TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AB42-X-2012-000033
En fecha 11 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 12/0660 de fecha 1º de junio de 2012, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano OMER IVÁN MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.682.271, asistido por el abogado Nelson González Ulloa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.831, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 7 de mayo de 2012, por el abogado Omer Iván Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.993, actuando en su propio nombre y representación, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 3 de mayo 2012, a través del cual se declaró improcedente el amparo cautelar, la medida cautelar de suspensión de efectos y la medida cautelar innominada, solicitadas en el recurso contencioso administrativo funcionarial por él interpuesto.
El 12 de junio de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la apelación relacionada con la medida cautelar de suspensión de efectos e innominada.
En fecha 2 de julio de 2012, la Secretaria de esta Corte ordenó agregar a las actas copia certificada del escrito de fundamentación que corre inserto en el expediente Nº AP42-O-2012-000042, el cual fue consignado en fecha 28 de junio de 2012, por el abogado Omer Iván Martínez, actuando en su propio nombre y representación.
En esa misma, se dejó constancia que comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, venciéndose el mismo el 10 de julio de 2012, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 12 de julio de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 12 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito presentado en fecha 16 de marzo de 2012, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando como Juzgado distribuidor), el abogado Nelson González Ulloa, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Omer Iván Martínez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
En cuanto a los hechos por los cuales se dio inicio a la actual controversia señaló que “Ingresé a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha dieciséis de Octubre (sic) de mil novecientos ochenta y uno, con el cargo de AUDITOR II y con el transcurso del tiempo fui ascendiendo paulatinamente hasta a llegar a ocupar el cargo AUDITOR JEFE, que era el cargo que desempeñaba para el momento de mi DESTITUCION (sic) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó, que “(…) Luego de treinta (30) años de servicios, y mediante Resolución Nº 928 de fecha 07 de Noviembre de 2.011 (sic) (…) me DESTITUYE del cargo que ocupaba en la referida Alcaldía, y porsteriormente, en fecha 22 de Noviembre de 2.011 (sic), fue publicado en el Diario CIUDAD CARACAS, (…) CARTEL DE NOTIFICACIÓN, donde se me notificaba el contenido de la referida Resolución, el cual estaba suscrito por el Dr. CARLOS CASTILLO, Director de Recursos Humanos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Expresó, que “(…) Una vez ingresado a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital fui electo Delegado Sindical del al Inspectoria (sic) General de la Hacienda Municipal (hoy Dirección de Auditoría Interna) y en Diciembre de 1.992 (sic), fui electo a la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF), de la cual he sido miembro por los últimos veinte (20) años, siendo reelecto en cuatro (4) diferentes oportunidades (ver anexos marcados E, F,G, H), donde se refleja mi permanencia ininterrumpida como Directivo de la organización Sindical y la vigencia y legalidad del SUMEP-ML-DF, me hace acreedor a una serie de prerrogativas entre las cuales destacan dos que son: el Fuero Sindical (inamovilidad absoluta), de carácter Constitucional y la Licencia Sindical, establecida tanto en la Ley Orgánica del Trabajo como en las diferentes Contrataciones (sic) Colectivas (sic) aprobadas en los últimos veinte (20) años (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Infirió, que “(…) la autoridad administrativa de la cual emana el Acto Administrativa (sic) de la cual emana el Acto Administrativo de efectos particulares de mi DESTITUCIÓN (que lleva aparejada la consecuencia de mi separación del cargo que desempeñaba en la Dirección de Auditoria (sic) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), al dictar el mismo desconoce de manera flagrante mi condición de Miembro de la Junta Directiva (como Secretario de Formación Profesional) del referido Sindicato y por ende hace caso omiso tanto al Fuero Sindical, como a la Licencia Sindical que me fuera otorgada en su oportunidad por la Administración Municipal, de conformidad con lo establecido en las diferentes Convenciones Colectiva (sic) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Adujó, que “(…) la referida LICENCIA SINDICAL no es más que un permiso remunerado a tiempo completo que me otorga la Alcaldía para dedicarme con exclusividad a la realización de las actividades propias de mi condición de Directivo Sindical, como lo es la defensa de los derechos e intereses de los trabajadores, y que la primera de ellas fue otorgada en el año de 1.993 (sic), como consecuencia de la solicitud formulada por el Sindicato en fecha 23 de diciembre de 1.992 (sic), recibida en la Dirección General de Personal de la Alcaldía en fecha 28 de Diciembre del mismo año, (…) posteriormente, en fecha 03 de Junio de 1.997 (sic), me fue ratificada la Licencia Sindical, la cual se mantiene vigente hasta la fecha (…). (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó que “Para corroborar la vigencia del Sindicato SUMEP-ML-DF como organización Sindical activa, legalizada y ajustada a derecho, tanto ante la Alcaldía como ante el órgano Rector de la actividad Sindical, como lo es la Inspectoría del trabajo (sic) y por supuesto la nuestra como directivos sindicales y gerentes activos de la referida organización, me permito hacer referencia a algunos documentos (…)
1. Oficio Nº 72-10-06, de fecha 31 de Agosto de 2.006 (sic), emanado de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador (sede Norte) y remitió a la Dra. MILAGROS CLARET VERA F., Directora de los Servicios Jurídicos de la Contraloría del Municipio Bolivariana Libertador, mediante la cual la Inspectora jefe del Trabajo, DEBORA ESPINOZA, le informa sobre la situación legal de un grupo de Sindicatos (entre los cuales se encuentra el SUMEP-ML-DF)
2. Oficio Nº. 03097, de fecha 28 de Diciembre de 2.009 (sic), suscrito por la ciudadana AIDA SULBARAN (sic), Director de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Dto. (sic) Capital, y, dirigido a la Inspectoria (sic) del trabajo (sic) del Municipio Libertador del Dto. (sic) Capital, donde se le solicita a ese Despacho se sirva Informar (sic) sobre la situación actual del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF) y si los ciudadano LUISA DAN BOTTINO GUEDES, JESUS (sic) RAFAEL YEGUES Y OMER IVAN (sic) MARTINEZ (sic), se encontraban ejerciendo funciones como miembros de la Junta Directiva del citado Sindicato, a objeto de sincerar su situación laboral, cuyo original se encuentra archivado en el Expediente Nº. 0152, a nombre del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SEMEP-ML-DF) (…)
3. Oficio Nº. 0295/02/10, de fecha 18 de Febrero de 2.010 (sic), suscrito por la Abogada NAYADE ROSARIO, Inspectora Jefe del Trabajo en el Dto (sic). Capital del Municipio Libertador (sede Norte), y dirigido a la ciudadana AIDA SULBARAN (sic), Directora de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Dto. (sic) Capital, donde se le informa que, de acuerdo a la revisión de las actuaciones del Expediente Nº.0152, perteneciente al Sindicato único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF), se aprecia que los ciudadano LUIS ADAN (sic) BOTTINO GUEDES, Jesús (sic) RAFAEL YEGUES y OMER IVAN (sic) MARTINEZ (sic), se desempeña como Secretario de Finanzas, Secretario de Cultura y Deportes y Secretario de Formación Profesional, respectivamente; (…)”. (Mayúsculas negrillas y subrayado del escrito).
Indicó que “como se puede observar en todo momento la Administración estuvo informada sobre la (sic) actividades y vigencia de nuestra Organización Sindical y hasta el año pasado fue respetuosa de nuestras Prerrogativas, pero a raíz de una serie de acciones de corte reivindicativo tomadas por un grupo de Sindicatos que hacemos vida en la Municipalidad, cambió la tónica de la Administración y se deciden a toda costa ‘disolver administrativamente’ al SUMEP-ML-DF, mediante la DESTITUCION (sic) de sus directivos, a través de la apertura y desarrollo de Procedimientos Disciplinarios amañados (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que “(…) como ejemplo de ello tenemos las DESTITUCIONES de los Directivos Sindicales MIGUEL LOPEZ (sic), JORGE LOPEZ (sic), LUIIS (sic) ADAN BOTTINO, JESUS (sic) YEGUEZ y OMER MARTINEZ (sic), y el Delegado JOSE (sic) LUIS MARTINEZ (sic), sucedidas una detrás de la otra, durante el año pasado, todas por la misma causal ‘abandono de trabajo’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Manifestó, que “(…) la situación antes señalada y que se concreta a través del Acto Administrativo que resuelve mi DESTITUCIÓN, determina la ruptura del vínculo laboral con la Alcaldía, cesando mi prestación de servicio a partir del 14 de Diciembre de 2.011 (sic), a pesar de estar investido de FUERO SINDICAL por decisión de la mayoría de los trabajadores municipales, adscritos al Sindicato que represento, quienes me invistieron de tal prerrogativa mediante elecciones democráticas realizadas bajo la supervisión del Consejo Nacional Electoral; prerrogativa esta (sic) que me corresponde de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en los diferentes Convenios Internacionales en materia laboral suscritos por la República, como forma de protección de la ‘libertad sindical’; sucediendo otro tanto con el desconocimiento de la ‘licencia sindical’.” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Puntualizó, que “Como complemento a lo antes señalado y a objeto de clasificar aún más la situación se hace necesario manifestar que, habiéndose vencido el período para el cual fue electa la Junta Directiva de nuestro Sindicato, solicitamos al Consejo Nacional Electoral su aprobación, apoyo y supervisión, para la realización de las elecciones para elegir la nueva Junta Directiva, solicitud que fue aprobada y en función de eso se adelantaron y realizaron todos y cada uno de los pasos tendientes a tal fin: Elección de la Comisión Electoral, elaboración del Proyecto Electoral, Elaboración del Cronograma de Elecciones, etc. Cual (sic) sería nuestra sorpresa cuando el mismo día de las elecciones, el 14 de Noviembre de 2.007 (sic), se deja sin efecto la aprobación de la Convocatoria a Elecciones (sic) por parte del C.N.E (sic)”.
Indicó, que “Posteriormente, se inicia nuevamente el trámite para la realización de las elecciones del SUMEP-ML-DF, en el año 2.010 (sic), las cuales fueron nuevamente paralizadas por el C.N.E (sic), al extremo que hoy día, estamos realizando los trámites para la realización del Proceso Electoral, con lo cual queda evidenciado que la mal llamada ‘mora electoral’ en que presuntamente se haya incursa nuestra organización Sindical no es atribuible a nosotros sino al ente Rector Electoral, que no nos ha permitido efectuarlas”. (Mayúsculas del escrito).
Expresó, en cuanto a la solicitud de amparo cautelar en el presente recurso se le han vulnerado “(…) la inamovilidad laboral por el fuero sindical que lo ampara y a la libertad sindical indicando que El (sic) artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho a constituir organizaciones sindicales, así como establece la prohibición de intervención, suspensión o disolución administrativa de los mismos por parte del patrón; señalando que los trabajadores están protegidos contra los actos de discriminación o injerencia e igualmente señala que los promotores o promotoras y los integrantes de las Directivas de las organizaciones sindicales gozaran (sic) de INAMOVILIDAD LABORAL durante el tiempo y en las condiciones que se requieren para el ejercicio de sus funciones; consagrándose también en la referida norma la protección extensiva de la LIBERTAD SINDICAL. Estableciendo sanciones ante su menos cabo (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Infirió, que “(…) Podemos entonces señalar que el referido artículo 95, que establece el FUERO SINDICAL (INAMOVILIDAD LABORAL) a los directivos Sindicales, protege no sólo a la persona individualmente considerada como Directivo del Sindicato, sino que procura la defensa del interés colectivo y gremial, así como asegurar la autonomía de las funciones sindicales. Igualmente podemos establecer que, al violarse el Fuero Sindical del que están investidos los directivos sindicales, se viola igualmente de manera concordante la estabilidad consagrada en el artículo 93 Constitucional”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Argumentó, que “es fundamental resaltar entonces que el constituye, a efectos de proteger la LIBERTAD SINDICAL, estableció una tutela especial denominada ‘INAMOVILIDAD LABORAL’ (FUERO SINDICAL) en beneficio de los integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales, durante el tiempo y en las condiciones requeridas para el ejercicio de tan delicada función. Estableciéndose igualmente en el artículo 89, numeral 4, del texto constitucional vigente, que toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es NULO y no genera efecto alguno”.(Mayúsculas y negrillas del escrito).
Adujó que “en el presente caso resulta muy clara la violación al artículo 95 Constitucional, en lo relativo, tanto a la LIBERTAD SINDICAL como a la INAMOVILIDAD LABORAL, por mi condición de miembro de la Junta Directiva del SUMEP-ML-DF (…) dado que fui DESTITUIDO de mi cargo, sin haberse previamente realizado la CALIFICACION (sic) DE DESPIDO o CALIFICACION (sic) DE FALTA por ante la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción; es decir el patrono (…) a pesar de estar plenamente consciente (sic) de mi condición de miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF), hizo caso omiso a esta realidad y procedió a la instauración de un Procedimiento Disciplinario irrito (sic) e irregular en mi contra, y a la posterior aplicación de la sanción de DESTITUCION (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que “(…) que el acto administrativo de efectos particulares de mi DESTITUCION (sic), viola lo establecido en el Convenio No. 87 de la Organización Internacional del trabajo (OIT), relativo a la ‘libertad sindical’ y a la ‘protección del derecho de sindicalización’, así como el Convenio No. 135, sobre la protección y facilidad de los representantes de los trabajadores, y el Convenio No. 151, relativo a la protección de los derechos y procedimientos en la Administración Pública y a las relaciones de trabajo en la Administración Pública. Es necesario destacar que dichos Convenios Internacionales están válidamente suscritos, ratificados y acogidos por la República Bolivariana de Venezuela, hecho éste que les otorga rango Constitucional y su violación, en desmedro de la representación Sindical, es materia de Amparo Constitucional.” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Argumentó que “(…) en cuanto al fummus boni iuris resulta evidente y está perfectamente demostrado la violación o presunción de la violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados, dada mi condición de miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (…) y en consecuencia poseo o tengo derecho, en mi condición de Secretario de Formación Profesional del referido Sindicato, a la inamovilidad y licencia sindical; así como es clara la afectación que se le causa a los derechos de los trabajadores de la Alcaldía, afiliado a nuestra organización sindical, al impedir el desarrollo de las actividades propias de la dirigencia sindical por último se viola la institución del fuero sindical contemplada en el artículo 95 de la constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, por violación al debido proceso establecido en el artículo 49 constitucional, al no cumplirse con el procedimiento de Calificación de Despido o Calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo, el cal (sic) es previo a la Destitución de cualquier directivo sindical “. (Negrillas del escrito).
Agregó que “En lo que respecta al periculum in mora o in dani, debo señalar que tal riesgo además de verificarse con la sola constatación del requisito anterior, el mismo se verifica igualmente por os (sic) efectos nefastos que se producen y se están produciendo en mi vida en los actuales momentos ante la suspensión del sueldo y el dejar de percibir todos los beneficios contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo, como consecuencia de la DESTITUCION (sic) de la que soy objeto, lo cual me deja sin posibilidades de subsistencia, a mi (sic) y a mi familia (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Manifestó, que “(…) por todo lo alegado y expuesto con anterioridad, muy respetuosamente, solicito del ciudadano Juez, que previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se sirva acordar la ‘suspensión, por razones de inconstitucionalidad y durante el lapso de tiempo que dure el presente juicio Contencioso Administrativo de Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares de mi DESTITUCION (sic) y que me separa de la nómina de personal activo de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a pesar de ser Secretario de Formación Profesional en funciones del sindicato ampliamente identificado, condición o cualidad ampliamente reconocida por la administración municipal (…)”.(Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó que “(…) Es de destacar que la solicitud de suspensión de los efectos del Acto Administrativo recurrido comporta la prestación de continuar desarrollando mis actividades y funciones como Directivo Sindical, así como que las mismas se verifiquen o se lleven a cabo en las mismas condiciones de trabajo en que, hasta el momento en que el ciudadano Director del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, suscribió la Resolución No. 928, de fecha 07 de Noviembre de 2.011 (sic), que se constituye como el Acto Administrativo que por la presente recurro, y hasta que culmine el juicio en cuestión”.
Solicitó, que en caso de no acordarse la protección constitucional, se acordara medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido ya que al ser ejecutado le causa perjuicio irreparable o de difícil reparación al verse minimizado el ingreso familiar “(…) tal solicitud la fundamento en los argumentos de hecho y derecho expuestos en capítulos anteriores y su objeto es que no resulten ilusorias las pretensiones de quien, por medio del presente, recurre en NULIDAD, la misma implica la suspensión temporal de los efectos del Acto recurrido hasta tanto se decida definitivamente el presente Recurso de nulidad, al dictarse la Sentencia definitiva y firme en la presente querella, contentiva del referido recurso de Nulidad. A la argumentación antes señalada se agrega el hecho de la INCOMPETENCIA manifiesta del funcionario que suscribe el Acto Administrativo de mi DESTITUCION (sic), quien por disposición de los artículos 34 y 35 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de la Administración Pública, no puede dictar y mucho menos suscribir por Delegación actos administrativos sancionatorios (de carácter normativo) por que la competencia para dictar y suscribir tales Actos no se pueden delegar por prohibición expresa de la ley”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que “(…) me permito solicitar que se apruebe como medida cautelar innominadas el disfrute de los siguientes beneficios contractuales: 1) La Póliza de Seguros de Cirugía Hospitalización y maternidad, en virtud de los gravísimos riesgos que tanto Yo (sic) como mi grupo familiar corremos en este aspecto, 2) La asignación de la (sic) Cesta Ticket, la cual por ser un beneficio Contractual no sujeta a la prestación efectiva del servicio, aliviaría los efectos de la falta de remuneración en lo relativo a la adquisición de alimentos, y , 3) Que se continué (sic) con el aporte que da la Alcaldía del 50 % del costo de la matricula (sic) del postgrado, con lo cual no se me limitarían mis posibilidades de estudio y de superación (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 3 de mayo de 2012, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente el amparo cautelar, improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido e improcedente de la medida cautelar innominada de forma subsidiaria en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base a las siguientes consideraciones:
“ I
DEL AMPARO CAUTELAR
La representación de la parte querellante ejerció su recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos y otras medidas cautelares innominadas, contra el acto administrativo emanado de la Dirección del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, supra descrito, a fin de obtener el restablecimiento de los siguientes derechos y garantías constitucionales que denunció conculcados por la administración municipal: libertad sindical, fuero sindical y debido proceso consagrados en los artículos 49 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…omissis…)
Corresponde a este Juzgado pronunciarse respecto a la solicitud del amparo cautelar solicitado, y al respecto observa:
En primer lugar, corresponde a este Juzgado advertir, siguiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto administrativo impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías constitucionales.
Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden vulneradores, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta acción.
En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el criterio que en torno al amparo cautelar interpuesto conjuntamente con acción de nulidad, ha sentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), en la cual precisó que al amparo cautelar debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y, en consecuencia, debe realizarse la revisión de sus requisitos de procedencia. En ese sentido, la referida sentencia señaló lo siguiente:
‘…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…’.
Tal criterio jurisprudencial, aplicado con anterioridad a la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha sido recogido y mantenido por este instrumento normativo, el cual establece en su artículo 104 lo siguiente:
(…omissis…)
En este orden, pasa este Juzgado a verificar si en el caso concreto se cumplen las condiciones o extremos necesarios para que pueda ser declarada la procedencia del amparo cautelar solicitado, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
En ese sentido, la presunción de buen derecho invocada por la parte querellante tiene sustento en la supuesta conculcación de su derecho constitucional a la libertad sindical y al fuero que le es connatural.
Así, en relación con el derecho a la libertad sindical y al fuero sindical, el artículo 95 Constitucional establece:
(…omissis…)
De la norma en referencia se desprende que el ordenamiento jurídico ha establecido a favor de los promotores y miembros de las organizaciones sindicales la protección de la libertad sindical, a través de la inamovilidad laboral, por razón de la actividad sindical que ejercen. Tal protección asegura la defensa del interés colectivo, la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales y, en consecuencia, el derecho de asociación sindical.
Sin perjuicio de lo anterior, debe precisarse que el derecho a la libertad sindical y al fuero sindical establecido en el artículo 95 Constitucional, se encuentra ampliamente desarrollado por normas de rango legal contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que su violación puede devenir de la errónea interpretación o aplicación de dichas normas. En tal virtud, el precitado instrumento legal, aunque preconstitucional, desarrolla la protección del derecho a la libertad sindical y el fuero que le es inmanente, en los artículos 449 y 453, los cuales establecen:
(…omissis…)
En efecto, de las normas transcritas supra se desprende que en aquellos casos en los que el patrono pretenda proceder al despido, traslado o desmejora en sus condiciones de trabajo, de aquellos trabajadores que gocen de fuero sindical, se requerirá la autorización previa del Inspector del Trabajo quien hará la calificación correspondiente.
Ahora, sobre la condición del ciudadano OMER IVÁN MARTÍNEZ como miembro del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP ML-DF), y el fuero sindical que le asistiría, riela al folio cincuenta y nueve (59) del correspondiente expediente, oficio (sic) número 0295/02/10, Boleta 152, de fecha 18 de febrero de 2010, emanado de la Inspectora Jefe del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador (Sede Norte), en el que se establece que: ‘De acuerdo a la revisión de las actuaciones del expediente Nro. 152 perteneciente al SINDICATO UNICO (sic) MUNICIPAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (sic) DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL (SUMEP ML-DF), se apreci[ó] que las últimas elecciones realizadas por el mencionado Sindicato se verificaron el día 05 de Febrero de 2002, y desde esa fecha los ciudadanos (…)OMER IVAN (sic) MARTINEZ (sic), se desempeñ[a] como (…) Secretario de Formación Profesional. El Sindicato se encuentra en mora electoral desde el día 05 de febrero de 2005, ya que en fecha 05 de Febrero de 2005 se venció el período de la junta directiva designada’.
Por otra parte, riela al folio noventa (90) memorando Nro. SG/MI3987/07 de 14 de noviembre de 2007, emanado de la Secretaría General del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual se advierte a la Presidente (sic) de ese órgano electoral que en reunión los Rectores y Rectoras del Consejo Nacional Electoral aprobaron un proyecto de resolución mediante el cual se resuelve dejar sin efecto la autorización de convocatoria que fuese aprobada en fecha 16 de mayo de 2007, la cual corre inserta en el expediente al folio ochenta y ocho (88).
En ese sentido, y sin perjuicio de las probanzas a que se ha hecho referencia en los apartes anteriores, corresponde a este Juzgado advertir que de los elementos aportados por la parte querellante y solicitante de la medida cautelar, no puede desprenderse con certeza que para el momento en que fue destituido el ciudadano OMER IVAN (sic) MARTÍNEZ se encontrara investido del alegado fuero sindical. Por un lado, el oficio emanado de la Inspectoría del Trabajo da fe de la condición del ciudadano OMER IVÁN MARTÍNEZ, como miembro sindical, en una fecha anterior al acto de destitución, esto es, el 18 de febrero de 2010. Por el otro, no puede conocer este Juzgador si a partir de la fecha a que hace referencia el memorando Nro. SG/MI3987/07 emanado de la Secretaría General del Consejo Nacional Electoral, supra citado, esto es, el 14 de noviembre de 2007, se hayan adelantado nuevas elecciones de los miembros del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal.
En este sentido, no resultan suficientes las probanzas referidas para sustentar el hecho de que el ciudadano OMER IVÁN MARTÍNEZ fuese miembro del referido sindicato para el momento en que fue dictado el acto de destitución.
Así, no cursa en autos prueba alguna que confirme sus afirmaciones y haga desprender la presunción de buen derecho por él argüida. Así se declara.
En esta línea de ideas, corresponde a este Juzgado indicar que para que proceda el amparo cautelar, el solicitante además de denunciar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que le permitan al juzgador verificar tales presunciones, y siendo que en el presente caso no se constató la presunción de buen derecho para la procedencia del amparo cautelar solicitado, resulta imperativo para este Juzgado declararlo improcedente. Así se decide.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Por otra parte, la representación judicial de la parte querellante solicitó, en el supuesto que fuese declarado improcedente el amparo cautelar solicitado, se dicte medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido ‘en base a (sic) que el mismo al ser ejecutados (sic) me causa perjuicios irreparables o de difícil reparación, tanto a mi como a mi grupo familiar (por la suspensión del sueldo y la pérdida de los ingresos familiares y por dejar de disfrutar de los beneficios contractuales lo que redunda en colocarnos a todos en gravísimos riesgos para la subsistencia y para la salud), a la vez que también se ven afectados todos aquellos trabajadores que pertenecen al colectivo sindical, en beneficio de los cuales también se contempló el mandato constitucional de protección a la LIBERTAD SINDICAL y a la institución del FUERO SINDICAL’. Dicha solicitud, la hace la parte querellante, para que no resulten ilusorias sus pretensiones como recurrente, señalando al respecto en el correspondiente escrito que ‘tal solicitud la fundament[a] en los argumentos de hecho y de derecho expuestos en capítulos anteriores’.
Agregó, para fundamentar su solicitud en relación con la referida medida cautelar nominada, ‘la INCOMPETENCIA manifiesta del funcionario que suscribe el acto administrativo de [su] DESTITUCIÓN, quien por disposición de los artículos 34 y 35 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, no puede dictar ni mucho menos suscribir por Delegación (sic) actos administrativos sancionatorias (de carácter normativo)…’.
Sobre la solicitada medida cautelar de suspensión de efectos, este Juzgado observa:
Se desprende del escrito libelar que los fundamentos que la parte querellante establece en relación con la procedencia de la medida cautelar solicitada, son los mismos que fueron establecidos respecto del amparo cautelar.
Siendo esto así, este Juzgado reproduce las consideraciones hechas en la presente decisión acerca de la falta de verificación del fumus boni iuris, como requisito esencial que debe verificarse para la procedencia de las medidas cautelares, por lo que forzosamente debe declararse improcedente la solicitud del otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Por último, solicitó la parte querellante a este Juzgado que, en el supuesto en que tampoco fuese aprobada la suspensión de efectos del acto recurrido, acordara como medida cautelar innominada el disfrute de los siguientes beneficios contractuales: ‘1) La Póliza de Seguros de Cirugía Hospitalización y Maternidad (sic), en virtud de los gravísimos riesgos que tanto Yo como mi grupo familiar, corremos en este aspecto, 2) La asignación de la (sic) Cesta Ticket, la cual (…) aliviaría los efectos de la falta de remuneración en lo relativo a la adquisición de alimentos, y, 3) Que se continúe con el aporte que da la Alcaldía del 50% del costo de la matrícula del Postgrado con lo cual no se me limitarían mis posibilidades de estudio y superación.’
Al respecto debe este Juzgado señalar que el peticionante respecto de la medida cautelar innominada sólo se limitó a una simple enunciación, siendo que no estableció la demostración de los requisitos necesarios para que se declare su procedencia, esto es, se insiste, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
En tal virtud, este Juzgado no entrará a analizar tal medida, por resultar su otorgamiento a todas luces improcedente. Así se declara”. (Mayúsculas y Negrillas del fallo)
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 28 de junio de 2012, el abogado Omer Iván Martínez, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Comenzó, señalando en cuanto al amparo cautelar que “(…) se solicita en la flagrante violación, por parte de la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Libertador del Distrito Capital, de lo establecido en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Convenios (sic) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (…).
Señaló, los convenios de la Organización Internacional del Trabajo como lo son el “(…) Convenio No. 87, relativo a la ‘libertad sindical’ y a la ‘protección del derecho de sindicalización’, así como el Convenio No. 135, sobre la protección y facilidad de los representantes de los trabajadores, y el Convenio No. 151, relativo a la protección de los derechos y procedimientos en la Administración Pública y a las relaciones de trabajo en la Administración Pública, los cuales al estar válidamente suscritos, ratificados y acogidos por la República Bolivariana de Venezuela, tienen rango Constitucional y su violación, en desmedro de la representación Sindical, es materia de Amparo (sic) Constitucional (sic)”. (Negrillas del escrito).
Infirió, que “Dicha violación se materializa, al proceder la Administración Municipal, a la apertura de un Procedimiento Disciplinario en mi contra y como consecuencia de ello a la aplicación de la medida de DESTITUCIÓN, sin haberse previamente realizado la CALIFICACION (sic) DE DESPIDO o CALIFICACION (sic) DE FALTA por ante la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción; (…) a pesar de estar plenamente consciente de mi condición de miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF), hizo caso omiso a esta realidad y procedió a la instauración de un Procedimiento Disciplinario irrito (sic) e irregular en mi contra, y a la posterior aplicación de la sanción de DESTITUCION (sic); resultando muy clara y evidente la violación, tanto al artículo 95 Constitucional como a los referidos Convenios, en lo relativo, tanto a la LIBERTAD SINDICAL como a la INAMOVILIDAD LABORAL, por mi condición de miembro de la Junta Directiva del SUMEP-ML-DF (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Manifestó, que “En otras palabras, se produce la violación al precepto constitucional al violentarse y desconocerse mi condición de Dirigente Sindical, la cual detento, ya que soy Miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador el Distrito Federal, donde me desempeño como Secretario de Formación Profesional; dicha condición me otorga el derecho al FUERO SINDICAL y a la denominada INAMOVILIDAD”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Esgrimió, que “(…) en lo que respecta al fummus boni iuris resulta evidente y está perfectamente demostrada en autos la violación o presunción de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados, dada mi condición de miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal SUMEP-ML-DF) y en consecuencia poseo o tengo derecho, en mi condición de Secretario de Formación Profesional del referido Sindicato, a la inamovilidad; así mismo es clara la afectación que se le causa a los derechos de los trabajadores de la Alcaldía, afiliados a nuestra organización sindical, al impedir el desarrollo de las actividades propias de la dirigencia sindical, por último se viola la institución del fuero sindical contemplada en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación al debido proceso, establecido en el artículo 49 constitucional, al no cumplirse con el procedimiento de Calificación de Despido o Calificación de faltas por ante la Inspectoría del Trabajo, el cual es previo a la Destitución de cualquier directivo sindical”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó, que “En lo que respecta al periculum in mora o in dani (sic), debo señalar que tal requisito además de verificarse con la sola constatación del requisito anterior, el mismo se verifica igualmente por los efectos nefastos que se producen y se están produciendo en mi vida en los actuales momentos ante la suspensión del sueldo y el dejar de percibir todos los beneficios contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo, como consecuencia de la DESTITUCION (sic) de la que soy objeto, lo cual me deja sin posibilidades de subsistencia, a mi (sic) y a mi familia, sin cesta ticket, sin posibilidades de disfrutar la atención médica establecida en la Póliza de HCM (tanto mi esposa como YO estamos es riesgo severo por nuestra condición de Hipertensos, y por padecer otras patologías que nos tienen al borde del quirófano, y sin la póliza HCM sería imposible acceder a una atención médica especializada y rápida, estando nuestras vidas en riesgo), se me limitan las posibilidades de estudio al suprimirse el subsidio al postgrado que curso en los actuales momentos, entre otros daños y perjuicios que ocasiona la ‘falta de remuneración’”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Puntualizó, en cuanto a las medidas cautelares subsidiarias que “En caso de no ser procedente la Acción (sic) de Amparo (sic) Constitucional (sic) Cautelar (sic) de Suspensión (sic) de Efectos (sic) del Acto (sic) Administrativo (sic), la cual se basó en las evidentes violaciones a preceptos de rango Constitucional antes señalados y en la evidente incompetencia manifiesta del ciudadano Dr. LUÍS (sic) ÁNGEL LIRA OCHOA, Director Ejecutivo del despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capita (sic), para dictar la RESOLUCION (sic) N° 928 de fecha 07 de Noviembre de 2011, mediante la cual se me DESTITUYE del cargo que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, lo cual se desprende de la simple lectura del (sic) la Resolución N° 1013-1 de fecha 15 de noviembre de 2010, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual delegó ciertas atribuciones en materia de administración de Recursos Humanos en el Director Ejecutivo del Despacho del referido Alcalde, fundamentando tal delegación en el artículo 34 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Publica (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Indicó, que “En la referida resolución se puede leer lo siguiente: ‘…Se delega en el ciudadano Director Ejecutivo del despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, LUÍS (sic) ÁNGEL LIRA OCHOA (...), la atribución de: A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital’, de lo cual se infiere que si bien es cierto que en la misma el Alcalde afirma que hace una delegación de atribuciones, no es menos cierto que únicamente faculta al Director Ejecutivo del Despacho a ‘Suscribir’ y no a ‘dictar’ las Resoluciones de Destitución, evidenciándose que en lo que respecta a ese particular, lo que realiza es una delegación de firmas, por cuanto tanto la competencia como la responsabilidad que apareja el ejercicio de tal atribución sigue recayendo en cabeza de la máxima autoridad del Municipio, como lo es el Alcalde de la referida entidad. Quedando demostrado el ‘fummus boni iuris’ o presunción del buen derecho, y en cuanto al ‘periculum in mora’ o riesgo manifiesto de que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación, debo indicar que son los mismos señalados en la solicitud de Amparo y ratificados en la solicitud de Medida cautelar de Suspensión de Efectos. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló “En cuanto a la otras Medidas Cautelares Innominadas (…) que su fundamentación es la misma que la de la Medida de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo impugnado y su solicitud obedece a evitar y prevenir la ocurrencia de daños a mi persona y a i (sic) grupo familiar, como consecuencia de la ejecución del Acto impugnado”.
En lo referente a la sentencia apelada, expuso que “(…) el juzgador alega, para declarar improcedente la Acción de Amparo Constitucional Cautelar solicitada, el no cumplimiento del ‘fummus boni iuris’, basándose en su apreciación de que de los elementos aportados por la parte Querellante, a su juicio, ‘no puede desprenderse con certeza que para el momento en que fue destituido el ciudadano OMER IVAN (sic) MARTINEZ (sic), se encontraba investido del FUERO SINDICAL alegado’. Utilizando para fundamentar tal apreciación el hecho de que, según Oficio No. 0295/02/10, de fecha 18 de Febrero de 2.010 (sic), emanado de la Inspectora Jefa del Trabajo en el Distrito capital (sede Norte), el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF) se encuentra en ‘mora electoral’ desde el 05 de febrero de 2.005 (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Infirió, que “el Juzgador incurrió en un error de apreciación, ya que, aún cuando en la Sentencia, transcribe parte de la referida Comunicación, omite lo señalado en la misma referido a (…) ‘De acuerdo a la revisión del Expediente Nro. 152 perteneciente al SINDICATO ÚNICO MUNICIPAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL (SUMEP-ML-DF), se apreció (....) (sic) y desde esa fecha los ciudadanos (...) OMER IVAN MARTINEZ (sic) se desempeña como (...) Secretario de Formación Profesional….(sic)’”. (Mayúsculas del escrito)
Alegó, que “(…) a pesar de que la misma Inspectora Jefe del Trabajo reconoce y señala textualmente que el ciudadano OMER IVAN (sic) MARTINEZ (sic) se desempeña como SECRETARIO DE FORMACION (sic) PROFESIONAL DEL SINDICATO, es decir lo reconoce como miembro de la Junta Directiva del SUMEP-ML-DF (sic), el Juzgador lee entre líneas el referido Oficio y extrae de allí solamente la información relativa a la llamada ‘mora electoral’, ignorando y omitiendo el señalamiento de que el ciudadano OMER MARTINEZ (sic) es Directivo Sindical”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Esgrimió, que “(…) omite igualmente el Juzgador pronunciarse (ni valoró, ni se pronunció) sobre todo el cúmulo de pruebas documentales suministradas conjuntamente con el Libelo de la Demanda y que acreditan claramente la condición que poseo como miembro de la Junta Directiva del Sindicato SUMEP-ML-DF (sic), muchas de las cuales están certificadas por la Inspectoría del Trabajo, como son los Formatos de Actualización de Registros Sindicales, los cuales están hasta el año 2.012 (sic), por lo que, a nuestro juicio no existe lugar a dudas de la existencia en autos de suficientes elementos probatorios que acreditan mi condición de Directivo Sindical”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestó, que “En cuanto a la referencia a la llamada ‘mora electoral’, utilizada como fundamento para desconocer mi condición de miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF), debo señalar que la misma, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, sólo afecta, como una especie de sanción, a la representatividad de los Directivos Sindicales, la cual se ve disminuida por efectos, de la mora, más no la condición de Directivo Sindical, ya que la misma Ley y su Reglamento prorrogan dicha condición ‘al prohibir a los miembros de las Juntas Directivas de los Sindicatos abandonar sus cargos al vencerse los períodos para los cuales fueron electo (sic), hasta tanto sean ratificados o reemplazados por otros mediante la realización de un proceso electoral’, y al continuar siendo Directivos Sindicales, gozan del FUERO SINDICAL. Es por ello que la Inspectora Jefe del Trabajo en su Oficio antes mencionado, a pesar de hablar de la ‘mora electoral’ ratifica la condición de miembro de la Junta Directiva del SUMEP-ML-DF (sic)”. (Mayúsculas del escrito).
Alegó, que “En lo que respecta a las Medidas Cautelares subsidiarias solicitadas (tanto la de Suspensión de los efectos del Actos impugnado, como las Innominadas), el Juzgador procede a declararlas improcedentes utilizando el mismo argumento que sirvió de base para declarar improcedente la Acción de Amparo; obviando pronunciarse sobre el señalamiento referido a la INCOMPETENCIA manifiesta del funcionario que dictó el Acto Administrativo impugnado, con lo cual incurrió en un error de juzgamiento al omitir el referido pronunciamiento y dejándome en estado de indefensión”. (Mayúsculas del escrito).
Por último, indicó que “(…) la INCOMPETENCIA del funcionario, como argumento de derecho para solicitar las referidas medidas cautelares, obedece al hecho de que tal circunstancia constituye una flagrante violación al debido proceso y su existencia ANULA de manera ABSOLUTA el Acto dictado”. (Mayúsculas del escrito).
Solicitando, así “PRIMERO: Se declare con lugar el presente recurso de Apelación. SEGUNDO: Se declare con lugar la Acción de Amparo Constitucional Cautelar ejercida de manera subsidiaria al Recurso Contencioso de Nulidad del Acto Administrativo de efecto particular de mi Destitución. TERCERO: En caso de no declararse la procedencia del Amparo, se declare procedente la Medida Cautelar de Suspensión de efectos del Acto Administrativo o en su defecto las Medidas Cautelares Innominadas solicitadas”. (Mayúsculas y Negrillas del escrito).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Jugados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
- Punto Previo
Determinada la competencia, esta Corte debe previamente realizar algunas consideraciones con respecto a la particular situación del presente caso, en el cual el Juzgado A quo declaró la improcedencia de las solicitudes de amparo, suspensión de los efectos y medida innominada de la Resolución N° 928 de fecha 7 de noviembre de 2011, suscrita por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en una misma decisión sin aludir al particular tratamiento de las cautelas solicitadas.
En ese sentido, se tiene que la presente apelación fue interpuesta el 7 de mayo de 2012 por el abogado Omer Iván Martínez, contra la decisión del 3 de mayo del mismo año, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Asimismo, se observa que el referido Juzgado oyó en un sólo efecto la apelación interpuesta, en consecuencia ordenó la remisión del expediente a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Ante tales hechos, advierte esta Corte que dicha apelación, al ser ejercida contra tres declaratorias de asuntos distintos -respecto a la tipología de cautela solicitada-, esto es, el amparo cautelar, la medida cautelar suspensión de efectos y la medida cautelar innominada, debió tratarse el amparo cautelar por procedimiento distinto al que sería aplicado a las otras dos medidas.
Siendo esto así, y dado que en el presente expediente cursa apelación contra la sentencia que decidió por una parte la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, improcedencia de la medida cautelar innominada y por otra la improcedencia del amparo cautelar ejercido, y visto como se ha dicho que son procedimientos disímiles por el cual se dirimen cada una de las causas en segunda instancia, esta Corte en el presente fallo, sólo emitirá decisión en lo que respecta a la apelación de la decisión con respecto a la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, así como de la solicitud de la medida cautelar innominada.
Aunado a ello, esta Corte debe señalar que por notoriedad judicial, se evidencia que este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia N° 2012-1452 en fecha 18 de julio de 2012, en la causa signada con el N° AP42-O-2012-000042, mediante la cual fue decidida la apelación de la solicitud de amparo cautelar realizada por la parte recurrente, declarando sin lugar la apelación, y en consecuencia confirmó la improcedencia del amparo cautelar.
De tal manera que, se insiste, la presente decisión se circunscribirá a la apelación ejercida contra la decisión de fecha 3 de mayo de 2012 en lo que respecta únicamente a la medida cautelar de suspensión de efectos y la medida cautelar innominada solicitadas, en razón de su especialidad. Así se establece.
Ahora bien, para el análisis de la apelación a la medida cautelar solicitada debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Ahora bien, de manera conjunta al presente recurso contencioso administrativo de funcionarial, el recurrente solicitó subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, requiriendo en cuanto a la primera de las medidas la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, mediante el cual la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, destituyó al ciudadano Omer Iván Martínez, y en cuanto a la segunda le fuera habilitada la Póliza de Seguros de Cirugías Hospitalización y Maternidad, la asignación de los Cesta Ticket y la cancelación de la prima de educación de la cual disfruta.
No obstante, previo al análisis de los requisitos de toda medida cautelar referidos al fumus bonis iuris y periculum in mora, se debe señalar, que las peticiones formuladas con ocasión del proceso cautelar, en tanto conforman el objeto de un proceso breve y sumario, dirigido a procurar un pronunciamiento provisional que garantice las resultas de un proceso principal dentro del cual se inserta, deben versar sobre el objeto mismo de la controversia planteada mediante el recurso principal, pero no deben ser de idéntico contenido. De allí que, resulta improcedente pretender obtener por vía cautelar algo idéntico a lo que se solicita en el recurso principal, por cuanto se desvirtuaría así la naturaleza provisional e instrumental de las medidas cautelares.
Además, esto implicaría analizar aspectos legales que atienden al fondo de la presente causa, lo cual vaciaría de contenido el trámite procesal de la acción principal, concretamente en lo relacionado con la adecuación de la conducta u omisión del organismo recurrido a la normativa legal y sub-legal que rige sus funciones y actuaciones.
Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refiere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
En este orden de ideas, el autor colombiano Devis Echandía señala que “(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.).
Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo de funcionarial conjuntamente con una solicitud cautelar de suspensión de efectos e igualmente medida cautelar innominada, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita la nulidad de un acto administrativo, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo. En la segunda, la pretensión cautelar únicamente se debe contraer a la protección temporal del presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la tutela cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por la falta de actuación por parte de la Administración y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso.
Ahora bien, a los fines de dilucidar la improcedencia declarada por juzgado a quo, de las solicitudes realizadas por la representación judicial de la parte recurrente en su escrito libelar es preciso para esta Corte señalar que:
- De la medida cautelar de suspensión de efectos
El ciudadano Omer Iván Martínez, asistido por el abogado Nelson González Ulloa, requirió medida cautelar a los fines de que se suspendiera el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 928, emitida por el ciudadano Ángel Lira Ochoa, Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del distrito Capital, mediante la cual se procedió a “Destituir al ciudadano OMER MARTINEZ (sic) (…), Cargo: Auditor Jefe, adscrito a la Dirección de Auditoría Interna, de esta Alcaldía del Municipio Libertador, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el Artículo 86, numeral, 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública referido al: ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’”. (Negrillas del la resolución).
Ello así, es oportuno para esta Corte señalar que la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, señaló, que el Juzgado a quo “En lo que respecta a las Medidas Cautelares subsidiarias solicitadas (tanto la de Suspensión de los efectos del Actos impugnado, como las Innominadas), (…) procede a declararlas improcedentes utilizando el mismo argumento que sirvió de base para declarar improcedente la Acción de Amparo; obviando pronunciarse sobre el señalamiento referido a la INCOMPETENCIA manifiesta del funcionario que dictó el Acto Administrativo impugnado, con lo cual incurrió en un error de juzgamiento al omitir el referido pronunciamiento y dejándome en estado de indefensión”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó, que “(…) la INCOMPETENCIA del funcionario, como argumento de derecho para solicitar las referidas medidas cautelares, obedece al hecho de que tal circunstancia constituye una flagrante violación al debido proceso y su existencia ANULA de manera ABSOLUTA el Acto dictado”. (Mayúsculas del escrito).
Por su parte, es menester hacer referencia a lo argumentado por el Juzgado de Instancia en su decisión en cuanto a la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, que “(…) Se desprende del escrito libelar que los fundamentos que la parte querellante establece en relación con la procedencia de la medida cautelar solicitada, son los mismos que fueron establecidos respecto del amparo cautelar (…) por lo que forzosamente debe declararse improcedente la solicitud del otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara”.
En este sentido, esta Corte debe señalar que el vicio de incongruencia denunciado por la parte recurrente, es de carácter procesal, e implica que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
Así, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de octubre de 2002, (caso: PDVSA Vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), en la cual se señaló:
“(…) Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (…)”.
En este sentido, considera oportuno esta Corte referirse al principio de exhaustividad, el cual es entendido, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, y sólo sobre ellas, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo, como citrapetita u omisión de pronunciamiento. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de marzo de 2000, caso: José Isaac Altamiranda Bonilla y otros contra Banco Nacional de Descuento, C. A. y FOGADE).
Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
De igual modo, se advierte que la génesis normativa del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente:
“Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”.
De acuerdo a la citada norma, con el sólo hecho de que el sentenciador omita tan sólo algunos de los requisitos sine qua non mencionados, estaríamos en presencia del denominado vicio de incongruencia del fallo, el cual requiere la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1.- Decidir sólo sobre lo alegado y 2.- Decidir sobre todo lo alegado.
Ahora bien, debe este Órgano jurisdiccional señalar que el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Omer Iván Martínez, asistido por el abogado Nelson González Ulloa, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se circunscribe en la solicitud de nulidad realizada en contra de la Resolución Nº 928 de fecha 7 de noviembre de 2011, emanado del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, a través del cual se procedió a la destitución del referido ciudadano, por haber incurrido “(…) en la causal de destitución prevista en el Artículo 86, numeral, 9, (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública referido al: ‘Abandono Injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’.
Al respecto, visto lo señalado ut supra en cuanto a lo expuesto en el escrito de fundamentación a la apelación realizada por el ciudadano Omer Iván Martínez, actuando en su propio nombre y representación, se logra constatar de la revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos que la pretensión cautelar que requiere radica en “(…) la INCOMPETENCIA del funcionario, como argumento de derecho para solicitar las referidas medidas cautelares, obedece al hecho de que tal circunstancia constituye una flagrante violación al debido proceso y su existencia ANULA de manera ABSOLUTA el Acto dictado”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Ahora bien, tal como se precisó previamente, resulta evidente que, de acordarse la protección cautelar solicitada, no se estaría precaviendo un daño o peligro ni restituyendo una situación jurídica infringida; por el contrario, se estaría reparando el daño y dándole satisfacción condicional al recurso contencioso administrativo de funcionarial incoado, lo cual constituiría, indudablemente, materia del fondo, es decir, del fallo que deberá pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del acto y, en consecuencia, se confundiría, en criterio de esta Corte, el carácter anticipado, preventivo, instrumental y homogéneo de la tutela cautelar instada, con la ejecución anticipada de la sentencia del recurso principal, tomando en cuenta que el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Aunado a lo anterior, se observa que, el abogado Omer Iván Martínez, en el momento de solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se limitó a sustentar la medida en el simple señalamiento de incompetencia por parte del funcionario que dictó el acto, hechos éstos que forman parte del fondo del recurso a decidir en la oportunidad correspondiente y no en esta instancia cautelar, impidiendo así, verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº 928 de fecha 7 de octubre de 2011, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, procediéndose a la destitución del referido ciudadano.
En razón de lo antes expuesto, encuentra IMPROCEDENTE esta Corte la denuncia relativa a que el Juzgado a quo no se pronunció sobre la incompetencia del funcionario que dictó el acto incurriendo en un error de juzgamiento, ahora bien, entiende esta Corte que de haber existido algún pronunciamiento sobre la presunta incompetencia o no de funcionario que dictó la Resolución hoy recurrida, esto conllevaría al Juzgado a quo estudiar aspectos que implicarían el análisis de normas de carácter legal que atienden al fondo del asunto a debatirse, siendo que; a los fines de acordar el requerimiento cautelar, el juzgador de instancia necesariamente debe revisar las denuncias que se le imputan al acto administrativo recurrido, analizando por tanto, la cuestión de fondo a ser revisada en la acción principal, por tanto, un pronunciamiento como el solicitado en esta etapa cautelar del proceso, dejaría sin contenido el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado, por cual entiende esta Corte que el juzgador de instancia valoro todo y cada uno de los elementos al momento de declarar la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.
- De la medida cautelar innominada:
Ahora bien, en relación a la medida cautelar innominada solicitada, procede esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia de la misma, a tal efecto considera necesario indicar que las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. En este orden de ideas, debe destacar este Tribunal que la doctrina procesal reiteradamente ha señalado que son tres (3) los elementos de procedencia de la medida cautelar innominada, siendo el primero de ellos la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, el peligro en la mora o periculum in mora y el temor de que se cause un daño de difícil reparación o periculum y damni.
En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que.
“Articulo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causa de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Como puede observarse de la citada disposición legal, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, expresamente establece la posibilidad que tienen las partes de solicitar las medidas cautelares que estimen necesarias para resguardar la apariencia de buen derecho invocada mediante la interposición de sus pretensiones, con el objeto de garantizar las resultas del juicio, sin embargo, tales providencias no pueden prejuzgar sobre la decisión definitiva.
En este contexto, entonces, resulta pertinente pasar analizar los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar innominada, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho), periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y el periculum in damni (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la contraparte), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas cautelares de este tipo.
Sobre el fumus boni iuris, debe señalar la Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, Piero, Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63).
Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del Juez, a saber: por un lado, i) la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente, y por tanto, sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio, y, por el otro lado, se debe comprobar ii) la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. De manera que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica en el caso de que se trate, que podrían producirse durante el proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Madrid, España, 2003).
Aunado a lo anterior, indica la citada autora Carmen Chinchilla Marín, que cuando la medida cautelar recaiga sobre una actuación de la Administración Pública, el periculum in mora presenta una peculiaridad muy importante según la cual “(…) debe valorarse siempre el interés público que el acto administrativo de que se trate ponga en juego. Es decir, que la apreciación del daño irreparable debe hacerse en presencia de la apreciación del posible daño que para los intereses generales pueda derivarse de la adopción de una medida cautelar. En una palabra, la irreparabilidad del daño para el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público (…). Con más razón en el proceso contencioso-administrativo donde los intereses de la demandada (la Administración) son los de la comunidad” (Negrillas de esta Corte).
En este mismo sentido, el Tribunal Supremo Español, mediante sentencia de fecha 5 de marzo de 2009, caso: Federación Comercio Electrónico y Marketing Directo, señaló:
“En relación al periculum in mora argumenta que las alegaciones vertidas de contrario no acreditan su existencia, debiendo prevalecer en el actual caso el interés público que representa la disposición general objeto de la impugnación, que contiene normas de desarrollo de un derecho fundamental de las personas”
(…omissis…)
Confluyen, así, las dos pautas para decidir sobre la justicia cautelar en un caso concreto, en cuyo manejo los jueces han de ponderar los intereses en conflicto, singularmente la medida en la que los generales o los de terceros pudiesen padecer por la puesta en marcha de la medida precautoria (artículo 130, apartado 2, de la Ley 29/1998)” (Negrillas de la Corte)
Determinados los requisitos que condicionan el otorgamiento de la tutela cautelar contra la Administración, aprecia este Órgano Jurisdiccional, previo al análisis de las actas que cursan en autos, que la parte recurrente solicitó como medida cautelar innominada “(…) el disfrute de los siguientes beneficios contractuales: 1) La Póliza de Seguros de Cirugía Hospitalización y Maternidad, en virtud de los gravísimos riesgo que tanto yo como mi grupo familiar, corremos en este aspecto, 2) La asignación de la Cesta Ticket, la cual por ser beneficio Contractual no sujeta a la efectiva prestación del servicio, aliviaría los efectos de la falta de remuneración en lo relativo a la adquisición de alimento, y, 3) Que se continúe con el aporte que da la Alcaldía del 50 % del costo de la matrícula del Postgrado, con lo cual no se me limitarían mis posibilidades de estudio y de superación”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Al respecto, el Juzgado a quo se pronunció señalando que “(…) el peticionante respecto de la medida cautelar innominada sólo se limitó a una simple enunciación, siendo que no estableció la demostración de los requisitos necesarios para que se declare su procedencia, esto es, se insiste, el fumus boni iuris y el periculum in mora”.
Agregando que “En tal virtud, este Juzgado no entrará a analizar tal medida, por resultar su otorgamiento a todas luces improcedente. Así se declara”.
En razón de lo anterior, la parte recurrente señaló en su escrito de fundamentación, que “En cuanto a la otras Medidas Cautelares Innominadas debo señalar que su fundamentación es la misma que la de la Medida de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo impugnado y su solicitud obedece a evitar y prevenir la ocurrencia de daños a mi persona y a i (sic) grupo familiar, como consecuencia de la ejecución del Acto impugnado”.
Infirió, en cuanto a las medidas cautelares solicitadas, que “(…) el Juzgador procede a declararlas improcedentes utilizando el mismo argumento que sirvió de base para declarar improcedente la Acción de Amparo; obviando pronunciarse sobre el señalamiento referido a la INCOMPETENCIA manifiesta del funcionario que dictó el Acto Administrativo impugnado, con lo cual incurrió en un error de juzgamiento al omitir el referido pronunciamiento y dejándome en estado de indefensión”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó, que “(…) la INCOMPETENCIA del funcionario, como argumento de derecho para solicitar las referidas medidas cautelares, obedece al hecho de que tal circunstancia constituye una flagrante violación al debido proceso y su existencia ANULA de manera ABSOLUTA el Acto dictado”. (Mayúsculas del escrito).
Conforme los argumentos presentados por la parte recurrente, esta Corte observa que la denuncia formulada se circunscribe nuevamente a la presunta omisión del Juzgador de Instancia de emitir pronunciamiento respecto a los argumentos esgrimidos por éste en el escrito recursivo, referido a la incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado.
Ahora bien, visto que en el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos esta Corte ya se pronunció en cuanto a los límites del vicio de incongruencia, que es el mismo vicio delatado por el recurrente en ambas solicitudes cautelares, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo, tal y como lo señalara la parte apelante.
Circunscribiéndonos al caso concreto, se observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial radica en la nulidad de la Resolución Nº 928 de fecha 7 de noviembre de 2011, dictada por el Director del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se procedió a “Destituir al ciudadano OMER MARTINEZ (sic), (…) Cargo: Auditor Jefe, adscrito a la Dirección de Auditoría Interna, de esta Alcaldía del Municipio libertador (…)”, y que la medida cautelar innominada va dirigida a la continuidad de la póliza de seguros, el pago de cesta ticket y al pago de la prima por educación que a su decir disfrutaba, sin esgrimir argumentó alguno referente al fumus bonis iuris y al periculum in mora.
En referencia a lo anterior, esta Corte advierte que dicha solicitud se encuentra ausente de alegatos concretos que permitan deducir la procedencia de la medida cautelar, al respecto, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República ante una solicitud de medida cautelar que declaró improcedente estimó que el “(…) peticionante en sus alegaciones y denuncias no señala en forma expresa, por una parte, de qué forma la aplicación de tales actos incide perjudicialmente en su esfera subjetiva, ni demuestra, por otra, a través de cualquiera de los elementos probatorios, los eventuales perjuicios que le ocasionarían la aplicación de las providencias recurridas y los posibles daños que esto le causaría (…)” (vid. Sentencia Nº 00158 de fecha 1º de febrero de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, resulta evidente que el recurrente, al momento de solicitar la medida cautelar innominada prescindió absolutamente de la argumentación jurídica que permitiera fundamentar su pretensión cautelar, sin exponer de manera suficiente lo que estimara concerniente para justificar el fumus bonis iuris y al periculum in mora, limitándose a sustentar la medida en el simple señalamiento de lo solicitado, por lo que ello impedía evaluar los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada, aunado al hecho de que –tal y como se señaló en la medida cautelar de suspensión de efectos- la competencia del funcionario corresponde a un análisis de fondo que no procede en esta etapa cautelar.
No obstante lo anterior, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar que si bien es cierto que la representación judicial de la parte recurrente no fundamentó ninguno de los dos requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada, tampoco deja de serlo el hecho de que las medidas cautelares debe ser consideradas como un instrumento que ayuda a garantizar las resultas del juicio principal, pero en ningún momento las mismas, dada su características de accesorias, pueden resolver la acción principal, por lo que mal puede la parte recurrente pretender que a través de una protección cautelar pueda ordenarse “la continuidad de la póliza de seguros, el pago de cesta ticket y la prima por educación”, ya que al resolver tal solicitud, el juzgado de Instancia hubiese realizado un adelanto del fondo de la acción principal.
En este sentido, es importante acotar que al tratarse la acción principal de un recurso contencioso administrativo funcionarial, una vez declarada la nulidad del acto –previo análisis del Juzgador de Instancia-, es que pudiese resarcírsele el supuesto daño ocasionado a la parte recurrente, como lo es el uso de su póliza de seguros, el pago de el beneficio de cesta ticket, así como también el pago de la prima por educación.
En virtud de lo expuesto, esta Corte constata al igual que lo hizo el Juzgado de Instancia, que en el presente caso no se verifican los requisitos de procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el ciudadano Omer Iván Martínez, estos son, el fumus bonis iuris, el periculum in mora en el caso de la medida de suspensión de efectos, además del periculum in damni en el caso de la medida innominada, elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida solicitada; motivo por el cual no evidencia este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado a quo haya realizado una errónea apreciación de los hechos, por lo que resulta forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte recurrente y en consecuencia Confirmar la decisión dictada el 3 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través de la cual declaró improcedente, la medida cautelar de suspensión de efectos así como también la medida cautelar innominada, requerida por la parte accionante. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado Omer Iván Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.993, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de mayo de 2012, que declaró Improcedente las medidas de amparo cautelar, media de suspensión de efectos y la medida cautelar innominada, solicitadas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 928, de fecha 7 de noviembre de 2011, emanada de la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Omer Iván Martínez actuando en su propio nombre y representación.
3.- CONFIRMA la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos así como también, la improcedencia de la medida cautelar innominada, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de mayo de 2012.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/13
Exp. Nº AB42-X-2012-000033
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-________.
La Secretaria Accidental,