que el ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, tampoco logró probar fehacientemente la razón por la cual el día que acaecieron los hechos (...) en fecha 03 de marzo de 2003, portaba un arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm, marca keltec, serial 03322 con un (01) cargador contentivo de once (11) cartuchos del mismo calibre sin percutar (...) sin identificación-original legal que comprobara su porte (...) En tal sentido y en virtud a lo antes expuesto, este Tribunal colige con meridiana precisión que el hoy querellante incurrió en faltas atribuidas en su contra en sede administrativa, vale decir, portar un arma de fuego no reglamentaria, portar arma sin estar de servicio o autorizado por escrito por el competente, con las agravantes indicadas en el artículo 114 literales b, e, f, i del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, razón por la Tribunal desestima el alegato esgrimido acerca del vicio de falso supuesto, por carecer de sustento por parte del querellante...”. Al respecto, el literal b del artículo 109 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, establece lo siguiente: “Artículo 109. Constituyen faltas al deber militar: (...) b) Las omisiones o acciones no especificadas en este Reglamento no calificadas como delitos por el Código y que se practiquen contra la Bandera, el Himno y el Escudo Nacional; contra la honra y el pundonor individual militar; contra el decoro de la profesión; contra los preceptos sociales y las normas de la moral; contra los preceptos de la subordinación, reglas, normas de la moral; contra los preceptos de la subordinación, reglas, o disposiciones dictadas por las autoridades competentes”. Asimismo, el artículo 114 en sus literales b, e, f, i del referido Reglamento, prevé lo siguiente: “Artículo 114. Son causas o circunstancias agravantes de falta: (...) b) Cometer varias faltas a la vez; (...) e) Ser ofensiva a la dignidad militar; f) Abusar de la autoridad jerárquica o funcional; (...) i) Ser cometida en presencia de tropa o público;...”. Ello así, de las actas anexas al expediente se desprende que el ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, en el momento de los hechos ocurridos en fecha 3 de marzo de 2003, era funcionario militar activo, se encontraba de permiso oficial desde el día 2 de marzo al 4 de marzo de 2003, se encontraba portando el uniforme respectivo, así como, un arma de uso particular sin su debida documentación, utilizando un bolso militar a los fines de transportar los paquetes de cigarrillos incautados, y alegando desde un principio en su “...declaración [que] se describió a esa señora, como mi señora, y mi expresión siempre fue de la señora, no tengo nada que ver con ella...” para luego declarar “...PREGUNTA NRO 01: ¿Diga usted, donde compro los cigarrillos.?. CONTESTANDO: Los compro mi señora en Maracaibo (...) PREGUNTA NRO 03: ¿Diga usted, a quien le iban a vender los cigarrillos? CONTESTANDO: No se ella es la que los vende conjuntamente con termos de café y periódico, porque la situación esta crítica y el sueldo mío no alcanza para sustentar la necesidades económicas del hogar y el hijo mío se encuentra, delicado de salud, presenta problemas pulmonares y yo me reintegre en Enero a trabajar ya que me encontraba de reposo por haber sido intervenido quirúrgicamente en la región Lumbar (...) PREGUNTA NRO. 07: ¿Diga usted, si sabía que el portar una arma de fuego es un delito? CONTESTANDO: ‘Si’ PREGUNTA NRO. 08: ¿Diga usted, si tenía conocimiento que el transportar cigarrillos de esta manera es contrabando. ? CONTESTANDO: Si sabia pero que no pensé que esa pequeña cantidad me acarrearía tanto problemas y que por el desespero de la situación que presento necesitaba obtener otros ingresos adicionales sin tratar de perjudicar a nadie ni hacerle daño a nadie o extorsionar a nadie, únicamente lo hice por necesidad ya que el sueldo que actualmente devengo es insuficiente para cubrir los gastos del hogar y del problema de salud que presento yo y mi hijo...” (Negritas de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original). Señalado lo anterior, esta Corte observa de las actuaciones administrativas cursantes en autos, las cuales sirvieron de fundamento al acto impugnado, que la conducta desplegada por el ciudadano Rigoberto Zara Colmenares, va “...contra la honra y el pundonor individual militar; contra el decoro de la profesión; contra los preceptos sociales y las normas de la moral...”, ya que se evidencia que éste no tomó como principio rector la honradez e integridad que debe regir a todo efectivo militar estando o no de servicio. En virtud de lo expuesto, a juicio de esta Corte, en el caso sub iudice se configuró los supuestos consagrados en el artículo 109, literal “b” del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, asimismo, en los literales b, e, f, i del artículo 114 eiusdem, tal como lo señaló el Juzgado A quo en el fallo recurrido, ello así, esta Corte desestima el alegato expuesto por la parte recurrente relativo a que el Juzgado de instancia incurrió en “falsos supuestos”. Así se decide. En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de febrero de 2012 y en consecuencia, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial del ciudadano Rigoberto Zara Colmenares. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2012, por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RIGOBERTO ZARA COLMENARES, contra la sentencia por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de febrero de 2012, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN El Secretario Acc., IVAN HIDALGO. Exp. N° AP42-R-2012-000374 EN/ En Fecha________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Acc.