JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2011-001416 En fecha 15 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 01575 de fecha 21 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Raúl Villamizar y Alí Josefina Palacios García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 17.226 y 53.813, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAFAEL SIMÓN ASUAJE DÍAZ, titular de cédula de identidad número 7.592.352, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA. Tal remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 21 de noviembre de 2011, mediante el cual el referido Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de octubre de 2011, por la representación judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2011, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 16 de diciembre de 2011, se dio cuenta a la Corte, y por auto de la misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que la parte apelante debía presentar la fundamentación a la apelación ejercida dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con lo previsto en los artículos 92 y 93 ejusdem. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En fecha 16 de febrero de 2012, esta Corte mediante auto revocó parcialmente el auto dictado el 16 de diciembre de 2011, sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordenó la reposición de la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente; en consecuencia, se acordó de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar a la parte querellante, al Presidente del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, al Ministro del Poder Popular de Industrias y a la Procuradora General de la República, concediéndole a esta última los ocho (8) días de despacho conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Derecho con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento comenzará a transcurrir el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, una vez vencidos los lapsos, se procedería a dar inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esta misma fecha, se libró boleta dirigida a al ciudadano Rafael Simón Asuaje Díaz y Oficios Nros. CSCA-2012-001203, CSCA-2012-001204 y CSCA-2012-001205, dirigidos al Presidente del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, al Ministro del Poder Popular de Industrias y a la Procuradora General de la República, respectivamente. En fecha 8 de marzo de 2012, el Alguacil de la Corte consignó oficio Nro. CSCA-2012-001203, dirigido al Presidente del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, el cual fue recibido el 7 de marzo de 2012; boleta de notificación dirigida al ciudadano Rafael Simón Asuaje Díaz, la cual fue recibida por el apoderado judicial del querellante el 6 de marzo de 2012, y por último el oficio Dirigido a la Procuradora General de la República de fecha 1º de marzo de 2012, dejando constancia de haber quedado debidamente notificada. En fecha 22 de mayo de 2012, el Alguacil de la Corte consignó oficio Nro. CSCA-2012-001204 dirigido al Ministro del Poder Popular de Industrias, recibido el 10 de mayo de 2012. En fecha 18 de junio de 2012, vista la notificación de las partes del auto dictado el 16 de febrero de 2012 y vencidos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines previstos en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación. En fecha 9 de julio de 2012, vencido como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 18 de junio de 2012, a los fines previstos en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación, y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte certificó que “(…) desde el día dieciocho (18) de junio de dos mil doce (2012), exclusive, fecha en la cual se fijó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cuatro (4) de julio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de junio de 2012 y a los días 2, 3 y 4 de julio de 2012. Caracas, nueve (9) de julio de dos mil doce (2012).(…)”. En fecha 10 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a emitir el pronunciamiento respectivo, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 30 de octubre de 2009, los apoderados judiciales del querellante antes identificado, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, en los siguientes términos: Alegaron que “[…] [su] representado es un funcionario de carrera, que ingreso el 16/01/2008 [sic], mediante concurso, en el cual obtuvo 57,3 puntos, habiendo quedado elegible para el cargo de analista de Crédito III, adscrito a la Gerencia de Gestión de Proyectos/ Coordinación Regional Sur- Occidente San Felipe, Estado Yaracuy, al cual fue designado, según punto de cuenta No 013, del 16 de enero de 2008, aprobado por el Presidente del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) […]” [Destacado del Original] [Corchetes de esta Corte]. Igualmente señalaron que en fecha 9 de julio de 2009, se dictó el acto de remoción informándole que se procedía a realizar las gestiones reubicatorias, colocándola en un periodo de disponibilidad de 30 días, y en fecha 9 de agosto fue notificada que se había vencido el plazo para lograr su reubicación, la cual fue infructuosa, procediendo a su retiro. Arguyeron que “[…] dichos documentos incurren en el vicio de inmotivación fáctica y jurídica, pues ninguno de los dos actos administrativos, señalan las razones que tuvo la Administración, para en el último caso, retirar de la administración Pública, a nuestro representado, tal circunstancia, nos hace presumir que, la intención de la Administración, fue remover y posteriormente retirar a [su] mandante, de la Administración Pública Nacional, pero en ninguno de los dos documentos, de los cuales, demandamos su nulidad absoluta, se mencionan los hechos jurídicos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función `Pública, en su artículo 78 […]” [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron que “[…] se encuentran viciados de nulidad absoluta los actos que removieron a [su] representado, por haber sido dictados por una autoridad manifiestamente incompetente […]” [Corchetes de esta Corte]. Afirmaron que “[…] parte de un falso supuesto, las decisiones administrativas dictadas por FONCREI, que conllevaron al retiro de la Administración Pública de [su] representado, violentando su estabilidad; en efecto, el retiro supone, que las gestiones de reubicación, se realicen efectivamente. Lo cierto es que, [su] mandante, ya prestaba servicios al Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria […] lo que evidencia, que el señor Rafael Asuaje, ya había sido reubicado […]” [Destacado del Original] [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitaron la nulidad del acto administrativo de remoción de fecha 8 de julio de 2009, notificado el 10 de julio de 2009, y la nulidad del acto de retiro de fecha 9 de agosto de 2009, y solicitó la reincorporación a un cargo igual o superior en jerarquía, así como en remuneración, asimismo que se ordenara el pago de los sueldos dejados de percibir. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 17 de enero de 2011, Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “Decidido lo anterior procede este Sentenciador a pronunciarse sobre el asunto sometido a su consideración y al efecto observa que los apoderados actores solicitan se declare la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº 213 de fecha 8 de julio de 2009, notificado en fecha 10 de julio de 2009 y del acto de retiro contenido en el Oficio Nº 241 de fecha 9 de agosto de 2009, notificado en fecha 19 de agosto de 2009, emanados del Fondo de Crédito Industrial hoy Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, alegando al efecto el vicio de incompetencia del funcionario que dicta el acto, inmotivación, falso supuesto e incumplimiento del procedimiento legalmente establecido. Ahora bien, por ser materia que interesa al orden público debe resolverse en primer lugar lo siguiente: Se aprecia al folio 12 del expediente judicial que el acto administrativo de remoción, objeto de la presente acción nulificatoria, fue notificado en fecha 10 de julio de 2009, y recurrido en sede judicial el 30 de octubre de 2009, lo que obliga a este Sentenciador a referirse a lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que reza: […omissis…] Así las cosas, reitera este Sentenciador que la caducidad es una institución jurídica de naturaleza eminentemente procesal, que transcurre u opera fatalmente e implica la pérdida del derecho de accionar por parte de aquel sujeto cuyo derecho subjetivo ha sido o se considera lesionado. Por otra parte, pero en el mismo sentido, debe indicarse que también la jurisprudencia ha establecido que la remoción y el retiro son dos actos totalmente diferentes, por cuanto la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos. En cambio el retiro, implica la culminación de empleo público. […omissis…] Asimismo ha sostenido que puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos el cálculo para determinarla en uno y otro caso es diferente, todo con base en la premisa conceptual conforme a la cual, la remoción y el retiro son diferentes. Así, atendiendo el criterio expuesto, se constata al folio 12 de expediente judicial que la notificación del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº 213 fue practicada al actor en fecha 10 de julio de 2009, acudiendo al órgano jurisdiccional a interponer la presente querella, el 30 de octubre de 2009, verificándose claramente que habían transcurrido tres (3) meses y veinte (20) días desde el hecho que dio lugar a la presente acción, lo cual excede el lapso de caducidad de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Comprobado lo anterior, y atendiendo a lo previsto en el único aparte del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, norma de aplicación supletoria, que contempla la caducidad de la acción como uno de los supuestos para declarar la inadmisibilidad de la acción, este Juzgador sobre la base de esta disposición declara inadmisible el recurso interpuesto por el ciudadano RAFAEL ASUAJE DÍAZ, contra el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº 213, notificado el 10 de julio de 2009. Así se decide. Declarado lo anterior, corresponde a este Juzgador pronunciarse con relación a la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nº 241 de fecha 9 de agosto de 2009, notificado al actor el 19 de agosto de 2009, contra el cual la representación del querellante aduce los vicios de incompetencia del funcionario que lo dictó, inmotivación, falso supuesto e incumplimiento del procedimiento legalmente establecido; procediendo en primer lugar a resolverse el alegato de incompetencia de la Presidenta de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial, para dictar el acto de retiro, para lo cual se observa: […omissis…] De lo anterior se desprende que la Junta Liquidadora tiene atribuida todas las funciones inherentes a la administración de personal, siendo su representante y ejecutor de las decisiones la Presidenta de la Junta Liquidadora, quien claramente señala en el acto de retiro impugnado que actúa con base a la atribución conferida en el artículo 6, del mencionado Decreto de Supresión y Liquidación, anteriormente transcrito, motivo por el cual se desestima el alegato de incompetencia de la Presidenta de la Junta Liquidadora. Así se decide. […omissis…] Ahora bien, visto que la parte actora alegó simultáneamente ambos vicios este Tribunal desestima por improcedente la denuncia de inmotivación que contra el acto administrativo impugnado de retiro está formulada. Así se decide. Corresponde entonces verificar si la Administración ciertamente dictó el acto de retiro basado en un falso supuesto, al no haber realizado las gestiones reubicatorias, violentándole así el derecho a la estabilidad al ciudadano RAFAEL SIMÓN ASUAJE DÍAZ, (las cuales afirma la parte actora no se efectuaron). A tal efecto, este Juzgador trae a colación el contenido del acto de retiro contenido en el Oficio Nº 241, que señala: […omissis…] Visto el contenido del acto administrativo de retiro transcrito ut supra este Tribunal estima señalar que en efecto, la remoción de un funcionario, implica que se le está privando de la titularidad de su cargo, como una excepción al régimen de estabilidad del cual goza, sin que ello suponga que se está finalizando la relación de empleo público que lo vincula con la Administración, pues la remoción comporta la concesión del período de disponibilidad de un (1) mes, en el que la Administración debe realizar las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, bien sea dentro del órgano donde prestaba sus servicios o en cualquier otro de la Administración Pública. Así, el carácter de funcionario de carrera no vincula al sujeto que ostenta tal condición únicamente al órgano donde se encontraba prestando sus servicios para el momento de la remoción, sino a la Administración Pública en general, lo que justifica que haya continuidad de la carrera administrativa independientemente de los distintos órganos para los que un funcionario se desempeñe, por lo que la reubicación puede operar en cualquier dependencia de la Administración Pública. No obstante, llama la atención de este Sentenciador lo alegado por la parte actora, en cuanto a que su mandante había sido reubicado, toda vez que para el momento de su retiro se encontraba desempeñando el cargo de Analista Crédito III, en el Instituto Nacional de Desarrollo para la Pequeña y Mediana Industria, órgano al cual fueron transferidos tantos los activos como los pasivos del Fondo liquidado. Tal afirmación se verifica de la copia del carnet consignada conjuntamente con el escrito libelar, que riela al folio 22 del expediente judicial, documento que no fue impugnado por el órgano querellado, a lo cual este Juzgador otorga todo su valor probatorio, por lo tanto, se estima que mal podía el FONCREI afirmar que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias, cuando consta que el ciudadano RAFAEL ASUAJE detentaba el mencionado cargo, lo que perfectamente puede tenerse como una reubicación, evidenciándose de esta manera el falso supuesto en que sustentó la Administración su decisión, en consecuencia, resulta forzoso la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro. Así se declara. Por otra parte, debe advertir este Juzgador que el ente querellado no consignó los antecedentes administrativos del accionante, a pesar de haber sido solicitados al momento de la notificación de la admisión del presente recurso, mediante el Oficio Nº 1378 de fecha 10 de noviembre de 2009-folio 31-, y en la oportunidad de celebrarse la audiencia definitiva, dictando auto para mejor proveer a los fines de requerir la consignación de los mismos, decisión que fue notificada mediante el Oficio Nº 1398 de fecha 14 de octubre de 2010 al órgano recurrido-folio 42-. Por ello, ante tal inactividad del Instituto querellado, y atendiendo el criterio reiterado que establece que tal omisión obra en contra de la parte querellada; configurándose indefectiblemente una lesión al derecho a la estabilidad del funcionario, quedando, como se indicó, en evidencia que el acto de retiro fue basado en un falso supuesto de hecho, haciendo procedente la denuncia formulada por la parte accionada de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual se declara su nulidad. Así se decide. Declarado lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena la reincorporación del ciudadano RAFAEL SIMÓN ASUAJE DÍAZ, al cargo de Analista Crédito III, adscrito a la Oficina Estadal Yaracuy del INAPYMI, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha que se materializó el hecho de su retiro, y hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios laborales que le correspondan que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide. A los fines del cálculo del monto adeudado por dicho concepto se ordena la realización por un solo experto de la experticia complementaria del fallo, de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. […omissis…] PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL SIMÓN ASUAJE DÍAZ, por intermedio de sus apoderados judiciales los abogados JOSÉ RAÚL VILLAMIZAR y ALI JOSEFINA PALACIOS GARCÍA, todos plenamente identificados en el encabezado del presente fallo, contra los actos de remoción y retiro, emanados del hoy FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL (FONCREI) hoy INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI). SEGUNDO: INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto de remoción contenido en el oficio Nº 213 de fecha 8 de julio de 2009, notificado en fecha 10 de julio de 2009, por haber operado caducidad de la acción. TERCERO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nº 241 de fecha 9 de agosto de 2009, el cual se anula. En consecuencia, Se ordena la reincorporación del ciudadano RAFAEL SIMÓN ASUAJE DÍAZ, al cargo de Analista Crédito III, adscrito a la Oficina Estadal Yaracuy del INAPYMI, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha que se materializó el hecho de su retiro, y hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios laborales que le correspondan que no impliquen la prestación efectiva del servicio. CUARTO: Se ORDENA la realización por un solo experto de la experticia complementaria del fallo, de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. III COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la parte querellante contra la sentencia del 17 de enero de 2011, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En este orden de ideas, corresponde a este Órgano Jurisdiccional constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece lo siguiente: “Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de la Corte). La norma supra transcrita, establece la carga procesal para la parte apelante de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que exponga las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, imponiéndose como consecuencia jurídica, que la falta de fundamentación de la apelación será el desistimiento tácito del recurso ejercido quedando firme la sentencia apelada. (Vid. Decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.013 del 20 de octubre de 2010, caso: Gerardo William Méndez Guerrero, y Nº 233 de fecha 17 de febrero de 2011, caso: Carlos Alberto Mendoza). Realizadas las consideraciones anteriores, esta Corte observa que en fecha 18 de junio de 2012, se dio inicio a la relación de la causa estableciéndose el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentara los fundamentos de hecho y derecho su apelación. En este orden de ideas, evidencia esta Corte que al folio noventa (90) riela certificación realizada por la Secretaría mediante la cual indicó que “(…) desde el día dieciocho (18) de junio de dos mil doce (2012), exclusive, fecha en la cual se fijó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cuatro (4) de julio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de junio de 2012 y a los días 2, 3 y 4 de julio de 2012. Caracas, nueve (9) de julio de dos mil doce (2012)(…)” En este sentido, al no presentar escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fundamentaba el recurso ejercido, considera la Corte que en el presente caso resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado precedentemente. Asimismo, por cuanto de los autos se observa que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso dentro del lapso de Ley, resulta forzoso para la Corte declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en consecuencia, queda firme el fallo apelado. Así se decide. Así pues, resulta pertinente para esta Corte determinar, si en el caso de marras, es aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Derecho con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente: “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. Aprecia esta Corte que el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos como representantes y tutores del interés general. En relación con este particular, debe esta Corte resaltar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), sobre la aplicación del artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la cual se señaló lo siguiente: “Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación de la judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación. Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República (…)” (Destacados de esta Corte). De lo anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, entre las cuales se encuentra la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Por otra parte, bajo esta misma premisa y visto que uno de los entes demandados en el caso de autos es un Instituto Nacional, son de obligatorio examen los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008 -que reproducen lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del año 2001- los cuales establecen lo que se transcribe a continuación: “Privilegios y prerrogativas de los institutos públicos Artículo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios. Institutos Autónomos Artículo 101. Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que le sean aplicables a los institutos públicos”. Dentro de este mismo orden de razonamiento y en armonía con las disposiciones legales transcritas, resulta oportuno atender al criterio sentado por la Sala Político Administrativa (Sentencia Nº 2238 del 11 de octubre de 2006), al resolver un caso similar al de autos, en el cual se estableció lo siguiente: “(…) esta Sala considera propicia la ocasión para precisar que para la fecha de interposición de la demanda, el INAVI conforme a lo previsto en su Decreto de creación, no gozaba de los privilegios procesales que la Ley acuerda a la República, y que como corolario de lo anterior podía quedar confeso si no comparecía dentro del lapso establecido en el Código de Procedimiento Civil a dar contestación a las demandas incoadas en su contra. Sin embargo, la dinámica legislativa ha hecho que la situación de los institutos autónomos cambie y en concreto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.305, de fecha 17 de octubre de 2001), los institutos autónomos gozan de todos los privilegios y prerrogativas procesales y fiscales acordados a la República, resultando imposible que hoy en día queden confesos conforme a lo dispuesto en el artículo 97 eiusdem en concordancia con lo previsto en el artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.” De conformidad con las normas anteriormente citadas y en atención a los criterios que sobre la materia se han establecido, resulta claro para esta Corte que efectivamente el Instituto Nacional de Desarrollo de la pequeña y Mediana Industria goza de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerda a la República, resultándole aplicable la consulta de ley. Así se decide. En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es el Instituto Nacional de Desarrollo de la pequeña y Mediana Industria, órgano contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Rafael Simón Asuaje Díaz lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo transcrito ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 17 de enero de 2011, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide. En tal sentido, observa esta Corte que el Juzgado a quo en su fallo, ordenó “ […] la reincorporación del ciudadano RAFAEL SIMÓN ASUAJE DÍAZ, al cargo de Analista Crédito III, adscrito a la Oficina Estadal Yaracuy del INAPYMI, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha que se materializó el hecho de su retiro, y hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios laborales que le correspondan que no impliquen la prestación efectiva del servicio […]”. Ahora bien esta Corte observa que el Juzgado a quo ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Analista Crédito III, adscrito a la Oficina Estadal Yaracuy del INAPYMI, señalando en su motivación lo siguiente: “ No obstante, llama la atención de este Sentenciador lo alegado por la parte actora, en cuanto a que su mandante había sido reubicado, toda vez que para el momento de su retiro se encontraba desempeñando el cargo de Analista Crédito III, en el Instituto Nacional de Desarrollo para la Pequeña y Mediana Industria, órgano al cual fueron transferidos tantos los activos como los pasivos del Fondo liquidado. Tal afirmación se verifica de la copia del carnet consignada conjuntamente con el escrito libelar, que riela al folio 22 del expediente judicial, documento que no fue impugnado por el órgano querellado, a lo cual este Juzgador otorga todo su valor probatorio, por lo tanto, se estima que mal podía el FONCREI afirmar que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias, cuando consta que el ciudadano RAFAEL ASUAJE detentaba el mencionado cargo, lo que perfectamente puede tenerse como una reubicación, evidenciándose de esta manera el falso supuesto en que sustentó la Administración su decisión, en consecuencia, resulta forzoso la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro. Así se declara.” Se observa que el Juzgado a quo señaló que se habían cumplido gestiones reubicatorias en virtud que a su criterio a partir del carnet del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria que consta en autos y que le fue otorgado a la parte querellante se habrían colmando las referidas gestiones .Ahora bien, esta Corte debe señalar que el carnet de identificación, del cual solo consta copia del mismo, es solo un instrumento que reporta naturaleza identificadora y que nada aporta en un caso como el de marra, en el cual operó la absorción interorgánica; se creó una junta liquidadora en la cual se realizó un conjunto de transferencias entre las cuales destaca la de bienes, derechos y obligaciones al Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria. Asimismo, los funcionarios del FONCREI mientras se resolvía su situación en el nuevo ente recién formado, debían permanecer en un espacio físico, por lo cual el carnet cumplía una función autorizatoria, que lo habilitaba para permanecer en las instalaciones –de ser el caso- del Instituto hasta tanto fuera resuelto el destino de aquellos funcionarios. Cabe señalar que la reubicación a la que se ha hecho alusión se podía probar con otros medios probatorios más certeros, en los cuales se pueda identificar con total precisión la condición o estatus actual del funcionario, tales como: constancia de trabajo emanado del ente administrativo, recibos de pago, puntos de cuentas de ingreso, nombramiento, puntos de cuenta de traslado de personal, entre otros, siendo ello así, resulta insuficiente el mencionado carnet traído a colación como prueba de que efectivamente fue reubicado el querellante. En tal sentido, se observa que el Juzgado A quo apreció erradamente las situación del caso de autos, y por ende, inmerso en el vicio de suposición falsa, el cual supone que un hecho positivo y concreto fue establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. (Vid. Sentencia N° 1.507, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima). Por otra parte, vale señalar que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, dictada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2008, caso: Eduardo Márquez, contra el Ministerio Finanzas). En virtud de los señalamientos anteriores, esta Corte REVOCA PARCIALMENTE en cuanto al acto de retiro, el fallo dictado en fecha 17 de enero de 2011 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital, por haber incurrido en el vicio de suposición falsa, al haber establecido que el carnet de identificación del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, era suficiente para demostrar que se realizaron las gestiones reubicatorias, dejando firme dicho fallo en cuanto al acto de remoción por cuanto el mismo no afecta a la República. Anulado como ha sido el fallo objeto de apelación pasa esta Corte a conocer del fondo del presente asunto en los siguientes términos: - Sobre el fondo de la controversia Anulado como ha sido el fallo apelado, esta Corte pasa a conocer del fondo del presente caso, conforme lo dispone el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo al respecto que el recurso de marras versan sobre diversas pretensiones. Ahora bien, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió efectuarse dentro del lapso de disponibilidad y al que tenía derecho el querellante, por ser un funcionario de carrera, siendo ello así, de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente se evidencia que no fueron realizadas las gestiones reubicatorias, y siendo que no se cumplió con el requisito esencial para dictar el acto de retiro, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, todo esto de conformidad con los criterios expuestos a lo largo de esta decisión, es por esto que en salvaguarda del derecho a la estabilidad del funcionario debe esta Corte anula el acto de retiro que reposa en el folio 13 del presente expediente, contenido en el oficio Nº 241 de fecha 9 de agosto de 2009. Así se decide. En este orden de ideas, considera oportuno esta Corte destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia, señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público y en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto la Administración debe otorgarle a los funcionarios de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las referidas gestiones, todo ello en virtud de la estabilidad que ampara a los funcionarios públicos de carrera. Ahora bien, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió efectuarse dentro del lapso de disponibilidad y al que tenía derecho el querellante, por ser un funcionario de carrera, siendo ello así, de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente se evidencia que no fueron realizadas las gestiones reubicatorias, en virtud, que no consta en autos que se haya realizado efectivamente las gestiones reubicatorias, debido a que no se cumplió con el requisito esencial para dictar el acto de retiro, considerando que las gestiones reubicatorias no son una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, todo esto de conformidad con los criterios expuestos a lo largo de esta decisión, es por esto que en salvaguarda del derecho a la estabilidad del funcionario debe esta Corte anula el acto de retiro que reposa en el folio 13 del presente expediente, contenido en el oficio Nº 241 de fecha 9 de agosto de 2009. Así se decide. En virtud de lo anterior, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordena reincorporar al ciudadano Rafael Simón Asuaje Díaz, por el lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo del último cargo que ejerció, correspondiente a dicho mes; tiempo durante el cual la oficina de personal del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria deberá realizar las gestiones reubicatorias del funcionario a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, y en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro del querellante. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de octubre de 2011, por los abogados José Raúl Villamizar y Alí Josefina Palacios García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 17.226 y 53.813, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAFAEL SIMÓN ASUAJE DÍAZ, contra la decisión dictada el 17 de enero de 2011, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3.- REVOCA PARCIALMENTE, como fue expuesto en la motiva, en razón de la consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2011 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. 5.- Se ORDENA reincorporar a al ciudadano Rafael Simón Asuaje Díaz, a la administración por el lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo del último cargo que ejerció, con el fin de realizar las gestiones reubicatorias. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-R-2011-001416 ERG/20 En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Accidental.