TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-00789

En fecha 8 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1111/2012 de fecha 10 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto la Abogada Okarilina Azuaje Govea, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el N° 78.769, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MARÍA ELENA ALCIA, titular de la cédula de identidad Nº 8.818.555, contra el MUNICIPIO SANTOS MICHELENA DEL ESTADO ARAGUA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en fecha 10 de mayo de 2012, el recurso de apelación interpuesto el 19 de septiembre de 2011, por la Abogada Okarilina Azuaje Govea, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 9 de agosto de 2011, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 11 de junio de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, más dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por auto de fecha 3 de julio de 2012, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día once (11) de junio de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día (2) de julio de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de junio de dos mil doce (2012) y el día 2 de julio de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 12 y 13 de junio de dos mil doce (2012)…”.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 1º de diciembre de 2012, la Abogada Okarilina Azuaje Govea, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana María Elena Alcia, antes identificada, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “…mi representada ALCIA MARÍA ELENA es funcionaria pública de elección popular y, fue debidamente juramentada con nombramiento de la Cámara Municipal en sesión de fecha 10 de diciembre de 2000, encontrándose actualmente desempeñando el cago de CONCEJAL, adscrito a la CÁMARA MUNICIPAL hoy denominada CONCEJO MUNICIPAL SANTOS MICHELENA LA TEJERIAS, MUNICIPIO SANTOS MIQUELENA del estado Aragua, lo cual se evidencia de constancias original emitida por la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Girardot (sic), siendo del ejercicio de tales cargos se demuestra de manera fehaciente e indubitable una efectiva relación funcionarial…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…mi representada ha ejercido la Función Pública Deliberante dentro del Concejo Municipal del Municipio Santos Michelena del estado Aragua, por más de cuatro (4) años con una remuneración de 8.50 salarios mínimos urbanos mensuales (…) según se evidencia de copia certificada GACETA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SANTOS MICHELENA DEL ESTADO ARAGUA, de fecha 8 de mayo de 2007, acuerdo Nº 1.307 de fecha 8 de mayo de 2007, en la cual se fija la remuneración de los Concejales y Concejalas que integran el Concejo del Municipio Girardot (sic) del estado Aragua...” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Es el hecho que durante todos los años que mi representada ha cumplido con su labor el Municipio no le ha cancelado lo correspondiente al Bono Vacacional y la Bonificación de Fin de Año. Si bien es cierto la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal no le otorgaba este derecho a los funcionarios públicos de elección popular, por cuanto establecía el otorgamiento exclusivamente de dietas para este tipo de funcionarios como contraprestación por su actividad, negándole el pago de cualquier otro beneficio, no es menos cierto que a raíz de la entrada en vigencia de la LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES, contenida en Gaceta Oficial Nº 36.106, del 12 de diciembre de 1996, la cual derogó la Ley Orgánica de Régimen Municipal, impuso en el léxico municipal el concepto de emolumentos que con respecto a la dieta mantiene una relación de género a especie. El Legislador de ese entonces en el artículo 7 de la referida Ley, les estableció por vez primera a los Concejales el derecho a cobrar emolumentos en vez de dietas y el de jubilarse…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en cuanto a que como Funcionarios Públicos de elección popular de la Administración Pública Municipal tengo derecho al pago de los Bonos de Fin de Año y Bonos Vacacionales que contempla la LEY ORGÁNICA DE EMOLUMENTOS PARA ALTOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS y por cuanto dichos pagos no se han efectuado hasta la actualidad, anexos copias certificadas marcadas de la GACETA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SANTOS MICHELENA DEL ESTADO ARAGUA, de fecha 13 de junio de 2005, acuerdo Nº 1.336 donde se explican por sí solas los pasivos laborales que se les adeudan a los ciudadanos que cumplieron y fueron ratificados en su función como Concejales en la referida gestión Municipal…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó el pago de la cantidad de “…CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 491.171,85), por los conceptos ya mencionados (…) así como los intereses moratorios a que haya lugar en razón del retardo de los pagos de las cantidades adeudadas, causados desde el momento de la exigibilidad de los derechos demandados hasta el día de la total cancelación de los mismos. Así como, solicito se ordene a pagar de manera anual y consecutivamente en los periodos subsiguientes el bono vacacional y la bonificación de fin de año a todos los concejales del Municipio Girardot, en virtud de tratarse de un DERECHO INHERENTE A LA FUNCIÓN PÚBLICA QUE DESARROLLA…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 9 de agosto de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Dentro de esta perspectiva, resulta necesario traer a colación lo decidido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en un caso similar al de marras en sentencia Nº 2008-1321 de fecha 16 de julio de 2008, Caso: Juan Reinaldo Saavedra, donde dejó establecido lo siguiente:

`[L]a remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública Municipal.
En este contexto, entonces, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.
Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.
En virtud de lo expuesto, se desprende pues, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
En este mismo contexto, se reitera lo señalado ut supra en cuanto a la distinción que se llevó a cabo entre los conceptos de ‘dieta’ y ‘salario’, sobre lo cual -en un caso similar- también se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-3106 de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: Jesús Amado Piñero Fernández).
[…Omissis…]
Con base a lo anteriormente expuesto, mal puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los ‘empleados’ del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.
(…) Respecto del argumento del querellante, relativo al derecho de cobro de prestaciones sociales consagrado en el artículo 92 de la Carta Magna, debe esta Corte desestimarlo, conforme a las consideraciones expuestas en este fallo, ya que expresamente se declaró que los concejales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición perciben una dieta, la cual -tal como ya se declaró- no puede ser equiparada al concepto de ‘salario’ y por ende no podría generar en favor del querellante, el pago de prestaciones sociales (…). Así se decide´.

En aplicación del criterio anteriormente trascrito, esta juzgadora considera que el pago de prestaciones sociales, así como, la bonificación de fin de año y el bono vacacional previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, solicitados por la ciudadana Alcia Maria Elena, no son procedentes toda vez que -conforme se señaló-, los miembros del Consejo Municipal detentan cargos de elección popular, y se encuentran excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera y perciben una dieta por el desempeño de sus funciones, cuyos límites máximos y mínimos se encuentran fijados en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, de la cual `no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.´

Lo anterior, significa que, a tenor de la aludida disposición normativa, en concordancia con el precepto constitucional contenido en el artículo 146, se denota que los concejales municipales detentan `cargos de elección popular´, que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que, en razón de un contrato, prestan sus servicios en la Administración.

En este aspecto, la decisión ut supra mencionada realizó el siguiente análisis: el artículo 146 de la Carta Magna prevé:

`Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley´.

Igualmente, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales o Concejalas, así como de los miembros de las Juntas Parroquiales, destacó lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, el cual reza así:

`La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales´.

Asimismo, trajo a colación el último aparte del artículo 35 y, el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en referencia, los cuales son del siguiente tenor:

`Artículo 35. La parroquia tendrá facultades de gestión, consultivas y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, en los términos y alcances que se señale en la ordenanza respectiva. (…Omissis…)´

La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizada y pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrá como consecuencia inmediata la suspensión de la dieta, hasta tanto cumplan con este deber.

`Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal: (…Omissis…)

21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejerció fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación´.

Indicando que de la lectura de los artículos parcialmente reproducidos, se desprende pues, que la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública Municipal.
De acuerdo con el tratamiento jurídico previsto en las normas antes referidas, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del miembro de la Junta Parroquial, puede perderse si dicho miembro se ausenta antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.

Aunado a esa consideración, observa esta juzgadora que la percepción de la dieta también se encuentra sujeta a la presentación de la memoria y cuenta del miembro de la Junta Parroquial a sus electores (ex artículo 35, 2do. Aparte), suspendiéndose la cancelación de este concepto hasta tanto no se cumpla con el deber establecido.

Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.

En virtud de lo expuesto, se desprende la existencia de una percepción o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los miembros de las juntas parroquiales, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.

Sobre este particular, este órgano jurisdiccional estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de ‘dieta’ y ‘salario’, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció esta Corte en sentencia Número 2006-3 106 de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: Jesús Amado Piñero Fernández), en los términos siguientes:

`En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
(…Omissis…)
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia (sic) mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.
Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales […]´

Se colige de la sentencia ut supra transcrita que la dieta supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
De esta forma, verificada como ha sido por esta sentenciadora la distinción entre salario y dieta y asumiendo que la percepción pecuniaria que perciben los miembros de la Junta Parroquial se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé:

`(…) fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal´.

En conclusión, estima esta instancia jurisdiccional conforme a las disposiciones previstas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los miembros de los Concejos Municipales perciban conceptos distintos a la percepción de las aludidas `dietas´ y por ende, debe entenderse que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, aluden a dicha categoría de percepciones, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.

Corresponde acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, deben sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el `principio de legalidad´ o `principio restrictivo de la competencia´, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Por lo que, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta sentenciadora en razón al indicado principio de legalidad, que al no prever ésta normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los ediles los derechos allí consagrados, criterio sostenido por la Corte en sentencia N° 2008- 1230, de fecha 3 de julio de 2008, (caso: Omar Antonio Arteaga Vs. Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo). Así se decide.

Con base en lo anteriormente expuesto, y ajustándonos al criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia Nº 2009-347 del 11 de marzo de 2009, donde en un caso similar al de autos básicamente se dejó establecido cuáles eran las consecuencias que implicaban la percepción de `dietas´ para los miembros de los Consejos Municipales, no puede este órgano jurisdiccional otorgar al recurrente, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los `empleados´ del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.

Dadas las consideraciones previamente señaladas, se reitera que quienes formen parte de las Consejos Municipales se encuentran detentando cargos de elección popular, lo cual les excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración. Adicional a lo anterior, debe insistirse que debido a su condición perciben una dieta, la cual -tal como ya fue resuelto- no puede ser equiparada al concepto de `salario´ y por ende, al contrario de lo que exige el recurrente, no puede pretenderse que genere el pago del bono vacacional y bonificación de fin de año previstos en los artículos 2 y 7 de la referida Ley de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, solicitados por el recurrente en su escrito libelar. Así se decide.

Ahora bien, respecto del argumento de la parte actora relativo al derecho de cobro de intereses moratorios consagrado en el artículo 92 de la Carta Magna, debe este tribunal desestimarlo, en virtud de la declaratoria anterior, conforme a las consideraciones que ya han sido expuestas en este fallo, ya que expresamente se declaró que los miembros de los Consejos Municipales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración. Así se decide.

En consecuencia, realizadas las consideraciones de hecho y de derecho, esta juzgadora debe forzosamente declarar SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por la ciudadana ALCIA MARIA ELENA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.818.555, conforme a la motiva expresada en el texto arriba expuesto, y así se declara…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en materia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, aún de autos como ocurre en la presente cuestión, corresponde al Tribunal de Alzada, en este caso, a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 9 de agosto de 2011. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Okarilina Azuaje Govea, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, a tal efecto se observa lo siguiente:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Negrillas de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquel en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.

Conforme a lo anterior, se observa que en fecha 3 de julio de 2012, transcurridos los lapsos mencionados y a los fines previstos en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, y se pasó el presente expediente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día once (11) de junio de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día (2) de julio de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de junio de dos mil doce (2012) y le día 2 de julio de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 12 y 13 de junio de dos mil doce (2012)…”.

Igualmente, puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para la fundamentación de la apelación, la misma no se efectuó en el tiempo establecido.

Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante, lo anterior observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: no viola normas de orden público o vulnera y contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así estableció lo siguiente:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado.

Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.

Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas, que:

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Aplicando al caso de autos los criterios antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento del recurso de apelación ejercido en los términos expuestos, resulta forzoso declara FIRME la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por la Abogada Okarilina Azuaje Govea, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia de fecha 9 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA ELENA ALCIA contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SANTOS MICHELENA DEL ESTADO ARAGUA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo objeto de apelación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2012-000789
MEM/