JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2010-000567

En fecha 21 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada y solicitud de desaplicación del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios por los abogados José Valentín González, Álvaro Guerrero Hardy y Andreína Martínez Veracoechea, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.249, 91.545 y 117.904 respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil MOLIENDAS PAPELÓN, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa el 7 de julio de 1978 bajo el Nº 604, Tomo III contra la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

En fecha 2 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

En fecha 16 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación (1) se declaró competente; (2) admitió la pretensión de nulidad ejercida; (3) ordenó notificar al Fiscal General de la República, la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y a la Procuradora General de la República con base en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; (4) solicitó a la Presidenta del INDEPABIS el expediente administrativo otorgándole el lapso de diez (10) días de despacho para su remisión; (5) ordenó la fijación de la audiencia de juicio, una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y (6) acordó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada solicitada.

En fecha 18 de noviembre de 2010, se remitió el cuaderno de medidas a la Corte, el cual fue recibido el 23 de noviembre de 2010, designándose ponente al Juez Emilio Ramos González a quien se ordenó pasar el expediente para que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 22 de noviembre de 2010, se libraron los oficios Nº JS/CSCA-2010-1327; JS/CSCA-2010-1328; JS/CSCA-2010-1328; JS/CSCA-2010-1329; JS/CSCA-2010-1330, en cumplimiento del auto de fecha 16 de noviembre de 2010.

En fecha 24 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 7 de diciembre de 2010, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación y consignó resultas de las notificaciones dirigidas a la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En fecha 7 de diciembre de 2010, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación y consignó resultas de las notificaciones dirigidas al Fiscal General de la República.

En fecha 17 de enero de 2011, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación y consignó resultas de las notificaciones dirigidas a la Procuradora General de la República.

En fecha 26 de enero de 2011, se ordenó requerir nuevamente los antecedentes administrativos al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Ese mismo día se libró el oficio Nº JS/CSCA/2011-000076.

En fecha 1º de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación, ordenó remitir el presente expediente a la Secretaría de este órgano jurisdiccional a los fines fuese fijada la audiencia de juicio a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 8 de febrero de 2011, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación y consignó resultas de las notificaciones dirigidas al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En fecha 17 de febrero de 2011, se fijó para el día 2 de marzo de 2011 a la una de la tarde la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 28 de febrero de 2011, se difirió la audiencia fijada por auto de fecha 2 de marzo de 2011 para el día 6 de abril de 2011.

En fecha 4 de abril de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó a esta Corte que dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 6 de abril de 2011, día y hora fijado para que tuviera lugar la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Álvaro Guerrero Hardy, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente; asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrida; y de la comparecencia de la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando en su condición de Fiscal del Ministerio Público. Ese mismo día, la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 7 de abril de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.

En fecha 14 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 3 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este órgano jurisdiccional admitió la prueba de informes y la prueba de exhibición por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente.

En fecha 6 de mayo de 2011, se libraron los oficios Nros JS/CSCA/2011-0517, JS/CSCA/2011-0518, JS/CSCA/2011-0519 y JS/CSCA/2011-0522, dirigidos a los ciudadanos Comandante del Destacamento Nº 23, CORE 2, Guardia Nacional Bolivariana, Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), Juez del Municipio Pao de San Juan Bautista de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, respectivamente.

En fecha 3 de mayo de 2011, se comisionó al Juzgado del Municipio Pao de San Juan Bautista de la Circunscripción Judicial del Edo. Cojedes, a los fines de que practique las diligencias necesarias para las notificaciones respectivas.

En fecha 9 de mayo de 2011, compareció el Alguacil de este órgano jurisdiccional y consignó resultas de las notificaciones dirigidas al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual fuera recibido en esa misma fecha.

En fecha 9 de mayo de 2011, compareció el Alguacil de este órgano jurisdiccional y consignó resultas de las notificaciones dirigidas al Superintendente Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, el cual fuera recibido en ese mismo día.

En fecha 17 de diciembre de 2011, día y hora fijada para que tuviera lugar el acto de exhibición del expediente administrativo por parte del ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), se declaró desierto.

En fecha 18 de mayo de 2011, se recibió oficio Nº SADA/0277-2010 de fecha 11 de mayo de 2011, proveniente de la Superintendente Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, mediante el cual da respuesta al oficio Nª JS/CSCA/2011-0518.

En fecha 19 de mayo de 2011, compareció el Alguacil de este órgano jurisdiccional y consignó resultas de las notificaciones dirigidas al Juez del Municipio Pao de San Juan Bautista de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, el cual fue recibido en fecha 13 de mayo de 2011.

En fecha 22 de junio de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la parte recurrente.

En fecha 30 de junio de 2011, el Juzgado del Municipio Pao de San Juan Bautista de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, consignó resultas de la comisión ordenada.

En fecha 26 de julio de 2011, se ordenó pasar el presente expediente a este órgano jurisdiccional, el cual se pasó y recibió ese mismo día.

En fecha 26 de julio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días para que las partes presente los informes respectivos.

En fecha 2 de agosto de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de informes.

En fecha 4 de agosto de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Emilio Ramos.

En fecha 11 de agosto de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 17 de enero y agosto de 2012, el abogado Alejandro Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.769, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 21 de octubre de 2010, los abogados José Valentín González, Álvaro Guerrero Hardy y Andreína Martínez anteriormente identificados, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., demandaron la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), solicitaron la desaplicación del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y medida cautelar innominada con base en los siguientes argumentos:

I.- De los hechos

Expusieron que el día 17 de febrero de 2010, funcionarios adscritos al Destacamento Nº 23, Primera Compañía, Comando Regional Nº 2 de la Guardia Nacional retuvieron un camión propiedad de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., (MOLIPASA) marca: Kenworth, tipo: Chuto, año: 2009, color: oro, placas: A71AAC7G que transportaba un cargamento de seiscientos (600) sacos de azúcar para uso industrial de cincuenta kilogramos (50 Kg) cada uno.

Indicaron que el 19 de febrero de 2010, un funcionario adscrito a la Coordinación Regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) conjuntamente con funcionarios de la Guardia Nacional efectuaron una fiscalización en el transporte determinando que el precio total establecido en la factura de la mercancía dividida entre el número de kilogramos de azúcar contenida en la unidad, arrojaba un precio de cuatro bolívares con tres céntimos (Bs. F. 4, 03) por kilogramo.

Por tal razón, el INDEPABIS consideró que existía una posible violación del artículo 65 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios procediendo a dejar los seiscientos (600) sacos de azúcar en custodia de la Guardia Nacional “(…) sin dictar medida cautelar alguna sobre la mercancía o en perjuicio de MOLIPASA (…)” (Negritas y subrayado del texto).

Con base en lo expuesto, el ciudadano Germán Sánchez actuando en representación de Molipasa, solicitó a la Coordinación Regional del INDEPABIS que liberara la mercancía para que pudiera ser trasladada hasta su destino final “(…) ya que no existía medida alguna que justificara su retención (…)”.

En fecha 15 de marzo de 2010, un funcionario adscrito a la Coordinación Regional del INDEPABIS procedió a hacer entrega de la mercancía propiedad de Molipasa a la sociedad mercantil Centro Occidental de Alimentos, C.A., para su empaquetamiento en presentaciones de un kilo (1 Kg) “(…) al cual debía colocarse el precio de BsF. 2, 86 en cada empaque (…)”.

Relataron que el 26 de abril de 2010, casi dos (2) meses después de la retención de la mercancía el INDEPABIS notificó a su representada de la Providencia “(…) por medio de la cual se acuerda una medida de comiso sobre los seiscientos (600) sacos de azúcar de 50 Kg., cada uno retenidos indebidamente el 19 de febrero de 2010 (…)”.

II.- Solicitud de desaplicación del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios

A renglón seguido los apoderados judiciales de la parte recurrente, solicitaron a este Órgano Jurisdiccional que evaluara la procedencia de aplicar el control difuso de la constitucionalidad de las leyes establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, alegando la inconstitucionalidad de la aplicación para el caso concreto del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

Sostuvieron que numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, confiere al INDEPABIS la potestad de dictar medidas preventivas de comiso de bienes en clara violación de la garantía de no confiscación establecida en el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Adujeron que el Texto Fundamental, consagra los supuestos de confiscación de bienes, los cuales son los siguientes: (a) delitos cometidos contra el patrimonio público; (b) bienes de quienes se haya enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público; (c) bienes provenientes de actividades vinculadas con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o psicotrópicas siempre que medie una sentencia firme que haga procedente la pena de comiso o confiscación, y (d) bienes provenientes de actividades relacionadas con la legitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos insistiendo en que la confiscación de bienes sólo resulta procedente en esos casos y siempre que medie una sentencia o decisión judicial firme “previa”.

Trajeron a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien sostuvo que la confiscación es una institución que en nuestro ordenamiento jurídico (1) sólo puede ser concebida como una sanción o pena; (2) consiste en el desapoderamiento definitivo de un bien o bienes propiedad de particulares sin contraprestación que sustituya su valor; (3) se equipara a cualquier sanción pecuniaria desproporcionada que equivalga a un desapoderamiento o pérdida absoluta de la propiedad de algún bien o bienes, y (4) procede únicamente en los casos contemplados en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que cualquier sanción o medida que posea la misma naturaleza o efectos de la confiscación “(…) que no cumpla con los requisitos mínimos o indispensables para su procedencia, será contraria a lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución, y en consecuencia, estará viciada de inconstitucionalidad (…)”.

La inconstitucionalidad del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios se verifica en que el comiso no está previsto como una sanción sino como una medida preventiva que “desapodera” definitivamente del bien al particular sin la debida contraprestación que sustituya su valor ni encuadre dentro de los supuestos excepcionales establecidos en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de lo cual, solicitaron que se desaplicara tal precepto normativo informando a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre tal actuación.

Por otra parte, la representación judicial de la parte actora planteó la inconstitucionalidad del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios por contrariar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que si se consideraba que el comiso era una institución distinta de la confiscación de bienes, el comiso resulta contrario a las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa.

En este sentido, adujeron que si el comiso es una pena: (i) debe estar precedida de un procedimiento administrativo que reúna todas las garantías constitucionalmente previstas; (ii) un pronunciamiento firme en el que se determine la comisión de un ilícito administrativo o un delito, y (iii) exista una norma de rango legal que establezca el comiso como sanción para un determinado delito o infracción administrativa.

La naturaleza del comiso, excluye su aplicación por vía cautelar o preventiva “(…) ya que para la aplicación de una pena o sanción se exigen muchas más garantías que para la aplicación de medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo o judicial (…)”.

Sin embargo el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, establece la posibilidad de que el INDEPABIS dicte una “medida preventiva” de comiso de bienes sin que haya iniciado un procedimiento administrativo “(…) y sin que efectivamente este sea tramitado con posterioridad (…)”.

Además la medida de comiso es de carácter permanente que requiere sólo que el INDEPABIS considere que existen indicios de infracción de ciertas disposiciones y sin que resulte necesaria su comprobación anterior o posterior; circunstancias que condujeron a la representación judicial de la parte actora a plantear la desaplicación del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios por violentar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela informando a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de tal actuación.

III.- Vicios de inconstitucionalidad de la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010

Expuestas las razones para solicitar la desaplicación de la referida disposición legal, procedieron a exponer la inconstitucionalidad del acto administrativo recurrido por las siguientes razones: (i) contrariar la garantía de no confiscación; (ii) violentar el derecho a la defensa y al debido proceso; (iii) violentar el derecho de propiedad de Molipasa, y (iv) la seguridad agroalimentaria.

(i) Sobre la violación a la garantía de no confiscación, insistieron en la naturaleza punitiva del comiso y en el hecho de que en el caso bajo examen fue impuesta como medida preventiva sin que su representada recibiera contraprestación que sustituyera su valor, no encuadrara en ninguno de los supuestos excepcionales de confiscación constitucionalmente permitidos ni existiera pronunciamiento definitivo y firme sobre la actuación administrativa.

Por esas razones, la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., solicitó a esta Corte que anulara la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 dictada por la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

(ii) Sobre la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, explicaron que el acto administrativo impugnado: (a) ejecutó la medida de comiso “(…) mucho tiempo antes de haberla dictado (…)”; (b) coartó la posibilidad de presentar oposición contra la medida una vez que se ejecutó la medida y (c) “(…) [omitió] el requisito del procedimiento previo indispensable para la imposición de cualquier sanción (…)” (Corchete de esta Corte).

(a) Sobre el tiempo y la forma en que se acordó la medida de comiso, sostuvieron que el acto impugnado violentó el derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., “(…) porque acuerda la Medida de Comiso mucho tiempo después de que fue ejecutada por la Coordinación Regional en perjuicio de Molipasa (…)”.

De la cronología de los hechos se evidencia que para el día 17 de febrero de 2010 no existía ninguna medida administrativa formal, ya que el INDEPABIS recibe por primera vez la mercancía el día 19 de febrero de 2010; “(…) en todo caso, en el supuesto negado de que el INDEPABIS hubiera dictado alguna medida sobre la mercancía propiedad de Molipasa en una fecha anterior al 19 de febrero de 2010 (lo que no sucedió), esa medida no tendría eficacia porque Molipasa no recibió ninguna notificación al respecto (…)”.

Sostuvieron que resultaba curioso que el funcionario de la Coordinación Regional del INDEPABIS haya dicho que se mantenía la medida preventiva sobre el producto “(…) ya que no [existió] ninguna medida preventiva que [hubiera sido dictada] con anterioridad a la fecha de suscripción del Acta (…)” (Corchetes de esta Corte).

Esta situación “(…) pone de manifiesto que la Medida de Comiso acordada por la Presidencia del INDEPABIS en la Providencia, cuyos efectos materiales implican el desapoderamiento de la mercancía, fue ejecutada (sin ser acordada) desde el 15 de febrero de 2010, es decir, más de dos meses antes de ser decretada y notificada a Molipasa (…)”.

En virtud de lo expuesto, solicitaron a esta Corte que anulara la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 por estar viciada de inconstitucionalidad de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

(b) Sobre la imposibilidad de presentar oposición conforme al artículo 113 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, plantearon que de conformidad con tal norma jurídica, Molipasa debió contar con la posibilidad de oponerse a la medida de comiso y realizar actividades probatorias ante el mismo funcionario que realizó la fiscalización de la mercancía.

Sin embargo, como la medida fue decretada por la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios se le violentó a su representada no sólo una posibilidad más de defenderse frente a la actuación administrativa sino a que la medida fuese ratificada, modificada o extinguida por una autoridad distinta disminuyéndose la posibilidad de que la medida hubiera sido revisada en sede administrativa por lo menos en dos oportunidades.

En razón de ello, solicitaron a esta Corte que anulara la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010, dictada por la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios de conformidad con los artículos 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

(c) En relación con la ausencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, explicaron que la tramitación de un procedimiento administrativo previo constituye una garantía formal por ser un requisito indispensable que no basta por sí solo, ya que él debe cumplir con ciertas garantías mínimas exigibles para garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos, entre las cuales se encuentran: (c.1) que se emita un acto de inicio del procedimiento fundado y motivado que le permita a los interesados conocer el contenido de la investigación; (c.2) notificación expresa a los interesados del procedimiento seguido en su contra y de los hechos que se le imputan, así como de la posible calificación jurídica; (c.3) que no se le exija a los ciudadanos la prueba de su inocencia; (c.4) que se le permita a los administrados ejercer con tiempo suficiente sus defensas y promover las pruebas que consideren necesarias; (c.5) una situación de igualdad en las posibilidades de defensa en la sustanciación del procedimiento; (c.6) una decisión de fondo que evidencie el análisis real y consciente de los alegatos expuestos, no basándose en presunciones o indicios con un pronunciamiento fundado sobre la responsabilidad del imputado, y (c.7) la posibilidad real de ejercer recursos administrativos correspondientes antes de que se ejecute la decisión.

Seguidamente, la representación judicial de la parte recurrente trajo a colación nuevamente las razones por las cuales consideraba que el comiso era una sanción, sustentando tal argumentación en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, el artículo 19 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, el artículo 29 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, el artículo 95 de la Ley contra la Corrupción, el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, el artículo 148 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

Centraron sus alegaciones en que la naturaleza propia de las medidas cautelares obliga a tener en cuenta que son dictadas en el marco de un procedimiento principal, tienen efectos provisorios y no permanentes, garantizan la ejecución del fallo de la causa principal y su efectividad o idoneidad preventiva que deben poseer insistiendo en que en el caso bajo análisis, esas condiciones no están presentes; “(…) en todo caso, en el supuesto de no cumplirse cabalmente todos los elementos antes indicados, podemos concluir que la medida dictada o impuesta no es una medida cautelar o preventiva sino una medida de otra naturaleza, independientemente de la licitud o no de la actuación ejecutada (…)”.

Concluyeron el punto sosteniendo que el comiso adquirió carácter permanente/definitivo con su ratificación en la Providencia Administrativa recurrida con el agravante de que la mercancía “(…) no podría ser recuperada o aprovechada por Molipasa, ya que probablemente por el transcurso del tiempo esta mercancía ya [pereció] o se [deterioró] siendo con ello imposible su venta (…)” (Corchetes de esta Corte).

Como último punto relacionado con la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., indicaron que el INDEPABIS sólo podría aplicar las sanciones administrativas establecidas en el artículo 125 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, dentro de las cuales no se encuentra el comiso de bienes por lo que se le violentó la garantía del principio de legalidad sancionatoria establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consonancia con lo anterior, plantearon que en el caso bajo examen, no existió ningún acto de inicio del procedimiento que le permitiera a su representada conocer el contenido de la investigación, no hubo notificación expresa en la cual se le indicaran los hechos que se le imputaban en su contra y su calificación jurídica, no se desarrolló una actividad probatoria previa que desvirtuara su presunción de inocencia, no se estableció un lapso suficiente que le permitiera ejercer con antelación sus defensas y realizar su actividad probatoria, no existió igualdad de oportunidades en el trámite procesal, no existió ningún acto previo a la imposición de la sanción que se pronunciara sobre la verificación de los hechos imputados, no existió ninguna resolución donde se determinara su culpabilidad y fue ejecutada incluso antes de que fuera ratificada el acto administrativo actualmente impugnado.

Al habérsele violentado las garantías inherentes al debido proceso, solicitaron a esta Corte que anulara la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 dictada por la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios con base en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

(iii) En otro orden de ideas, expusieron que con la actuación administrativa se le violentó el derecho a la propiedad de la empresa recurrente al privársele la posibilidad de usar, gozar y disponer de la mercancía decomisada con lo cual el INDEPABIS “(…) restringió de manera absoluta el Derecho de Propiedad de Molipasa sobre la mercancía decomisada sin estar bajo ningún supuesto constitucional que lo permita, contrariando con ello lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución (…)” (Negritas y subrayado de esta Corte).

Con la actuación administrativa, el INDEPABIS violentó la garantía del derecho de propiedad de la empresa, ya que durante los dos meses que estuvo retenida “(…) se le impidió a Molipasa el ejercicio de sus facultades de uso, goce y disposición sobre esta mercancía, sin que mediara alguna justificación legal que lo permitiera (…)”.

Por ello, pidieron a esta Corte que anulara el acto administrativo impugnado con base en los artículos 25 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

(iv) Por otra parte, luego de realizar algunas consideraciones sobre la interpretación realizada sobre el artículo 305 del Texto Fundamental por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, plantearon que el acto impugnado violentó la garantía de la seguridad y soberanía agroalimentaria señalando que “(…) en vez de garantizar a los consumidores el acceso inmediato a estos bienes y a los productores su obligación de disponer de ellos para satisfacer las necesidades de la población, conlleva al (sic) efecto totalmente contrario (…)”.

De manera que el trámite administrativo previsto en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios implica el transcurso de un tiempo en el cual los consumidores no tienen acceso inmediato a la mercancía decomisada; “(…) esta situación se ve agravada en el caso de los alimentos o productos perecederos, los cuales luego de que el INDEPABIS decida sobre su paradero podrán quedar inservibles o fuera de las condiciones necesarias para su consumo (…)”.

De manera que la medida de comiso le impide a los productores, comercializadores y distribuidores disponer de la mercancía necesaria para satisfacer la demanda causando un grave perjuicio económico que influye sobre su capacidad de producción y comercialización en todo el territorio nacional generándose escasez y anarquía en su distribución.

En relación con ello, adujeron que la medida atentó contra la soberanía agroalimentaria, entendida como la no dependencia de otros países en cuanto a la producción agrícola de productos esenciales para la alimentación de la población y de los insumos necesarios para su producción, ya que si no se consiguen en el mercado nacional los productos esenciales serán suplidos por productos producidos en otros países.

Puntualizaron que la medida implicó la pérdida de la propiedad de la mercancía, la retención de las unidades de transporte por un tiempo indeterminado impidiendo que fueran utilizadas para cumplir con las obligaciones previamente contraídas, el retraso en el cumplimiento de las obligaciones por la necesidad de tramitar nuevos permisos y una gran incertidumbre sobre la mercancía durante la tramitación del procedimiento administrativo; tales actuaciones sólo desincentivan la inversión nacional en el sector azucarero “(…) lo que aunado al rígido sistema de control de precios en este sector, producirán la disminución de la producción de azúcar como producto nacional, lo que podría comprometer a su vez el acceso de los consumidores a este producto esencial (…)”.

En virtud de lo expuesto, la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., solicitó a este Tribunal que anulara el acto administrativo impugnado por estar viciado de inconstitucionalidad de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

IV.- Vicios de ilegalidad de la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010

El desarrollo de este particular, implica el desarrollo de los siguientes elementos: (i) ilegalidad del objeto del acto recurrido; (ii) falso supuesto, y (iii) ausencia total y absoluta de procedimiento.

(i) Sobre la ilegalidad en el objeto del acto impugnado de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalaron que la mercancía estuvo retenida por más de dos meses sin que existiera pronunciamiento de algún organismo que determinara o justificara la situación jurídica de dicha mercancía.

Como se expuso con anterioridad, la retención indebida de la mercancía y de la unidad de transporte constituyó una actuación material que violentó las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que no debió ser ratificada o convalidada por la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

Por ello la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., solicitó a esta Corte que anulara la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 con base en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

(ii) Sostuvieron que en el acto impugnado, el ente recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto al apreciar erróneamente los hechos “presuntamente” verificados durante la inspección considerando que el azúcar transportado se encontraba sometida a control de precios y estaba siendo vendida a un precio superior al fijado por el Ejecutivo Nacional.

Reiteraron que se trataba de azúcar industrial no sometida a control de precios según el artículo 20 de la Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria sosteniendo que el azúcar para el consumo humano entendida como aquella que se utiliza para la venta al público y no para el procesamiento o elaboración de terceros productos, es el único tipo de azúcar que ha sido declarada de primera necesidad “(…) y por lo tanto, que puede ser sometida a un régimen de control de precios (…)”.

Según plantearon las distintas presentaciones de azúcar lavada, morena, rubia y con sabor a papelón de dos (2) y un (1) kilogramo, así como de novecientos (900) y ochocientos (800) gramos, “(…) no surge ninguna duda de que se trata de regulación de precios del azúcar de consumo humano (excluyéndose la de uso comercial), porque en la propia resolución se hace referencia al Precio Máximo de Venta al Público, lo que evidencia que el precio del azúcar que se vende para el procesamiento de terceros no fue regulado (…)”.

En los casos de las presentaciones de 1, 2, 5 y 50 kilogramos de azúcar en puerta de industria o mayorista y distribuidor “(…) no se fija un Precio Máximo de Venta al Público sino un Precio Máximo de Venta, lo que pudiera traer confusiones en relación al tipo de azúcar regulada, considerándose erróneamente que la intención de la Resolución fue incluir en la regulación de precios a un tipo de azúcar distinto a la de consumo humano directo (…)”.

Con el objeto de evitar la distorsión de los precios del azúcar, la Resolución decidió establecer un precio máximo de venta de las presentaciones de 1, 2, 5 y 50 kilogramos.

Insistieron en que los hechos verificados en el acta de inspección no resultan contrarios a lo establecido en el artículo 65 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, ya que el azúcar de uso industrial no está sometida a control de precios incurriendo el INDEPABIS en una errónea apreciación de los hechos.

A juicio de la parte recurrente, la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de agosto de 2010, incurrió en el vicio de falso supuesto al afirmar que el azúcar de uso industrial es un bien de primera necesidad sometida a control de precios no satisfaciéndose los extremos del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

(iii) Sobre la ausencia total y absoluta de procedimiento, puntualizaron que el INDEPABIS no cumplió con las fases esenciales del procedimiento previstas en el artículo 113 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios aduciendo que se cumplen los extremos establecidos en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos para declarar su nulidad.

Por otra parte, plantearon que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos porque no cumplió con fases esenciales del procedimiento previsto en el artículo 113 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios “(…) ni tramitó cualquier otro procedimiento antes de la imposición de la Medida de Comiso (…)”.

Por último, la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., solicitaron que se declarara la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 y se desaplicara el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, informando a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica si se juzgaba procedente la aplicación de tal control.

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Planteado lo anterior, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., solicitaron medida cautelar innominada con base en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil conjuntamente con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con el objeto de que se le ordenara al INDEPABIS abstenerse de dictar medidas de comiso en contra de su representada con base en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios o por la verificación de alguna infracción distinta de las previstas en los artículos 65, 66, 67, 68 y 69 de dicho instrumento legal.

I.- Sobre la presunción de buen derecho

Señaló la empresa recurrente que se podía presumir razonablemente que la pretensión principal resultará favorable teniendo en consideración los argumentos ya referidos sobre los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad relacionados con lo siguiente: (1) violación de la garantía de no confiscación; (2) violación del debido proceso y el derecho a la defensa; (3) violación del derecho de propiedad y a la protección de la seguridad y soberanía agroalimentaria; (4) falso supuesto; (5) ilegalidad en el objeto y (6) ausencia total y absoluta de procedimiento.

Con tales consideraciones se evidencia la presunción de buen derecho de la pretensión cautelar ejercida, la existencia de un interés jurídico tutelable así como “(…) elementos para presumir que la pretensión principal resultará favorable (…)” para lo cual indicaron que hacían valer como medios probatorios la copia de la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010, copia del acta de inspección y copia del escrito de oposición a la medida de comiso presentado por un representante de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A.

II.- Sobre el peligro en la demora y los perjuicios irreparables o de difícil reparación que sufriría la parte actora

Sobre el peligro en la demora o los perjuicios irreparables o de difícil reparación que sufriría la parte recurrente, explicaron que de no acordarse la medida cautelar innominada solicitada “(…) la ejecución de la misma haría inútil la protección contencioso administrativa mediante la presente demanda de anulación, puesto que se causarían perjuicios económicos a nuestra representada de difícil o imposible reparación por la sentencia definitiva en caso de declararse la anulación de la Providencia (…)”.

Refirieron que la solicitud de desaplicación vía control difuso del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios sólo tiene efectos para el caso concreto, permaneciendo vigente tal disposición, razón por la cual se solicita la medida cautelar innominada con el objeto de que no se le continúen ocasionando a su representada graves perjuicios económicos “(…) o de imposible reparación (…)”.

A pesar de la evidente inconstitucionalidad de la medida preventiva de comiso, su representada podría seguir siendo afectada durante la tramitación del presente proceso con lo cual se le limitaría su derecho de propiedad “(…) hasta que cada uno de esos casos sea llevado a consideración de esa Corte de lo Contencioso Administrativo (…)” con lo cual se evidencian los graves perjuicios irreparables que pudieran ocasionarse.

III.- Sobre el peligro de daño

En este particular, puntualizaron que hasta la presente fecha “(…) el INDEPABIS le ha impuesto a Molipasa varias medidas de comiso conforme al artículo 112 (3) de la Ley Indepabis (sic), las cuales han sido ratificadas por ese organismo sin atender si quiera (sic) a los argumentos expuestos por nuestra representada o a la posible inconstitucionalidad del artículo 112 (3) de la Ley Indepabis (sic) (…)”.

Señalaron que la mercancía había sido puesta a la venta de manera forzosa sin haber pagado su precio a la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., “(…) lo que pone en evidencia la intención del INDEPABIS de continuar imponiendo medidas de comiso en perjuicio de Molipasa, a pesar de su evidente inconstitucionalidad (…)”.

De manera que según los apoderados judiciales de la parte actora, podían considerar que “(…) existe el temor fundado de que el INDEPABIS continuará imponiendo a Molipasa medidas de comiso (durante la tramitación del presente proceso), con lo que se causará un grave perjuicio económico irreparable a Molipasa, ya que por la propia naturaleza de la mercancía (perecedera) o por la venta forzosa de esta (…)” no podrá recuperarla una vez anulado el acto administrativo recurrido.

Con base en las consideraciones expuestas, solicitaron que se decretara la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con el numeral 1 del artículo 9 y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 49, 116 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE

En fecha 2 de agosto de 2011, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A. consignaron escritos de informes en idénticos términos que los referidos en el recurso contencioso administrativo de nulidad.

IV
DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS

En fecha 28 de febrero de 2011, el abogado Álvaro Guerrero Hardy, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó escrito de promoción, las cuales son como sigue:

De la Prueba de Informes

1. Solicitaron se requiera a la Primera Compañía del Destacamento N° 23, CORE 2, Guardia Nacional Bolivariana a los fines de que se le requiera que envíe a este Juzgado el original o copia certificada de “(i) el oficio N° GNB/CR2/D23/RA/CIA/SO/76 y (ii) El Acta Administrativa N° CR-2-D-23-IRA-CIA-SEGURIDAD-014-A-2010”.

2. Solicitaron se requiera a la Coordinación Regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-Cojedes, para que informe a este Juzgado sobre “(...) la ubicación y/o destino de los treinta mil kilogramos (Kg. 30.000) de azúcar retenidos a Molipasa que fueron recibidos por dicho [sic] Coordinación Regional de conformidad con el informe del 19 de febrero de 2010”.

3. Solicitaron se requiera a la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, a los fines de que se le requiera envíe el original o copia certificada de la Guía de Seguimiento y Control de Productos Alimenticios Terminados N° 6831066.

De la Prueba de Exhibición

Solicitaron la exhibición del expediente administrativo iniciado en virtud del Acta Administrativa N° CR-2-D-23-IRA-CIA-SEGURIDAD-014-A-2010 emitida por la Primera Compañía del Destacamento N° 23, CORE 2, Guardia Nacional Bolivariana, en contra de la recurrente por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y del documento presentado en copia simple conjuntamente con el escrito probatorio.






III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de noviembre de 2010, pasa a decidir sobre el fondo controvertido previo las siguientes consideraciones.

El objeto de la presente controversia gira en torno a un acto emitido por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en virtud del cual notificó a la sociedad mercantil recurrente de la Providencia en la cual se acordó medida de comiso sobre los seiscientos (600) sacos de azúcar de 50 Kg., en función de este punto –en principio neurálgico- se derivan otras denuncias, relativos a las medidas o actuaciones que puede dictar la Administración conforme al Nº 3 del artículo 112 de la Ley del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; la figura de comiso y su diferencias con la confiscación; el debido proceso; las implicaciones de las medidas adoptadas por la Administración sobre la seguridad alimentaria y la soberanía agroalimentaria; y fundamentalmente, un presunto falso supuesto de la providencia, relativo a que el azúcar de uso industrial no se encuentra sometida al control de precios.

No obstante a lo anterior, es imperioso resaltar que la parte recurrente solicitó a esta Corte con fundamento en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, en razón a las potestades de control difuso, desaplique el Nº 3 del artículo 112 de la Ley del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, vigente para el momento que se produjeron los hechos. Tal solicitud fue sustentada en una presunta violación de dicho instrumento normativo al conferir al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) la potestad de dictar medidas preventivas de comiso de bienes en clara violación de la garantía de no confiscación establecida en el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, esta Corte como punto previo pasará de seguidas a analizar la procedencia de la petición planteada por la parte recurrente referente a la aplicación del control incidental y eventual desaplicación del Nº 3 del artículo 112 de la Ley del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

En torno a este punto, es necesario traer a colación lo que la jurisprudencia patria ha desarrollado en cuanto a la desaplicación por control difuso contemplada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 183 de fecha 4 de marzo de 2011 (Caso: Arelys Judith Durán), estableció lo siguiente:

“El artículo 334 constitucional atribuye a todos los Jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental, lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el denominado control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre aquellas y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.

En este sentido, reitera la Sala que el examen de las sentencias en las que se ha ejercido el control difuso de la constitucionalidad, remitidas por los Tribunales de la República, resulta en una mayor protección de la Constitución e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales o bien la desaplicación de normas ajustadas a la Carta Magna, en perjuicio de la seguridad jurídica y del orden público constitucional”.

Ahora bien, aplicando el referido artículo constitucional 334 -y desarrollado por el Máximo Tribunal- corresponde a todos los jueces asegurar la integridad de la Constitución, a través del llamado control difuso, el cual se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), es incompatible con la Constitución, caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría. (Véase sentencia Nº 833 de fecha 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao).

PRIMERO: Sobre la garantía de no confiscación

En este particular, insistió la parte actora en que: “(…) (i) la confiscación es una institución que en nuestro ordenamiento jurídico sólo puede ser concebida como una sanción (ii) que esta sanción consiste en el desapoderamiento definitivo de un bien o bienes propiedad de particulares sin una contraprestación que sustituya su valor (iii) que también se equipara a la confiscación cualquier sanción pecuniaria desproporcionada que equivalga a un desapoderamiento o pérdida absoluta de la propiedad de algún bien o bienes (iv) que los únicos casos de confiscación permitidos en nuestro ordenamiento jurídico son aquellos establecidos en los artículos 116 y 271 de la Constitución y (v) que la definición de una medida de comiso permanente (desapoderamiento de bienes sin contraprestación que la sustituya) se encuentra comprendida dentro de la definición de confiscación y, por tanto, sólo resultará procedente ante los casos excepcionales permitidos (…)”.

El análisis del vicio de inconstitucionalidad alegado y la garantía establecida en el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, amerita las siguientes consideraciones por parte de este Órgano Jurisdiccional.

De la Presunción de constitucionalidad de los actos normativos

El análisis de la inconstitucionalidad de la medida de comiso aplicada a la sociedad mercantil Moliendas Papelón S.A., debe partir de la consideración del principio de presunción de constitucionalidad de los actos normativos que impera en Venezuela. Efectivamente, el comiso está previsto en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.358 de fecha 1º de febrero de 2010, el cual establece textualmente lo que se transcribe a continuación:

“Las medidas preventivas que podrán ser dictadas conforme al artículo anterior son las siguientes:

(…)

3. Tomar posesión de los bienes y de los medios de transporte con los que se suponga fundadamente que se ha cometido cualquiera de los supuestos de ilícitos administrativos, previstos en los artículos 65, 66, 67, 68 y 69 de la presente Ley, previo el levantamiento del acta en el cual se especifiquen dichos bienes. En aquellos casos que se trate de bienes, el Instituto podrá poner los mismos a disposición de las personas, a través del comiso inmediato de los bienes u otros mecanismos que se considere pertinentes (…)” (Negritas de esta Corte).

1.1.- La medida de comiso está prevista como una medida preventiva

De la lectura del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, se colige que el Legislador facultó al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) a tomar posesión de los bienes y de los medios de transporte con los que presumiblemente alguna persona natural o jurídica incurra en alguno de los ilícitos administrativos previstos en los artículos 65, 66, 67, 68 y 69 de dicha ley; tratándose de bienes de primera necesidad o sometidos a control de precios, el Instituto puede ordenar su comiso inmediato para ponerlos a disposición del público consumidor.

De esta manera, el Legislador estableció los supuestos para la procedencia de las medidas preventivas, indicando que el peligro de daño está representado por el interés colectivo para satisfacer las necesidades en la disposición de bienes y servicios de calidad de manera oportuna, especialmente aquellos inherentes al derecho a la vida, a la salud y a la vivienda, mientras que la presunción de buen derecho se origina en el derecho colectivo del pueblo a la construcción de una sociedad justa y amante de la paz.

Tales actuaciones administrativas, tienen como fundamento la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses individuales y colectivos de las personas en el acceso y disfrute de los bienes y servicios considerados de primera necesidad o sometidos a control de precios. De allí que para garantizar tal objetivo, el Legislador haya establecido en la Ley tres elementos fundamentales que deben ser tomados en cuenta para el análisis de la apariencia de buen derecho de la cautela jurisdiccional solicitada por la parte recurrente: (a) el carácter irrenunciable y de orden público de las disposiciones contenidas en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; (b) la consideración como bienes y servicios de primera necesidad de todos aquellos que sean esenciales e indispensables para la población, el derecho a la vida y a la salud del pueblo venezolano dentro de los cuales se encuentra tentativamente el azúcar decomisada, y (c) la declaratoria como servicio público esencial de todas las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de tales alimentos o productos.

Teniendo en consideración lo expuesto, la gravedad de la medida administrativa de comiso, debe valorarse en función de los intereses sociales y colectivos que el Legislador protegió otorgándole al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) las posibilidades de actuación necesarias descritas en el artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

Resulta oportuno destacar, que el comiso, ya sea que se examine desde el esquema del derecho penal clásico, como medida de naturaleza cautelar, o como pena accesoria a determinada clase de delitos, o bien que se haga el análisis desde el derecho penal contemporáneo, al servir como instrumento tendiente a evitar que se conjuguen o perfeccionen acciones criminales, referidas a la delincuencia organizada, o aquellas formas delictivas que de alguna manera afecten al sistema económico o financiero, es importante destacar, que es y ha sido, un mecanismo tendiente a aprehender o incautar los objetos materiales obtenidos de la presunta comisión de una conducta dañosa e incluso impedir que se sigan reproduciendo.

Ello así, conforme al criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se estableció con respecto al comiso lo siguiente:

“En cuanto a la medida de comiso, la misma se presenta como una sanción de índole administrativa en la cual la Administración Aduanera observa la presencia de circunstancias que afectan el régimen legal de la mercancía a desaduanar, devenidas como consecuencia de restricciones y prohibiciones de entrada de los bienes al territorio nacional.
Por su parte, el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla el denominado principio de no confiscatoriedad, el cual se encuentra desarrollado de la manera siguiente:
(…Omissis…)
La transcripción que antecede pone de relieve la relatividad del derecho de propiedad, al establecer la posibilidad de que el Estado pueda sustraer coactivamente del patrimonio de una persona, sin indemnización alguna, la propiedad de determinados bienes en resguardo del interés general.
La afirmación que precede guarda consonancia con lo dispuesto en el artículo 115 del Texto Constitucional, en donde, aún cuando se garantiza el derecho de propiedad, sin embargo, también prevé que ‘la propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general.
De manera que la propiedad no es un derecho absoluto, toda vez que está sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acordes con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general (Vid. sentencias Nros. 00940 del 6 de agosto de 2008 y 01385 del 30 de septiembre de 2009. SPA/TSJ)’.

En efecto, del fallo parcialmente transcrito, se observa que el comiso, a pesar de la especialidad de la materia, su declaratoria, es producto del incumplimiento de una medida administrativa, relativa a restricciones y prohibiciones de la entrada de ciertos bienes al territorio nacional. Es una manera de establecer un freno “legítimo” al uso desenfrenado del derecho de propiedad y libertad de empresa, y que sea ejercido de espalda a las reglamentaciones impuestas desde la Administración, lo cual, rompen con el dogma creado por el liberalismo, el cual distingue al comiso como pena abrasivamente restrictiva del derecho de propiedad y que supone una medida que obstaculiza la libre circulación de bienes. Igualmente, refiere el fallo supra transcrito que la medida de comiso –grosso modo- no altera los elementos fundamentales del derecho de propiedad.

Ello así, es la propia Constitución –derecho de aplicación inmediata- la que señala que la propiedad estará sometida a un conjunto de limitaciones, atinentes a contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la Ley, con fines de utilidad pública o de interés general, de manera que no es per se ni constituye un derecho absoluto. La invocación al derecho de propiedad al estudiar la figura del comiso es esencial, por cuanto, los verbos que definen su estructura, vale decir, el uso, goce y disfrute, se componen como partículas del núcleo, en el cual, para que exista una eliminación de tal derecho, su afectación –abrupta o paulatina- será resultado del despojo de sus elementos esenciales sin una causa que lo justifique.

1.2. Diferencia entre el comiso y la confiscación de bienes

Según se ha precisado hasta el momento, la medida de comiso se encuentra legalmente prevista mediante Ley formal dentro de un ordenamiento sectorial cuyo objetivo fundamental es la salvaguarda, defensa y protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios; tal circunstancia expresa varias diferencias importantes con la confiscación de bienes y los supuestos de procedencia constitucionalmente previstos.

En efecto, los casos para la aplicación de la confiscación se encuentran taxativamente descritos en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos a los delitos cometidos contra el patrimonio público, el enriquecimiento al amparo del Poder Público, las actividades comerciales o financieras vinculadas con el tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, deslegitimación de capitales, delincuencia organizada, hechos contra el patrimonio público de otros Estados o violaciones de derechos humanos.

De igual manera, la confiscación de bienes como medida restrictiva de orden excepcional al uso, goce y disfrute como atributos esenciales del derecho de propiedad, requiere su declaratoria mediante sentencia definitivamente firme; circunstancia que no se verifica con el comiso realizado por la Administración Pública a través de actos administrativos.

Sobre la diferencia existente entre ambas figuras jurídicas, se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.385 de fecha 29 de septiembre de 2009, caso: Grupo Excelencia 2600, C.A. contra el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, en la cual expuso lo siguiente:

“(…) En complemento de lo anterior, se considera pertinente resaltar en esta ocasión que la diferencia fundamental entre ambas figuras estriba principalmente de la fuente de la cual emanan.

Así, de acuerdo con el artículo 116 del Texto Fundamental, la confiscación sólo puede aplicarse en los casos expresamente previstos en la propia Constitución y no admite que la ley establezca casos adicionales; a diferencia del comiso, sanción que generalmente se encuentra establecida en la ley formal como mecanismo de protección de la actividad administrativa desplegada por el Poder Público.

Dicho esto, se concluye que las confiscaciones únicamente podrán tener lugar en los siguientes tres supuestos: a) bienes de personas responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público; b) bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público; y c) bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

De lo anterior se deriva otra diferencia fundamental entre ambas figuras, y es que la comentada norma constitucional condiciona la confiscación a una sentencia judicial definitivamente firme, lo cual significa que no puede ser aplicada por la autoridad aduanera mediante un simple acto administrativo, como sí sucede, en cambio, con el comiso, que no precisa de declaración judicial previa para su validez y, por tanto, puede emanar de la Administración (…)” (Negritas y subrayado de esta Corte).

De igual manera, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en atención a la diferencia que subyace al comiso y la confiscación, que:

“(…) el comiso o decomiso es considerado una pena, a veces accesoria, que supone la pérdida o desapropiamiento de los medios de la comisión o de los productos del delito o de la infracción administrativa; mientras que la confiscación es una medida de carácter estatal por la cual se priva a un particular de la propiedad de sus bienes sin que medie compensación alguna, pasando dichos bienes al patrimonio del erario público (…)”. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00710 del 27 de mayo de 2009, caso: Desarrollos Solpeca, C.A.).

Existiendo importantes diferencias entre la figura del comiso y la confiscación de bienes, referidas principalmente a (1) la fuente de la cual emanan, (2) las características fundamentales que las diferencian y (3) los supuestos de procedencia. En efecto, lo que en definitiva diferenciará a ambas figuras, es la magnitud del daño que determinada conducta genere en contravención de un tercero o a la colectividad, y así lo ha entendido el Constituyente, al definir los comportamientos ilícitos sometidos a las medidas de confiscación. En tal sentido, cuando los atributos de la propiedad, mutan de lo lícito a lo ilícito, por hechos voluntarios del agente, dejan de estar protegidos por la esfera de seguridad que le brinda su núcleo, de manera que, aunado a su persecución del sujeto, para evitar su desarrollo y consecución, se procura extraer del entorno social lo elementos materiales empleados para tales fines.

Que implica ello, que la declaratoria de confiscación, estará sometida por la presencia de un delito, castigado por la “jurisdicción penal”, mientras que el comiso, será decretado por la Administración, cuando la conducta punible sea ejecutada dentro de un ordenamiento sectorial. Incluso, históricamente se ha visto una diferencia sustancial, en lo que ha significado los delitos y las contravenciones, mientras las primeras pueden ser castigadas con penas, incluso, restrictivas de la libertad, la segunda, con sanciones por lo general de carácter pecuniarias.

En el mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa mediante sentencia N° 01385 del 30 de septiembre de 2009, caso: Grupo Excelencia 2006, C.A., estableció que tanto la sanción de comiso como la confiscación son dos figuras jurídicas distintas, cuya diferencia fundamental estriba principalmente en la fuente de la cual emanan, mientras para declarar la confiscación se requiere <>, el comiso no requiere de <> y, por tanto, emana de la propia administración.

En el mismo orden de ideas, a pesar que la confiscación es una medida de carácter estatal por la cual se priva a un particular de los atributos distintivos del derecho de propiedad sin que medie compensación alguna, esa faceta no es siquiera la esencial circunstancia que lo distingue del comiso, y menos aún, cuando éste último, se asocia formalmente a las medidas asegurativas, incluso, huelga señalar que para ser decretada basta que se cumplan los requisitos de procedencia de las medidas cautelares. No obstante, las circunstancias de cada caso indicarán si lo que en principio resultó una medida cautelar que responda a la necesidad de asegurar dentro del procedimiento –inspección- la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano o ente de que se trate, probado como fuera, el peligro en la demora y el humo de buen derecho, de modo que, se evite la continuidad de la acción delictiva, o un incremento exponencial de los efectos de aquel, se traduzca eventualmente en una medida definitiva, que pretenda resguardar intereses de otro orden.

Ello así, que el comiso, constituya una medida cautelar que persiga –en principio- la salvaguarda de los intereses públicos y aseguramiento de la ejecutividad de la pena correspondiente, no implica que, en la conclusión del procedimiento, la autoridad administrativa verifique que la medida de comiso deba mantenerse, en función de garantizar los intereses generales involucrados e impedir de esa forma la prosecución de actividades delictuales, lo cual no implica una vulneración en lo absoluto del derecho de propiedad. Ejemplificando lo anterior, es supuestos en los cuales un prestador de bienes o servicios comercialice productos en estado de descomposición, productos cuya ingestas este prohibido en el país, como por ejemplo, las regulaciones en cuanto a los grados Gay Lussac G.L. de las bebidas alcohólicas permitidos en el país; productos comercializados bajo una publicidad engañosa, entre otros.

Ahora bien, con base al numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, la Administración podrá tomar posesión de los bienes y de los medios de transporte con los que se suponga fundadamente que se ha cometido cualquiera de los supuestos de ilícitos administrativos, previstos en los artículos 65, 66, 67, 68 y 69 de la presente Ley, referidos a la especulación, el acaparamiento, boicot y la expedición de alimentos en mal estado.

Ello así, a prima facie puede observarse que la conducta punible que se pretende evitar con la declaratoria del comiso está estrechamente relacionada con las acciones que afecta directamente el mercado de bienes y servicios, supuestos bajo claras regulaciones, en cuanto a los precios de venta al público, su circulación, comercialización y distribución, entre otras.

La Ley del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en relación a formas delictivas como el acaparamiento, la especulación, el boicot y otras conductas que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios, es un instrumento normativo dispuesto para frenar la tácticas que busquen disminuir el ingreso de productos y bienes y servicios, catalogados como de primera necesidad o determinados como servicio público, por lo que, las prácticas comerciales particulares ubicadas en esta materia, de ser contrarias a esta función social, deben ser activa y enérgicamente sancionadas por la Administración Pública.

Para la teoría clásica de la economía, se cree que debe dejarse actuar libremente a las fuerzas del mercado, y el sistema de esa manera se mantendrá en una situación de equilibrio. Cuando los fisiócratas formulan el famoso aforismo laissez faire, laissez passer, que refiere impedir el intervencionismo del Estado y dejar todo a la iniciativa individual lo hacen desde un plano macroeconómico, para activar la circulación de las riquezas y estimular el flujo de capital. No obstante, tal formulación sería adaptada por los partidarios del liberalismo económico, nutriendo dicho concepto a partir de elementos como la libertad económica, la libertad de empresa y el libre juego de las leyes del mercado, todas satélites que giran en torno a las leyes del mercado.

Como fuera precisado –al menos sucintamente- las leyes del mercado suponen una constante tensión entre los compradores y vendedores –esto de cara a una competencia perfecta y en una economía abierta sin intervención Estatal-, y una igual constante interacción entra la oferta y la demanda, que tendrá como norte la fijación de un precios que refleje lo que estarían ambas partes conformes en dar y recibir, denominado <>, las cantidades que satisfacen las necesidades del universo de consumidores, y así como el costo en unidades medidas en horas/hombre requeridos al respecto. Es decir, parece ser una situación perfecta en la cual todos los ciudadanos ganan; no obstante, en realidad tal concepción precisa de ciertos factores que lo alteran y lo hacen conservador de fuerza generadora de crisis, depresiones y miserias sociales.

Cuando Adam Smith interpretó el fenómeno del capitalismo Europeo, lo hizo en un momento en el cual los mercaderes y manufactureros ejercía el control de la economía y lo forjaban sin contar con controles serios que impusieran diques a lo depravado y depredador de lo que constituyó su sistema de producción, y es lo que en definitiva se le llame ley natural del mercado. Incluso habría que resaltar que el propio Smith haciendo un análisis panorámico del hecho económico europeo entre otras cosas señaló lo siguiente, citado por Walter Montenegro: “la rapacidad y el espíritu monopolizador de los manufactureros y mercaderes… [hacen pensar que] ni unos ni otros, ciertamente, deberían ser conductores de la humanidad. En cuanto a la distribución de la riqueza, escribió: ‘Ninguna sociedad podrá ser floreciente y dichosa si la mayoría de ella es pobre y miserable’”. (Vid. Montenegro, Walter, Introducción a las Doctrinas Político-Económicas, Fondo de Cultura Económica, México, pp. 40-41).

Cuando hablamos de leyes del mercado, hacemos alusión al hecho que frente a determinada demanda de bienes o servicios que la sociedad requiere para satisfacer sus necesidades, el productor o prestadores individual, procura crear y producir todas las mercancías que el colectivo desea adquirir, en ese sentido, se produce lo que revela la demanda. No obstante, al momento que las leyes del mercado, o la mano invisible deja de ser eficiente –situación utópica, salvo para beneficiar al grupo dominante- y empieza a generar graves trastornos económicos y sociales, en esta relación que en principio es hermética y frontalmente desigual, necesita de la presencia del Estado para garantizar que los niveles de equilibrio que se logran –supuestamente- partir de las leyes naturales –ideas obtenidas de la ilustración- sean sustituidas por la presencia del Estado, y garanticen un real equilibrio. No obstante, el productor individual, hará lo posible para evadir dichas regulaciones.

En ese tenor ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citando a Merquior que:

“Varías doctrinas liberales, tanto políticas como económicas, apoyan en parte o en un todo estas premisas. El llamado Liberalismo Económico o Liberismo (sic) y, en nuestros días, el Neoliberalismo, han asumidos las posiciones más radicales. Las caracteriza su fe inquebrantable en que una ‘mano invisible’ orienta, coordina y equilibra el mercado. Mediante este mecanismo se fijarían de forma espontánea y natural lo que ha de producirse, lo que ha de consumirse, el modo en que habrán de distribuirse las mercancías, los sistemas de fijación de precios y la retribución de los factores de producción. Esta tesis sostiene ‘que el individuo dominado por su propio interés puede involuntariamente tanto maximizar la riqueza de la sociedad como contribuir a distribuirla más ampliamente’, siendo así, el equilibrio entre los derechos y las necesidades se puede dejar a lo que Adam Smith llamó ‘el sistema de la libertad natural’ (Cfr.: José G. Merquior, Liberalismo viejo y nuevo, FCE, págs. 52 y 53)”.

No obstante, tal mano invisible no existe, es una forma de justificar el hecho económico y de impedir la acción del Estado. Los productores y empresarios, manipulan el mercado a su favor, y rompe con la lógica supuesta sobre la mano invisible, y hacen sus propias leyes, las del más fuerte como señala Luigi Ferrajoli. Incluso, Ludwing Von Mises citado por José Toro Hardy, señaló lo siguiente:

“La economía de mercado es un sistema social de división del trabajo basado en la propiedad individual de los medios de producción. Cada uno, dentro de tal orden, actúa según su propio interés le aconseja; todos, sin embargo, satisfacen las necesidades de los demás al atender las propias. El actor se pone, invariablemente, al servicio de sus conciudadanos. Estos, a su vez, igualmente sirven a aquél. El hombre es, al mismo tiempo, medio y fin; último para sí mismo y medio en cuanto coadyuva con los demás para que puedan alcanzar sus personales objetivos.
El sistema se halla gobernado por el mercado. El mercado impulsa las diversas actividades de las gentes por aquellos cauces que mejor permita satisfacer las necesidades de los demás. La mecánica del mercado funciona sin necesidad de compulsión y coerción, no interfiere en su mecánica, ni interviene en aquellas actividades de los ciudadanos que el propio mercado encauza. El imperio estatal se ejerce sobre las gentes únicamente para prevenir actuaciones que perjudiquen o puedan perturbar el funcionamiento del mercado.
El mercado es una situación puesta en marcha por los múltiples individuos que bajo el correspondiente régimen de división del trabajo cooperan. Los juicios de valor de estas personas, así como las actuaciones engendradas por las aludidas apreciaciones, son las fuerzas que determinan la disposición –continuamente cambiante- del mercado. La situación queda, cada momento, reflejada en la estructura de los precios…”.

La tesis de Von Mises, es una expresión del más puro liberalismo de mercado, en la cual serán los propios ciudadanos posicionados como medio y fin, determinan sus personales objetivos y fijan las reglas del mismo, hilos que son movidos por la mano invisible, con el mero propósito de establecer con estrecha vinculación con el control de precios. Es decir, para el referido autor, será el mercado, quien naturalmente fije la estructura de precios.

Es de hacer notar que una parte del legado del estado liberal –sin que ello implique ser el más radicado- le ha inficionado a la sociedad como ente racional de un sistema que se presume perfecto, la procuración por sus propios medios de la felicidad y satisfacción de sus necesidades, con independencia de los trastornos que se generen alrededor de éste, en virtud que dichas imperfecciones resultaran acrisoladas por el sistema. Esa libertad en torno a la cual se manipulaba el sistema, era producto fundamentalmente de una escisión y división entre Estado y sociedad, al concebirse que sus fines y propósitos fueran radicalmente opuestos. Dicha libertad dejaba una impronta en la igualdad social, que bien se puede sintetizar en el siguiente apotegma: “mientras más libre resultaba el sistema, más dramáticas eran las desigualdades”. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Nº 0708, de fecha 5 de mayo de 2011, caso: Sociedad Mercantil Sanitas de Venezuela S.A contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU)).

Por lo pronto, las leyes de mercado se han estructurado de manera que el productor sea quien dicte su contenido, es decir, lo que en principio se pensó serían consecuencia de un fenómeno natural, ha significado la incorporación del elemento racional, que sin ser expreso –salvo algunas excepciones como la contratación en masa o las condiciones generales de contratación- son impuestas al universo de consumidores y usuarios. Las leyes de la oferta y la demanda, que estuvieren reguladas por acción del Estado, serán igualmente reguladas por efecto de los productores, como grupo de presión del hecho económico.

Resulta oportuno resaltar, que la religión del libre mercado no es resultado de la evolución y eventual desarrollo de un proceso histórico, que haya teñido de miseria y destrucción a la humanidad, mostrando las deficiencias de un sistema previo que haya resulto ser contrario a los fines de la sociedad, más allá, de resultar, una fusión de varios elementos económicos, filosóficos y sociales de ciertos períodos históricos.

Haciendo un paréntesis dentro del hilo argumentativo, habría que hacer mención que a pesar de ser las leyes del mercado un fenómeno visible a partir de las reglas macroeconomía puestas en marcha por las fuerzas de la política económica de los diferentes agentes que interactúan en el mismo, ello no implica que su estudio no pueda hacerse deductivamente, es decir, desde las acciones del individuo detentadores de los medios de producción.

En efecto, el concepto de individuo que nació con Locke, y que sirvió para sostener la filosofía lockeniana, en la cual el individuo es un animal social y por tanto es éste la realidad primaria y no la sociedad, adquirió eventualmente dimensiones insospechadas, al punto que fue a partir del apotegma relativo a “que los individuos son por naturaleza libres e iguales”, que se erigió toda la filosofía liberal. El liberalismo parte de que existe un orden natural que se establece espontáneamente y el cual no permite perturbaciones externas, que es la mejor manera de garantizar la paz y prosperidad de las naciones, y fundamentalmente, que es el individuo el único agente económico el cual debe circular con la mayor libertad admisible.

Ahora bien, haciendo un poco de historia, luego que se suscitara la crisis de 1929 y se adoptaran las ideas propuestas por Keynes, no pasó mucho tiempo para que el orden de las cosas sucumbiera ante las voraces fuerzas de la globalización y del mercado, lo que dio nacimiento al llamado neoliberalismo. En ese sentido, con el establecimiento de dicha doctrina económica, se procuró enquistar a la sociedad dentro de un modelo que entiende deben defenderse la propiedad y libertades como valores absolutos, es decir, oponible frente a todos y en especial al orden político existentes; el establecimiento de un Estado mínimo, el cual no interfiera con las actividades industriales y comerciales, teniendo asignadas funciones básicas, vinculadas esencialmente a la necesidad de garantizar el desarrollo del individuo en libertad.

En efecto, el liberalismo opera como una vorágine en cuyo centro se encuentra el individuo y alrededor de éste giran un conjunto de libertades, que antes de hacerlo realmente libre lo ata a las cadenas de la esclavitud. Uno de los mayores representantes –al menos desde el plano académico- del neoliberalismo fue Friedrich Hayek quien señaló que en el momento que “<>. (Vid. Supiot, Alain, El Espíritu de Filadelfia, La Justicia social frente al Mercado Total, Editorial Península, pp. 33). Incluso afirmaba Hayek que mientras en un sociedad tribal existe una distribución de roles, con escaso margen de acción para sus integrantes, en una sociedad avanzada no existe una persona que dirija el accionar de las personas, incluso llegó a afirmar que lo que popularmente se denomina justicia social o distributiva se aplica para sociedades libres y que sólo pueden llevar a la ruina del <>.

Esa sociedad avanzada a la que hace mención Hayek es lo que culturalmente se denomina “modernidad” y es un recorrido histórico que en el cual el sujeto individual empieza a adquirir relevancia en la transición al capitalismo, e implica un proceso “objetivo de racionalización y subjetivo de adquisición de la <>, lo que la aparta de la concepción religioso-providencialista tradicional y afirma la plena capacidad del hombre para determinarse, decidir su lugar en el mundo y hasta las posibilidades de actuar sobre él”. (Cfr. De Cabo Martín, Carlos. Teoría Constitucional de la Solidaridad. Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Barcelona 2006. P. 21-22).

A renglón seguido, manifiesta De Cabo, que existe una crisis entre ese sujeto individual y el sujeto colectivo y que el <> (Ob. Cit. De Cabo, pp. 28-29).

En el mismo orden de ideas, a tenor de lo que ha significado la tesis del fin de la historia a partir de la desaparición del sujeto histórico, De Cabo ha precisado con gran acierto que la globalización, la universalización del dominio del modo de producción capitalista anejo a las constantes transformaciones que ha sufrido el trabajo material, ha hecho de la sociedad actual “una sociedad sin alternativas”, porque ha desaparecido el sujeto capaz de proponerla y realizarla. (Ob. Cit. De Cabo, pp. 30-31).

Ahora bien, ese desmoronamiento de los pilares de la sociedad, como se ha precisado ha devenido de un proceso histórico-cultural. Incluso, al momento que se instaura la Política del New Deal se hizo con la intención de establecer una vía <>; no obstante, eventualmente, esa idea de justicia distributiva que subyacía a ese nuevo modelo económico, fue obviada por los pensadores ultraliberales, y el <> con lo cual fueron pulverizados los derechos subjetivos, y el ser humano solo podría estar sometido a dos clases de reglas: <>, lo que abrió paso <>. (Ob. Cit. Supiot, Alain, pp. 49-50).

Es así como dentro de este modelo acompañado por el fenómeno globalizador, todas las personas son iguales formalmente, incluso, los instrumentos normativos procurarán que dentro de la libertad sobre las cuales circulan sus acciones, cada sujeto individualmente determinado, tenga las mismas oportunidades, a pesar que los medios sean totalmente diferentes, lo cual sin duda rompe cualquier imagen de igualdad posible.

En ese sentido, señala Juan Ramón Capella en atención a los procesos de democratización capitalista, que el capitalismo establece un conjunto de relaciones entre las personas para cuya reproducción <>. (Vid. Capella, Juan Ramon, Los Ciudadanos Siervos, Editorial Trotta, 2005, pp. 69 y ss.). Ahora bien, para Capella, el ámbito discursivo especializado se confecciona de la siguiente forma: <>, no obstante, las mercancías por sí solas no pueden ir al mercado, para ello requieren de un sujeto, en ese ámbito opera la <>, y por esa razón, el discurso jurídico presenta a todos los hombres como propietarios de algo y en la medida que los sujetos estén dentro de ese ámbito de relaciones mercantiles <>.

Es en función de ello que expresaría Heller citado por Parejo Alfonso, que la diferencia entre el Estado de Derecho y el Estado Social, radicaría en que el primero atiende a la vertiente formal del principio de igualdad, y por ende, lo importante para el Derecho sería que “(…) todos tengan iguales derechos, con independencia de que no estén realmente en situación de disfrutarlos y ejercitarlos por igual) y prescinde de las relaciones sociales de poder (incurriendo en el riesgo de que la igualdad formal de todos se convierta en el derecho de los más poderosos de hacer valer sin contemplaciones su superioridad real) (…)”. (Vid. Parejo Alfonso Luciano, El concepto del Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Venezuela, 1984, pp. 181).

El pensamiento liberal, tiene la mayor de sus resonancias en el hecho que la igualdad formal es establecida por la Ley, lo que produce culturalmente un efecto psicológico entre los integrantes de la sociedad, al producir un orden en el cual todo circula libremente –incluso los hombres en ese proceso de explotación- y están en idénticas condiciones para insertarse dentro de la lógica de la economía del mercado. En efecto, destaca Ferrajoli que el liberalismo se monta en un sistema de <> derecho de libertad <> (Estado mínimo) a diferencia de lo que supone un Estado social, sustentado en un <> (Estado Máximo). Señala el autor en referencia, que no se ha desarrollado un Constitucionalismo de derecho privado ni liberal democrática ni social democrática, y que <>. (Vid. Contra los Poderes Salvajes del Mercado: Para un Constitucionalismo de Derecho Privado, Traducido Miguel Carbonell, pp. 99 y ss.)

Critica Ferrajoli, que mientras en el paradigma del Estado de derecho se habría subordinado al “derecho”, vale decir, a límites y a vínculos al Poder público, en la sociedad civil y del mercado, por el contrario, operarían <> y el ejercicio de esos derechos se tratarían de proteger únicamente contra los posibles abusos y los excesos del poder público. Y que <> es fruto de confusiones conceptuales, libertad y propiedad, derechos fundamentales de autonomía, vale decir, <>, libertades positivas consistentes en la potestad de autodeterminarse en las esferas del mercado. (Ob. Cit. Ferrajoli).

En efecto, en el marco del Estado Constitucional Clásico que imperó con el liberalismo “[l]a sociedad era considerada como un sistema autorregulado capaz de producir el mejor de los órdenes posibles con la que el Estado, de un lado, no se interfiriera en su funcionamiento y, de otro, le garantizara las mínimas condiciones ambientales resumidas en la síntesis de la libertad y seguridad”. (García Pelayo, Manuel: “Las Transformaciones del Estado contemporáneo”. Fundación Manuel García Pelayo Págs. 123).

Ahora bien, retomando el tema de la igualdad, no tanto en la producción del derecho sino de su ejercicio, el derecho social –justificación formal del Estado social- se construyó <>. Ob. Cit. Supiot, Alain, pp. 50), con la cual, esa desconstrucción hace que el derecho pierdan su capacidad <>.

En el mismo sentido, si bien de la insolidaridad como componente estructural del constitucionalismo liberal (de Cabo), pueden deducirse efectos formales, individuales e inordinados la configuración de la solidaridad como componente también estructural del Estado social, precisa de un valor material, común y altamente compenetrado sobre una idea de unidad.

Ello así, uno de los aspectos de mayor peso desde la perspectiva de la Solidaridad es el que rompe con el característico entendimiento del individuo como sujeto aislado de su entorno e impulsado o potenciado producto de la interrelación e interdependencia, y que da paso a la nueva concepción de los derechos fundamentales, articulado a través –y así resulte paradójico- de derechos individuales mediante su entendimiento e internalización, inducido por el principio de participación, con el cual, el Estado Social conduce a configurar la ciudadanía activamente, es decir, que su posición impávida e impasible ante los cambios sociales tenga algún tipo de reacción, sobre todo, como ciudadanía social y no meramente individual. (Vid. Ob. Cit. DE CABO, pp. 47-57).

En efecto, dicho análisis permite comprende como desde el plano microeconómico, algunos empresarios, industriales o bien aquellos detentadores de medios de producción, siguiendo la filosofía liberal –al quedar aun resabios de aquella- ejercen un conjunto de acciones, animadas por establecer sus propias normas tendiente a desmantelar el Estado social, a partir del desconocimiento de la figura del Estado (Poder político) y por ende de sus normas y regulaciones a aquel poder (económico). Es una manera de superponer una forma de Estado sobre otro, inhibiendo arbitrariamente los efectos canalizadores de desigualdades que se manifiesta desde el Estado.

La fórmula Estado democrático y social de derecho y de justicia, implica la expresión –en términos reales y no meramente en un carácter enunciativo- de un conjunto de acciones o de acciones comunes engendradas por el Estado con un propósito de inmisión e intervención en la vida social de la colectividad. En tal sentido, lo que resulta la regla en el Estado liberal, vale decir, la inhibición y censura de la inherencia e inteligencia del Estado en ciertas actividades de la vida social, se ha transfigurado y mutado desde su núcleo, con lo cual se ha producido bajo el imperio de la declaración de una igualdad material, la reestructuración –desde la fuente- de los valores, principios y dogmas que en el mismo se fundían.

Por tal motivo, el principio de solidaridad se ha convertido en una fórmula propicia para eliminar o reducir el desequilibrio que una sociedad cada vez más dinámica y globalizada lleva consigo, y en la cual la lógica antagónica del mercado sigue y seguirán siendo insuficientes para abocarse eficientemente al hecho social. El derecho evoluciona y con ello la maximización de la solidaridad.

Por ende, las regulaciones que imponga el Estado para de alguna forma malear las leyes del mercado a favor de economía nacional o de un grupo de personas que interactúan en el ciclo económico, deben ser garantizadas y respetadas por los integrantes del Estado, por cuanto, su negación o desconocimiento implican afectar –así sea de forma nimia- las bases del sistema económico y fundamentalmente provoca la generación de brechas entre el individuo y el Estado, formulación cardinal del liberalismo.

La historia ha demostrado –dramáticamente- que la sociedad no puede autorregularse y por ende, autodeterminarse y de igual forma las leyes del mercado impiden un crecimiento económico de la nación, sin que con ello, se sacrifique el grueso de la población, incluso, la voracidad con la cual los dueños de los medios de producción persiguen hacerse más ricos, genera por otra parte, la proliferación de inopia, miseria y pobreza. Por tal motivo, el sentido de las regulaciones del Estado, viene dada por múltiples factores, la necesidad de que la economía de la nación crezca sostenidamente; proteger a un grupo –por lo general débil- de una relación jurídico-mercantil; impedir la proliferación de desigualdades injustas o negativas; impedir que la inconmensurable riqueza de unos pocos signifique la pobreza de muchos, o como diría Francis Bacon citado por Supiot <>. (Ob. Cit. Supiot, pp. 47); establecer reglas para evitar el desempleo, como por ejemplo, decretos de inamovilidad; regular los precios, entre otras.

En el mismo orden de ideas, la filosofía liberal tiene aun vigencia en algunos estratos sociales, incluso porque sus causas y consecuencias tienen un efecto cascada que van desde el plano macroeconómico al microeconómico y fundamentalmente porque su práctica se genera entre las relaciones de los Estados, es decir, el movimiento mundial y la formulación en las diferentes naciones. No obstante a ello, habría que apuntar, que las prácticas que se reproducen en el plano internacional, son igualmente visibles en plano interno, siguiendo los parámetros que imperan con el liberalismo.

En tal sentido, aunado al hecho que el comiso constituye una medida cautelar que en determinadas circunstancias puede transformarse en una medida definitiva, con el fin de salvaguarda de los intereses públicos y aseguramiento de la ejecutividad de la pena correspondiente, habría que subrayar que la conducta que se pretende castigar –especulación, boicot y acaparamiento- relacionadas con las leyes de mercado y que pueden afectar sustancialmente el sistema de costos, medidas destinadas a evitar elevar los índices de la inflación o cualquier otra indicador macroeconómico, ameritan fuertes castigos por parte de la Administración, por lo que el comiso no representaría violación alguna al derecho de propiedad.

Por tal motivo, cuando el comerciante o industrial con sus acciones, alteren las regulaciones que tengan por objeto canalizar el comportamiento del mercado, bien sea a través de formas como el acaparamiento, la especulación o el boicot, exige de parte del Estado, la paralización de su desarrollo y consumación. Por ende, la medida de comiso ante posibles acciones que afecten el recorrido que se pretende del mercado, atenta no solo contra los consumidores y usuarios –como débiles jurídicos- sino contra la economía nacional.

En atención a lo anterior, el comiso, constituye una medida de cautela, pero ello no supone, que se transforme una medida definitiva, sin con ello se evita una lesión mayor al ordenamiento jurídico, a los consumidores y usuarios o bien al sistema económico en general. Asimismo, tampoco habría violación al derecho de propiedad al haberse decretado el comiso, por cuanto, en el supuesto que se recurra y la sentencia le asista la razón, tendrá derecho al resarcimiento. Siendo así las cosas, el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios no transgrede normas legales y menos Constitucionales, por lo que debe esta Corte desechar la solicitud de la desaplicación. Así se declara.

1.3. El INDEPABIS aplicó el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios

Según puede apreciarse del acto administrativo impugnado, el INDEPABIS ordenó como medida preventiva el comiso del producto reflejado en el acto de inspección de fecha 19 de febrero de 2010 perteneciente a la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., ordenó colocar a disposición de las personas los seiscientos (600) sacos de azúcar “(…) para lo cual la Oficina del INDEPABIS-COJEDES, deberá realizar las gestiones pertinentes para la venta del producto a precio regulado, y el depósito del dinero obtenido por la venta, en la cuenta del Fondo Nacional de los Consejos Comunales (…)” y la entrega del vehículo, así como la notificación del proveimiento al interesado (Vid. Folio 97 del cuaderno separado).

1.4. Sobre la violación al derecho a la defensa y al debido proceso

Sobre la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, explicaron que el acto administrativo impugnado: (a) ejecutó la medida de comiso mucho tiempo antes de haberla dictado; (b) coartó la posibilidad de presentar oposición contra la medida una vez que se ejecutó la medida y (c) omitió el requisito del procedimiento previo indispensable para la imposición de cualquier sanción.

(a) Sobre el tiempo y la forma en que se acordó la medida de comiso, sostuvieron que el acto impugnado violentó el derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., porque acuerda la Medida de Comiso mucho tiempo después de que fue ejecutada por la Coordinación Regional en perjuicio de Molipasa.

Indicaron que de la cronología de los hechos se evidencia que para el día 17 de febrero de 2010 no existía ninguna medida administrativa formal, ya que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) recibió por primera vez la mercancía el día 19 de febrero de 2010; y en el supuesto de que el referido instituto hubiera dictado alguna medida sobre la mercancía propiedad de Molipasa en una fecha anterior al 19 de febrero de 2010 esa medida no tendría eficacia porque Molipasa no recibió ninguna notificación al respecto.

En virtud de lo expuesto, solicitaron a esta Corte que anulara la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 por estar viciada de inconstitucionalidad de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este punto, la sociedad mercantil Moliendas Papelón S.A., planteó que del contenido del acto recurrido, se evidencian suficientes indicios para presumir la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por parte del INDEPABIS “(…) porque acuerda la Medida de Comiso mucho tiempo después de que fue ejecutada por la Coordinación Regional en perjuicio de Molipasa (…)” insistiendo en que “(…) la mercancía propiedad de Molipasa permaneció retenida bajo custodia de la Guardia Nacional por dos meses y medio, sin que existiera ninguna medida preventiva sobre dicha mercancía y es el 26 de abril de 2010 que la Presidencia del INDEPABIS acuerda la medida de comiso (…)”.

Ahora bien, con relación al primer vicio alegado por la parte recurrente, esta Corte analizará el debido proceso como garantía aplicable a todos los procedimientos administrativos y procesos judiciales, su contenido y alcance, y en qué medida resultaría fracturada dicha garantía por omisiones por parte de la Administración.

En este sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete (…)”.

Se denomina debido proceso a aquel procedimiento administrativo o jurisdiccional que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Según sentencia Nº 97 de fecha 15 de marzo de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la aludida disposición “(…) no establece una determinada clase de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva (…)”.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho al debido proceso es un derecho complejo que expresa un conjunto de garantías para el procesado entre los que figuran: (1) el derecho de acceso a la justicia; (2) el derecho a ser oído exponiendo alegatos o defensas; (3) participar en un proceso sin dilaciones indebidas o retardos injustificados; (4) promover y evacuar los medios probatorios que considere pertinentes; (5) ejercer los recursos legalmente previstos, y (6) ejecutar los actos administrativos firmes o las sentencias definitivamente firmes que le sean favorable (Vid. Sentencia Nº 2.742 de fecha 20 de noviembre de 2001); tal enumeración no es taxativa sino meramente enunciativa y su interpretación debe ser progresiva por tratarse de derechos humanos fundamentales.

Sobre el punto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-01675 de fecha 15 de octubre de 2009, Caso: Sanitas de Venezuela, S.A., Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, sostuvo lo siguiente:

“(…) Este importante avance de la Constitución de 1999, implica el respeto del derecho de los administrados a conocer de la existencia de un procedimiento administrativo instaurado en su contra, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en el mismo, es decir, que sea notificado del inicio del procedimiento administrativo y que conozca la causa del mismo. Pero, el derecho de los administrados no se agota con el conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, además de ello, debe la Administración garantizarle el acceso a las actas que conforman el expediente en el cual le corresponda participar.

En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho del administrado a ser oído, quien puede participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad de probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos o intereses (…)”.

Asimismo, la doctrina española más autorizada ha señalado que él se expresa en la posibilidad que tiene el presunto responsable de los hechos investigados a ser notificado de los hechos que se le imputan, conocer la identidad del órgano instructor, el fundamento normativo de las normas jurídicas que sustentan la actuación, pudiendo formular alegatos y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico (Vid. Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo. Madrid, 1999, página 402).

Establecido lo anterior, corresponde analizar de las actas que componen el expediente, si efectivamente hubo un quebrantamiento del debido proceso, en el procedimiento seguido a la parte recurrente, en ese sentido, en primer lugar, será analizadas cronológicamente cada una de las actuaciones, la forma que los reviste y las condiciones establecidas para su emisión, así las cosas, tenemos que:

El Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) dejó constancia de la situación de hecho planteada y la actuación administrativa en el informe de fecha 19 de febrero de 2010 que riela en los folios noventa y cuatro (94) y noventa y cinco (95) del expediente judicial, en el cual se estableció lo siguiente:

“(…) Al verificar todas las actuaciones escritas ya citadas, se constata de ello la factura (anexo ‘d’) que acredita la propiedad del producto (azúcar) presenta un precio total a pagar de ciento veinte mil novecientos sesenta bolívares (120.960 Bs), lo que dividido entre los treinta mil (30.000) kilogramos que también se leen dicha factura, especifican que cada kilogramo fue vendido a un precio de (4. 03 Bs) siendo su precio regulado (2. 29 Bs) según Gaceta Oficial Nº 39.205 de fecha 22 de junio de 2009. Por otra parte en el presente se deja constancia de que tanto el vehículo como la carga que transporta ya descrita, quedan bajo custodia de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento 23, Core 2, Primera Compañía a la orden del INDEPABIS-Cojedes hasta tanto se decida lo conducente, se mantiene la medida preventiva del producto (azúcar) por presunta infracción al artículo 65 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (…)”.

Realizando un valoración formal-sustancial de la primera actuación realizada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), puede apreciarse que el referido Instituto ponderó por una parte la situación fáctica, presumiendo la infracción del artículo 65 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios el cual establecía: “Quienes vendan bienes a precios superiores a los fijados por la autoridad competente, alteren la calidad o condicionen su venta serán sancionados de conformidad con lo previsto en la presente Ley”, y decidió preliminarmente la retención de la mercancía dejándola bajo custodia de la Guardia Nacional Bolivariana.

Asimismo, se observa que la parte actora trajo a los autos como prueba documental, escrito suscrito por el ciudadano Germán Sánchez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.105.131, actuando en su condición de Director de la sociedad mercantil Moliendas Papelón S.A., recibido en el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios en fecha 19 de febrero de 2010 en el que planteó los hechos, expuso alegatos a favor de su representada y solicitó que el azúcar decomisada fuera trasladada hasta su destinatario final “(…) mediante la emisión de un salvoconducto que obre en resguardo de la movilización por mi representada hasta las instalaciones de la entrega a CORPORACIÓN INLACA, C.A. (…)” (Vid. Folio 141 de la pieza principal).

De estas dos (2) primeras actuaciones realizadas tanto por el Instituto recurrido como por la parte recurrente, no evidencia esta Corte vestigios de violación al debido proceso y del derecho a la defensa, por cuanto, la retención de la mercancía tuvo lugar en razón de la potestad inspectora y de policía que ostentan determinados agentes de la Administración en ciertos sectores regulados con un alto impacto en el interés general.

En ese sentido, como fuera precisado supra, del procedimiento de inspección realizado por la Administración –el cual al no comportar mimética identidad en cuanto a los procedimientos ordinarios de primer y segundo grado- y que resulta impulsado y coordinado con el propósito de evidenciar y determinar si la conducta asumida por el recurrente se ajusta a los mandamientos legales, el hecho que el procedimiento de fiscalización se transforme, a partir de la potestad como componente que nutre de contenido dicha actividad, de la inspectora a la sancionatoria, no refiere visos de arbitrariedad ni supone de ninguna forma transgresiones a la garantía del debido proceso, más allá, de entenderse como una permutación natural, que arrojar –la primera de dichas potestades- que dicha actividad pudiere generar riesgos o perturbaciones potencialmente lesivos al interés general.

Ello así, no habría violación al principio del debido proceso, si en función al mismo, la Administración opta por atribuir o imputar la comisión de determinada conducta que presume ilícita. Tal situación, puede verse reflejada con mayor claridad en supuestos en los cuales el sujeto es hallado in fraganti. En ese sentido, el delito in fraganti “(…) viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (Vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 11), lo cual implica que con la inmediata constatación de los hechos y de los elementos recabados se pudiere establecer la responsabilidad del agente.

Ello así, la flagrancia supone una institución –que en el marco del derecho probatorio- es establecida con el propósito de abreviar un procedimiento que arrojará similares, sino, idénticas consecuencias a las que puedan deducirse sí se sustancia un procedimiento ordinario a los fines de establecer la responsabilidad. En ese sentido, con la flagrancia nacen sospechas fundadas o tales que producen una verosimilitud tal de la autoría de la falta o ilícito que puede ser reputado o confundirse con la evidencia misma. En efecto, si existe la prueba o elementos de convicción se adoptarán las medidas correspondientes, siendo la imputación del ilícito una de ellas, que no es más, que la atribución del tipo, a los fines de que la parte conozca las razones por las cuales se le es juzgado y por las cuales eventualmente –y si se acreditan correctamente los hechos- podrá ser condenado. En ese sentido, no habría tal violación al debido proceso, por el hecho que en el propio procedimiento de fiscalización, la Administración haya optado por señalar o imputar la comisión de una conducta ilícita, y menos, si tal señalamiento nació producto de un procedimiento de fiscalización.

En efecto, la potestad inspectora de la Administración Pública, es atribuida a un organismo especializado dentro de la misma, y tiene por objeto velar porque una unidad económica o bien cualquier persona natural que ejerza una actividad en un determinado sector regulado, pueda ser objeto de controles bien sea a priori o a posteriori y pueda observarse si sus actividades se ajustan a fines de utilidad pública o bien a lo establecido en el ordenamiento jurídico. Para el autor José Bermejo Vera, la potestad de inspección, es principalmente una potestad consustancial a la actividad de control, que se materializa con la imposición, prevención, constatación, y verificación del cumplimiento ordenamiento jurídico. (Vid. Bermejo Vera, José, La Administración Inspectora, RAP, Número 147, 198, pp. 43.)

Desde esta perspectiva, la inspección permite la adecuación de la conducta de los sujetos a los mandatos de la Ley, por lo que constituye uno de los instrumentos o técnicas tradicionales para lograr el cumplimiento de las disposiciones normativas, pues la finalidad institucional de dicha potestad consiste, precisamente, en garantizar la adecuación permanente, de la actividad sujeta a control, a las determinaciones legales (Vid. Sentencia Cit. 2010-1210). Por lo que, según acota la doctrina, la inspección administrativa constituye para la Administración, hoy por hoy, una técnica irrenunciable, y, justamente por ello, una potestad administrativa (Vid. Fernández Ramos, Severino. La actividad administrativa de inspección. El régimen jurídico general de la función inspectora. Granada: Editorial Comares, 2002. p. 12).

Ello así, cuando la potestad de inspección deriva de la actividad de policía del Estado, la misma es producto de la necesidad elemental de mantener del orden público, asegurar y garantizar el respeto de los derechos y garantías de las personas, y fundamentalmente, evitar el abuso de la libertad en detrimento de la colectividad. Ahora, estrechamente vinculado a las potestades supra citadas se halla la noción de orden público, ésta se compatibiliza con los conceptos de tranquilidad y seguridad, salubridad. La actividad de policía no sólo posee un carácter preventivo, como es que puede observarse de las actividades de inspección, sino que al mismo lo acompaña un carácter punible. Nada impide que la policía que en principio persigue impedir –prevenir- se materialice determinado hecho se convierta eventualmente en un acto sancionatorio –represión-.

En ese mismo sentido, y en atención al caso de marras, siendo que la actividad de policía se compone de un elemento preventivo, al evitar que se generen desórdenes en el orden interno y por ende, en el orden público, ello supone que deban adoptarse medidas de seguridad o regulaciones –en la formulación del derecho- a aquellas actividades que representen peligro al orden público, y la adopción de medidas para preservar ese orden –en la aplicación del derecho-. Por tal motivo, la actividad de inspección representa una piedra angular dentro de la actividad de policía, y al momento que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) dejó constancia de la situación de hecho plasmada en fecha 19 de febrero de 2010, la presunta comisión de una contravención o ilícito administrativo, la actuación sugerida y oportuna correspondía retener la mercancía, para evitar que se siguiera sucediendo la referida conducta a modo de cautela, sin que ello signifique una violación al debido proceso de la recurrente.

Así las cosas, considera oportuno esta Corte transcribir el contenido del acto dictado por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) mediante el cual se ordenó dictar medida preventiva de comiso, y de ese modo evidenciar si el acto recurrido adolece del violación del derecho al debido proceso.

Riela anexo de los folios ochenta y ocho (88) al noventa y tres (93) del expediente judicial, Providencia Administrativa Nº 103, de fecha 19 de marzo de 2010, dictado por la para entonces Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en la cual se declaró lo siguiente:

“CONSIDERANDO
Que en fecha 19 de Febrero de 2010, en atención al llamado de la Guardia Nacional fueron autorizados funcionarios de la Coordinación Regional del INDEPABIS- ESTADO COJEDES, en relación a la retención preventiva de la cantidad de seiscientos (600) sacos de cincuenta (50) Kilogramos C/U para un total de treinta mil (30.000) Kilogramos de Azúcar Industrial, (…)
(…Omissis…)
(…) que la propiedad del producto azúcar presenta un precio de CIENTO VEINTE MIL NOVESCIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs.120.960) lo que dividido entre los TREINTA (Bs 30.000) Kilogramos que también presenta la factura especifica que cada kilogramo fue vendido a un precio de (4,03 Bs) siendo su precio regulado (2,29 Bs) según Gaceta Oficial Número 39.205 de fecha 22 de junio de 2009. Por otra parte aquí se deja constancia de que tanto la carga como el vehiculo (sic) que la tranporta (sic) ya citados quedan bajo custodia del destacamento 23, Primera Compañia, a la orden de esta Coordinación hasta tanto se decida lo conducente, se mantiene la medida preventiva del producto (azúcar) por presunta infracción al artículo 65 de la Ley para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.’. Es todo.
(…Omissis…)
Que estando en la oportunidad legal prevista por el artículo 113 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, el ciudadano GERMAN SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Número y.- 4.105.131, en su carácter de Director de la sociedad mercantil MOLIENDAS DE PAPELON S.A (MOLIPASA)., consigno escrito de oposición (…)
(…Omissis…)
Que los actos administrativos citados se encuentran revestidos de eficacia y legalidad conforme a las normativas que regulan esta materia. Así los alegatos expuestos por la empresa MOLIENDAS DE PAPELON S.A (MOLIPASA), se declaran improcedentes, en virtud que existe un procedimiento específico en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en los Artículo 111 numeral 4, y 113, que le otorga la facultad y la oportunidad para fundamentar y probar su oposición a la medida, y aun cuando el representante de la empresa antes mencionada ejerció su escrito de oposición y articulación probatoria este Instituto en aras de Garantizar el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso resulta importante señalar que de las actuaciones realizadas por los funcionarios adscrito a la Guardia Nacional, y este Instituto contra el establecimiento comercial antes mencionado, en relación cantidad de seiscientos (600) sacos de cincuenta (50) Kilogramos C/U para un total de treinta mil (30.000) Kilogramos de Azúcar Industrial, citados tienen plena validez por cuanto se trata de bien de primera necesidad (sic), el cual de acuerdo a sus características constituye un producto perecedero, y atenta contra las personas en el acceso a los bienes y servicios, por lo que esta institución en aras de garantizar el desarrollo productivo del consumo humano procedió a dictar medida preventiva de comiso conforme al artículo 112 númeral (sic) 02 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, respetando los principios de Legalidad, de modo que sus actuaciones, a ejercer sus potestades (que son poderes-deberes- deben ajustarse a las disposiciones legales, tanto de naturaleza formal como sustancial, previstas en el ordenamiento jurídico positivo -artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública. Tanto el derecho privado como el público, funcionan con base en la presunción de que los actos de las personas o entes son válidos, mientras no se acrediten hechos o circunstancias que ameriten desconocerlos, desaplicarlos y hasta invalidarlos (doctrina de los artículos 370 del Código Procesal Civil y 140 de la mencionada Ley). Como lo explican Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, en su Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 536, lo señalado clásicamente importa una presunción ‘luris tatum’ que, en el campo administrativo, traslada al partícula- la carga de probar lo contrario, mediante la correspondiente actuación, es así pues que dicha medida se encuentra ajustada a derecho y el establecimiento comercial antes mencionado tuvo la oportunidad legal para probar u oponerse a tal actuación.
(…Omissis…)
Que la responsabilidad solidaria de cualquiera de los sujetos involucrados en la cadena de comercialización de un producto o servicio está prevista en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso los Bienes y Servicios en el artículo 79 bajó los siguientes términos (sic): ‘En materia de protección de las personas en el derecho al acceso a los bienes y servicios para la satisfacción almacenador, el transportista, la productora o el productor, fabricante, la distribuidora o & distribuidor y la comercializadora o el comercialización, mayorista y detallista, por lo que las empresas prestadoras de servicios como la de este caso, la Sociedad Mercantil ‘MOLIENDAS DE PAPELON S.A (MOLIPASA) ‘., está bajo regulación de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.
CONSIDERANDO
Que los entes fiscalizadores del Estado no sólo están en la obligación de velar por el cumplimiento de las obligaciones de los productores de alimentos y servicios, sino que adicionalmente están dotados del poder coercitivo para revisar -aún de oficio- y sancionar las actividades omisivas contrarias a las establecidas para salvaguardar un bien jurídico como lo es la seguridad alimentaria, consagrada en el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana -de Venezuela, en los siguientes términos: ‘El Estado promoverá la agricultura sustentable como base estratégica del desarrollo rural integral, a fin de garantizar la seguridad alimentaria de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor. La seguridad alimentaria se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícola, pecuaria, pesquera y acuícola. La producción de alimentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la nación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden financiero, comercia, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra; Infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueran necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimiento. Además, promoverá las acciones en el marco de la economía nacional e internacional para compensar las desventajas propias de la actividad agrícola’
(…Omissis…)
DECLARA:
PRIMERO: Se Ordena como Medida Preventiva el COMISO del producto reflejado en el acta de inspección de fecha 19/02/10 perteneciente a la Sociedad Mercantil MOLIENDAS DE PAPELON S.A (MOLIPASA)’.
SEGUNDO: Se ordena colocar a la disposición de las personas la cantidad de seiscientos (600) sacos de cincuenta (50) Kilogramos C/U para un total de treinta mil (30.000) Kilogramos de Azúcar Industrial, para lo cual la Oficina del INDEPABIS-COJEDES, deberá realizar las gestiones pertinentes para la venta del producto a precio regulado, y el depósito del dinero obtenido por la venta, en la cuenta del Fondo Nacional de los Consejos Comunales.
TERCERO: Se ordena la entrega del Vehículo (…)”. (Negrillas de esta Corte).

Por otra parte, de la providencia supra transcrita puede observarse que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) valoró el escrito de oposición consignado por el representante de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., y esgrimió razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión definitiva evidenciándose prima facie que existió un procedimiento administrativo y se le permitió a la parte recurrente ejercer su derecho a la defensa.

Conforme a lo estipulado en el artículo 113 de la Ley del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) establece en relación a la oposición a la medida preventiva que:

“Artículo 113. Luego de dictada la medida preventiva por la funcionaria o el funcionario competente, éste deberá de manera inmediata, remitir dicha decisión a la Presidenta o Presidente del Instituto, con la finalidad de que una vez realizada la oposición por la persona afectada, la Presidenta o Presidente del Instituto ratifique, modifique o revoque la medida preventiva adoptada.
Si la persona afectada se encontrara presente se entenderá notificada y podrá oponerse a la medida preventiva adoptada dentro de los tres días siguientes, acompañando para ello las pruebas que considere pertinentes.
Cuando la notificación personal del sujeto afectado no fuere posible, se ordenará la publicación del acto en un diario de circulación nacional y, en este caso, se entenderá notificado el sujeto afectado transcurrido el término de cinco días contados”.

Tales actuaciones administrativas, evidencian que en el caso bajo examen, contrariamente a lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, no se verifican los extremos establecidos en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos referidos a la ausencia “total” y “absoluta” del procedimiento legalmente establecido. En primer lugar, se declaró la retención de la mercancía que presuntamente había infringido una regulación atinente a la regulación de precios; en segundo lugar, la representación de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A. presentó oposición a la medida preventiva conforme a lo preceptuado en el artículo 113 supra transcrito, el cual fue posteriormente, examinada y declarada improcedente la referida oposición; y por último, declarada la medida preventiva de comiso.

Por otra parte, riela anexo al folio ochenta y siete (87) del expediente judicial notificación dirigida a la sociedad mercantil recurrente, de fecha 19 de marzo de 2010, en la cual se estableció lo siguiente:

“A la Sociedad Mercantil, ‘MOLIENDAS DE PAPELON S.A (MOLIPASA)’, Ubicado en la Carretera KM 29 vía monta finca aguipasa N° s/n, sector papelon estado Portuguesa, en la persona de cualquiera de su representantes legales o apoderados judiciales, cumplo con dirigirme a usted (es) en la oportunidad de hacer de sus conocimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a los fines que se imponga del contenido de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N 103 dictada por este Instituto en esta misma fecha, cuya copia certificada se anexa a la presente, en la cual se declaró textualmente:
PRIMERO: Se Ordena como Medida Preventiva el COMISO del producto refejado (sic) en el acta de inspección de fecha 19/02/10 perteneciente a la Sociedad Mercantil ‘MOLIENDAS DE PAPELON S.A (MOLIPASA)’.
SEGUNDO: Se ordena colocar a la disposición de las personas la cantidad de seiscientos (600) sacos de cincuenta (50) Kilogramos C/U para un total de treinta mil (30.000) Kilogramos de Azúcar Industrial, para lo cual la Oficina del INDEPABIS-COJEDES, deberá realizar las gestiones pertinentes para la venta del producto a precio regulado, y el depósito del dinero obtenido por la venta, en la cuenta del Fondo Nacional de los Consejos Comunales.
TERCERO: Se ordena la entrega del Vehículo (…).
Se le advierte que una vez conste en autos, su notificación, podrá interponer RECURSO JERÁRQUICO por ante el Ministerio del Poder Popular para el Comercio (MinComercio), ubicada en la Torre Oeste, piso 14, Parque Central, Caracas, Distrito Capital, dentro del lapso de quince (15) días contados a partir de la fecha de la notificación conforme a lo previsto en el Articulo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

En consecuencia, valorando este último acto en el cual se notificó la medida de comiso, se observa que se garantizó el derecho a la defensa, al ser respetado el contenido mínimo del cual debería estar compuesto, vale decir, por la información relativa a la recurribilidad del acto, los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, advirtiéndose que la oposición fue declarada improcedente. En efecto, esta Corte declara la inexistencia de violación al debido proceso de la Providencia Administrativa Nº 103, de fecha 19 de marzo de 2010, dictado por la para entonces Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la cual se declaró medida de comiso. Así se decide.

SEGUNDO: Sobre la violación del derecho de propiedad

Expusieron que con la actuación administrativa se le violentó el derecho a la propiedad de la empresa recurrente al privársele la posibilidad de usar, gozar y disponer de la mercancía decomisada con lo cual el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) restringió de manera absoluta el Derecho de Propiedad de Molipasa sobre la mercancía decomisada sin estar bajo ningún supuesto constitucional que lo permita, contrariando con ello lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución.

Por ello, pidieron a esta Corte que anulara el acto administrativo impugnado con base en los artículos 25 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La severidad de la medida administrativa, debe analizarse en el contexto jurídico y social en que se dictó el instrumento legal y se llevaron a cabo las actuaciones administrativas del ente recurrido. Sobre lo apuntado, deben realizarse los siguientes señalamientos:

(a) El artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece claramente que “el ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, serán penados severamente de acuerdo con la ley” (negritas de esta Corte); de manera que el propio constituyente venezolano, dispuso que la especulación constituye un “delito” que por atentar gravemente contra la paz social y el derecho a la salud del público consumidor es duramente castigado por el Legislador.

La plena validez, vigencia y efectividad del precepto constitucional obliga a que los operadores jurídicos realicen interpretaciones sistemáticas del Texto Fundamental con el objeto de otorgarle sentido y adaptarlo a los principios, derechos y garantías allí consagradas. Sobre la labor hermenéutica del juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.309 de fecha 19 de julio de 2001 indicó lo siguiente:

“(…) Interpretar el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución significa, por tanto, salvaguardar a la Constitución misma de toda desviación de principios y de todo apartamiento del proyecto político que ella encarna por voluntad del pueblo.

Esto quiere decir, por tanto, que no puede ponerse un sistema de principios, supuestamente absoluto y suprahistórico, por encima de la Constitución, ni que la interpretación de ésta llegue a contrariar la teoría política propia que la sustenta (…)” (Negritas de esta Corte).

De lo expuesto, se coligen dos hechos fundamentales: (1) la especulación, el acaparamiento, la usura y la cartelización constituyen prácticas antijurídicas sumamente graves y severamente sancionadas que atentan contra el orden social, político y económico establecido por el propio constituyente, y (2) los órganos jurisdiccionales, obligados a aplicar directamente la Constitución y a atender a la racionalidad política y jurídica expresada en ella, deben ponderar los efectos de las prácticas económicas ilícitas que realizan los productores, fabricantes, importadores, acopiadores, transportistas y comercializadores de bienes, especialmente los que repercuten directamente sobre bienes considerados de primera necesidad o sometidos a control de precios.

(b) El antecedente legislativo inmediato de los artículos 65, 66, 67, 68 y 69 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios era el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y Cualquier Otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de Precios, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008.

En el referido Decreto, al igual que la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, todas las actividades relacionadas con la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización son consideradas como servicio público esencial, razón por la cual, deben prestarse de forma continua, regular, eficaz, eficiente e ininterrumpida atendiendo a la satisfacción de las necesidades impostergables e imprescriptibles del colectivo.

Asimismo, el Legislador patrio declaró como de utilidad pública e interés social todos los bienes necesarios para desarrollar las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes y servicios estableciendo expresamente que “(…) el Ejecutivo Nacional puede iniciar el procedimiento expropiatorio cuando se hayan cometido ilícitos económicos y administrativos de acuerdo a lo establecido en el artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 16, 53 y cualquiera de los supuestos ilícitos administrativos previstos en los artículos 46, 47, 65, 66, 67, 68 y 69 de la presente ley (…)” (Vid. Artículo 6 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios).

Consagra el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la propiedad, en tal sentido el mismo prevé:

“Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.

En tal sentido, conforme al postulado constitucional arriba descrito, el derecho de propiedad denunciado como conculcado por la representación judicial de la parte actora, no constituye un derecho absoluto ya que se encuentra sometido a las restricciones y limitaciones dictadas por el Legislador para proteger el interés general que debe ser valorado en función de los intereses y necesidades sociales y colectivas (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 940 de fecha 6 de agosto de 2008). De igual forma, ha señalado la Sala PolíticoAdministrativa del Tribunal de Justicia, mediante sentencia número 763 de fecha 23 de mayo de 2007, que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto y que está sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general.

Razón por la cual, la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva perspectiva subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia su función social, entendida esta como parte integrante del derecho mismo. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 0265 del 28 de febrero del 2011, caso: Master Office C.A. contra la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda).

Esta función social del derecho de propiedad, en cuanto institución llamada a satisfacer necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado en el marco del nuevo Estado social de derecho, por ende, debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición o la imposición de deberes positivos al propietario, hagan irreconocible el derecho de propiedad; en este sentido, cabe destacar que la incorporación de tales exigencias a la definición misma del derecho de propiedad responde a principios establecidos e intereses tutelados por la propia Constitución.

Por cuanto como lo señala el autor Alejandro Nieto en artículo “La vocación del Derecho Administrativo en nuestro tiempo”, “(…) en el nuevo Derecho del siglo XIX, el Estado deja de ser considerado como un vínculo entre individuos, utilizado simple y directamente para los fines e intereses individuales, y se le reconoce el carácter de un ente común, una institución, elevado por encima de los individuos y puesto al servicio de intereses, que no son la mera suma de los intereses del señor y de los súbditos, sino de los intereses colectivos, superiores y generales” (Vid. Nieto, Alejandro: “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”. Revista de Administración Pública, núm. 76, enero-abril 1975, pp. 45).

Ahora bien, se observa que existen en el presente caso un conjunto de derechos involucrados, y que en principio pueden verse enfrentados o en evidente contradicción, vale decir, el derecho de propiedad, el derecho a la libertad económica –dentro de las leyes de mercado-, los derechos colectivos a la seguridad alimentaria y el derecho a la estabilidad económica de todos los integrantes de la Nación. Esa confusión de derechos en torno a la declaratoria de comiso de una mercancía, coloca a los mismos en una balanza que mediará los beneficios y contras, pesos y contrapesos de decantarse por alguno de los derechos. Y huelga formularse la siguiente interrogante, ¿la declaratoria de comiso elimina los componentes y atributos del derecho de propiedad como la libertad económica? y la seguridad alimentaria o ¿permite por el contrario fortalecer los pilares de la estabilidad económica?

Esta clase de vicisitudes es lo que la doctrina ha denominado actividad de ponderación, la cual es supuesta sobre la base de los principios y su contenido axiológico. No obstante, y con el objeto de procurar comprimir una tesis por demás compleja y extensa, resulta oportuno señalar que los principios exigen la máxima realización posible, relativa tanto a las posibilidades fácticas como las posibilidades jurídicas. La ponderación, supone un método o forma como los principios jurídicos son o resultan aplicados al ser confrontados con principios opuestos o colisionados. En tal sentido, existirá colisión entre principios, “(…) cuando en un caso concreto son relevantes dos o más disposiciones jurídicas, que fundamentan prima facie dos normas incompatibles entre sí, y que pueden ser propuestas para soluciones para el caso”. (Vid. BERNAL PULIDO, Carlos, Estructura y Límites de la Ponderación, véase: http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01826852872365026338813/015786.pdf#search="ponderación"&page=1)

En operaciones de ponderación, y en el caso particular al examinar los elementos o presupuestos para fundamentar determinada sentencia, es necesario que el Juez valore las consecuencias positivas y negativas de cara a las diferentes situaciones que traería en el plano socioeconómico, así como la posible afectación directa o indirecta de derechos de orden colectivo, y la colisión o confrontación que podría reproducirse entre los derechos subjetivos del solicitante con aquellos principios o derechos colectivos.

Habría que tener muy en cuenta que la actividad de ponderación a pesar de ser aplicada en la generalidad de los casos en supuestos en los cuales dos o más disposiciones jurídicas que fundamentan dos o más normas, se hallan incompatibles, pero resultan de igual modo relevantes para la resolución del caso concreto, la misma tiene cabida en situaciones en las cuales Juzgador tendría que reconocer si al inclinarse por resguardar o darle amparo a un presunto derecho individual solapa con ello derechos de corte colectivo.

Empero, como fuera precisado en el punto relativo a la desaplicación, habrán situaciones que exijan el comiso definitivo de la mercancía en aras de resguardar el derecho colectivo de protección al consumidor y al usuario; como forma de impedir el desarrollo y consecución de prácticas monopólicas o atentarías contra derechos de la población; y como mecanismo para reprimir acciones que afecten la estabilidad macroeconómica. Y aunado a ello, de verificarse que a la parte le asiste la razón en derecho, la Administración estaría obligada a resarcirle los daños.

Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 136 que regula el destino de las multas y de la liquidación de los bienes comisados que “[l]os montos enterados por concepto de las multas así como los generados por concepto de la venta de los bienes comisados deberán ingresar al Fondo Nacional de los Consejos Comunales, en un plazo no mayor de cinco días hábiles contados a partir de que la Autoridad competente expida la planilla de liquidación, convirtiéndose el referido acto de ejecución en Título Ejecutivo”. De la norma transcrita puede evidenciarse, que la propia norma autoriza al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) para enterar el producto de los bienes decomisados en el Fondo Nacional de los Consejos Comunales, lo cual supone un elemento accesorio de la sanción.

Por otra parte, teniendo en consideración la utilidad pública de los bienes y la condición de servicio público esencial de las actividades descritas, esta Corte observa que no existe una contradicción crasa, burda y objetiva que la obligue a declarar nula la Resolución con base en un supuesto desconocimiento del derecho de propiedad, evidenciándose -contrariamente a lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente- que la actuación administrativa cuenta con cobertura y respaldo constitucional y legal; tal razonamiento parece haber sido implícitamente reconocido por la sociedad mercantil Moliendas Papelón, .S.A., al señalar en su escrito recursivo que “(…) así, tal como se indicó con anterioridad, según lo dispuesto en la Ley Indepabis (sic) la medida de comiso de bienes únicamente resulta procedente ante la existencia de indicios de la verificación de las infracciones administrativas de especulación, acaparamiento, boicot o expendio de alimentos vencidos o en mal estado y sólo ante esos supuestos taxativos establecidos en la ley resultaría posible la restricción de alguna de las facultades inherentes al derecho de propiedad conforme a lo señalado en el artículo 115 de la Constitución (…)” (Vid. Folio 69 del cuaderno separado).

Resulta oportuno destacar que, si la actividad desplegada por la parte recurrente incide directamente en la satisfacción de necesidades básicas de la población venezolana y es considerada como servicio público esencial por la trascendencia que tiene dentro del conglomerado social, debe privar la dimensión social de la propiedad sobre los medios de producción y los bienes y productos elaborados sobre los intereses económicos, estrictamente individuales, de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A.

Ahora bien, no obstante a lo anterior, la actividad de ponderación no puede hacerse estrictamente sobre la base una formulación teorética en la cual se confronten derechos sin ninguna mención de contenido, por el contrario, debe hacerse en atención de las circunstancias fácticas y en función de esto verificar cual derecho tiene mayor peso. Por tal motivo, esta Corte pasará de seguida al examinar el punto relativo al presunto vicio de falso supuesto del acto, con el propósito de observar si efectivamente con la declaratoria de comiso se rompen ciertos derechos invocados por la parte recurrente.

TERCERO: Del falso supuesto

Sobre ello, la representación judicial de la parte recurrente señaló grosso modo que la Administración erró al considerar que el azúcar transportado se encontraba sometido a control de precios y estaba siendo vendida a un precio superior al fijado por el Ejecutivo Nacional.

Reiteraron que se trataba de azúcar industrial no sometida a control de precios según el artículo 20 de la Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria sosteniendo que el azúcar para el consumo humano entendida como aquella que se utiliza para la venta al público y no para el procesamiento o elaboración de terceros productos, es el único tipo de azúcar que ha sido declarada de primera necesidad “(…) y por lo tanto, que puede ser sometida a un régimen de control de precios (…)”.

Según plantearon las distintas presentaciones de azúcar lavada, morena, rubia y con sabor a papelón de dos (2) y un (1) kilogramo, así como de novecientos (900) y ochocientos (800) gramos, “(…) no surge ninguna duda de que se trata de regulación de precios del azúcar de consumo humano (excluyéndose la de uso comercial), porque en la propia resolución se hace referencia al Precio Máximo de Venta al Público, lo que evidencia que el precio del azúcar que se vende para el procesamiento de terceros no fue regulado (…)”.

En los casos de las presentaciones de 1, 2, 5 y 50 kilogramos de azúcar en puerta de industria o mayorista y distribuidor “(…) no se fija un Precio Máximo de Venta al Público sino un Precio Máximo de Venta, lo que pudiera traer confusiones en relación al tipo de azúcar regulada, considerándose erróneamente que la intención de la Resolución fue incluir en la regulación de precios a un tipo de azúcar distinto a la de consumo humano directo (…)”.

Atendiendo a la argumentación planteada, debe este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones teniendo en cuenta que la Resolución Conjunta DM/Nº 079 de fecha 17 de junio de 2009, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.205 de fecha 22 de junio de 2009, dictada por los Ministerios del Poder Popular para el Comercio, Agricultura y Tierras y Alimentación fijó para todo el territorio nacional el precio máximo de venta al público (PMVP) y el precio máximo de venta (PMV) del azúcar en sus diferentes presentaciones.

Uno de los supuestos regulados en la referida Resolución, es el azúcar “en puerta de mayorista o distribuidor” con presentación de cincuenta kilogramos (50 Kg), que debe tener un precio máximo de venta de dos bolívares fuertes con veintinueve céntimos (Bs. F. 2.29), tal como indicó el funcionario que realizó la actuación por parte del Instituto para la Defensa de las Personas en Acceso a los Bienes y Servicios no existiendo en autos ningún elemento probatorio que le permita a esta que el azúcar industrial no está sujeta a control de precios y que la que fue decomisada era para “consumo humano directo”.

De lo que se deduce que, si el acto administrativo de efectos generales dictado por los Ministerios del Poder Popular para el Comercio, para la Agricultura y Tierras y la Alimentación contempla el precio máximo de venta al mayorista o distribuidor en presentaciones iguales o menores a cincuenta kilogramos (50 Kg), comprobando in situ el INDEPABIS que presumiblemente la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., vendió el producto a un precio superior al establecido en la Resolución, la actuación administrativa tiene cobertura jurídica suficiente y debe presumirse legal y legítima.

De igual forma, indicó ad nauseam la parte recurrente que comercializaba presuntamente azúcar industrial y así refiere el informe de inspección del 19 de febrero de 2010, no obstante, no logró demostrar que ese producto estuviera al margen de las regulaciones, bien sea porque su proceso de elaboración era diferente; porque el sistema de costos discrepa del que se obtiene del azúcar refinada integral en cualquiera de sus manifestaciones, del azúcar lavada en cualquiera de sus manifestaciones; que el legislador no incluyó al “azúcar industrial” debido al universo a quien va dirigido su consumo, entre otros factores. Es un hecho cierto, que existen regulaciones del precio de venta del azúcar, ello significa que el productor y comercializador debe estar atento al monto que efectuará las transacciones y fundamentalmente al importe del mismo.

En tal sentido, conforme a la prueba de informes evacuada por las Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, que riela anexo a los folios ciento setenta y uno (171) y ciento setenta y dos (172) del expediente judicial, Nº de Guía 6831066, fecha de emisión 12 de febrero de 2010, fecha de vencimiento 18 de febrero de 2010, dirigido a la sociedad mercantil Moliendas Papelón S.A. (MOLIPASA), Rubro, azúcar industrial, cantidad 30 000,00 kilogramos, presentación seiscientos (600) sacos, uno (1) por cincuenta (50) kilogramos blanco konfit azúcar de uso industrial, sólo demuestra la autorización para movilización y el traslado del referido rubro, mas no que la referida azúcar estuviera excluida de las regulaciones.

Asimismo, un comerciante con filosofía liberal capitalista procurará hacer de un lado las regulaciones y de esa forma impedir que las mismas no lo afecten en lo absoluto, por cuanto, su intención es en todo momento accionar de cara a las leyes de mercado.

Dentro del sistema capitalista, el sistema o mecanismo de precios libres es una de sus instituciones más características, toda vez que los productos objeto de oferta se expresaran siempre en una unidad monetaria, y el cual se podrá adquirir por el valor que le asigne el mercado. En tal sentido, han señalado Maza Zavala y González que mediante el sistema de precios libres “(…) los productores determinan qué y cuánto producir, qué cantidad y en qué proporciones combinar los factores de producción, etc. El mecanismo de precios permite resolver el problema de la distribución de la producción en conformidad con los ingresos de los individuos. El sistema de precios es lo que guía al sistema económico hacia un equilibirio general”. (Vid. Maza Zavala, Domingo y González Antonio, Tratado Moderno de Economía, Editorial Panapo, 1992, pp.53).

Empero, contra este sistema eminentemente liberal, que no responde a las necesidades de la población, sino al establecimiento de precios por las presuntas fuerzas de una mano invisible, en el cual al parecer todos ganan, existen políticas de estabilidad macroeconómica, los cuales inciden en el sistema de costos, en la cadena productiva, en el funcionamiento del mercado interno, en los índices del producto interno bruto y en los niveles del poder adquisitivo de la población. Por lo pronto, los controles de precios, han girado en torno a los servicios públicos de primera necesidad, que son los que se comercializan en el mercado interno.

Una de las principales consecuencias del sistema de control de precios por lo general resultan altos índices de inflación, motivados a una alta especulación, provocada por los comerciantes, toda vez que, el precio de la mercancía se distancia grotescamente de sus reales costos de producción. Ello trajo consigo que recientemente se haya publicado la ley de Costos y Precios Justos. Situaciones como éstas, son resultado creciente espíritu de insolidaridad, al evadir las regulaciones –que en principio- fomentan una justa distribución del producto y riqueza.

En efecto, si no fue demostrado por la parte recurrente que el azúcar que comercializa esta fuera del control de precios, se presenta un problema atinente a la carga probatoria; la misma implica el deber que tienen las partes de presentar el sustento fáctico de sus pretensiones. En este sentido, se observa que la carga de las partes de probar sus respectivas pretensiones o excepciones se encuentran establecidas tanto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1.354 del Código Civil. Ello así, los artículos trascritos consagran de manera expresa el aforismo jurídico “reus in excipiendo fit actor”, según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.

De ello se deriva la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos.

Por ende, correspondía al recurrente probar que el azúcar que comercializaba se hallaba fuera de las regulaciones de precio, o bien que fue autorizado por la Administración ad hoc para comercializar su producto a un precio superior al controlado, y que por tanto, el precio que ofrecía era justo.

Resulta oportuno transcribir una interesante parábola citada por el maestro Alejandro Nieto, quien haciendo una recensión de libro de Ferreres Comella y parafraseo una vieja controversia que aparecía en los textos alemanes de teoría general del derecho en la primera mitad del siglo XX. La referida parábola fue empleada por Nieto para describir la dificultad supuesta al momento de tipificar las infracciones, toda vez que, como señala el autor lo conveniente es que la conducta quede descrita perfectamente en una sola norma, pero difícilmente se cumple ese requisito. Ello así, la referida parábola es como sigue:

“Es el caso que las ordenanzas del ferrocarril habían establecido la prohibición de transportar <> y, como el revisor fuera a sancionar por ella al campesino, éste se negó a pagar la multa alegando que el animal que le acompañaba era una <>, no comprendía por tanto en el texto literal de la norma. El juez –tan aferrado como los penalistas de ahora al rigor del principio de taxatividad y a la prohibición de analogías- dio la razón al viajero. Por lo que para evitar en el futuro estos hechos hubo que modificar el reglamento, advirtiendo en una nueva redacción que la prohibición se extendía a <>. A la semana siguiente se presentó de nuevo el desafiante campesino con una animal de aspecto feroz y como se intentara multarle, se excusó alegando que se trataba de un <>. Vuelta a las mismas y por la sacralidad de los principios ganó de nuevo el campesino y hubo que modificar por segunda vez el reglamento, extendiendo ahora la prohibición a los <>. Pero unos días después se repitió la escena, aunque ahora a propósito de un oso que el campesino se empeñó en subir al vagón y que pudo hacerlo, como era previsible, puesto que no pertenece a la familia de los cánidos. La compañía de ferrocarriles estaba desesperada pues no lograba dar con la redacción de un texto capaz de asegurar a los usuarios un viaje tranquilo. Decidido entonces cambiar de criterio y, vista la imposibilidad de incluir en sus ordenanzas a todas las especies, familias y razas de escala zoológica, optó por fijarse en los elementos y bienes que intentaba proteger, prohibiendo a tal fin la introducción de <>. Prevención que –huelga decirlo- no pudo impedir el acto siguiente de esta tragicomedia jurídica. Porque el campesino apareció un día con una pareja de hurones –animales de aspectos dulces, pero conocidamente más peligrosos que un perro o un oso domesticado- acurrucados en una cesta. Conminado de expulsión y multa por el revisor del tren, la reacción del provocador fue en parte defensiva (alegó que los animales estaban dormidos e iban bien vigilados, de tal manera que no podían asustar razonablemente a nadie) y en parte de ataque, ya que denunció a varios viajeros que portaban animales auténticamente molestos y peligrosos por contagio –piojos concretamente- respecto de los cuales el inspector hacía la vista gorda con menosprecio de la prohibición normativa”.

De la referida parábola puede observarse que a pesar de referirse a la dificultad de establecer razonablemente y con un grado de abstracción suficiente para permitir el ingreso de determinadas conductas en el tipo que lo subsume, no es menos cierto, que hay situaciones en la cuales ciertas personas con el propósito de relajar el supuesto de hecho o hipótesis de una norma, ejecutan un acto o conjunto de actos que hacen que la misma carezca del elemento o nexo capaz de tipificar.

En consecuencia, siendo que la parte recurrente no consignó prueba alguna que demostrara que el azúcar que comercializaba estaba fuera de la regulación de precios, su conducta es subsumible dentro del supuesto establecido en el artículo 65 de la Ley del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Ahora bien, en el entendido que es el propio artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece claramente que “el ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, serán penados severamente de acuerdo con la ley”, la declaratoria definitiva de comiso no incidiría negativamente el derecho de propiedad, y menos aún, cuando es el propio constituyentista quien ordena una severa punición contra las conductas que suponga ilícitos económicos.

Incluso la declaratoria de comiso tiene un efecto contrario y es evitar que el mercado interno sea afectado por técnicas especulativas que tengan como propósito incrementar los precios de toda la cadena de comercialización y distribución, elevar los índices de inflación y por lo tanto atentar contra las medidas de estabilidad macroeconómicas.

En consecuencia, se declara que no hubo una afectación al derecho de propiedad de la parte recurrente, y la Providencia recurrida no adolece del vicio de falso supuesto. Así se decide.

QUINTO: Sobre la violación a la seguridad alimentaria y soberanía agroalimentaria

En este sentido, la parte recurrente adujo que contemplaba un doble ámbito de aplicación: (i) en relación con los consumidores, entendida como el acceso oportuno y permanente a los alimentos o productos y (ii) en relación con los productores, entendida como la posibilidad de disponer de forma estable y suficiente de estos bienes, materias o productos para cumplir con la demandas y necesidades de los consumidores.

A juicio de la parte recurrente, la medida preventiva desincentiva la producción nacional en el sector azucarero “(…) lo que aunado al rígido sistema de control de precios en este sector, producirán la disminución de la producción de azúcar como producto nacional, lo que podría comprometer a su vez el acceso de los consumidores a este producto nacional (…)”.

Sobre la interpretación que debe atribuírsele al artículo 305 de la Constitución de 1999, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.444 de fecha 14 de agosto de 2008, indicó lo siguiente:

“(…) Como derecho esencial al desarrollo sustentable de la Nación, la seguridad agroalimentaria debe materializarse, como una garantía de los (i) consumidores respecto al “acceso oportuno y permanente a éstos [alimentos] por parte del público consumidor” y de los (ii) productores -incluyendo por tales, incluso a los comerciantes- a “la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional”, lo cual se materializa en la posibilidad de acceder a los medios para el desarrollo de la producción y comercialización de los correspondientes productos agrícolas.

Ese carácter dual del derecho a la seguridad agroalimentaria, se debe a que el desarrollo de la actividad agrícola no depende exclusivamente de la actividad directa en el campo, sino que igualmente está determinado por la actividad agroindustrial, comercial y la conducta de los consumidores (…)”.

Sin embargo, en el caso bajo examen, la actuación administrativa estuvo dirigida proteger los derechos e intereses del público consumidor puesto que el INDEPABIS tuvo a su alcance elementos suficientes para presumir que el azúcar decomisada a la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., tenía un precio superior al fijado por el Ejecutivo Nacional, por lo cual, la lesión se verificaría respecto de los consumidores como eslabón fundamental que justifica la existencia de la cadena agroalimentaria.

Según la disposición constitucional, la seguridad alimentaria se materializa mediante la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional, el acceso oportuno y permanente a estos por parte del público consumidor y el carácter razonable de los precios del producto, lo que constituye uno de los fines esenciales del Estado para alcanzar la salud y el bienestar de la población venezolana. (Vid. Sentencia cit. Sentencia Nº 2008-1969).

Para la consecución de tales objetivos estratégicos, el Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nº 5.835 de fecha 28 de enero de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, cuyo artículo 5 preveía expresamente lo siguiente:

“Por cuanto satisfacen necesidades de interés colectivo que atienden al derecho a la vida y a la seguridad del Estado, son servicios públicos esenciales las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios.

El servicio público declarado esencial en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, debe prestarse en forma continua, regular, eficaz, eficiente, ininterrumpida, en atención a la satisfacción de las necesidades colectivas. Cuando no se preste el servicio en tales condiciones, el órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional podrá tomar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de los fines del servicio público”. (Negritas de esta Corte).

De lo transcrito, deben destacarse los siguientes rasgos esenciales: (1) la condición de servicio público esencial que tienen las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos declarados de primera necesidad para la satisfacción de necesidades impostergables e imprescriptibles de la sociedad y garantizar la paz social, la vida y la salud del pueblo, y (2) el carácter continuo, regular, eficaz, eficiente e ininterrumpido de la actividad que despliegan los prestadores de tales servicios.

La declaratoria realizada, contiene los elementos fundamentales que tanto la doctrina como la jurisprudencia han utilizado para definir el servicio público. En efecto, él puede ser definido como aquella actividad de naturaleza prestacional destinada a satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua, previamente calificada como tal por un instrumento legal, realizada directa o indirectamente por la Administración Pública, y por tanto, sometida a un intenso régimen de Derecho Público (José Peña Solís. La actividad administrativa de servicio público: aproximación a sus lineamientos generales. Temas de Derecho Administrativo. Libro homenaje a Gonzalo Pérez Luciani. Volumen I. Ediciones del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas 2002).

En este mismo sentido, se pronunció el autor español Enrique Sayagués Lazo quien planteó que los elementos constitutivos del servicio público son los siguientes: (a) la naturaleza y trascendencia de las necesidades colectivas que satisfacen; (b) la regularidad y periodicidad en la prestación del servicio; (c) su objetivo es satisfacer directa e inmediatamente las necesidades del público, y (d) debe llevarse a cabo sin distinción de la clase o estrato social de la población a que va dirigido (Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Martín Bianchi, Montevideo 1986, páginas 71 y 72).

Sobre el objeto de los servicios públicos, el aludido autor sostuvo que él se expresa en un conjunto de actividades de obligatorio cumplimiento para los gobernantes. Al no establecer una lista detallada de tales actuaciones, señaló que debido a la profunda transformación económica, industrial y tecnológica de las sociedades contemporáneas, han nacido nuevos deberes para la clase gobernante destacando la realidad y las necesidades económicas de la población como elemento imprescindible para comprender la justificación actual del Derecho Público, y en este caso, la fuerte regulación existente sobre las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, distribución, transporte y comercialización de alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios:

“(…) No hay para qué insistir sobre estas consideraciones de orden económico. Sin embargo, no son inútiles. Muestran cómo el Derecho evoluciona ante todo bajo la acción de las necesidades económicas. Se ha visto, primero, cómo la noción de soberanía ha sido quebrantada cuando se ha comprendido que el Estado debía a los gobernados algo más que la seguridad interior y en el exterior. Ahora se advierte que el objeto mismo de las obligaciones del Estado y el sentido de su acción se encuentran determinados por la situación económica del país y las necesidades de sus habitantes.

En suma, la noción de servicio público parece que puede formularse de este modo: es toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscalizado por los gobernantes, por ser indispensable a la realización y al desenvolvimiento de la interdependencia social, y de tal naturaleza que no puede ser asegurado completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante (…)” (Negritas de esta Corte).

En ese sentido, el servicio público y su regulación a un régimen jurídico especial lleva una nota esencial en la concepción de Gastón Jèze –un segundo personaje de la Escuela de Burdeos o Escuela del servicio público-, cuyas causas que habrían sido sintetizados por Ch. Eisenmann en su obra “Cours de droit administratif, L.G.D.J., París, 1982, tomo I, pp. 23 y ss”, de la siguiente manera: (i) los agentes que intervienen en la prestación de los servicios públicos, son funcionarios, lo que significa que están en una situación reglamentaria y no meramente contractual; (ii) la naturaleza de los actos de los agentes que presten los servicios públicos son siempre actos administrativos, es decir, actos sujetos al derecho público; (iii) las reglas de los servicios públicos son naturalmente y por esencia modificables en todo momento. (Cfr. Ob. Cit. Parejo Alfonso, pp. 91-92).

Ello significa que estando los servicios públicos sometidos a un régimen de derecho administrativo, el prestador del servicio debe ajustar su conducta a las reglas que lo organizan y realizan funcionalmente y fundamentalmente sobre la base de un interés social y general y aún más importante sobre principios de solidaridad.

Sobre el papel del juez en la resolución de los conflictos sociales que le son sometidos a su conocimiento, el autor italiano Gustavo Zagrebelsky expresó que los tribunales no deben llevar a cabo una aplicación mecánica de la ley basada en la clásica subsunción de los hechos en la norma jurídica sino ponderar la realidad y justificar adecuadamente sus decisiones, sosteniendo lo siguiente:

“(…) Las separaciones ley-derechos-justicia y principios-reglas, encuentran su unidad en la aplicación judicial del derecho, una actio dúplex de la que concepciones positivistas de la jurisdicción han ocultado durante mucho tiempo una de las partes. En tales concepciones, la realidad a la que el derecho se aplica aparece siempre como ensombrecida y privada de todo valor, ya se razone en términos de silogismo judicial, donde el ‘hecho’ que se cualifica jurídicamente constituye la premisa ‘menor’ y la regla jurídica la premisa ‘mayor’, o en términos de subsunción del supuesto de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto, o en otros términos similares. La aplicación puede concebirse aquí -según el significado más tosco de la palabra-, a semejanza de una acción consistente en superponer una forma a una materia informe para moldearla según sus trazos (…)”. (Vid. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Editorial Trotta. Torino, 2008). (Negritas de esta Corte).


La tarea esencial del intérprete judicial, consiste fundamentalmente en conocer el Derecho y aplicarlo a la realidad según las exigencias sociales concibiéndolo como “práctica” consciente y útil. De esta forma, el aludido autor entiende que la jurisprudencia debe:

“(…) Ponerse al servicio de dos señores: la ley y la realidad. Sólo a través de la tensión entre estas dos vertientes de la actividad judicial se podrá respetar esta concepción práctica del derecho. Cabe decir, en general, que el caso no puede comprenderse jurídicamente si no es por referencia a la norma y ésta por referencia a aquel, pues no es sólo el caso el que debe orientarse por la norma, sino también la norma la que debe orientarse al caso. La ignorancia de cada uno de estos elementos de la interpretación produciría dos efectos opuestos. Tomar en consideración exclusivamente los casos daría lugar a una pura y simple ‘casuística’, incompatible con la existencia del derecho como ordenamiento; tomar en consideración exclusivamente el ordenamiento conduciría a una ciencia teorética, inútil para la finalidad del derecho. Exceso de concreción en un caso; exceso de abstracción en el otro (…)” (Negritas de esta Corte).

La conciliación propuesta por Zagrebelsky entre ley y realidad realizada por el juez para no negar el carácter pragmático y deontológico del Derecho, resulta imprescindible para este Órgano Jurisdiccional, ya que según el artículo 2 del Decreto Nº 5.835 de fecha 31 de enero de 2008 las conductas que implican acaparamiento, especulación o boicot afectando el consumo de alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios son contrarios a la paz social por atentar contra el derecho a la vida y a la salud del pueblo reflejando un grave incumplimiento de los deberes, responsabilidades y compromisos sociales que tienen los productores, fabricantes, importadores, acopiadores, transportistas, distribuidores y comercializadores con los ciudadanos.

Tratándose de bienes o productos declarados de primera necesidad o sometidos al control de precios, la interpretación y aplicación que realice el Órgano Jurisdiccional debe juzgar la realidad de los acontecimientos y conflictos sociales llevando a cabo una ponderación de intereses entre la actividad comercial de un particular y los derechos sociales a la vida, a la salud y a la paz social, protegidos constitucionalmente.

De manera que la realidad que subyace al conflicto y el carácter práctico del Derecho, constituyen los principios fundamentales para ponderar las acciones del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) a la luz del artículo 117 del Texto Fundamental. Tal disposición normativa, consagra textualmente lo siguiente:

“Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”.

El referido precepto legal consagra por una parte, el derecho de los consumidores y usuarios a disponer de bienes y servicios de calidad con información adecuada y no engañosa sobre sus características fundamentales; garantiza la libertad de elección, permitiéndosele al público consumidor conocer los precios, las ofertas y la diversidad de bienes y servicios existentes en el mercado; prevenir las asimetrías de información relevante acerca de las características y condiciones bajo las cuales adquieren los bienes y productos, y por la otra, los mecanismos y procedimientos necesarios para garantizar la vigencia de tales derechos, así como el resarcimiento de los daños ocasionados por los distintos agentes económicos.

Sin duda alguna, las consideraciones que anteceden sobre la existencia de un fuerte régimen de derecho público que tienda a la protección y salvaguarda del consumidor y del usuario por su condición de débil jurídico frente a los distintos agentes económicos en el mercado encuentran justificación dentro de la cláusula de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Como principio hermenéutico del ordenamiento jurídico venezolano, el Estado Social de Derecho a juicio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se caracteriza por la incorporación de una cláusula de contenido económico, social y cultural al catálogo tradicional de los derechos fundamentales, de corte individual, entre los cuales se encuentran los derechos colectivos que trascienden la pura esfera particular del sujeto y atienden a las condiciones y necesidades esenciales del colectivo para alcanzar una vida digna dentro de la comunidad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.632 de fecha 11 de agosto de 2006).

Según el modelo de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, si la fabricación, producción, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios son actividades declaradas como servicio público por su influencia sobre el derecho a la vida y a la salud del pueblo, este Órgano Jurisdiccional debe interpretar y aplicar las normas jurídicas contenidas en el Decreto Nº 5.835 de fecha 28 de enero de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008 progresivamente a favor de los derechos colectivos de la población.

En ese sentido, uno de los aspectos de mayor peso desde la perspectiva de la Solidaridad es el que rompe con el característico entendimiento del individuo como sujeto aislado de su entorno e impulsado o potenciado producto de la interrelación e interdependencia, y que da paso a la nueva concepción de los derechos fundamentales, articulado a través –y así resulte paradójico- de derechos individuales mediante su entendimiento e internalización, inducido por el principio de participación, con el cual, el Estado Social conduce a configurar la ciudadanía activamente, es decir, que su posición impávida e impasible ante los cambios sociales tenga algún tipo de reacción, sobre todo, como ciudadanía social y no meramente individual. (Vid. Ob. Cit. DE CABO, pp. 47-57).

En ese mismo orden de ideas, el Estado Social se sostiene sobre una Administración que está orientada a dar cumplimiento a las necesidades sociales, impulsando los instrumentos más idóneos para este fin democrático. (Vid. Sentencia Nº 2009-620, del 15 de abril del 2009, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos Almacenes y Depósitos Agrícolas) no obstante, ello no implica que la sociedad no procure la construcción de dicho Estado, y más aun, que obvie su responsabilidad social. En otras palabras, esta forma de Estado se fundamenta sobre una Administración que interviene de manera directa llevando a cabo actividades que no puede dejarse en manos del libre desenvolvimiento del mercado, para poder garantizar la satisfacción de las necesidades sociales básicas de la colectividad.

Dentro de este modelo de Estado Social de Derecho, se potencia e impulsa a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, medio ambiente y efectiva prestación de los servicios públicos, entre otros); con estos derechos se busca asegurar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los derechos y libertades, tan socorridamente propugnados por una pléyade de partidarios del liberalismo como medio y fin de la felicidad; aunado a ello, se busca alcanzar una igualdad material, encubierta por aquellos grupos que históricamente han ostentado poderes o posiciones de dominio económico-sociales.

Ahora bien, siendo que la orden del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) fue la de colocar a disposición de las personas los seiscientos (600) sacos de azúcar para lo cual la Oficina del INDEPABIS-COJEDES, debería realizar las gestiones pertinentes para la venta del producto a precio regulado, entiende esta Corte que la decisión fue adoptada en aras de garantizar no sólo que la mercancía llegará a la población y de esa manera garantizar la seguridad alimentaria, sino, que la misma fuera expedida a precio regulado, de manera que no afectara el sistema de costos y aumente el valor del producto. Y en todo caso, son las acciones de la parte recurrente, al inflar los precios, quienes atentan con los derechos socioeconómicos de la nación, así como la seguridad agroalimentaria.

Por tal motivo, la convicción de la parte recurrente en relación a las acciones desplegadas por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios carecen de asidero jurídico, toda vez que, en ningún momento se llevaron a cabo en contra del derecho del público consumidor a disponer permanentemente de los alimentos considerados de primera necesidad o sometidos a control de precios; y por el contrario siempre fue garantizada con su actuación la seguridad agroalimentaria. Así se declara.

En consecuencia, esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados José Valentín González, Álvaro Guerrero Hardy y Andreína Martínez Veracoechea, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.249, 91.545 y 117.904 respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil MOLIENDAS PAPELÓN, S.A., mediante la cual solicitaron la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente


El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL



La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILA VANEGAS SALAS

Exp. Nº AP42-N-2010-000567
ERG/22

En fecha ______________________ (___ ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria Accidental.