JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000496 En fecha 29 de abril de 20011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 11-0451, de fecha 13 de abril de 2011, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo de Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana FABIOLA ALEXANDRA CASTRO BELISARIO, titular de la cédula de identidad Nº 15.506.070, asistida por el abogado Iván Raúl Galiano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 78.336, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión, se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 8 de abril de 2011, por la abogado Rosa Marina Quintero Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.350, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana querellante, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado en fecha 24 de marzo de 2011, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 25 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y se ordenó así la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem. Igualmente, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. En esa misma fecha, la abogada Rosa Marina Quintero, antes identificada, desistió de la apelación ejercida. En fecha 1º de junio de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente en relación a la diligencia de fecha 25 de mayo de 2011, presentada por la representación judicial de la parte querellante, mediante la cual desistió de la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. En fecha 2 de junio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente Emilio Ramos González. Mediante decisión Nº 2011-1489 de fecha 17 de octubre de 2011, esta Corte declaró su competencia para conocer del presente asunto en apelación, improcedente el desistimiento del recurso de apelación interpuesto, formulado por la apoderada judicial de la parte accionante y se ordenó notificar a las partes. Al respecto, en fecha 31 de octubre de 2011 se libró boleta y oficios números CSCA-2011-007968 y CSCA-2011-007969, dirigidos a la querellante, al Presidente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, respectivamente. En fecha 8 de noviembre de 2011, la abogada Rosa Quintero, identificada supra, se dio por notificada de la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2011 y el 5 de diciembre de 2011, pidió se efectuara la notificación de la misma a la contraparte. En esa misma fecha, fue consignado por el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, el oficio de notificación librado al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y el 13 de diciembre de 2011, el del Presidente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. En esa misma, 13 de diciembre de 2011, se consignó la notificación librada a la parte querellante. El 15 de diciembre de 2011, notificadas como se encontraban las partes de la decisión de fecha 17 de octubre de 2011, se dio inicio al lapso fijado en el auto del 25 de mayo de 2011, referido a la oportunidad para la fundamentación de la apelación interpuesta. El 26 de enero de 2012, la abogado Rosa Quintero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante-apelante, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto. El 30 de enero de 2012, inclusive, abrió el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 7 de febrero de 2012, inclusive. El 7 de febrero de 2012, la aludida profesional del derecho, consignó “expediente administrativo de la querellante”. En fecha 8 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Emilio Ramos González, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 9 de febrero de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente sentencia. Ahora bien, una vez realizado el estudio minucioso de las actas procesales que conforman dicho expediente, así como las del expediente administrativo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a emitir su decisión, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado el 4 de noviembre de 2010 por la ciudadana Fabiola Alexandra Castro Belisario, asistida por el abogado Iván Raúl Galiano, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Señaló que “[en] fecha […] 03 de Mayo de 2010, ingres[ó] al Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, para ejercer el cargo de Asistente Administrativo V, adscrita a la Comisión Permanente de Participación Ciudadana y Desarrollo Humano, en donde devengaba un salario [de] Un Mil Doscientos Diez Bolívares (Bs.1.210,00). Además percibía la cantidad de Ochocientos Bolívares por de Cesta-Tickets […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que en fecha “[…] 6 de Agosto de 2010, mediante comunicación signada con las letras y números R y S 1177-2010, el abogado LUIS ALFONSO LEAL, Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, [le] notificó que, ‘en sesión ordinaria celebrada el día 29 de Julio de 2010, se aprobó la Revocatoria [de su designación] en el cargo de Asistente Administrativo V […]”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original]. Expuso que “[en] la misma comunicación se [le] indicó[ó] que la decisión se fundamentó en la evaluación de [su] desempeño, realizada por el Licenciado: Eliseo Peña, Coordinador General de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana y Desarrollo Humano, Comisión a la cual [se] encontraba adscrita, donde quedó demostrado que no era apta para desempeñar el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVA V, tal como lo evidencia, el resultado DEFICIENTE, obtenido en la calificación de [su] desempeño”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. En tal sentido, acotó que “[…] durante [su] desempeño nunca se [le] realizó Evaluación alguna, por lo que es falso de toda falsedad que la evaluación haya arrojado como resultado un desempeño deficiente ya, que dicha evaluación nunca fue realizada […]”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, reiteró que no se le realizó evaluación alguna y que nunca suscribió ningún documento de evaluación, por lo que el fundamento de la decisión de revocatoria de su nombramiento es falsa, por lo que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho. Finalmente, solicitó la declaratoria de “[…] nulidad del Acto Administrativo dictado por el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador en fecha 29 de julio de 2010, donde se aprobó la Revocatoria de [su] cargo de Asistente Administrativo V [y] se ordene [su] reincorporación al cargo Señalado con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios que [le] correspondan”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 24 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en lo siguiente: “De acuerdo a lo anterior, es claro que al ser el documento contentivo del resultado de la evaluación de desempeño de la querellante un documento público administrativo que goza de presunción de legalidad hasta tanto exista prueba en contrario, en cuyo caso se debe llevar a cabo el procedimiento legal pertinente, no podría [ese] juzgado simplemente desconocer su contenido y dejar de valorarlo con fundamento en los dichos de la querellante, mucho menos cuando el mismo no fue impugnado en su oportunidad, ni se solicitó ninguna información a la Administración con el fin de probar el dicho de la parte querellante según el cual nunca fue sometida a evaluación, y la evaluación que consta en autos no es la verdadera. Incluso, a pesar que la parte actora sostiene a todo lo largo de su escrito que no existió evaluación, y que ‘es falso de toda falsedad que la evaluación haya arrojado como resultado un desempeño deficiente, ya que dicha evaluación nunca fue realizada’. Por lo que [ese] Juzgado le da pleno valor a la evaluación que corre inserta en autos. Así se decide. Dicho lo anterior, a continuación pasa [ese] Juzgado a efectuar las consideraciones correspondientes. […Omissis…] En tal sentido debe aclarase [sic] a la parte recurrente que las normas contenidas en los artículos 58 y 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y citadas en su escrito de querella para fundamentar sus alegatos, son normas aplicables a los funcionarios públicos que hayan ingresado a la Administración Pública una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 43 eiusdem; y no a los aspirantes a ingresar en la función Pública. De manera que los supuestos contenidos en dichas normas sobre la forma y contenido de la evaluación no le eran aplicables a la querellante. En el caso de autos, en primer término se observa que de las pruebas que corren insertas a los autos, y de los dichos y alegatos de la representación judicial de la parte accionante, el ingreso de la querellante no se produjo en virtud de su participación en un concurso público, sino en virtud de nombramiento otorgado con fundamento en una cláusula del contrato colectivo que permite que los hijos de los trabajadores ‘hereden’ el cargo desempeñado por sus padres, lo cual contraviene flagrantemente preceptos y principios constitucionales y legales sobre el régimen estatuario de los funcionarios públicos y el ingreso a la carrera administrativa, lo cual no puede de modo alguno ser avalado por [ese] Juzgado. Evidenciándose con lo antedicho de manera contundente, el hecho que la querellante no ingresó a la carrera administrativa, por cuanto su relación de empleo no se produjo en virtud de su participación en un concurso público, no constituyendo un nombramiento aislado emanado de una autoridad administrativa, una forma de ingreso a la función pública. De acuerdo a lo anterior, es indiscutible el hecho cierto que la querellante no ingresó al órgano querellado en calidad de funcionario público de carrera administrativa, no sólo por no haber superado el período de prueba, sino más grave aún, al no haber ingresado mediante concurso público tal y como lo exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 144, y lo dispone la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 40 y siguientes; lo cual es suficiente para no considerarla funcionario público de carrera. En razón de lo antedicho, resulta forzoso negar la solicitud de nulidad del acto mediante el cual se revocó el nombramiento de la ciudadana Fabiola Alexandra Castro Belisario al cargo de Asistente Administrativo V, se niega la solicitud de reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía, y el pago de los sueldos dejados de percibir. En consecuencia se declara Sin Lugar la presente querella. Así se decide”. [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 26 de enero de 2012, la abogada Rosa Quintero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana querellante, antes identificadas, fundamentó ante esta Corte el recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó que “[…] la Administración violento [sic] el derecho a la defensa y el debido proceso, y lo dispuesto en el artículo 87 y 88 de la Constitución de la República de Venezuela […] Al [sic] comunicarle la Revocatoria de su Nombramiento porque [sic] resultado de la Evaluación fue deficiente, no le dio a [su] representada el derecho a defenderse, violando el derecho a la defensa y el debido proceso que son derechos constitucionales”. [Corchete de esta Corte]. Que la “[…] administración le da un ingreso por una causa y necesidad [a su] representada madre soltera, desempleada y con dos hijas menores y sin embargo le aplican el Contenido del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública alegando que es funcionario público y que no supero el periodo [sic] de prueba basándose en un supuesto resultado de evaluación que no es el que le realizaron a [su] representada, ya que no consta en el expediente administrativo la evaluación realizada a [su] representada y con su firma, violando[le] el derecho a la defensa y el debido proceso”. [Corchete de esta Corte]. Arguyó, que “[…] el a quo viola el debido proceso y el derecho a la defensa de [su] representada al darle pleno valor probatorio [al] resultado de la evaluación que corre inserta en autos, cuando en el expediente administrativo, que presento [sic] la parte querellada no consta dicha evaluación, sino el resultado de la evaluación, [y] continúan violando, el derecho a la defensa al no constar en dicho expediente Constancia firmada que le fuera entregada notificándole, la decisión de la REVOCATORIA DEL NOMBRAMIENTO que hizo [el] Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, tal como consta en el folio 18 del expediente administrativo”. [Corchete de esta Corte y mayúsculas del original]. Indicó, que “[…] consta en el folio 18 del expediente administrativo comunicación N° R y S- 1177 2010 de fecha 06 de agosto del 2010 en donde […] quien recibió, dicha comunicación no es [su] representada, es decir, que si [sic] supero [sic] el periodo [sic] de tres meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchete de esta Corte]. Que “[en] cuanto a la forma de ingresar a la administración no es culpa de [su] representada de la torpeza de la administración, si observamos el expediente administrativo [evidencia] que se llevo a cabo todo el procedimiento interno que utiliza la administración para ingresar a la misma, […]”.[Corchete de esta Corte]. Que por tanto “el a quo yerra al decidir que no entro [sic] por concurso, [su] representada cumplió con todos los requisitos que le exigieron para poder ingresar a la administración. y para efectos de la revocatoria del nombramiento le aplican el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, adicional a que es una madre soltera sola con 2 menores hijas de edad, sin poder contar con el padre de las menores porque está muerto, desempleada, no puede asumir la torpeza de la administración al ingresarla y después presentar una supuesta evaluación con un resultado que no se ajusta a la realidad, como es resultado deficiente”. [Corchete de esta Corte]. Por todo lo anterior, concluyó en que “se le violento [sic] el derecho a la defensa y el debido proceso a [su] representada, viola los artículos 26 (la Tutela Judicial Efectiva), 49 ordinal 1, 3, (el debido proceso de todas las actuaciones y derecho a la defensa de la Constitución Bolivariana de Venezuela), art. 43, aparte primero del art. 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con remisión al 73 al 76 de la LOPA (procedimiento para la notificación)”. [Corchete de esta Corte]. Finalmente solicitó que se “[…] declare CON LUGAR LA APELACION [sic] en contra de la sentencia del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha Veinticuatro (24) días del mes de Marzo del año Dos Mil Once (2011); […] se deje sin efecto la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha Veinticuatro (24) días del mes de Marzo del año Dos Mil Once (2011) en donde declaro [sic] sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana FABIOLA ALEXANDRA CASTRO BELISARIO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-15.506070, contra el Acto Administrativo de fecha 29 de Julio de 2010, mediante el cual el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital aprobó la Revocatoria de su Nombramiento al cargo de Asistente Administrativo V., […] Se ORDENE la incorporación al cargo señalado con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales. […]”. [Corchete de esta Corte y mayúsculas del original]. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer en apelación el asunto de marras, mediante decisión Nº 2011-1489 de fecha 17 de octubre de 2011, corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento en torno al mencionado recurso de apelación interpuesto el 8 de abril de 2011, por la abogado Rosa Marina Quintero Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.350, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Fabiola Castro –parte querellante-, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo de Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 24 de marzo de 2011, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que interpuso contra el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, lo cual pasa de seguidas a realizar, en los siguientes términos: Se evidenció que la querella de autos fue interpuesta por la mencionada ciudadana contra el acto administrativo aprobado en sesión ordinaria celebrada por el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 29 de julio de 2010, el cual le fue notificado mediante oficio Nº R y S- 1177 -2010, de fecha 6 de agosto de 2010 y en el cual se decidió la “revocatoria [de su nombramiento] en el cargo de Asistente Administrativo V, adscrita a la Comisión Permanente de Participación Ciudadana y Desarrollo Humano, del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador”. Ahora bien, la representación judicial de la querellante, a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión recurrida, señaló que mediante la misma el Juez a quo, “viola el debido proceso y el derecho a la defensa de [su] representada al darle pleno valor probatorio [al] resultado de la evaluación que corre inserta en autos, cuando en el expediente administrativo, que presento la parte querellada no consta dicha evaluación, sino el resultado de la evaluación, […]”. [Corchete de esta Corte]. Asimismo, expresó que “[en] cuanto a la forma de ingresar a la administración no es culpa de [su] representada la torpeza de la administración, si observamos el expediente administrativo [evidencia] que se llevo a cabo todo el procedimiento interno que utiliza la administración para ingresar a la misma, […]”. [Corchete de esta Corte]. Que por tanto “el a quo yerra al decidir que no entro [sic] por concurso, [su] representada cumplió con todos los requisitos que le exigieron para poder ingresar a la administración […]”. [Corchete de esta Corte]. Por todo lo anterior, concluyó en que “se le violento [sic] el derecho a la defensa y el debido proceso a [su] representada, viola los artículos 26 (la Tutela Judicial Efectiva), 49 ordinal 1, 3, (el debido proceso de todas las actuaciones y derecho a la defensa de la Constitución Bolivariana de Venezuela), art. 43, aparte primero del art. 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con remisión al 73 al 76 de la LOPA (procedimiento para la notificación)”. [Corchete de esta Corte]. Señalado los argumentos que según la parte recurrente hacen viable la revocatoria del fallo recurrido, debe esta Corte indefectiblemente señalar que el iudex a quo baso su decisión en lo siguiente: “En tal sentido debe aclarase [sic] a la parte recurrente que las normas contenidas en los artículos 58 y 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y citadas en su escrito de querella para fundamentar sus alegatos, son normas aplicables a los funcionarios públicos que hayan ingresado a la Administración Pública una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 43 eiusdem; y no a los aspirantes a ingresar en la función Pública. De manera que los supuestos contenidos en dichas normas sobre la forma y contenido de la evaluación no le eran aplicables a la querellante. En el caso de autos, en primer término se observa que de las pruebas que corren insertas a los autos, y de los dichos y alegatos de la representación judicial de la parte accionante, el ingreso de la querellante no se produjo en virtud de su participación en un concurso público, sino en virtud de nombramiento otorgado con fundamento en una cláusula del contrato colectivo que permite que los hijos de los trabajadores ‘hereden’ el cargo desempeñado por sus padres, lo cual contraviene flagrantemente preceptos y principios constitucionales y legales sobre el régimen estatuario de los funcionarios públicos y el ingreso a la carrera administrativa, lo cual no puede de modo alguno ser avalado por [ese] Juzgado. Evidenciándose con lo antedicho de manera contundente, el hecho que la querellante no ingresó a la carrera administrativa, por cuanto su relación de empleo no se produjo en virtud de su participación en un concurso público, no constituyendo un nombramiento aislado emanado de una autoridad administrativa, una forma de ingreso a la función pública. De acuerdo a lo anterior, es indiscutible el hecho cierto que la querellante no ingresó al órgano querellado en calidad de funcionario público de carrera administrativa, no sólo por no haber superado el período de prueba, sino más grave aún, al no haber ingresado mediante concurso público tal y como lo exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 144, y lo dispone la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 40 y siguientes; lo cual es suficiente para no considerarla funcionario público de carrera. En razón de lo antedicho, resulta forzoso negar la solicitud de nulidad del acto mediante el cual se revocó el nombramiento de la ciudadana Fabiola Alexandra Castro Belisario al cargo de Asistente Administrativo V, se niega la solicitud de reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía, y el pago de los sueldos dejados de percibir. En consecuencia se declara Sin Lugar la presente querella. Así se decide”. Del extracto de la decisión parcialmente transcrita se evidencia que el Juzgado de Primera Instancia declaró sin lugar la querella funcionarial de autos fundamentado en que las normas contenidas en los artículos 58 y 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, citadas por la querellante para basar sus alegatos, son normas aplicables a los funcionarios públicos que hayan ingresado a la Administración Pública una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 43 eiusdem (esto es, el concurso público y el período de prueba); y no a los aspirantes a ingresar en la función Pública, por lo que a su decir los supuestos contenidos en dichas normas sobre la forma y contenido de la evaluación no le eran aplicables a la querellante, por cuanto el ingreso de ésta “no se produjo en virtud de su participación en un concurso público”, lo cual trae como consecuencia, que “no ingresó a la carrera administrativa, por cuanto su relación de empleo no se produjo en virtud de su participación en un concurso público, no constituyendo un nombramiento aislado emanado de una autoridad administrativa, una forma de ingreso a la función pública”; de lo que se desprende que el Juzgado a quo, consideró que la accionante no podía ser objeto de evaluación alguna por cuanto no había ingresado a la Administración Pública mediante concurso. Ello así, esta Corte a los fines de la resolución de la presente controversia, estima pertinente la realización de las siguientes consideraciones, tal y como lo ha realizado en innumerables decisiones emanadas de este Órgano Jurisdiccionalami: Nuestra Carta Magna en su artículo 146, señala que los cargos en los Órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público, ello en los siguientes términos: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño” [Negrillas de la Corte]. Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública (norma que regula lo relativo a las relaciones funcionariales) en su artículo 3, establece que el “funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en su artículo 19 los clasifica como funcionario de carrera y de libre nombramiento y remoción de la siguiente manera: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” [Resaltado de la Corte]. Así las cosas, esta Alzada ha señalado y por tanto es del criterio que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. Ahora bien, también ha señalado esta Corte que lo anterior no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por otro lado, se ha señalado que es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera, lo cual es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el quehacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución. Siendo así, de conformidad con lo anterior, al evidenciarse que en múltiples ocasiones, dada la urgencia que afronta la Administración en el cumplimiento de las funciones que le son propias, lo cual como se señaló le imposibilita la realización del respectivo concurso público, lo que la lleva al nombramiento o designación de personal sin la previa realización del mismo, en criterio de esta Corte tal situación no obsta para que el funcionario designado o nombrado –se insiste sin el previo cumplimiento del requisito del concurso público para el ingreso a la Administración Pública-, pueda ser evaluado en el ejercicio de sus funciones por la autoridad administrativa competente y que el resultado de dicha evaluación, si es al comienzo de la relación, sirva de puente para la ratificación de su nombramiento o designación. En tal sentido, es importante destacar el criterio señalado por esta Alzada respecto a la denominada estabilidad provisional o transitoria, que establece las condiciones de admisibilidad de la referida tesis, y las circunstancias bajo cuales surte efectos, la misma fue desarrollada por esta Corte, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra El Cabildo Metropolitano de Caracas), cuya decisión señaló: “Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”. (Subrayado y negrillas del original). Lo anterior radica en el hecho cierto que con dicha evaluación lo que se busca es determinar si el funcionario cumple con las prioridades estratégicas del Ente donde se desempeñe, además de servir de medio para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 20 de mayo de 2009, caso: Nina Luisa Mosqueda contra Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura). Aunado a lo anterior, resulta plausible señalar que esta Corte ha expresado en anteriores decisiones, en relación a la evaluación de desempeño de aspirantes a ingresar a la Administración Pública, tales como la vertida en el caso: Miguelangelo Ragone Martínez, contra la Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario, (Vid. sentencia Nº 2012-0949 dictada en fecha 23 de mayo de 2012), que el período de prueba al que se ve sometido un funcionario público (Artículo 57 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), es similar a una evaluación de desempeño, sólo que ésta se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico (período máximo de tres (3) meses). Tomando en cuenta lo anterior, es necesario precisar que para que la ciudadana querellante pudiese gozar de estabilidad provisional, es necesario la concurrencia de tres (3) requisitos, a saber: 1- que haya ingresado a la Administración Pública en virtud de un nombramiento o una designación a un cargo calificado como de carrera; 2- que no se haya realizado previo concurso público; y 3- haber superado el período de prueba. En cuanto al hecho de superar el período de prueba, es menester hacer referencia que sin el transcurso de los tres (3) meses referidos al mismo o el hecho de superar la evaluación de desempeño, equiparable a dicho período de prueba, no podríamos considerar que un funcionario a cumplido con los requisitos para gozar de estabilidad provisional, tal como lo ha establecido esta Corte de forma reiterada. Ahora bien, siendo equiparable el período de prueba con una evaluación, debemos entonces dirigirnos al significado de ésta, en tal sentido cuando se consulta el diccionario respecto de lo que debe entenderse por evaluación, es posible encontrar equivalencias en torno al contexto de valor, ya que se aceptan los verbos valuar y valorar para “calcular o fijar el valor de”, “asignar a algo un valor correspondiente a una estimación” lo cual puede dar a entender la idea de “calificar”, “cuantificar”, “ponderar”, “apreciar”, “estimar”, “tasar”, términos que en cierto sentido son sinónimos, dependiendo de la materia o forma que se apliquen. Siendo que para poder apreciar, estimar o tasar el desempeño de un funcionario en período de prueba, se debe realizar una evaluación del desempeño en el puesto de trabajo, y esta evaluación debe servir para determinar la capacidad individual de productividad, para comprobar su afinidad con el entorno laboral y con el propio cargo a desempeñar, así como para estipular sus necesidades de formación complementaria, y finalmente su capacidad de ejecución de las tareas asignadas de un modo satisfactorio con respecto a las necesidades del órgano evaluador. Dicho todo lo anterior, advierte esta Corte que para sustentar la acción interpuesta, la ciudadana Fabiola Alexandra Castro Belisario, parte actora, en su escrito de querella, únicamente circunscribió la misma en atacar el acto administrativo impugnado, mediante el cual se revocó su nombramiento del cargo de Asistente Administrativo V, fundamentado en los resultados de su evaluación de desempeño, en que el mismo padece del vicio de falso supuesto de hecho, ello por cuanto “nunca jamás, se [le] realizó Evaluación alguna, y nunca suscribi[ó] ningún documento de Evaluación por lo que el fundamento esgrimido es FALSO de Toda Falsedad […]”. Por su parte, la abogada Arazaty Nataly Garcia, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte accionada, en su escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, manifestó que niega, rechaza y contradice que a la querellante no se le haya realizado evaluación alguna durante su desempeño en el cargo de Asistente Administrativo V, “ya que la revocatoria de su nombramiento se fundamenta en la evaluación del desempeño, realizada por el ciudadano […], coordinador General de la Comisión permanente de Participación Ciudadana y Desarrollo Humano, en la cual se encuentra adscrita, donde quedó demostrado que no está apta para desempeñar el cargo de Asistente Administrativo V, tal como lo evidencia el resultado DEFICIENTE, obtenido en la calificación de su desempeño, el cual será consignado en el lapso procesal correspondiente”. Del argumento de la parte querellante referido a que nunca se le efectuó evaluación de desempeño alguno y de la contestación ha dicho argumento por la parte accionada, referido a que si se le efectuó dicha evaluación, la cual arrojo como resultado que su desempeño en el cargo ostentado fue Deficiente, evidencia esta Corte que lo controvertido en el caso de marras es si existió o no dicha evaluación, pues de allí concluirá esta Corte en si la Administración obró ajustada a derecho o si por el contrario le fueron cercenados los derechos de la accionante al haberse emitido el acto impugnado fundamentado en la existencia de dicha evaluación; ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa a dilucidar el conflicto planteado en los siguientes términos: La abogada Rosa Marina Quintero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Fabiola Castro, parte accionante, mediante escrito consignado a los autos en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia definitiva en primera instancia, presentó escrito “de conformidad con el Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, (folios 35 al 37 del expediente judicial), en el cual expresamente señaló que: “porque [sic] no presenta la representación de la Sindicatura la verdadera evaluación que realizó su superior inmediato Lic. Eladio Peña y [su] representada FABIOLA CASTRO, la cual estaba firmada por ambas partes, porque la misma se hizo en presencia de ella y en ningún momento la evaluó con la palabra DEFICIENTE tal como [pretende] alegar hoy el Concejo, [para] poder fundamentar que la REVOCATORIA DE SU NOMBRAMIENTO está basado en el resultado de la evaluación […]”. De lo señalado por la apoderada judicial de la parte accionante, en el extracto traído anteriormente, se evidencia que la misma admite que efectivamente tal y como lo alegó la representación judicial de la demandada, a la ciudadana Fabiola Castro su representada, si se le realizó evaluación, “la cual estaba firmada por ambas partes, porque la misma se hizo en presencia de ella”. Visto así, más allá del resultado de dicha evaluación, como “deficiente” o no, es de suma importancia para quien decide la contradicción en la cual incurre la parte actora, pues por una parte, en su escrito de querella fundamenta su acción en el hecho que no se le realizó evaluación alguna en el desempeño de sus funciones y que nunca suscribió documento de evaluación, y por otra en el mencionado escrito aduce que efectivamente su superior inmediato en su presencia le realizó la mencionada evaluación la cual suscribieron ambos. Aunado a lo anterior, luce plausible traer a colación que el argumento sobre la realización de dicha evaluación fue confirmado por la aludida profesional del derecho en el escrito de fundamentación al recurso de apelación consignado ante este Órgano Jurisdiccional, y en el mismo señaló que: “[…] la administración le da un ingreso por una causa y necesidad [a su] representada madre soltera, desempleada y con dos hijas menores y sin embargo le aplican el Contenido del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública alegando que es funcionario público y que no supero [sic] el periodo de prueba basándose en un supuesto resultado de evaluación que no es el que le realizaron a [su] representada, ya que no consta en el expediente administrativo la evaluación realizada a [su] representada y con su firma, violando[le] el derecho a la defensa y el debido proceso”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, en aras de emitir un pronunciamiento relativo a la efectiva realización o no de la evaluación de desempeño de la recurrente, considera menester señalar las siguientes actuaciones, que se desprenden del expediente administrativo de la accionante: i) Al folio ocho (8) del expediente administrativo corre inserto el oficio Nº 1962-10 de fecha 8 de mayo de 2010, suscrito por el Secretario Municipal del Gobierno de las Comunas del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y dirigido al Director de Recursos Humanos de dicho Concejo, mediante el cual le notificó que en sesión ordinaria celebrada por ese órgano legislativo el día 6 de mayo de 2010, se aprobó el ingreso de la ciudadana Fabiola Castro, titular de la cédula de identidad Nº 15.506.070, parte accionante, para ocupar el cargo de Asistente Administrativo V, adscrita a la Comisión Permanente de Participación Ciudadana y Desarrollo Humano, “a partir de la fecha 03/05/2010”. ii) Corre inserto al folio once (11) del expediente administrativo, la comunicación Nº R y S- 0624-2010, suscrita por el Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dirigido a la ciudadana Fabiola Castro, titular de la cédula de identidad Nº 15.506.070, parte accionante, y recibido por la misma en fecha 11 de junio de 2010, denominada “NOTIFICACIÓN DE INGRESO”, mediante el cual se le hace saber la aprobación de su ingreso por parte del Concejo y expresamente le señala que dicho ingreso “tiene un período de prueba de tres meses, según el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. iii) Al folio catorce (14) del expediente administrativo, acto distinguido con el numero A y D -2010, de fecha 22 de julio de 2010, mediante el cual el Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital le comunica al Coordinador General de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana y Desarrollo Humano, al cual se encontraba adscrita la querellante, “los resultados de la Evaluación del Período de Prueba del (la) ciudadano (a) CASTRO BELISARIO, FABIOLA ALEXANDRA Titular de la C.I Nº 15.506.070”, en el cual se indica como puntuación “02” y clasificación “deficiente”. iv) Corre inserto al folio quince (15) del expediente administrativo, el oficio Nº DPC-2756-2010, de fecha 28 de julio de 2010, suscrito por el Director de Personal del Concejo querellado y remitido al Presidente y demás miembros de la Cámara Municipal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual somete a consideración de ese Cuerpo Edilicio, la “revocatoria del nombramiento de la ciudadana Fabiola Castro, quien ingreso en fecha 3 de mayo de 2010, en el cargo de Asistente Administrativo V”, la cual se “fundamenta evaluación realizada a la prenombrada, obteniéndose como resultado que no está apta para desempeñar el cargo señalado”. v) Al folio dieciséis (16) del expediente administrativo, el oficio Nº SG-4094-10 de fecha 30 de julio de 2010, dirigido al Director de Recursos Humanos del Consejo demandado, por parte del Secretario Municipal, en el cual le comunica que en Sesión Ordinaria Celebrada por ese Concejo el 29 de julio de 2010, se aprobó la revocatoria del nombramiento de la ciudadana Fabiola Castro, titular de la cédula de identidad Nº 15.506.070, con fundamento en la evaluación que se le realizó, en la cual obtuvo como resultado que no está apta para desempeñar el cargo. vi) Por último al folio diecinueve (19) del expediente administrativo, el oficio R y S- 1177-2010, de fecha 6 de agosto de 2010, suscrito por el Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dirigido a la querellante, en el cual se le notifica de la aprobación por parte de dicho Concejo de su revocatoria, con fundamento en los resultados de la evaluación que se le practicó, según la cual obtuvo como calificación “deficiente”, en los siguientes términos: “República Bolivariana de Venezuela Distrito Capital Concejo del Municipio Bolivariano Libertador DIRECCIÓN DE PERSONAL División de Reclutamiento y Selección R y S- 1177-2010 Ciudadana: FABIOLA ALEXANDRA CASTRO BELISARIO Nº 15.506.070 CODIGO [sic]:567 Presente.- En uso de las atribuciones, conferidas en el Artículo 10, Numeral 1. de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], en concordancia con el Artículo 66 de la Ordenanza sobre procedimientos Administrativos, me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que en sesión ordinaria celebrada el día 29-07-2010 se aprobo [sic] la Revocatoria de Nombramiento en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO V, adscrita a la COMISION [sic] PERMANENTE DE PARTICIPACION [sic] CIUDADANA Y DESARROLLO HUMANO, de este Concejo Municipal, al cual ingresó en fecha 03-05- 2010. La presente Revocatoria de Nombramiento se fundamenta en la evaluación de su desempeño realizada por el Lic. Eliseo Peña, Coordinador General de la Comisión Permanente de Participacion [sic] Ciudadana y Desarrollo Humano, a la cual se encuentra adscrita, donde quedo [sic] demostrado que no esta [sic] apta para desempeñar el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO V, tal como lo evidencia, el resultado DEFICIENTE, obtenido en la calificación de su desempeño. Todo de conformidad con lo establecido en el Articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], que prevee [sic]; cito ‘La persona seleccionada por concurso sera [sic] nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses Superado el periodo [sic] de prueba se procedera [sic] al ingreso como funcionario publico [sic] de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el periodo [sic] de prueba, el Nombramiento será revocado’ (Subrayado nuestro)” [Corchetes de esta Corte]. El cual, según los dichos de la propia querellante en su escrito recursivo, fue recibo por esta en fecha 6 de agosto de 2010, tal como se desprende del folio uno (1) del expediente judicial, en el cual lo estableció de la siguiente manera: el “[…] 6 de Agosto de 2010, mediante comunicación signada con las letras y números R y S 1177-2010, el abogado LUIS ALFONSO LEAL, Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, [le] notificó que, ‘en sesión ordinaria celebrada el día 29 de Julio de 2010, se aprobó la Revocatoria [de su designación] en el cargo de Asistente Administrativo V […]” [Corchetes de esta Corte]. Además, agregó que “[en] la misma comunicación se [le] indicó[ó] que la decisión se fundamentó en la evaluación de [su] desempeño, realizada por el Licenciado: Eliseo Peña, Coordinador General de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana y Desarrollo Humano, Comisión a la cual [se] encontraba adscrita, donde quedó demostrado que no era apta para desempeñar el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVA V, tal como lo evidencia, el resultado DEFICIENTE, obtenido en la calificación de [su] desempeño” [Corchetes de esta Corte]. De conformidad con las documentales antes señaladas, las cuales como se mencionó hacen parte integrante del expediente administrativo de la accionante de autos, es evidente que a la misma: i) se le sometió a un período de prueba de 3 meses para el ingreso a la Administración del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; y ii) que el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en base al resultado “DEFICIENTE” obtenido de la evaluación practicada a la querellante, decidió revocarle el nombramiento que se le había hecho en el cargo de Asistente Administrativo V, pues se evidenció que no estaba apta para desempeñar el mismo. Ello así, luce contrario a derecho y no le es permisible a la accionante pretender que esta Corte declare que la misma ostenta la condición de funcionario de carrera y por ende que goce de cierta estabilidad, cuando su ingreso no se produjo por concurso público, o bien no superó el período de prueba de tres (3) meses y por último, no aprobó la evaluación a la cual estaba sometida, pues se evidenció que obtuvo como resultado del mismo “deficiente”, por tanto, no es apta para el ejercicio del cargo cuyo nombramiento le fue revocado. Así se decide. En virtud de las consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto el 8 de abril de 2011, por la abogado Rosa Marina Quintero Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.350, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana FABIOLA ALEXANDRA CASTRO BELISARIO, titular de la cédula de identidad Nº 15.506.070, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo de Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 24 de marzo de 2011, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la aludida ciudadana, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, la cual se confirma en los términos expuestos en la presente decisión. Así de decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.-. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de abril de 2011, por la abogada Rosa Marina Quintero Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.350, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana FABIOLA ALEXANDRA CASTRO BELISARIO, titular de la cédula de identidad Nº 15.506.070, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de marzo de 2011, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la aludida ciudadana contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL; 2.- CONFIRMA en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo la sentencia apelada dictada en fecha 24 de marzo de 2011 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ___________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS EXP. N° AP42-R-2011-000496 ERG/014- ASV/09 En fecha _____________ (____) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_____________. La Secretaria Accidental.