JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000525
El 16 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, incoado por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil IBERIA, LÍNEAS AÉRAS DE ESPAÑA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 6 de diciembre de 1955, bajo el Nº 71, Tomo 16A, contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), donde se sancionó a la referida sociedad mercantil con multa de Ciento Trece Mil Ciento Setenta y Un Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 113.171,96) y se le ordenó “(…) cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas respectivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10, numeral 1º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)”.
El 17de diciembre de 2008, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 13 de enero de 2009, la representación judicial de la parte recurrente presentó escrito mediante el cual ratificó la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos y consignó fianza judicial suscrita con la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., por la cantidad de Ciento Trece Mil Ciento Setenta y Un Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 113.171,96).
En fecha 3 de febrero de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión bajo el Nº 2009-81, mediante la cual declaró su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, lo admitió, negó la solicitud de reducción de la caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y declaró improcedentes tanto la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la multa establecida, como la solicitud de suspensión de efectos de la orden administrativa “referida al cese inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. Asimismo, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines que diera continuidad a la tramitación del recurso.
El 3 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por los abogados Rafael Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte accionante, a través del cual ratificaron la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos de la multa impuesta, y consignaron documento “Anexo a Fianza Judicial para Suspensión de Medida”, suscrito con la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.
El 9 de marzo de 2009, en virtud del escrito presentado en fecha 3 del mismo mes y año, por los apoderados judiciales de la recurrente mediante el cual ratificaron la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 10 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2009-00356 de fecha 11 de marzo de 2009, este Órgano Jurisdiccional declaró procedente la solicitud de suspensión de efectos de la multa impuesta en la Resolución impugnada, y ordenó la tramitación del procedimiento de oposición a la medida cautelar acordada, de conformidad con lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de abril de 2009, en vista de la decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 11 de marzo de 2009, se ordenó abrir el cuaderno separado de medidas, signado con la nomenclatura AB42-X-2009-000016.
El 23 de abril de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en la misma oportunidad.
Mediante diligencia del 28 de abril de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó se remitiera el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
Mediante auto del 29 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y Procurador General de la República.
De igual manera el referido Juzgado “a fin de garantizar el derecho a la defensa, evitar perjuicios irreparables a los justiciables y en cumplimiento al criterio de carácter vinculante establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 4 de abril de 2001”, ordenó la notificación mediante boleta, de las sociedades mercantiles Asociación Venezolana de Agencias de Viajes (AVAVIT), Tomaca Tourd, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, C.A., Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrian Tours, C.A., y las líneas aéreas American Air Lines, Continental Air Lines, Aserca Air Lines, Aeropostal, Lufthansa, Taca, Avianca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, S.A., Copa Air Lines, Delta Air Lines, Lan Air Lines, Tap, Air Canadá, Aerolíneas Argentinas, Lloyd Aéreo Boliviano, Air Europa, Rutaca y Avior, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, “concediéndoles al efecto un lapso de diez (10) días de despacho, desde la fecha de la fijación de la presente boleta en la cartelera de este Tribunal (…)”.
De igual manera se estableció en el mencionado auto, que al tercer (3º) día de despacho a que constara en autos las citaciones y notificaciones ordenadas, se acordó librar el cartel al cual hacer referencia el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual debía publicarse en el diario El Nacional. Por último se acordó requerir al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los antecedentes administrativos del caso.
El 5 de mayo de 2009, se dejó constancia que se libraron los Oficios Nros. JS/CSCA-2009-00290, JS/CSCA-2009-00291, JS/CSCA-2009-00292 y JS/CSCA-2009-00293, y la boleta de notificación.
El 12 de mayo de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente para la Promoción de la Libre Competencia, y Oficio mediante el cual se le solicitaron los antecedentes administrativos del caso, ambos recibidos el día 11 de ese mismo mes y año.
El 26 de mayo de 2009, se dejó constancia que venció el lapso de diez (10) días de despacho, concedidos para las notificaciones de las sociedades mercantiles señaladas en el auto de fecha 29 de abril de ese mismo año.
El 1º de junio de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficio de notificación de la Fiscal General de la República, debidamente recibido por dicha funcionaria, el 22 de mayo del mismo año.
En fecha 29 de junio de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 25 de ese mismo mes y año, por el Gerente General de Litigio de ese organismo.
En fecha 1º de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0001398 de fecha 23 de junio de 2009, proveniente de la Dirección General de Servicios, Dirección de Servicios Financieros, División de Contabilidad Fiscal del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, mediante el cual solicitó a esta Corte que remitiera decisión -si la hubiere- en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
El 2 de julio de 2009, visto el anterior Oficio, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir al organismo solicitante copia certificada de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 11 de marzo de 2009, en la cual se declaró procedente la medida de suspensión de efectos de la multa impuesta en la Resolución objetada.
El 9 de julio de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficio Nº JS/CSCA-2009-365, recibido por ese organismo el 8 del mismo mes y año, mediante el cual se remitió al Director General de Servicios del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, mediante el cual se remitió copia certificada de la sentencia de fecha 11 de marzo de 2009.
Mediante diligencia del 9 de julio de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente dejó constancia de haber retirado el cartel de emplazamiento librado el 2 de julio de ese mismo año, “para su publicación y posterior consignación a los autos”.
El 20 de julio de 2009, se dejó constancia que se libró el cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Mediante diligencia del 29 de julio de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente señaló que retiraba “el cartel de emplazamiento librado el 20 de julio de 2009, para su publicación y posterior consignación a los autos (…)”.
En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber entregado al apoderado judicial de la parte recurrente el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, a los fines legales consiguientes.
Mediante diligencia del 3 de agosto de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó un ejemplar de la publicación del cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados, publicado en el diario El Nacional del 31 de julio de 2009.
El 4 de agosto de 2009, el Juzgado de Sustanciación, vista la anterior diligencia, ordenó agregar a los autos la página en la que aparece publicado el mencionado cartel.
El 24 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte recurrente.
El 1º de octubre de 2009, se agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte recurrente, y se dejó constancia de la apertura del lapso de tres (3) días para la oposición a las pruebas, a partir de esa fecha, inclusive.
El 13 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre las pruebas promovidas por la representación judicial de la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., admitiendo las documentales promovidas; y, en virtud de que a la mencionada fecha, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no había remitido los antecedentes administrativos, ordenó solicitarlos nuevamente.
El 14 de octubre de 2009, se dejó constancia que se libró Oficio Nº JS/CSCA-2009-524, dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
El 20 de octubre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficio dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante el cual se requirió nuevamente la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso.
El 18 de enero de 2010, en virtud de la designación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, como Jueza Provisoria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa, en consecuencia, quedó abierto el lapso de tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa para todas las actuaciones a que hubiera lugar.
El 19 de enero de 2010, se ordenó abrir una segunda pieza del presente expediente.
Mediante auto del 27 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas, ordenó se realizara por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 13 de octubre de 2009, fecha en la cual se providenció sobre las pruebas, exclusive, hasta la fecha del auto, inclusive.
En la misma oportunidad, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que desde el 13 de octubre de 2009, exclusive, hasta el 27 de enero de 2010, transcurrieron treinta y dos (32) días de despacho.
En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación, visto el anterior cómputo en el que se verificó que venció el lapso de evacuación de pruebas, ordenó remitir el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que la causa continuara su curso de Ley.
El 28 de enero de 2010, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber recibido el presente expediente, proveniente del Juzgado de Sustanciación.
El 3 de febrero de 2010, se fijó el tercer (3º) día de despacho siguiente para dar inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 6 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 23 de febrero de 2010, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, para el día 14 de octubre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Mediante auto del 9 de agosto de 2010, se revocó el anterior auto, y de conformidad con lo previsto en la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron cuarenta (40) días de despacho siguientes a la fecha del auto, para que las partes presentaran sus informes por escrito.
El 4 de noviembre de 2010, la abogada Ilse Villazana Calzadilla, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.559, actuando con el carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de informes.
El 11 de noviembre de 2010, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal.
El 16 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó escrito de informes.
Mediante diligencia del 1º de febrero de 2011, la abogada Susana Ordóñez Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.023, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó instrumento poder que la acreditaba como tal.
Mediante auto para mejor proveer de fecha 4 de mayo de 2011, este Órgano Jurisdiccional, en virtud de que el Juzgado de Sustanciación omitió ordenar la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las agencias de viajes mencionadas en el referido fallo, dado el “carácter de terceros verdadera parte”, se ordenó notificar tanto a la referida asociación, como a las agencias de viajes allí enumeradas, para que dentro de un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de que constara en autos la última de las notificaciones practicadas, tuvieran acceso al expediente, ejercieran el control de la prueba de los documentos incorporados al mismo, y expusieran lo que creyeran conveniente para la defensa de sus derechos e intereses.
De igual manera se estableció en dicho fallo, que en caso de que los terceros verdadera parte identificados en el mismo consideraran necesaria la impugnación de alguna de las pruebas contenidas en el expediente, se ordenaría la apertura de la incidencia contemplada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con la advertencia que una vez vencido el lapso de treinta (30) días continuos y el establecido en el artículo 607 del referido instrumento legal, si fuere el caso, la causa entraría en etapa de sentencia.
El 19 de mayo de 2011, se ordenó notificar a las partes, a los terceros interesados y a las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República, y en vista de que no constaba en autos el domicilio procesal de los terceros, se ordenó la misma en la cartelera de esta Corte, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En la misma fecha, se dejó constancia que se libraron las boletas correspondientes y los Oficios Números CSCA-2011-003330, CSCA-2011-003331 y CSCA-2011-003332, dirigidos al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, Procuradora General de la República y Fiscal General de la República, respectivamente.
En la misma oportunidad, la Secretaria de esta Corte dejó constancia que fue fijada en la cartelera, la boleta dirigida a los terceros verdaderas partes.
El 20 de junio de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio, en fecha 15 del mismo mes y año.
El 21 de junio de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación de la Fiscal General de la República, debidamente recibido en dicho organismo el día 8 del mismo mes y año.
En la misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, recibido el 8 de junio de 2011.
El 28 de junio de 2011, la Secretaria de esta Corte dejó constancia que fue retirada de la cartelera de esta sede Jurisdiccional la boleta de notificación librada a los terceros verdaderas partes.
El 30 de junio de 2011, en cumplimiento a lo ordenado en el auto del 4 de mayo del mismo año, se dejó constancia que se libraron boletas de notificación dirigidas a los terceros verdaderas partes.
Mediante diligencia del 12 de julio de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante diligencias del 14 de julio de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles Viajes Andari, C.A., Tur V-Special Tours, C.A., El Faro Agencia de Viajes, C.A., Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., e Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A.
En fecha 19 de julio de 2011, el Alguacil de esta Corte, consignó debidamente recibidas, boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles Viajes Suevia, C.A., y Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A.
El 26 de julio de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación de la sociedad mercantil Alitour, C.A.
El 4 de agosto de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Tomaca Tours, C.A.
El 8 de agosto de 2011, el abogado José Ignacio Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.036, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes (AVAVIT), consignó escrito solicitando la revocatoria parcial del auto de fecha 4 de mayo del mismo año, “en lo que se refiere al otorgamiento del plazo de 30 días hábiles para que mi representada alegue en su favor, y de ser el caso, el inicio de (sic) articulación probatoria para que impugne las pruebas promovidas en juicio”, y declarara la reposición de la causa “al estado de ordenar sean libradas las notificaciones a que se refiere el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso- (sic) Administrativa -(sic) incluida la ‘notificación personal’ de los terceros parte en juicio- (sic) y se CONTINÚE la tramitación de este proceso según el procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, fijado en los artículos 76 y siguientes de la misma Ley”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Mediante diligencias del 11 de agosto de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles Transmundial, C.A. e Internacional Agencia de Viajes, C.A.
El 20 de septiembre de 2011, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., consignó documento contentivo de renovación de fianza judicial Nº 1-14-2214142, otorgada por la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., por la suma de Ciento Trece Mil Ciento Setenta y Un Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (113.171,96), con vigencia del 29 de noviembre de 2012 al 29 de diciembre de 2011.
El 27 de octubre de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación de la sociedad mercantil Adrián Tours, C.A.
El 12 de diciembre de 2011, notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer del 4 de mayo del mismo año, y vencido como se encontraba el lapso allí establecido, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a fin de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 13 de diciembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 13 de marzo de 2012, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó mediante diligencia se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2008, los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando en representación de la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., fundamentándose en lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y 53 y 54 de la Ley de para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sobre la base de los siguientes argumentos:
Como antecedentes del caso, señalaron que en fecha 30 de mayo de 2006, la Asociación Venezolana de Agencia de Viajes y Turismo (AVAVIT), conjuntamente con un grupo de agencias de viajes interpusieron ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia denuncia contra varias líneas aéreas, entre ellas, la recurrente, “por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6, 10, numeral 1º y 13º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”.
Indicaron, que como consecuencia de tal denuncia, el organismo recurrido dio inicio a la averiguación administrativa, dictando al efecto, el 11 de agosto de 2006 la Resolución signada con las siglas SPPLC/0035-2006 “y, desconociendo sus propios precedentes administrativos, adelantó un pronunciamiento de fondo, al decidir en la apertura del procedimiento el argumento de derecho de los denunciantes sobre la vigencia de la Resolución DTA-76-10 y considerándola vigente, ordenar por vía cautelar a nuestra representada (…) aumentar el porcentaje del seis por ciento (6%) al diez por ciento (10%) previsto en la mencionada Resolución, imponiendo así una afectación económica que viola flagrantemente el ejercicio de la libertad económica y a la libre competencia, previstos en los artículos 112 y 113 de la Constitución y subrogándose además en competencias que no le son propias”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Acotaron, que “A pesar de haberse dictado el auto de apertura con base a la Resolución 0DTA-76-10 cuya desaplicación fue ordenada mediante sentencia de amparo (…) que dejó sin efecto la medida cautelar dictada por PROCOMPETENCIA, se siguió el procedimiento y se notificaron a todas las empresas investigadas a los fines de presentar sus escritos de defensas y pruebas (…)”.
Expusieron, que la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas Españolas, S.A., presentó su escrito de defensas ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, rechazando en todas y cada una de sus partes los hechos expuestos en la denuncia indicada y, en especial, expuso los siguientes argumentos, los cuales procedieron a reiterar y hacer valer en el presente recurso, como sigue:
“El mercado relevante se debe circunscribir a la venta de boletos aéreos que se comercializan a los usuarios con destino a España, bien sea a través de ruta directa, esto es, Caracas-Madrid-Caracas, o en cualquier caso, mediante el uso de conexiones aéreas internacionales, que sean sustituibles bajo criterios razonables. Pero en modo alguno es procedente, por causar además indefensión en nuestra representada, pretender establecer como un único mercado toda la venta de boletos aéreos desde Venezuela, para pretender así equipar como competidoras a todas las líneas aéreas que funcionan en el país para vuelos nacionales e internacionales.
IBERIA únicamente compite en el mercado de transporte aéreo internacional con destino indirecto hacia España, con las líneas aéreas AIR EUROPA y SANTA BÁRBARA. Y en todo caso de considerarse sustituibles los vuelos indirectos, compite con otras empresas de transporte que vuelan hacia Europa y de cuyo país de destino, puede realizarse conexión con España, en términos razonables.
IBERIA no ejerce poder de mercado alguno, pues ni siquiera ha incidido en las políticas de comercialización y, en concreto, en la fijación de las tarifas, respecto de sus competidoras, tanto en rutas directas como haciendo uso de conexión.
IBERIA no es capaz de competir con las agencias de viaje en la venta de boletería aérea, en tanto sólo se dedica al transporte aéreo internacional y se encuentra imposibilitada de ofrecer los innumerables servicios que prestan las agencias de viajes. De allí, la preferencia de los usuarios quienes adquieren mayoritariamente a las agencias de viajes, los boletos aéreos para utilizar los servicios de IBERIA. Así, es IBERIA la que depende de la tarea que realizan las agencias de viajes y por tanto son éstas las que se encuentran en una posición de dominio.
A todo evento, la rebaja en la comisión, es una práctica lícita, justificada en razones comerciales y de eficiencia, a nivel internacional, asumida por nuestra casa matriz, debido al incremento de los costos que afectan la operatividad de la empresa. IBERIA no ha incurrido en cartelización, desde que no ha actuado concertadamente en la fijación de la comisión a pagar a las agencias de viaje por venta de boletos aéreos.
De hecho, las líneas aéreas que concurren con IBERIA a prestar el servicio de transporte aéreo con destino directo a España, no pagan iguales comisiones por la venta de boletos hacia ese destino; mucho menos aquellas que podrían eventualmente ser sustituibles, mediante conexión, por cuanto IBERIA no anunció la rebaja del 3% al 1%, conducta por demás lícita, además de pagar over comission con las agencias que le prestan servicio.
Respecto de las rutas con destino directo, IBERIA no tiene posición de dominio, toda vez que existen otras líneas aéreas que también cubren la ruta Madrid Caracas y presentan importantes números de ventas. Así, SANTA BÁRBARA AIRLINES y AIR EUROPA ejercen una posición en el mercado que es claramente competitiva frente a IBERIA.
Respecto a las líneas aéreas europeas, cuyas rutas van de Caracas- Venezuela a Europa y a través de las cuales puede hacerse conexión con España, existe plena competencia efectiva, tan es así, que en ninguna de las rutas existe posición de dominio alguna.
En cuanto a la existencia de un presunto abuso de la posición de dominio colectiva, las líneas aéreas no son competidores de las agencias de viajes, en tanto ejercen actividades distintas; la única actividad que podría considerarse común es la venta de boletos y para ello, sería necesario que la denunciante demostrara que todas las líneas aéreas, consideradas como un solo agente económico –lo cual es imposible– superan con creces la venta de boletos que realiza las agencias de viajes, hecho absolutamente negado por IBERIA”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Denunciaron, que “Luego de haberse sustanciado todo el procedimiento, y transcurrido dos años y tres meses, PROCOMPETENCIA dictó la Resolución Recurrida (…) PROCOMPETENCIA ha desviado el procedimiento, el cual debió declararse concluido en vista a la sentencia de la Corte. En lugar de ello, en base a puras consideraciones teóricas y sin prueba alguna, PROCOMPETENCIA utilizó el mismo procedimiento ilegalmente para concluir en una supuesta violación de las normas de Procompetencia, emitiendo una confusa resolución para sancionar injustamente a nuestra representada”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Esgrimieron, que “Mediante la Resolución Recurrida PROCOMPETENCIA declaró con lugar la denuncia formulada por la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo, C.A. (sic) (AVAVIT) contra las líneas aéreas AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA ASERCA AIRLINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIRFRANCE, MEXICANA DE AVIACIÓN, COPA AIRLINES, DELTA AIRLINES, LAN AIRLINES, TAP, AIR CANADA (sic), AEROLINES (sic) ARGENTINAS, AIR EUROPA, RUTACA Y AVIOR, C.A, (sic), y estimó que ‘vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia’ (…) ‘ha quedado suficientemente demostrado con los elementos que constan en el expediente administrativo que las líneas aéreas (antes mencionadas) (…) incurrieron en las prácticas contrarias a la libre competencia prevista (sic) en los artículos 6 y 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Afirmaron, que la recurrente “(…) es una empresa que se dedica al transporte aéreo internacional de pasajeros, carga y correo, vendiendo boletos aéreos a través de sus propias oficinas, o por colocación de los respectivos boletos en agencias de viajes ubicadas en el territorio nacional, las cuales se dedican, entre otras actividades, a la comercialización de los pasajes a los usuarios del servicio”.
Explicaron, que “El mecanismo de venta de boletos de IBERIA se produce de acuerdo con dos modalidades: i) las denominadas ‘Operaciones B.S.P.’ las cuales son manejadas por la Internacional Air Transport Association (…) organización a nivel mundial que representa, guía y sirve a la industria aérea (…). La IATA sirve de intermediario entre las líneas aéreas y las agencias de viaje, aplicando estándares neutrales y sistemas financieros centralizados”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron, que “En virtud de esa relación comercial que existe entre nuestra representada y las agencias de viajes, IBERIA le pagaba a las agencias que comercializaban su (sic) boletos aéreos una comisión de 10% hasta el año 1999, oportunidad en la cual entró en vigencia (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que en su artículo 113 consagró expresamente el principio de libre competencia”. (Mayúsculas del texto).
Precisaron, que “En virtud de esa ausencia de regulación por parte de IATA, en Venezuela, por actos administrativos sublegales, carentes de todo sustento legal, el extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones establecía unilateralmente el porcentaje de comisión (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Expusieron, que “Luego del año 2000 ese esquema de comisiones se modificó, pues de acuerdo con las regulaciones de la International Air Transport Association (IATA), de la cual forma parte (…) tanto las aerolíneas como las agencias, la comisión podía ser fijada por la transportista, y en el caso específico de IBERIA, a partir del año 2000 comenzó a pagar una comisión base de 6% a las agencias de viaje (…)”. (Mayúsculas del original).
Sostuvieron, que “(…) en el año 2000, las Tariff Coordinating Conferences de la IATA votó por derogar la aplicación de esa Resolución, dejando la determinación de la remuneración o el pago de comisión a las agencias a la libre escogencia del transportista (…)”.
Agregaron, que “(…) una vez que las aerolíneas iniciaron el proceso de revisión de sus tarifas (…) las Agencias de Viajes, a través de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), se mostraron reacias a aceptar las nuevas reglas aprobadas por IATA y presentaron formal denuncia ante PROCOMPETENCIA exigiendo que se mantuviera la cartelización derivada de la inconstitucional Resolución DTA-10 del extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Precisaron, que “(…) desde el año 2000 todos los operadores económicos involucrados (agencias de viajes y líneas aéreas) están conscientes de que no existe una regulación de las comisiones, sino que ello es determinado libremente por la empresa transportista, atendiendo a las condiciones de mercado (…)”.
A tales efectos, concluyeron que “(…) es en base a esta denuncia que se verifica y se comprueba que: 1) El auto de apertura contiene la Resolución Nro DTA-76-10, como base de la denuncia y por ende de la investigación administrativa, 2) La decisión de la Corte de lo Contencioso Administrativo que declaró con lugar el recurso de amparo contra la medida del auto de apertura contenida en el auto de apertura (sic) y mediante la cual se declaró inaplicable la Resolución DTA-76-10, 3) La Resolución recurrida es el acto definitivo dictado en el procedimiento iniciado con el auto de apertura que se basa en la Resolución DTA-76-10 y el acto definitivo no menciona ni se pronuncia sobre la aplicación del mismo, pero igualmente sanciona a nuestra representada en base a otras consideraciones que no pueden encuadrarse en el cuestionamiento referido a la referida (sic) aplicación de la Resolución DTA-76-10 (…)”.
Por otra parte, adujeron que la Resolución impugnada incurrió en la violación del derecho a la defensa y el debido proceso por la falta de valoración de los argumentos y pruebas presentados, por cuanto “(…) PROCOMPETENCIA omitió valorar defensas fundamentales como eran: i) la denuncia de prescripción de la sanción de la conducta investigada, dado que para la fecha de inicio de la averiguación era evidente que ya había transcurrido íntegramente el lapso establecido en el artículo 33 de la Ley de PROCOMPETENCIA; ii) la existencia de otros incentivos económicos diferentes a las comisiones que otorga IBERIA a las agencias de viajes, lo cual era determinante para establecer si en realidad una reducción de la comisión comportaba una práctica exclusionaria respecto a la actividad de las agencias de viajes; iii) los volúmenes de venta (sic) de pasajes que manejan las agencias de viajes frente a las ventas directa (sic) que realizan las aerolíneas, lo cual era absolutamente necesario para determinar si en realidad se trata de dos agentes competidores entre sí, y más aún, si realmente la modificación de las comisiones excluía a dichos sujetos del mercado de ventas de pasajes aéreos. (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que “(…) las conductas investigadas se produjeron en el año 2000. Ello se evidencia en concreto del gráfico (…) que diseñó PROCOMPETENCIA para determinar la comisión de la cartelización, en el cual se analiza la reducción de las comisiones a partir del año 2000, lo cual demuestra que respecto a esos hechos había operado la prescripción de un año (…)”.
Que, “(…) nuestra representada expuso en el escrito de descargos razones suficientes que demostraban el carácter justificado de la reducción de la comisión de las agencias de viajes, pues esa decisión (…) obedecía a una política de reducción de costos que fue explicada por IBERIA, pero que de forma alguna valoró y analizó PROCOMPETENCIA (…) en esa misma oportunidad se alegó que la reducción de la comisión no era una práctica exclusionaria, ya que las líneas aéreas –y entre ellas IBERIA- pagan de igual forma las agencias de viajes incentivos u over comissions según los volúmenes de venta de cada empresa (…)”. (Mayúsculas del original).
Expresaron, que la parte recurrida “(…) se limitó a efectuar una valoración subjetiva de los hechos y documentos que favorecían a los denunciantes, y ni siquiera confrontó tales elementos con las defensas expuestas por nuestra representada y las demás líneas aéreas. Prueba de esa violación al derecho a la defensa la constituye las afirmaciones simples y vagas, carentes de sustento probatorio, que establece la Resolución respecto a la existencia de líneas aéreas de bajo costo como una supuesta demostración de que no era cierto que la reducción de la comisión de las agencias de viajes fuera una práctica económicamente justificada, ya que a su parecer nuestra representada (…) se desempeñaban en un mercado ‘con grandes expansiones y tendientes a costos bajos’. Esa explicación, (…) fue la única consideración que formuló el órgano administrativo para dictar el acto administrativo sancionador (…)”.
Sostuvieron, que “(…) de una simple lectura de la Resolución Recurrida se observa que el órgano administrativo no valoró ni analizó las defensas expuestas por nuestra representada (…)”.
Denunciaron, que “(…) ese órgano administrativo ha debido valorar múltiples elementos probatorios y defensas expuestas por las líneas aéreas (…) no sólo se consignaron pruebas por parte de las empresas investigadas, sino que PROCOMPETENCIA formuló cuestionarios y requirió diversos documentos, que de modo alguno fueron valorados o tomados en cuenta en la Resolución Recurrida. Esa circunstancia y la simplicidad con la que el órgano fundamentó su decisión, demuestran la violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento (…)”. (Mayúsculas del texto).
Alegaron, que la Resolución impugnada incurrió en violación al derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó la supuesta cartelización de todas las líneas aéreas y la realización de conductas exclusionarias sin elemento probatorio suficiente que determinara esa conducta, concluyendo dicho organismo en el acto impugnado, que su representada y otras líneas aéreas “(…) incurrieron en las prácticas competitivas consagradas en los artículos 10, numeral 1 y 6 de la Ley de PROCOMPETENCIA, referidas a la cartelización entre competidores y la realización de conductas exclusionarias, a pesar de que no existe elemento probatorio alguno de demuestra esa actuación”. (Mayúsculas de la cita).
Esgrimieron que la decisión de la recurrida en sede administrativa “(…) se fundamentó en simple (sic) consideraciones subjetivas carentes de elementos probatorios que la sustenten, lo cual era absolutamente necesario, dado que se trataba de un procedimiento sancionador que afecta directamente la esfera jurídica de nuestra representada”.
Que, “(…) la determinación de la supuesta práctica de cartelización se fundamentó -únicamente y a pesar de que nuestra representada y las demás empresas investigadas habían consignado un cúmulo de pruebas tendientes a desvirtuar esa imputación- en 2 gráficos elaborados por el propio órgano administrativo, cuyo contenido es inentendible, y que sólo persigue (…) demostrar un supuesto paralelismo en las fechas de la decisión”.
Narraron, que en la Resolución impugnada se establece que los referidos gráficos y diagramas “(…) ‘reflejan gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año 2000’. Seguidamente, con base en ese único elemento, se afirma que existió un ‘…paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%9 (sic) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA, hecho éste que se materializó a partir del año 2.000 (sic), con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales”, manifestando además, que las referidas consideraciones sirven para demostrar que las conductas investigadas fueron las referidas a la reducción del año 2000 con fundamento en el principio de libre competencia y la interpretación la recurrida, resultando “(…) evidente –como lo alegó IBERIA en el procedimiento- que se verificó el lapso de prescripción de un año al que hace referencia el artículo 33 de la Ley de PROCOMPETENCIA”. (Mayúsculas de la cita).
Expresaron, que “(…) PROCOMPETENCIA afirmó que se trató de una conducta ‘concertada’; que esa conducta se realizó para ‘excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes’, y que tales conductas se ‘encuentran plenamente demostradas en autos’. No obstante, dicho órgano no especificó los elementos probatorios concretos que sustentan esas afirmaciones, ni cuales (sic) son los documentos o actas que demuestran esas circunstancias. Particularmente la intención de excluir a las agencias del mercado”. (Mayúsculas de la cita).
Expusieron, que en la Resolución impugnada, si bien el Organismo recurrido determinó la comisión de la práctica contenida en el artículo 10 de la Ley de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, “(…) no demuestra con verdaderos elementos probatorios ninguna de las anteriores consideraciones. En especial, no explica ni demuestra como a su juicio la práctica de cartelización se puede verificar entre 21 líneas aéreas que no son competidoras entre sí, pues ni siquiera vuelan hacia las mismas rutas o destinos. En ese acto tampoco se explica ni demuestra la existencia de una conducta específica que sea producto de un ‘concierto de voluntades’ entre esas empresas, ya que sólo se limita a crear un gráfico para pretender demostrar la supuesta coincidencia de fechas en que se tomó la decisión de disminuir la comisión”.
Manifestaron, que “Iguales consideraciones pueden formularse respecto a la determinación de la práctica contenida en el artículo 6 de la Ley de PROCOMPETENCIA, la cual se fundamentó en simple (sic) argumentos subjetivos carentes de elementos probatorios. En efecto, para determinar la supuesta comisión de esa práctica, el referido órgano se limitó a establecer de forma arbitraria y sin fundamento alguno que nuestra representada tenía poder de mercado en las rutas Caracas-Madrid, a pesar de que en esa ruta intervienen 2 empresas más (SANTA BARBARA (sic) y AIR EUROPA)”. (Mayúsculas del texto).
Afirmaron, que “Ninguna consideración formuló PROCOMPETENCIA en cuanto al volumen de ventas o el nivel de participación en el mercado de cada una de esas empresas, para llegar a esa conclusión. Por el contrario, se limitó a considerar que dichas empresas, a pesar de que junto con nuestra representada integran un grupo de 3 líneas aéreas que atienden la misma ruta, tiene poder de mercado en la venta de boletos aéreos”. (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “(…) sin ni siquiera hacer referencia a documento alguno de todos los que constan en las 80 piezas que contenía el expediente administrativo, afirmó, que ‘…en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión. Con fundamento en ello y nuevamente sin prueba alguna, que ‘…efectivamente las líneas aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales’. Igualmente, pretendió desestimar las razones económicas que justificaron la decisión con el simple argumento de que ‘…en el contexto en donde se desarrollan han tenido grandes expansiones, con tendencia a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de eficiencia económica…’”.
Adujeron, que “de forma absolutamente subjetiva y sin elemento probatorio alguno, PROCOMPETENCIA consideró que la supuesta conducta desplegada por nuestra representada tuvo la intención de ‘evitar la permanencia de las Agencias en el mercado de ventas de boletos aéreos’. Para adoptar esa decisión era necesario que PROCOMPETENCIA hubiese valorado pruebas contundentes que, además de la reducción de la comisión, demostraran que esa conducta se realizó para excluir del mercado a las agencias de viajes: Ello, sin embargo, no consta en el expediente, muy por el contrario, del escrito de descargos y de la documentación consignada en el expediente es evidente que las líneas aéreas mantienen una relación comercial necesaria con las agencias de viajes, y no pueden tener como intención excluirlas del mercado, pues requieren de sus servicios para la venta de boletos aéreos”. (Mayúsculas del texto).
Aseveraron, que “(…) IBERIA no cuenta con la infraestructura para ofrecer los servicios que prestan las agencias a los usuarios, como bien muestra, entre otros, el hecho de que los agentes de viajes canalizan más del 87% de la venta de billetes de IBERIA, frente a menos de un 13% que es vendido, a través de la venta directa de la compañía. No se analizó, pues ni siquiera se mencionó, que en ese mercado las agencias de viajes SON EN REALIDAD quienes detentan una posición dominante respecto a IBERIA”. (Mayúsculas del original).
Denunciaron, que la Resolución impugnada violó el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la misma “(…) determinó, sin prueba alguna, que la reducción de las comisiones tenía la intención de sacar del mercado a las agencias de viajes. Se trata de una decisión que pretende imputar una actuación dolosa a las líneas aéreas, a pesar de que no existe prueba en el expediente que demuestre esa afirmación. Con fundamento en esa simple consideración, PROCOMPETENCIA determinó que IBERIA había incurrido en la conducta anticompetitiva consagrada en el artículo 6 de la Ley de Procompetencia”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Arguyeron, que “(…) la determinación de la conducta establecida en el artículo 6 de la Ley de Procompetencia requiere de un análisis probatorio suficiente por parte de ese órgano administrativo, que permita demostrar la ilegalidad de la actuación y que ésta tenga por intención excluir a los otros agentes competidores. Se exige entonces un juicio de valor respecto (sic) la conducta bajo investigación, pues no será suficiente la existencia de una determinada actuación, sino que ella tenga el efecto exclusionario (…)”.
Indicaron, que “(…) sin elemento probatorio alguno, PROCOMPETENCIA determinó la supuesta culpabilidad de nuestra representada y, le atribuyó la intención de provocar un daño a las agencias de viajes, en concreto, excluirlas del mercado de ventas de pasajes aéreos. Tal calificación atenta gravemente contra la presunción de inocencia que protege a nuestra representada, conforme a la cual no puede ser sancionada sin una decisión expresa que se fundamente en pruebas válidas que permitan demostrar su culpabilidad, circunstancia que en el caso de autos no ocurrió (…)”.(Mayúsculas del texto).
Esgrimieron, que la Resolución objeto de impugnación violó el principio de libre competencia que consagra el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que además “carece de base legal dado que, violando una decisión judicial, culmina un procedimiento abierto para aplicar una Resolución que no se encuentra vigente, que fue ordenada desaplicar y que en todo caso es contraria al régimen de libre competencia (…)”.
Explicaron, que “Esa decisión contradice de forma flagrante el ordenamiento jurídico que rige el establecimiento de las comisiones de las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, pues como se explicó con anterioridad, esa materia se encuentra amparada por el principio de la libre competencia (…)”.
Narraron, que “Según se alegó ante PROCOMPETENCIA (…) los artículos 112 y 113 de la Constitución habilitaban plenamente a IBERIA a fijar libremente la comisión de las agencias de viajes, siendo procedente la modificación propuesta. Pero además, el Convenio No. CJ/TA 0094 sobre Transporte Aéreo entre la República Bolivariana de Venezuela y el Estado Español, aplicable a IBERIA, publicado en gaceta Oficial Nº 29.873, de fecha 07 de agosto de 1972, dispone que la tarifa –lo cual incluye la comisión- es fijada de acuerdo a las normas IATA, en razón de los cual, IBERIA puede libremente establecer la cuantía de la retribución económica que percibirán las agencias de viajes que venden boletos de esa línea aérea, siendo como así lo dispone esa organización (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Agregaron, que “(…) la Resolución 808, vigente desde (sic) 1º de enero del año 2004 (‘Normas para Agencias de Venta de Pasaje-Latinoamérica y el Caribe’) aplicable a Venezuela y todos los países que integran América Latina y la Sección 9 de la Resolución 824 (‘Contrato de Agencia de Ventas de pasaje’ (sic) (Versión II) de la IATA, reconocen la libertad de la línea aérea de establecer el monto de la comisión que corresponde a las agencias de viajes por la venta de pasajes”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Aseveraron, que “(…) lo establecido en la Resolución respecto a la imposibilidad de las líneas aéreas de modificar la comisión –so pena de que sea considerado una práctica exclusionaria conforme al artículo 6 de la Ley de PROCOMPETENCIA- comporta una grosera contradicción con las consideraciones que ese mismo acto expone (…) esa prohibición injustificada e irracional en la modificación de la comisión, supone una violación al principio de libre competencia consagrado en el artículo 115 de la Constitución, ya que con ese mandamiento se pretende obligar a las líneas aéreas a pagar una misma comisión, conducta que en realidad no es más que una cartelización”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Argumentaron, que “(…) la Resolución recurrida es ilegal porque carece de base legal dado que, violando una decisión judicial, culmina un procedimiento abierto para aplicar una Resolución que no se encuentra vigente, que fue ordenada desaplicar y que en todo caso es contraria al régimen de libre competencia que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) no puede entenderse cuál es la violación imputada y cuál en criterio de ese órgano administrativo es la conducta legítima en la materia de determinación de las comisiones, sancionando sin establecer una orden concreta que permita dar coherencia a la decisión que se ha tomado (…)”.
Aseguraron, que “(…) las prohibiciones de la Ley de PROCOMPETENCIA, en tanto comportan limitaciones a la libertad económica, son de interpretación restrictiva y en su aplicación, además, ha de favorecerse el ejercicio de la libertad de empresa. La regla debe ser por ende, la realización de cualquier acto o negocio jurídico encaminado al despliegue de la iniciativa privada; la excepción, por el contrario, la existencia de prohibiciones que impidan la realización de tales actos y negocios (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Denunciaron, que la Resolución impugnada “(…) violó igualmente el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que consagra el artículo 299 de la Constitución, ya que ese acto administrativo cuestionó la posibilidad de (sic) que las aerolíneas pudieran reducir las comisiones, a pesar de (sic) que en el año 2000 la propia Procompetencia había indicado que existía libertad de competencia en el establecimiento de las comisiones por la comercialización de pasajes aéreos, lo cual produjo plenos efectos jurídico (sic) para IBERIA o, cuando menos, le generó una situación de certeza jurídica respecto a la posibilidad de reducir dicha comisión”. (Resaltado y mayúsculas del original).
Adujeron, que los principios de seguridad jurídica y confianza legítima “(…) resultaron menoscabados en el caso de autos, ya que PROCOMPETENCIA, contradiciendo sus propios criterios administrativos, cuestionó la posibilidad de que las líneas aéreas pudieran modificar la comisión que pagan a las agencias de viajes (…) en el año 2000 PROCOMPETENCIA determinó mediante dictamen de fecha 15 de febrero de 2000 que la Resolución DTA-76-10 (…) establecía el pago de una misma comisión a todas las agencias de viajes como lo pretende hacer PROCOMPETENCIA- (…). En igual sentido, en la Resolución Nº SPPLC/031-2000 consideró que el establecimiento de un monto fijo para que todas las líneas aéreas pagaran a las agencias de viajes la misma comisión -efecto que producía la Resolución Nro. 76-10- constituía una barrera a la libre competencia, razón por la cual debía considerarse taxativamente derogada por la entrada en vigencia de la Ley para la Protección del Ejercicio de la Libre Competencia” (Mayúsculas del texto).
Agregaron, que “El cuestionamiento que contiene la Resolución Recurrida respecto a la posibilidad de que nuestras representadas puedan modificar la comisión de las agencias de viajes, por considerar que se trata de la realización de una práctica exclusionaria tendiente a sacar del mercado a las agencias de viajes, constituye un desconocimiento de la doctrina administrativa dictada por la propia PROCOMPETENCIA en el año 2000, lo cual viola la seguridad jurídica y la confianza legítima de nuestra representada en tanto resultó sancionada por una actuación que se encontraba avalada por el criterio de ese mismo órgano administrativo”. (Mayúsculas del original).
A lo cual concluyeron que la parte recurrida “modificó su criterio para proceder a sancionar a nuestra representada por una actuación que se realizó con fundamento en decisiones de ese mismo órgano administrativo, con lo cual se violó el principio de seguridad jurídica y confianza legítima (…)”.
Esgrimieron, que la Resolución impugnada violó la cosa Juzgada administrativa lo cual vicia de nulidad absoluta el referido acto administrativo de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez, que supone un desconocimiento de las decisiones previas que dictó en el año 2000, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a través de las cuales de forma expresa determinó que en materia de comisiones de ventas de pasajes aéreos era aplicable el principio de libre competencia consagrado en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que al impedirse la reducción de comisiones, a su decir, se dejó sin efecto el referido criterio administrativo.
Precisaron, que “La Resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta (…) por cuanto desconoce y dejó sin efecto los actos administrativos previos y definitivos que favorecían la libre competencia en el establecimiento de las comisiones de las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos (…) dejó sin efecto el criterio administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/031-2000, según el cual el establecimiento de un monto fijo que deben pagar todas las líneas aéreas a las agencias de viajes constituía una barrera a la libre competencia”. (Negrillas de la cita).
Refirieron, que “Al haberse dictado un acto administrativo expreso que de forma categórica reconocía la aplicación del principio de libre competencia en la fijación del porcentaje de la comisión, es lo cierto que creó una situación legal y, cuando menos de confianza legítima acerca de la posibilidad de modificar libremente las comisiones de las agencias de viajes. Es decir que el criterio expreso de PROCOMPETENCIA, implicaba el respeto de una situación jurídica preestablecida. Sin embargo, a pesar de la existencia de ese criterio expreso, se desconocieron los efectos favorables que se derivaban de los actos dictados por PROCOMPETENCIA, con lo cual se violó la cosa juzgada administrativa y se incurrió en el vicio de nulidad absoluta consagrado en el artículo 19, numeral 2º (sic) de la LOPA, pero lo que es más grave aún, se sancionó a nuestra representada por la realización de una conducta que se hizo en ejecución de ese órgano administrativo”. (Mayúsculas del original).
Narraron, que “(…) en el supuesto negado en que se admita el cambio sobrevenido del criterio administrativo de PROCOMPETENCIA, es lo cierto que dicho órgano administrativo debió respetar las actuaciones que se realizaron bajo el amparo de esa doctrina y, por ende, no podía cuestionar –como lo hace la Resolución Recurrida- la legalidad de las reducciones de tarifas de comisiones que efectuaron las líneas aéreas en ejercicio de su derecho a la libertad económica y a la libre competencia (…) Menos aún podrían imponerse sanciones, como lo establece igualmente la Resolución Recurrida, por la aplicación de ese criterio administrativo”. (Mayúsculas del texto).
Denunciaron, que la Resolución impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que se fundamentó en “(…) hechos falsos, inexistentes y erróneamente apreciados para considerar que IBERIA incurrió en dos prácticas anticompetitivas, en concreto: (i) Cartelización con competidores conforme lo establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia; y (ii) Realización de prácticas exclusionarias según lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia, todo lo cual es absolutamente improcedente”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Expresaron, que la Resolución objeto de impugnación incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al estimar que la accionante infringió en la práctica prohibida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia al cartelizarse con algunas empresas de transporte aéreo internacional en la fijación de la tarifa de las comisiones que perciben las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, señalando que “(…) (i) no existían pruebas que permitieran vincular a IBERIA a un concierto de voluntades con el resto de las referidas empresas de transporte aéreo; (ii) no existían elementos que determinaran la concurrencia de voluntades entre esas empresas e IBERIA para que se verificara la cartelización; (iii) no se determinó que todas esas empresas eran competidores (sic) entre sí para poder establecer la práctica prohibida, pues por el contrario la Resolución Recurrida descartó la sustitución de mercado, desapareciendo así cualquier vínculo que las pudiera hacer competidoras; (iv) identificó erróneamente la operatividad y políticas de IBERIA con la operatividad y políticas de las empresas de bajo (sic) costos, para justificar sin lógica alguna la improcedencia de la rebaja de la comisión; y (v) consideró sin fundamento alguno que el mercado en el que compite IBERIA es un mercado en expansión en el que no se encuentra justificada la reducción de la comisión”, forzando la aplicación del numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción de la Libre Competencia. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron, que “La Resolución Recurrida valoró erróneamente los hechos para aplicar indebidamente lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia, que prohíbe la cartelización entre competidores, pese a que no existían (sic) ninguna prueba que permitiera vincular a IBERIA con la realización de concierto de voluntad alguno con el resto de las empresas de transporte aéreo objeto del procedimiento sustanciado por Procompetencia”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregaron, que “En la determinación de esa práctica, PROCOMPETENCIA igualmente incurrió en falso supuesto de hecho al considerar que todas las líneas aéreas son empresas competidoras entre sí, a fin de poder justificar la verificación de uno de los requisitos necesarios para determinar la comisión de la práctica contenida en el artículo 10 de la Ley de PROCOMPETENCIA”. (Mayúsculas del texto).
Expresaron, que la recurrida “consideró que todas las líneas aéreas son empresas competidoras entre sí que se concertaron para reducir de forma voluntaria y acordada la comisión de las agencias de viajes por la venta de pasajes aéreos (…) es evidente la falsedad de esos argumentos, ya que PROCOMPETENCIA desestimó la sustituibilidad (sic) de los vuelos con conexión respecto a los vuelos directos, para así establecer un mercado relevante diferente para cada empresa”. (Mayúsculas de la cita).
Reiteraron, que “(…) se identificó erróneamente la operatividad y políticas de IBERIA con la operatividad y políticas de las empresas de bajo (sic) costos, para justificar sin lógica alguna la improcedencia de la rebaja de la comisión; y (…) se consideró sin fundamento alguno que el mercado en el que compite IBERIA es un mercado en expansión en el que no se encuentra justificada la reducción de la comisión. Se trata de un argumento simple y carente de sustento jurídico, técnico y económico, que mal puede utilizarse para imponer una sanción a la empresa”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expusieron, que “Tampoco es cierto que IBERIA incurrió en prácticas dirigidas a excluir del mercado de venta de pasajes aéreos a las agencias de viajes. Ante la inexistencia de pruebas que demostraran esos hechos, es evidente que PROCOMPETENCIA incurrió en falso supuesto de hecho, y consideró erróneamente que se verificaron los supuestos necesarios para la comisión de la práctica contenida en el artículo 6 de la Ley de PROCOMPETENCIA”. (Mayúsculas del original).
Argumentaron, que “(…) sin elemento probatorio alguno y en contra de todos los aportes técnicos y económicos suministrados por IBERIA y las demás empresas investigadas, se desestimó la justificación económica de la medida de reducción de la comisión. Particularmente, la Resolución utilizó como ejemplo -erróneo, por supuesto- la existencia de líneas áreas (sic) de bajo costo como prueba de que no puede alegarse como justificación a la baja de las comisiones el aumento de los costos operativos, por cuanto a su juicio el mercado ha tendido a expandirse y funcionar con costos bajos, como lo hacen ese tipo de empresas. Esa afirmación es subjetiva y carente de todo tipo de prueba. Es una errónea apreciación de PROCOMPETENCIA, es una simple opinión, que además de ser equívoca, no se fundamenta en ningún elemento probatorio”. (Mayúsculas del original).
Expusieron, que “En el escrito de descargos consignado en el expediente IBERIA explicó de forma detallada que la reducción de la comisión no tenía la intención de excluir del mercado a las agencias de viajes, sino por el contrario, se trató de una decisión justificada en razones comerciales y de eficiencia, pues como ya se analizó, la reducción de las comisiones no sólo es una facultad absolutamente lícita (…) sino que además, obedece a una política de reducción de costos, que se traduce en el aseguramiento de las condiciones de calidad bajo las cuales los usuarios reciben el servicio”. (Negrillas del texto).
Explicaron, que “(…) para IBERIA y para el resto de las líneas aéreas se han elevado considerablemente los costos producidos por el transporte aéreo (…) es un hecho notorio y conocido que el mercado aeronáutico es un sector que se encuentra afectado por diversas circunstancias económicas coyunturales que exigen la implementación de medidas dirigidas a la reducción de costos operativos a los fines de mantener la prestación del servicio de manera continua y en óptimas condiciones. Así, la política que fija IBERIA en Venezuela (…) obedece a claras directrices de la casa matriz que son comunes a todas sus sucursales (…) IBERIA desarrolla su actividad a nivel mundial, operando en cuarenta y cinco (45) países, de forma que la política que acuerde la casa matriz comprenderá a todas sus sucursales (…) IBERIA bajó las comisiones a nivel mundial, como producto de una política común a todas sus sucursales y no como una estrategia concertada con sus competidores”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Denunciaron, que “La orden contenida en la Resolución es absolutamente indeterminada, lo cual la vicia de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, numeral 3º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic). En efecto, la indeterminación de esa orden administrativa hace imposible su ejecución, lo cual se identifica con el vicio de nulidad absoluta al que se refiere la citada norma (…) luego de determinada la supuesta comisión de prácticas competitivas por parte de nuestra representada y las demás líneas aéreas, se dictó una orden administrativa e impuso multa (…)”.
Sostuvieron, que la Resolución impugnada ordenó a su representada y a las demás líneas aéreas cesar las prácticas anticompetitivas, manifestando que a juicio de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “(…) las supuestas prácticas ocurrieron en un momento determinado del pasado, inclusive antes del inicio del procedimiento sancionador, de modo que es absolutamente incomprensible e indeterminada la orden que dictó PROCOMPETENCIA ya que no se entiende cuáles son las conductas que deben cesar en la actualidad y de qué forma debe cumplirse ese mandamiento”. (Mayúsculas del original).
Agregaron, que “La orden de cese debe estar referida a corregir una conducta determinada que viene realizándose con anterioridad al acto administrativo, lo cual no es el caso de autos, pues es lo cierto (sic) han transcurrido más de dos años desde que se inició el procedimiento administrativo y las líneas aéreas no han causado daño alguno a las agencias de viajes. No se precisa con exactitud cuál debe ser a juicio de PROCOMPETENCIA la comisión que deben pagar las líneas aéreas, dado que para ese órgano resulta ilegal modificar ese concepto. De modo que ha debido explicarse cual (sic) era el efecto específico que se perseguía con el cese de las prácticas cuestionadas”, evidenciándose -a su decir- que el objeto de la orden contenida en la Resolución impugnada es indeterminado, lo cual hace imposible su ejecución, viciándola de nulidad absoluta de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “La Resolución Recurrida impuso una multa sin explicar los elementos de hecho y derecho en los cuales se fundamentó PROCOMPETENCIA para determinar su cuantía. Simplemente, al final de ese acto administrativo se estableció una lista con el monto de cada multa que debía pagar cada línea aérea (…). Esa inmotivación en la que incurrió ese órgano administrativo al establecer el monto de la multa, ocasiona indefensión absoluta a IBERIA, pues no puede conocer las razones conforme a las cuales se impone ese monto y, mucho menos, puede ejercer las defensas pertinentes. La determinación de los fundamentos del acto es un requisito de validez y, en especial, de los actos de efectos particulares que significan una lesión o limitación de los derechos de los particulares o que imponen sanciones y obligaciones”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Refirieron, que “Según PROCOMPETENCIA, las multas impuestas fueron establecidas conforme lo establece el artículo 50 de la Ley de Procompetencia, es decir valorando la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia, la dimensión del mercado afectado y la cuota de participación de cada una de las empresas. No obstante, en realidad, al margen de las consideraciones genéricas y subjetivas que formuló la Superintendencia respecto a la gravedad de la conducta, la Resolución no contiene ningún análisis técnico, jurídico o económico que permita demostrar la base cuantitativa que utilizó el órgano para determinar el monto de la multa. Ni siquiera se indicó si la cuantía de la multa se determinó dentro de los porcentajes que exige el artículo 49 de la Ley de Procompetencia (…). La inmotivación en la que incurrió la Resolución Recurrida al imponer la sanción es evidente y causa un grave perjuicio a nuestra representada, desde que es imposible que pueda controlar los elementos valorados -si es que existieron- por PROCOMPETENCIA para la determinación del monto de la multa. Dicha inmotivación vicia de nulidad absoluta la Resolución y viola el derecho a la defensa de nuestra representada (…)”. (Mayúsculas del original).
Solicitaron, medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución impugnada de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para lo cual presentaron fianza por la cantidad de Ciento Trece Mil Ciento Setenta y Un Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 113.171,96), manifestando que “(…) teniendo en cuenta que la referida multa fue impuesta por PROCOMPETENCIA de forma absolutamente arbitraria y sin explicación alguna, solicitamos (…) que en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de nuestra representada, se reduzca la cantidad de la caución establecida por PROCOMPETENCIA, pues es el mismo valor de la multa, el cual es exagerado y carece de sustento jurídico alguno”. (Mayúsculas del original).
Adicionalmente solicitaron, la suspensión de los efectos de la orden administrativa que establece la Resolución objeto de impugnación “(…) la cual es absolutamente indeterminada y causa indefensión a nuestra representada (…) invocamos la verificación de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a los que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
Finalmente pidieron, que se “(…) ADMITA el recurso contencioso administrativo de nulidad (…) ACUERDE la medida cautelar de suspensión de efectos de la orden administrativa y la multa impuesta en la Resolución Recurrida y (…) CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia, ANULE en todas sus partes la Resolución Recurrida”. (Mayúsculas y negrillas del original).
II
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
El 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, dictó Resolución N° SPPLC/0020-2008 que sancionó, entre otras, a la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., condenándola a una multa por la cantidad de Ciento Trece Mil Ciento Setenta y Un Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 113.171,96), y asimismo, le ordenó “(…) cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)”, por las siguientes motivaciones:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Ministerio del Poder Popular para las
Industrias Ligeras y Comercio
Superintendencia para la Promoción y
Protección de la Libre Competencia
Despacho del Superintendente
Resolución Nº SPPLC/ 0020- 2008
Caracas, 03 de noviembre de 2008
I. LOS HECHOS
En fecha 30 de mayo de 2006, los ciudadanos (…) actuando en representación de la ASOCIACION VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), (…) así como de las Agencias de Viajes y Turismo: TOMACA TOURS, C.A., ALITOUR, C.A., INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A., VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON, C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., Y ADRIAN TOURS, C.A., acudieron ante la sede de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de presentar escrito de denuncia, contra las Líneas Aéreas (…) IBERIA, (…) por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos, 6°, 10º numeral 1º y 13º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En virtud de la referida denuncia y sus respectivos recaudos que le acompañan, en fecha 11 de agosto de 2006, mediante Resolución signada con el Nº SPPLC/0035-2006, esta Superintendencia dio apertura a un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de las sociedades mercantiles (…) IBERIA, (…).
II. ALEGATOS DE LOS DENUNCIANTES
DE LA ASOCIACION VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO
(AVAVIT)
Que (…) AVAVIT es una sociedad civil sin fines de lucro que recoge en su seno a más de cuatrocientas agencias de viajes y turismo, cuyo objetivo fundamental es, entre otros, el colaborar activamente con el fomento del turismo nacional y del intercambio turístico internacional. (…).
Que (…) Las Agencias de Viajes y Turismo son definidas en el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo (…) que rige en la actualidad, como las personas jurídicas que se dedican a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales. En ese ámbito, entre las actividades que le son propias a las agencias de viajes, destaca precisamente la reservación y venta de boletos aéreos (…) (Folio 4 del expediente Administrativo).
Que (…) las agencias de viajes deben aceptar sin posibilidad de oponerse, las condiciones unilaterales de comercialización que imponen las líneas, máxime si todas ellas se concertan para llevar a cabo una actuación e impedir una alternativa entre ellas para las agencias de viajes, toda vez que en la cadena de comercialización de venta de boletos aéreos, las líneas aéreas constituyen un eslabón necesario y esencial, al ser quienes precisamente le proporcionan a las agencias los boletos aéreos que son ofrecidos a los usuarios, generándose… una situación de dependencia económica de las agencias respecto de las líneas aéreas (… ) (Folio 4 del expediente administrativo).
Que (…) Las agencias de viajes y turismo son comisionistas pues su encargo o comisión consta por escrito en el contrato que celebran con el transportista, en el que esta (sic) implícito su mandato, el cual no requiere constar en escritura publica (sic) y sus servicios se refieren a actos concretos que son el vender los espacios disponibles en las aeronaves a fin de transportar pasajeros. En virtud de lo anterior, las Líneas Aéreas les entregan las formas valoradas, denominadas billetes y cartas de porte o guías aéreas (…), para que sean suscritos por estos y sus clientes, que lo son a su vez del transportista (las líneas aéreas) (…) (Folio 5 del expediente administrativo).
Que (…) del total de ingresos percibidos por las agencias de viajes, aproximadamente el 70% proviene de la remuneración percibida por concepto de boletos aéreos, como esta (sic) expuesto mas (sic) adelante (…) (Folio 6 del expediente administrativo).
Que (…) Resulta pertinente poner de manifiesto, adicionalmente al contrato de comisión antes referido, la condición de competidores de las agencias de viajes y las Líneas aéreas, pues si bien pueden realizar actividades de naturaleza distinta, son competidores en el mercado de venta de boletos aéreos, pues como es sabido, ambos sujetos están en la capacidad de vender a los usuarios boletos aéreos. En efecto, los boletos de las líneas aéreas se venden a través de las agencias de viajes y turismo o directamente por las propias líneas aéreas, bien sea a través de establecimientos físicos o bien a través del comercio electrónico, caso en el cual prescinden de las agencias de viajes y por lo tanto, no requieren pagar comisión alguna (…) (Folio 7 del expediente administrativo).
Que (…) Una agencia de viajes acreditada IATA es un agente de venta de pasajes aprobado por las líneas aéreas, miembros de la IATA, por medio de la asamblea regional de acuerdo con las normas para agencias de venta de pasajes. Es importante resaltar que para comercializar boletos aéreos al exterior, con la salvedad que luego se hará, es necesario estar acreditada como agencia de viaje ante la IATA, lo que implica aceptar las condiciones impuestas para llevar a cabo esa comercialización, conforme al llamado Manual de Agencias de Viajes, aprobado por la Resolución Nº 808 de la IATA (…) (Folio 7 del expediente administrativo).
(...omissis...)
Que (…) desde el año 2000 las líneas aéreas han acordado rebajas unilaterales a la comisión. En especial, el 15 de marzo de 2006, cuatro líneas aéreas, obrando concertadamente, han anunciado nuevas rebajas unilaterales a la comisión pagada a las agencias de viajes y turismo, ante lo cual AVAVIT se ha visto forzada a acudir a la opinión pública, según aviso de prensa (…) (Folio 14 del expediente administrativo).
Que (…) Las líneas aéreas han insistido en su intención de desconocer el contenido de la RESOLUCIÓN. (…) El caso de las líneas aéreas AIR FRANCE, IBERIA, LUFTHANSA y ALITALIA, es particularmente relevante (…) que estas han notificado a las agencias de viajes y turismo su decisión de reducir al mismo tiempo la comisión pagada por venta de boletos aéreos, de 6% a 3 % a 1%, a partir del 1º de junio de 2006 la primera y la tercera; y de 3% a 1%, a partir del 1º de abril de 2007, la segunda y la cuarta. Ello revela a todas luces un acuerdo horizontal extremadamente obvio para no competir entre ellas y reducir de manera concertada las comisiones, lo cual constituye un cartel (…) (Folio 22 del expediente administrativo).
Que (…) Es importante resaltar que las tarifas especiales que ofrecen las líneas aéreas directamente a los pasajeros que son sustancialmente mas (sic) bajas a aquellas que las agencias de viajes pueden ofrecerles a sus pasajeros. Las agencias no están en desacuerdo con la venta directa, lo que reitera es la necesidad de nuestras representadas de acceder a esas tarifas y que las mismas sean comisionables (sic) (…) (Folio 30 del expediente administrativo).
Que (…) Las líneas aéreas cuentan con capacidad económica indiscutible para afectar el mercado de venta de boletos aéreos al exterior a nivel internacional, dado que de ellas son las únicas proveedoras de boletos aéreos, y por lo tanto, del cual dependen económicamente las agencias de viajes para realizar su actividad de intermediación de dichos boletos (…) (Folio 63 del expediente administrativo).
Que (…) Así, esas cuatro de las (sic) líneas aéreas (IBERIA, LUFTHANSA, AIR FRANCE y ALITALIA) obrando concertadamente, han anunciado nuevas rebajas unilaterales a la comisión pagada a las agencias de viajes y turismo, rebajas que van del 6% al 3 % y luego del 3 % al 1 %. La primera rebaja debía unilateralmente materializarse a finales de junio (…) (Folio 207 del expediente administrativo).
Que (…) Así, IBERIA, ALITALIA, y LUFTHANSA anunciaron que la rebaja del porcentaje se hará efectiva el sábado 1 de julio de 2006, mientras que AIR FRANCE anuncio (sic) que su rebaja entraría en vigencia el lunes 3 de julio de este año (…) (Folio 207 del expediente administrativo).
Que (…) Cabe destacar que si bien en un momento los reportes de venta de las agencias correspondientes al mes de mayo de 2003 llegaron a reflejar un 10% de comisión, ello no era cierto, pues lo que ocurría es que los convenios entre las agencias y las aerolíneas no eran claros, toda vez que en realidad las aerolíneas le pagaban a las agencias un 6% de comisión por venta de boletos y el restante 4% correspondían a incentivos, es decir, no se trataba de un 10 % neto por comisión por venta de boletos aéreos (…) (Folio 529 del expediente administrativo).
Que (…) Aeropostal ofrezca un descuento del diez por ciento (10%) para los pasajeros que compran sus boletos directamente a Aeropostal, sin que esa misma promoción pueda ser promovida a través de las agencias de viajes, implica una clara exclusión de estas ultimas (sic) del mercado de venta de boletos aéreos. Dicha práctica esta en directa relación con el incumplimiento de la resolución DTA 76-10, que han realizado sistemáticamente las líneas aéreas, entre ellas Aeropostal (Folio 755 del expediente administrativo).
III. ALEGATOS DE LAS AEROLINEAS DENUNCIADAS
(...omissis...)
De la Sociedad Mercantil LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. (IBERIA):
Que (…) IBERIA anunció a las agencias de viajes con las que mantiene una relación comercial, que a partir del 1º de septiembre de 2000, pagarían un 6% de comisión, bajando así en un 4% la comisión que ellas venían percibiendo por parte de nuestra representada (…) (Folio 3427 del expediente administrativo).
Que (…) de este modo, si tal decisión constituye una práctica prohibida en el marco de la LPPLC –circunstancia ésta absolutamente negada por nuestra representada-, la misma no es sancionable, por cuanto desde el 11 de julio de 2000 hasta la fecha de la interposición de la denuncia transcurrieron más de seis (06) años, acarreando en consecuencia su inadmisibilidad al verificarse la prescripción prevista en el artículo 33 de la LPPLC (…) (Folio 3427 del expediente administrativo).
(…Omissis…)
VI. ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE
MERCADO RELEVANTE
Conceptualmente el mercado relevante se refiere al grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, sí actúan como una sola firma (un monopolista hipotético) pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras variables de competencia.
(...omissis...)
EL MERCADO PRODUCTO:
La determinación del mercado producto o servicio busca establecer cuál es el conjunto mínimo de productos o servicios, cuya oferta debería ser controlada por una firma hipotética, para poder lograr un aumento de precios rentable y sostenible en el tiempo. Si ante un incremento de precios u otra variable de producción, debido a la existencia de suficientes alternativas atractivas en los términos de venta prevalecientes, se genera una reducción en las ventas suficiente para que un monopolista hipotético no encuentre favorable realizar dicho aumento, esta Superintendencia agregará a dicho grupo de productos o servicios, aquel que resulte ser el mejor sustituto cercano del producto ofertado por el monopolista hipotético.
En conclusión, el mercado producto comprende la totalidad de productos que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio y el uso que se determine hacer con ellos.
Para determinar el mercado producto presente en este procedimiento administrativo sancionatorio es necesario evaluar los siguientes aspectos:
1. Sustituibilidad por el lado de la demanda:
Este elemento es determinante a la hora de evaluar que productos son suficientemente similares en cuanto a su precio, características y usos, la cual es determinada por los consumidores y/o usuarios, de acuerdo a la necesidad y las características que los diferencien. Para llegar a esta determinación se analiza el comportamiento del consumidor ante una variación pequeña y no transitoria de los precios relativos. En caso de que los compradores puedan cambiar sus compras a otros productos en cantidad suficiente para hacer el incremento de precios no rentable, este producto será el mejor sustituto cercano y debe ser incluido en el mercado relevante.
Para definir el mercado relevante es útil realizar una breve descripción del objeto de los agentes económicos presentes en este procedimiento administrativo. A saber son:
LA ASOCIACIÓN DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO ‘AVAVIT’ es una asociación civil sin fines de lucro, con personería jurídica propia, y tiene por objeto:
a) Reunir en una asociación a las empresas que profesionalmente se ocupan en todo el Territorio Nacional, de las actividades de Agencia de Viajes, Agencias de Viajes y Turismo, mayoristas de Viajes y Turismo y Operadores de turismo Receptivo.
b) Colaborar activamente con el fomento del Turismo Nacional y del intercambio Turístico internacional.
c) Crear comisiones y organismos cuyo objetivo sea organizar, promover y desarrollar programas que tiendan al beneficio de sus miembros.
d) Instrumentar políticas dirigidas a evitar la competencia desleal y perjudicial a la actividad turística y al gremio.
e) Ejercer representaciones ante Organismos Públicos y Privados, Nacionales e Internacionales.
f) Representar, defender, promover y proteger los intereses de sus asociados.
g) Promover Políticas de protección al ambiente y exigir políticas que aprovechen los espacios ecológicos para el desarrollo turístico sustentable (Folio 104 del expediente administrativo).
(…omissis…)
IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.: esta sociedad tiene por objeto las siguientes actividades:
a) El establecimiento y explotación en el territorio de la República, o de la República al exterior o en el exterior, de los servicios públicos de transporte aéreo de pasajeros, correspondencia, equipajes, mercancías, etc., así como otros medios de transporte relacionados con el transporte aéreo y, en general, la explotación de todas las aplicaciones económicas y científicas de la aviación civil.
b) La adquisición de las concesiones y demás autorizaciones que deba otorgar el Poder Público y la celebración de los contratos y demás arreglos que sean necesarios, ya sea con las autoridades competentes gubernamentales, o con los particulares, encaminados a la explotación de los servicios a que se refiere el inciso anterior.
c) El diseño, la invención, las mejoras, la construcción, la fabricación, el arrendamiento, la compra, venta y en general, la ejecución o celebración de cualquier otro acto de contrato relativo a aeroplanos, aviones, globos, dirigibles u otros vehículos para la navegación aérea, sus accesorios, instrumentos, refacciones, partes, equipo, etc., necesarios para el desarrollo de los servicios enunciados.
d) La Representación en la República o en cualquier país extranjero, en calidad de agente, factor, representante legal o mandatario, de toda clase de empresas o personas, respecto de servicios de transporte o de otros medios de transporte, relacionados con servicios aéreos, (…).
e) La adquisición, construcción, arrendamiento y explotación en todas las formas permitidas por la Ley, de aeropuertos terrestres o marítimos, hangares, talleres, construcciones auxiliares, (…) y en general todos los demás servicios relacionados con la explotación de los transportes aéreos.
f) La adquisición, arrendamiento o uso, y en general, cualquier contrato legalmente válido, relativo a la adquisición y posesión de los bienes raíces que sean estrictamente necesarios para la realización de los objetos sociales, previo permiso, en cada caso, de la Secretaría de Relaciones Exteriores.
g) La celebración de toda clase de actos jurídicos y contratos que sean necesarios y estén permitidos por la Ley, (…) (Folios 2966, 2967, 2968 del expediente administrativo).
(…omissis…)
Una vez realizada la descripción del objeto de cada uno de los agentes económicos, presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, procederemos a realizar el análisis de las variables de competencia que definirán el mercado relevante. En tal sentido tenemos:
Características de los Usuarios: en este punto, analizaremos las características de los usuarios presentes en este procedimiento administrativo para determinar la demanda en función del comportamiento de los mismos, para esto comenzamos definiendo al usuario, a saber: El Usuario: es la ‘Persona que utiliza realmente el producto comprado o el servicio prestado’, según (www.mekate.com).
En este orden de ideas, para determinar las características de los usuarios presentes en este procedimiento administrativo, es importante considerar que la teoría del comportamiento del consumidor, dejar ver que la satisfacción que le proporciona a un individuo la adquisición y el uso de un pasaje aéreo, solo puede ser sustituida por la compra de otro pasaje aéreo al mismo destino, ya que el consumidor maximiza su bienestar cuando posee plena libertad de escoger la vía de transporte a usar, para su traslado.
En este sentido, si el consumidor decide viajar en avión en función del tiempo y el costo que el uso de tal servicio implica, los boletos aéreos, no podrán en ningún momento ser suplantados por boletos terrestres o marítimos.
En este sentido, expresan las agencias de viajes que ‘los servicios son demandados por los usuarios con comportamientos homogéneos, sin características especiales que permitan hacer una distinción entre ellos. En general, las personas hacen uso de los servicios para fines turísticos, familiares, de entretenimiento, académicos, de negocios, entre otros’ (Folio 1831del expediente administrativo).
(…omissis…)
En cuarto lugar, se estudia la ruta Caracas –Madrid donde la oferta de vuelo directo son las aerolíneas IBERIA, AIR EUROPA y SANTA BARBARA (sic):
En la tabla se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Madrid, se producen en función de la línea aérea, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Miami a través de la línea aérea AMERICAN AIR LINES, el boleto aéreo resultará menor con respecto al precio de los boletos comercializados por las líneas aéreas que prestan el servicio de traslado directo a dicha Madrid. Sin embargo y como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a Madrid realizados por IBERIA son de mayor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, quince horas con treinta y cinco minutos (15 horas 35 min.) vs. Ocho horas con veinticinco minutos (8 horas 25 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en países donde se realice la misma, por lo que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folios 14385 y 14435 del expediente administrativo).
Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para los vuelos directos en la ruta Caracas – Madrid.
(…Omissis…)
En relación a las diferentes conexiones analizadas, éste Despacho concluye que las mismas indican que estos programas de vuelo con conexión, representan un incremento en los costos del pasajero, en algunos casos en términos económicos, y para todos los casos en términos de tiempo, las tablas analizadas reflejan la duración de cada vuelo, los cuales dependen de la línea aérea y de la ruta de extensión con la que se realice la conexión.
En conclusión, del análisis de la sustituibilidad por el lado de la demanda se desprende que el producto relevante es el Boleto Aéreo, el cual actúa como intermediario entre la persona y la prestación de un servicio intangible, en este caso el servicio de transporte aéreo internacional; en este sentido, se pasa a desarrollar el análisis de la sustituibilidad por el lado de la oferta, para determinar cuáles son los agentes económicos que actualmente ofrecen los boletos aéreos internacionales en cada una de las rutas antes analizadas.
2. Sustituibilidad por el lado de la oferta:
La sustituibilidad por el lado de la oferta tiene que ver con la conducta de los oferentes del producto o servicio relevante, es decir, con las condiciones en que las empresas producen y venden sus productos. En este sentido, analizaremos el comportamiento de los oferentes al igual que se analizó el comportamiento de los usuarios en el análisis de la sustituibilidad por el lado de la demanda, y por otro lado se analizará la competencia potencial, para entonces tomar en cuenta aquellos vendedores que no estén ofreciendo actualmente el producto bajo estudio, pero que en el corto plazo a un bajo costo puedan llegar a ofertar dicho producto. En este sentido, el análisis de la sustituibilidad por el lado de la oferta, indica que en el mercado producto participan no sólo las empresas que venden el producto, sino también aquellas, que aunque no lo hagan, pueden entrar y participar en el mercado de forma efectiva y en el corto plazo.
Características de los Oferentes: en este punto, se analizará las características de los actuales oferentes de estos productos, así como también los oferentes potenciales, entre los oferentes presentes en el expediente administrativo tenemos:
(…omissis…)
IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.: es una línea aérea que se dedica a la prestación de servicio de transporte aéreo internacional de pasajeros, carga y correo, siguiendo de conexión entre España y Venezuela. (Folio 3428 del expediente administrativo).
En este sentido, el mecanismo de venta de los boletos aéreos que utiliza la sociedad mercantil IBERIA es a través de dos modalidades, las cuales son: ‘Operaciones BSP’ y las ‘Operaciones no BSP’, las cuales son manejadas por la IATA. (Folio 3429 del expediente administrativo).
(…Omissis…)
AGENCIAS DE VIAJES
Por otro lado, en el presente procedimiento administrativo existen otros oferentes de los boletos aéreos internacionales, que son las agencias de viajes, las cuales se definen como pequeñas y medianas empresas que tienen como función principal la intermediación entre los usuarios de servicios de transporte aéreo y los prestadores directos de dichos servicios, es decir las líneas aéreas; en este sentido, tienen otras actividades aparte de la antes mencionada, que son las referente a la intermediación entre los demandantes y oferentes de paquetes turísticos, es decir, hoteles, posadas, renta de vehículos, etc. (Folio 617 del expediente administrativo).
Otro mecanismo de comercialización y distribución de boletos aéreos internacionales es a través de Internet, es decir, existen tickets virtuales o electrónicos ofrecidos tanto por las líneas aéreas como por las agencias de viaje.
En este sentido, la aerolínea AVIOR AIR LINES en su escrito de respuesta al cuestionario oficiado por esta Superintendencia en fecha 29 de septiembre de 2006, expresa que ésta ha implementado tecnología de punta en Venezuela adquiriendo diferentes tipos de software especializados en el área de aviación comercial. (Folio 1893 del expediente administrativo).
En relación a lo anterior, expresa que en mayo de 1999 inauguró un centro de sistemas de reservaciones denominado Open Skies, donde sus principales beneficios son:
La agilización del control y chequeo de los pasajeros? en las estaciones, a través de la implementación de los denominados Tickets Virtuales ó e-tickets. (Folio 1894 del expediente administrativo).
A través de su pagina? (sic) Web, denominada www.aviorAIR LINES.com, facilita la reservación y compra virtual en tiempo real de los denominados Tickets Virtuales ó e-tickets. (Folio 1894 del expediente administrativo).
En este sentido, las diferencias entre los dos tipos de boletos mencionados anteriormente se aprecian en el siguiente cuadro comparativo:
Cuadro Nº 1
Ticket Electrónico Ticket de Papel BSP
El pasajero puede embarcar el vuelo con sólo presentar su cédula de identidad laminada Se requiere la presentación del ‘Pasaje’ para embarcar el vuelo
Es bajo en cuanto a costos se refiere Resulta costoso por la elaboración del boleto
No se requiere control de inventario alguno Requiere un control de inventario exhaustivo
Permite realizar auditorias (sic) de ventas de forma inmediata en tiempo real Dificulta la realización de auditorias (sic), control de ventas entre Otros
Fuente: Folio 15969 del expediente administrativo.
En este sentido, la aerolínea TAP (TRANSPORTES AEREOS PORTUGUESES) en su escrito de respuesta al cuestionario oficiado por esta Superintendencia en fecha 14 de febrero de 2007, expresa que ésta en circunstancias especiales emite Tickets electrónicos conocidos como e-tickets y en las ciudades con menos condiciones tecnológicas se aplican los boletos físicos, técnicamente llamados boletos de papel. (Folio 16188 del expediente administrativo).
Por su parte, la aerolínea AIR FRANCE, en su escrito de respuesta al cuestionario oficiado por esta Superintendencia en fecha 14 de febrero de 2007, expresa que emite Tickets electrónicos conocidos como e-tickets y boletos de papel a través de los sistemas de reserva por computadora, los cuales son distintos e independientes de las aerolíneas: son Amadeus, Sabre y Galileo, donde la tarifa no varia (sic) de acuerdo al punto de venta, en el cual sea emitido el boleto (Folio 16175 del expediente administrativo).
Clasificación de las Agencias de Viaje:
Las agencias miembros de AVAVIT, es decir, la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo, se clasifican de la siguiente manera:
Cuadro Nº 2
Clasificación Ventas Anual Cantidad de Empresas
Pequeñas us $ 1,000,000 299
Medianas us $ 2,500,000 95
Grandes us $ 5,000,000 22
Mega us $ 5,000,001 14
Total Agencias Miembros de AVAVIT 430
Fuente: Folio 620 del expediente administrativo.
Barreras de Entrada:
En este punto, se pasa a analizar las condiciones que deben cumplir tanto las agencias de viaje como las líneas aéreas para entrar al mercado de comercialización de los boletos aéreos internacionales.
En primer lugar, tenemos que las agencias de viaje para poder comercializar los boletos aéreos internacionales, de las diferentes líneas aéreas, deben estar acreditadas ante la IATA, siendo ésta la Asociación Internacional de Transporte Aéreo, fundada en La Habana, Cuba, en abril de 1945. En este sentido, todas las compañías miembros de la IATA hacen uso del manual del agente de viajes para llevar a cabo sus ventas, mediante contratos de transporte (boletos), emitidos por las compañías aéreas o según las condiciones acordadas, por los agentes designados por aquéllas en nombre de estás, esto significa, que las agencias de viajes (IATA) cuentan con sus propios puntos de venta, al estar autorizadas para imprimir los boletos aéreos, a través de una placa troqueladora, propiedad de la línea aérea y a través del acceso al sistema computarizado de reservación de boletos que la aerolínea le otorgará a la agencia. (Folios folio 1843, 1844, 1845,1846 del expediente administrativo).
En concordancia con lo antes expuesto ‘la relación entre las agencias de viajes y la IATA, se rige por un contrato de adhesión, en el cual la agencia de viajes jamás participa de los cambios que este contrato sufre, ya que el mismo es modificado por la Asamblea de las líneas aéreas, que se celebra anualmente en el Estado de Florida, en EEUU.’ (Folio 1843 del expediente administrativo).
En este sentido, la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes (AVAVIT), informa que los mecanismos más resaltantes implementados a través de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA) y las dificultades que estos generan para las agencias de viajes son:
Las condiciones de comercialización son fijadas por las líneas en el seno de la IATA e impuestas de manera unilateral a las agencias de viajes y turismo a través de las llamadas ‘Resoluciones de la IATA’ que como hemos referido no son actos de imperio dictados por un ente de Derecho Internacional Público. En realidad, tales ‘Resoluciones’ son decisiones emanadas del seno de una asociación que agrupa a las líneas aéreas y que, como decisiones colectivas, son impuestas a las agencias de viajes y turismo. (Folios 1843, 1844, 1845, 1846 del expediente administrativo).
El Billing and Settlement Plan (BSP), es el sistema centralizado a través del cual la IATA controla la efectividad del precio al cual las agencias de viajes y turismo pueden vender sus boletos, al igual que la comisión que, por concepto de venta de esos boletos, deben pagar las líneas. Son las líneas las que, unilateralmente, fijan el precio de los boletos aéreos y de la comisión por venta de boletos aéreos. Si las agencias no enteran la totalidad de la suma reflejada en los reportes del BSP, incurrirán en incumplimiento, lo que eventualmente derivará en su exclusión del BSP y, en consecuencia, no podrán vender boletos aéreos. Las agencias están obligadas a dar cumplimiento en el reporte BSP pues de no hacerlo se considera que están incumpliendo, en cuyo caso si bien está prevista la posibilidad de reclamar tales montos, el procedimiento dificulta que esto se pueda lograr. (Folios 1843, 1844, 1845, 1846 del expediente administrativo.
El mecanismo dispuesto por la IATA para solucionar controversias referidas a disputas en cuanto a las cantidades de dinero que las agencias deben enterar, conocido como cuenta de garantía bloqueada, es excesivamente engorroso, dificultando indebidamente la apertura de la cuenta de garantía bloqueada o cuenta de garantía suspendida, en detrimento de las agencias de viajes. (Folios 1843, 1844, 1845, 1846 del expediente administrativo).
En cumplimiento a las barreras de entrada presentes en el expediente administrativo para con las agencias de viajes, este Despacho concluye que la condición principal para que una agencia de viajes comercialice los boletos aéreos internacionales, viene dada por la IATA (Asociación Internacional de Transporte Aéreo).
En relación a las barreras de entrada que se enfrentan los nuevos competidores con características similares a las agencias de viaje que deseen comercializar boletos aéreos internacionales, expresa la agencia de viajes LUCKY TOURS en su escrito de respuesta al cuestionario oficiado por esta Superintendencia en fecha 22 de noviembre de 2006, que existen dos barreras principales, las cuales son:
-Una proviene de la regulación legal del país, donde se destaca la obtención de la licencia de turismo e inscripción en el registro turístico nacional, y además se debe cumplir con los 51 requisitos generales en materia de regulación laboral, tributaria, etc. (Folio 14371 del expediente administrativo).
-Otra proviene de la resolución 800 y la resolución 808 dictadas por la IATA, donde en esta figura como requisito principal el capital suscrito, personal calificado y certificado por ésta; un local comercial que reúna los requisitos solicitados por la misma, garantía financiera o de seguros, etc. (Folio 14371 del expediente administrativo).
En este sentido, existen una serie de requisitos técnicos y legales que debe cumplir una agencia de viajes para comercializar boletos aéreos internacionales, los cuales son:
-Contar con un sistema de reservas llamado Galileo.
-Conformar un equipo humano debidamente calificado y capacitado.
-Instalar un sistema de facturación y administración.
-Instalar un sistema de telefonía y banda ancha.
-Acondicionamiento del local.
-Constituir la empresa y obtener la patente de uso.
-Obtener la licencia de Viajes y Turismo y licencia IATA y cumplir con toda la normativa que exigen para funcionar como tal.
-Presentar las garantías económicas.?-
-Solicitar el permiso de funcionamiento dirigida al Ministerio de Turismo.
-Mención de los datos del registro mercantil.
-El capital deberá estar totalmente pagado.
-Relación de personal dando información personal y calificación profesional.
-Solicitud de solvencia de la patente de industria y comercio firmada por la Alcaldía. (Folio 14372 del expediente administrativo).
(…Omissis…)
CONCLUSIÓN CON RELACIÓN AL MERCADO PRODUCTO:
En conclusión, dados los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tanto de la demanda como de la oferta, éste corresponde a mercados relevantes diferenciados los cuales quedan definidos como:
(…omissis…)
4 Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Madrid. Y ASI SE DECIDE.
(…Omissis…)
MERCADO GEOGRÁFICO
En esta dimensión del mercado relevante se trata de delimitar el ámbito espacial dentro del cual compiten los productos o servicios en términos de precios, disponibilidad, calidad, y en otras dimensiones, de acuerdo a lo estipulado en los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica prevista en Gaceta Oficial Nº 36.819 de fecha 01 de de noviembre de 1.999, por los cuales se rige esta Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual establece que: ‘A la determinación del mercado geográfico se llega, a partir del área geográfica dentro del cual operan las empresas participantes (…)’.
En este sentido, el producto analizado es el boleto o pasaje aéreo, el cual es definido como un bien que representa la prestación de un servicio intangible y no transable, que debe ser consumido durante un período de tiempo determinado, comercializado a través de las líneas aéreas y/o a través de las agencias de viajes.
En Venezuela, las líneas aéreas que se dedican a prestar este servicio no transable son en su mayoría empresas transnacionales, actualmente las aerolíneas que prestan el servicio de traslado directo de pasajeros en las rutas analizadas en el aparte del mercado producto son las siguientes: (…) IBERIA, (…). (Folios 14385. 14386, 14387, 14388, 14394, 14435, 14439 del expediente administrativo).
Por otra parte, en la Resolución Nº SPPLC/031-2000 dictada en fecha 20 de julio de 2000 por esta Superintendencia se refleja que este tipo de bienes debe ser consumido necesariamente desde el país que produce el servicio, es decir, ‘las personas que se encuentran en Venezuela, necesitan boletos aéreos que salgan desde Venezuela, por lo cual, las líneas aéreas que prestan estos servicios bien sean trasnacionales y/o nacionales, deben estar registradas y ubicadas dentro del Territorio Nacional’.
Por otro lado, a la luz de determinar el mercado geográfico donde participan los agentes económicos presentes en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, se pasa a determinar los costos de transacción que se refieren a la comercialización y distribución de boletos aéreos internacionales, en este sentido, es necesario analizar en detalle los diferentes mecanismos a través de los cuales se puede adquirir un boleto aéreo. A saber son a través de:
1. Directamente en la línea aérea,
2. Las agencias de viajes, y
3. Por Internet.
En primer lugar, las agencias de viajes pueden adquirir los boletos directamente en la línea aérea a través de una acreditación IATA, o dirigiéndose a los puntos de comercialización de la aerolínea en cuestión.
En relación a las agencias de viajes, también están aquellas que no son acreditadas por la IATA, que por razones de escasez de los puntos de comercialización antes mencionados y en comparación con el amplio número de agencias de viajes instaladas en Venezuela, hacen que éstas prefieran en términos de costos de transacción, adquirir los boletos en otra agencia de viajes IATA en lugar de comprarlos en la propia línea aérea.
En conclusión, la comercialización y distribución de boletos aéreos internacionales, puede ser realizada tanto por las agencias de viajes acreditadas a la IATA como por las que no lo están, en donde la diferencia de pertenecer o no a uno de los dos grupos, radica en los beneficios y en los costos que implica ser miembro de esta Asociación.
En este sentido, los costos de transacción, comercialización de los boletos aéreos internacionales analizados dentro de los mercados establecidos, no dependen de la ruta a la que se viaja, sino que dependen de la ubicación física de los agentes económicos participantes, la cual favorece la eficiente colocación o comercialización de dichos boletos; Cabe destacar entonces que al considerar la comercialización y distribución de boletos aéreos internacionales para los diferentes vuelos directos, como un servicio ‘no transable’, el mercado geográfico queda limitado al Territorio Nacional.
En conclusión, visto los elementos anteriores esta Superintendencia considera, que el ámbito geográfico donde se desarrollan las actividades de ‘Comercialización y Distribución de Boletos Aéreos Internacionales en las rutas antes definidas’ viene dado en el ámbito nacional. Y ASÍ SE DECLARA.
DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
(...omissis...)
4. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas –Madrid, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE.
(…Omissis…)
V. HECHOS PROBADOS
En el presente procedimiento administrativo sancionatorio, consideran los representantes de la sociedad mercantil ASOCIACION VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT, C.A.), así como las Agencias de Viajes y Turismo: TOMACA TOURS, C.A., ALITOUR, C.A., INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A., VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON, C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., Y ADRIAN TOURS, C.A., que las líneas aéreas (...) IBERIA, (...) imponen condiciones unilaterales de comercialización, y que además, dichas líneas aéreas obrando concertadamente, han rebajado en los últimos años el pago de la comisión a las agencias de viajes. Por lo antes expuesto este Despacho pasa a continuación a analizar las pruebas traídas a los autos.
1. Alegan las denunciantes que: (…) AVAVIT es una sociedad civil sin fines de lucro que recoge en su seno a más de cuatrocientas agencias de viajes y turismo, cuyo objetivo fundamental es, entre otros, el colaborar activamente con el fomento del turismo nacional y del intercambio turístico internacional. (…) debe advertirse, en todo caso, que en Venezuela existen, aproximadamente, 1.200 Agencias de Viajes y Turismo (…) (folio 2 del expediente administrativo).
En cuanto a este alegato efectivamente se aprecia de los autos copia simple de los estatutos de AVAVIT, en el que se evidencia de las mismas, el objeto social de la prenombrada sociedad civil sin fines de lucro, en tal sentido este Despacho, le otorga a las copias simples supra mencionada, valor probatorio, todo ello de conformidad a lo previsto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECLARA.
2. Alegan las denunciantes que : (…) Cabe destacar que si bien en un momento los reportes de venta de las agencias correspondientes al mes de mayo de 2003 llegaron a reflejar un 10% de comisión, ello no era cierto, pues lo que ocurría es que los convenios entre las agencias y la aerolínea no eran claros, toda vez que en realidad las aerolíneas le pagaban a las agencias un 6% de comisión por venta de boletos y el restante 4% correspondían a incentivos, es decir, no se trataba de un 10 % neto por comisión por venta de boletos aéreos (…) ( folio 529 del expediente administrativo).
En relación a este punto se evidencia de los autos copia simple marcada ‘F’ y que corre inserta al folio 591, denominada: ‘Análisis de Venta de Agentes-Factura’, emitida por BSP-VENEZUELA en la cual se evidencia que efectivamente, tal como lo expresa la denunciante, para Octubre (sic) del año 2003 se le cancelo un 6% por concepto de pago de comisión. En tal sentido este Despacho le otorga a la mencionada copia simple, valor probatorio, en virtud de que las mismas no fue desconocida en su oportunidad legal, todo ello de conformidad con lo previsto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECLARA.
3. Alegan las denunciantes que: (…) Así, IBERIA, ALITALIA, y LUFTHANSA anunciaron que la rebaja del porcentaje se hará efectiva el sábado 1 de julio de 2006, mientras que AIR FRANCE anuncio (sic) que su rebaja entraría en vigencia el lunes 3 de julio de este año. Es decir, las nuevas rebajas impuestas por estas cuatro líneas aéreas, de concretarse se harán efectivas en menos de 15 días hábiles contadas a partir de la fecha de presentación de este escrito (…) (folio 207 del expediente administrativo).
En relación a lo expresado en este alegato, podemos verificar a los folios 613 y 614, copias simples de comunicaciones enviadas por las líneas aéreas supra mencionadas, a las agencias de viajes, haciendo del conocimiento de estas que se hará efectiva a partir del 31 de julio de 2006, la rebaja del pago de comisiones de 6% a 3%. En este orden de ideas y en virtud de lo antes expuesto, esta Superintendencia acuerda otorgarle valor probatorio a dichas pruebas por cuanto las mismas no fueron impugnadas en su oportunidad legal ni se solicitó su cotejo con el original, valoración esta que se hace de acuerdo a lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.
4. Alegan las denunciantes que: (…) Las agencias de viajes y turismo son comisionistas pues su encargo o comisión consta por escrito en el contrato que celebran con el transportista, en el que esta (sic) implícito su mandato, el cual no requiere constar en escritura publica (sic) y sus servicios se refieren a actos concretos que son el vender los espacios disponibles en las aeronaves a fin de transportar pasajeros. En virtud de lo anterior, las Líneas Aéreas les entregan las formas valoradas, denominadas billetes y cartas de porte o guías aéreas (…), para que sean suscritos por estos y sus clientes, que lo son a su vez del transportista (las líneas aéreas) (…) (folio 5 del expediente administrativo).
En relación a este punto se aprecia de los autos a los folios 598 al 608, copias simples contentivas del modelo del contrato de comisión denominado CONTRATO DE ASOCIACION (sic) EN PARTICIPACION (sic), que suscriben las líneas aéreas con las agencias de viajes. En consecuencia, esta Superintendencia acuerda otorgarle pleno valor probatorio a dichas pruebas en virtud de que las mismas no fueron impugnadas en su oportunidad legal ni se solicitó su cotejo con el original, valoración esta que se hace de acuerdo a lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.
5. Alegan las denunciantes que: (…) desde el año 2000 las líneas aéreas han acordado rebajas unilaterales a la comisión. En especial, el 15 de marzo de 2006, cuatro líneas aéreas, obrando concertadamente, han anunciado nuevas rebajas unilaterales a la comisión pagada a las agencias de viajes y turismo, (…) (Folio 14 del expediente administrativo).
En cuanto a este alegato se evidencia en el expediente administrativo, las rebajas anunciadas por AIR FRANCE, IBERIA, LUFTHANSA y ALITALIA, las mismas constan (sic) los folios 149, 150, 151 y 152 del expediente administrativo. En consecuencia esta Superintendencia acuerda otorgarle valor probatorio a dichas pruebas en virtud de que las mismas no fueron impugnadas en su oportunidad legal ni se solicitó su cotejo con el original, valoración esta que se hace de acuerdo a lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, queda demostrado que las líneas aéreas IBERIA, ALITALIA, LUFTHANSA y AIR FRANCE, anunciaron rebajas de la comisión. Y ASI SE DECLARA.
(…Omissis…)
(…) El caso de las líneas aéreas AIR FRANCE, IBERIA, LUFTHANSA y ALITALIA, es particularmente relevante (…) estas han notificado a las agencias de viajes y turismo su decisión de reducir al mismo tiempo la comisión pagada por venta de boletos aéreos, de 6% a 3 % a 1%, a partir del 1º de junio de 2006 la primera y la tercera; y de 3% a 1%, a partir del 1º de abril de 2007, la segunda y la cuarta. Ello revela a todas luces un acuerdo horizontal extremadamente obvio para no competir entre ellas y reducir de manera concertada las comisiones, lo cual constituye un cartel (…) (Folio 22 del expediente administrativo).
(…) Ahora bien, en cuanto a las rebajas anunciadas por AIR FRANCE, IBERIA, LUFTHANSA y ALITALIA, las mismas se evidencian a los folios 149,150, 151 y 152 del expediente administrativo. En consecuencia esta Superintendencia acuerda otorgarle valor probatorio a dichas pruebas en virtud de que las mismas no fueron impugnadas en su oportunidad legal ni se solicitó su cotejo con el original, valoración esta que se hace de acuerdo a lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.
8. Alegan las denunciantes que: (…) la condición de competidores de las agencias de viajes y las Líneas aéreas, pues si bien pueden realizar actividades de naturaleza distinta, son competidores en el mercado de venta de boletos aéreos, pues como es sabido, ambos sujetos están en la capacidad de vender a los usuarios boletos aéreos. En efecto, los boletos de las líneas aéreas se venden a través de las agencias de viajes y turismo o directamente por las propias líneas aéreas, bien sea a través de establecimientos físicos o bien a través del comercio electrónico, caso en el cual prescinden de las agencias de viajes y por lo tanto, no requieren pagar comisión alguna (…) (Folio 8 del expediente administrativo).
En relación a este punto se evidencia de los autos copia simple marcada con la letra ‘A’ y que cursa en el folio 624, documento informativo enviado por AVAVIT al Presidente de la Comisión de Administración y Servicios de la Asamblea Nacional, referente a las particularidades del mercado de comercialización de boletos aéreos. En éste se destaca especialmente, la actividad que desarrollan las Agencias de Viajes y Turismo. En cuanto a lo alegado, expresan en el referido escrito, que esta se evidencia, en el hecho de que las líneas aéreas establecen promociones y rebajas de sus tarifas, que solo pueden disfrutar los usuarios finales al adquirirlos a través de la compra directa del pasaje en las oficinas y/o en los puntos de venta de las líneas aéreas. Esta actitud de las denunciadas también se evidencia en los folios 195, 196 y 197 respectivamente contentivos de copias simples de promociones. En tal sentido este Despacho, le otorga a las copias simples supra mencionadas, valor probatorio, todo ello de conformidad a lo previsto en el Articulo (sic) 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECLARA.
(…omissis…)
VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1º DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
En primer lugar, es menester evaluar lo referente al presunto acuerdo o practica (sic) concertada entre las Aerolíneas que cubren las rutas antes definidas como mercados relevantes en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, en cuanto a las rebajas de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por concepto de venta de boletos aéreos. En este contexto, el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su ordinal 1º, prohíbe todas aquellas decisiones o recomendaciones colectivas, así como acuerdos y prácticas concertadas, para:
1. Fijar, de forma directa o indirecta precios y otras condiciones de comercialización o de servicios.
Evidentemente el artículo10 prohíbe toda disposición limitativa de la competencia que adopte la forma de ‘acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o practica (sic) concertada o conscientemente paralelas, que tengan por objeto produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional’. El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas.
Ahora bien, para que pueda configurarse la violación del artículo up (sic) supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber:
1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores.
En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos.
Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS (sic) AÉREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. En este contexto, la competencia genera una lucha por ofrecer los mejores precios o condiciones de comercialización posibles a clientes, si los participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, debiéndose conformar con las nuevas y disminuidas condiciones ofrecidas por sus proveedores colusionados (sic). La doctrina estima que los participantes colusionados (sic) buscan obtener ganancias que no hubieran sido posibles de no mediar un acuerdo entre los mismos, y tal presunción tiene un carácter innegable, una vez verificada la existencia del acuerdo.
Los acuerdos más comunes entre competidores se refieren a decisiones conjuntas, eliminación de descuentos o el establecimiento de descuentos uniformes, la repartición de mercados territoriales, entre otras variables de importancia. En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS (sic), se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto.
Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido. Y ASI (sic) SE DECIDE.
2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta.
En cuanto a la segunda condicionante indispensable para establecer la trasgresión a lo previsto en el Artículo ut supra mencionado, la cual se refiere al hecho de que la conducta de los agentes económicos debe ser producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, podemos decir que el ordinal 1º del mencionado artículo determina algunas variables que pudieran ser empleadas para desarraigar la rivalidad entre competidores: precios y otras condiciones de comercialización o de servicios.
Con miras de captar nuevos clientes o mantener a los clientes actuales, los agentes económicos se valen de los precios y otras condiciones de comercialización, tales como promociones, bonificaciones, descuento por volúmenes, días de crédito o porcentajes de descuento por pronto pago. De esta manera, la consecuencia básica de la competencia es la reducción del nivel de precios directa o indirectamente en el mercado, en virtud de que mientras más bajo sea el precio cobrado por un producto, mayor será su nivel de demanda, por lo que aquellas compañías que deseen atraer un mayor número de compradores en relación a sus competidores, deben establecer precios más bajos que éstos, lo cual sólo será posible si las estrategias emprendidas por éstas generan resultados eficientes.
En este sentido, este Despacho observa que tradicionalmente el cártel o pacto entre competidores, es considerado como una acción absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular, dejan de competir y toman acciones conjuntas o coordinadas con la finalidad de modificar las variables de competencia y, de esta forma, obtener rentas o privilegios monopólicos que estas compañías o agentes participantes no obtendrían si éstas actuaran en forma individual e independiente.
En relación a este punto, si los agentes participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, en este caso en particular, si las Líneas Aéreas coluden en el mercado de transporte aéreo, las agencias de viajes no tendrían mas (sic) opciones para la comercialización de boletos aéreos, puesto que dichos boletos son emitidos por las propias Aerolíneas supra mencionadas y se consideran un insumo productivo fundamental en dicho mercado. Es decir, si las empresas de transporte aéreo coluden, ésta se proyecta sobre el mercado de la comercialización de los boletos aéreos afectando entonces a las agencias de viaje y a las personas que hagan uso de ese producto.
Esta Superintendencia ha sentado precedentes sobre prácticas concertadas, donde ha sostenido que: ‘Las prácticas concertadas se fundamentan en la cooperación informal entre competidores, y no están basadas en ningún acuerdo escrito. Así, la práctica concertada no supone una manifestación de voluntad claramente expresada, sino más bien una coordinación de acciones asociadas a estrategias comerciales’.
En este sentido, el presente procedimiento administrativo está dirigido a determinar si las Líneas Aéreas (...) IBERIA (...) están involucradas en la implementación de políticas comunes que tengan por objeto la supresión de la competencia, concretamente en la realización de una practica (sic) concertada para reducir las comisiones por concepto de venta de boletos aéreos, aplicables a las agencias de viajes.
Este Despacho ha deducido el inicio de un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos, es decir, dichas condiciones son las relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación entre dichas aerolíneas y las personas en la venta de boletos aéreos. En los siguientes gráficos, puede identificarse la fecha de inicio de la reducción en la comisión por venta de boletos aéreos y los valores a los cuales se proyecta dicha comisión:
Gráfico Nº 1
(…omissis…)
Fuente: Sinopsis de la Superintendencia.
En este sentido, para explicar este diagrama de dispersión, denominado Grafico Nº 1, comenzamos por definir que es un diagrama de dispersión y para que (sic) es utilizado en este análisis. En primer lugar un diagrama de dispersión ‘es un diagrama que muestra la relación entre dos variables’ (Estadísticas para Administración y Economía de Lind, Mason y Marchal en su tercera edición), es decir, un diagrama de dispersión es una herramienta de medición estadística que refleja la relación entre dos variables, y en segundo lugar este se utiliza en el caso bajo estudio, para explicar la relación entre las Líneas Aéreas y las fechas de la reducción de las comisiones básicas.
Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000.
En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE.
Gráfico Nº 2
(…omissis…)
Fuente: Sinopsis de la Superintendencia.
En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes.
En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA. (sic), hecho este que se materializo (sic) a partir del año 2.000 (sic), con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales.
Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo.
En relación a éste (sic) punto, es relevante estudiar la existencia o inexistencia de razones de eficiencia económica de parte de las líneas aéreas para establecer la reducción de la comisión a las agencias de viajes. Para desarrollar este análisis es necesario evaluar el comportamiento mundial referente a los costos en los que incurren las aerolíneas participantes en el mercado de transporte aéreo internacional.
En este sentido para el año de 1970 nace en Estados Unidos Southwest, la primera Línea Aérea de bajo costo, en la actualidad este tipo de aerolíneas se ha multiplicado, pues de acuerdo con cifras de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), entre los años dos mil uno (2001) y dos mil cinco (2005) han surgido más de ciento cincuenta (150) líneas aéreas de bajo costo; en este sentido, en Europa y Asia operan poco más de cien (100) empresas y el resto se localiza en Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y Latinoamérica.
En conclusión, las Líneas Aéreas de bajo costo, se definen como de alta eficiencia en sus servicios y se caracterizan por ofrecer tarifas más económicas a las personas, por lo tanto, las líneas aéreas presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones y tendientes también a costos bajos.
En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia ‘per se’.
Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas (...) IBERIA, (...) depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI (sic) SE DECIDE.
(...Omissis...)
3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley.
El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas. En el caso que nos ocupa las Líneas Aéreas denunciadas actuaron concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta tendente a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hecho este plenamente demostrado en los autos a través de los medios probatorios anexos a los escritos presentados por las partes, así como de las informaciones solicitadas por esta Superintendencia, vía oficio a través de cuestionarios y demás actuaciones de sustanciación practicadas en el presente caso.
Cualquiera de los tipos de conductas entre (...) IBERIA, (...) para la fijación del monto de la comisión y otras condiciones de comercialización, no se agotan con la fijación o el establecimiento directo de las comisiones, sino por el contrario dicha conducta colusoria también puede consistir en fórmulas o estrategias comunes cuyo objetivo principal como anteriormente fue señalado, es influir y determinar indirectamente los precios y otras condiciones de comercialización. Esto se sustrae del hecho de que en comunicados de las Líneas Aéreas, le presentaban a las agencias sobre la decisión de rebajar el porcentaje de la comisión por venta de boletos aéreos, aunado a que en los reportes del sistema BSP de las agencias de viaje, se evidencia la comisión pagada a las mismas, existiendo un paralelismo conciente (sic) por parte de (...) IBERIA (…) en el cálculo y planificación de sus estrategias de comercialización en cuanto al pago de comisión, práctica que finalmente se refleja en el consumidor final, puesto que las agencias de viajes para seguir en el mercado de comercialización de boletos, destinan ese porcentaje de la reducción al cobro por servicios a los pasajeros. Y ASÍ SE DECIDE.
Por todo lo anteriormente expuesto considera está Superintendencia que ha quedado demostrado que las aerolíneas (...) IBERIA, (...) depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos. Y ASÍ SE DECIDE.
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 13 ORDINAL 1º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
El artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se refiere a la conducta restrictiva de la competencia catalogada como abuso de posición de dominio. En el caso bajo estudio, como se estableció supra, las aerolíneas (...) IBERIA, (...) incurrieron en la práctica contemplada en el ordinal 1º del articulo (sic) 10 de la Ley Especial, referida al concierto de voluntades para la fijación de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, la cual es considerada una de las restricciones más graves a la competencia, en términos de afectación del mercado y a las personas que desean acceder a los bienes y servicios, que otras prácticas anticompetitivas perseguidas por la legislación.
Por las razones antes expuestas, comprobado el acuerdo restrictivo existente entre las aerolíneas mencionadas, y realizado el análisis respecto al artículo 10 ordinal 1, éste engloba las conductas de éstas de manera unilateral, determinándose de manera efectiva la restricción a la competencia en el mercado bajo estudio, por lo tanto se hace inoficioso realizar el análisis del artículo 13 ordinal 1° ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE.
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
De la lectura del escrito que da inicio a las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa que uno de los alegatos fundamentales de los accionantes versa sobre la supuesta violación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, según la cual se prohíben aquellas prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores, el cual establece lo siguiente:
Artículo 6.- Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.
La prohibición a la cual hace referencia el presente artículo es lo que se conoce como practicas (sic) exclusionarias, las cuales son todas aquellas conductas o actuaciones que pueda realizar un agente económico para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de un competidor, dentro del o parte del mercado en el cual este desarrolla su actividad comercial.
Ahora bien cuando hablamos de practicas (sic) exclusionarias o de restricción a la competencia tenemos que verificar que concurran principalmente, tres consecuencias: (1) el daño al agente excluido, (2) la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. Las probabilidades de alcanzar dicho objetivo se encuentran directamente relacionadas con la capacidad de la empresa que lleva a cabo la práctica de obstaculizar efectivamente la permanencia o la entrada del agente, y, al mismo tiempo, con la capacidad de los competidores efectivos o potenciales de contrarrestar dicha acción.
En tal sentido, se plantean las características requeridas para que una actividad empresarial se enmarque dentro de la trasgresión del Articulo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y específicamente en el caso en estudio:
En este orden ideas pasaremos a analizar, cada una de las tres condiciones concurrentes para que pueda configurarse la trasgresión a la normativa supra mencionada.
1. Que las Líneas Aéreas (...) IBERIA (...) estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido.
La afectación al mercado que puede ejercer una empresa, está en función a su posición dominante o a su poder de mercado, la diferencia entre estos dos radica en que el primero es la provisión de bienes o servicios por un solo agente económico o por varios agentes, siempre que exista relación accionarial entre los mismos, o cuando en algún eslabón de la cadena de la actividad económica, hay dependencia hacia un oferente; en el segundo, el poder de mercado está relacionado a la capacidad de actuación de los agentes económicos de manera independiente a las oscilaciones y dinámica del mercado.
En el caso que nos ocupa, analizaremos el siguiente cuadro a fin de determinar a través del mismo si las Líneas Aéreas (...) IBERIA (...) son capaces de afectar los mercados relevantes supra definidos.
Cuadro Nº 3
(…Omissis…)
Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas (…) Iberia (…), comenzaron a pagar por concepto de comisión 6% observándose una rebaja de 4% con respecto al año 1999 (…).
Asimismo, corre a los folios 14374 al 14384 del expediente administrativo, copias de comunicaciones de las Aerolíneas denunciadas, a través de las cuales notifican a las Agencias de Viajes su decisión de reducir el porcentaje a pagarles, por concepto de comisión por venta de boletos aéreos, alegando altos costos de operatividad, lo que consideran importante para mantenerse dentro del mercado de Transporte Aéreo.
Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere esos ingresos, conduce a las denunciantes de presente procedimiento, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.
En consecuencia, y en virtud de todo lo expresado anteriormente, aunado al análisis de los autos, concluye esta Superintendencia, que efectivamente las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Y ASI (sic) SE DECIDE.
3. Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.
Como puede observarse, para que pueda configurarse la práctica exclusionaria, en el caso objeto de estudio, debe comprobarse que las mismas, no sean justificables por razones de eficiencia económica.
En este sentido, ha quedado establecido en el cuerpo de la presente Resolución Definitiva, que las Líneas Aéreas (...) IBERIA (…) no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica. Y ASI (sic) SE DECIDE.
Por todos los razonamientos antes realizados, esta Superintendencia concluye que ha sido posible establecer que la actuación de las aerolíneas (...) IBERIA (...) se configura en una práctica de tipo exclusionaria en los términos del artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI (sic) SE DECIDE”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
III
DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 24 de septiembre de 2009, encontrándose dentro del lapso legal para la promoción de pruebas, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., consignaron escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos:
Como primer punto invocaron el mérito favorable “de las pruebas documentales que cursan en el expediente (…) de las cuales se desprende la nulidad de la Resolución Recurrida (…)”.
• Promovieron a favor de su representada “(…) copia de: (i) la Resolución 808, vigente desde (sic) 1º de enero del año 2004 (‘Normas para Agencias de Venta de Pasaje-Latinoamérica y el Caribe’) aplicable a Venezuela y a todos los países que integran América Latina; y (ii) la Resolución 824 (‘Contrato de Agencia de Ventas de Pasaje’ (Versión II)) de la International Air Transport Association (IATA) (…)”, con el objeto de comprobar que “las líneas aéreas pueden fijar el monto que corresponde a las agencias por concepto de comisión por la actividad de venta de boletos, sin que ello implique una práctica anticompetitiva.
A tales efectos, precisaron que “a través de ese medio de prueba se demuestra que desde el año 2000 las agencias de viajes y las líneas aéreas conocían que no existía una regulación de las comisiones, sino que ello era determinado libremente por la empresa transportista atendiendo a las condiciones de mercado”.
• Promovieron copia simple de la Resolución DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, dictada por el extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones, con el objeto de demostrar que “esa Resolución fijaba, hasta que IATA reguló la materia, una comisión que debían pagar las líneas aéreas a las agencias en un diez por ciento (10%), prevé una regulación carente de fundamento legal dictada con ánimo de transitoriedad y que imponía una cartelización entre las líneas aéreas (…) queda demostrado, que previo al año 2000, existía una barrera a la libre competencia producto de la cartelización que de forma ilegal preveía la Resolución DTA-76-10 (…)”. (Mayúsculas del original).
• Promovieron copia simple del Dictamen contenido en el Oficio Nº 000166 emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de fecha 15 de febrero de 2000, por medio del cual “(…) se señaló que la Resolución DTA-76-10 se dictó en un momento en el que la garantía a la libertad económica prevista en el artículo 96 de la Constitución de 1961 se encontraba suspendida, permitiéndole al Estado intervenir en ciertas materias, así como intervenir en el ejercicio de la libertad económica (…). Con la promoción de esa documental se pretende comprobar que PROCOMPETENCIA, previamente a la sanción que impuso a nuestra representada a través d la Resolución Recurrida, había estimado que la Resolución DTA-76-10 debía ‘considerarse tácitamente derogada puesto que merma las condiciones de competencia existentes, y genera efectos contrarios a la libre competencia’”. (Mayúsculas del original).
• Promovieron, a favor de su representada copia simple de la Resolución Nº SPPLC/031-2000 de fecha 20 de julio de 2000, “(…) mediante la cual consideró que la Resolución de 1976 que fijaba un monto específico para las comisiones a las agencias de viajes ‘constituía una barrera a la libre competencia, razón por la cual debía considerarse derogada por la entrada en vigencia de (sic) Ley para la Protección del Ejercicio de la Libre Competencia’ (…)”, medio de prueba a través del cual “(…) se pretende comprobar que la Resolución Recurrida desconoció su propia doctrina administrativa, al cuestionar la modificación de la comisión de las agencias de viajes y estimar que se trata de una conducta que pretende excluir del mercado a dichas empresas, con lo que, de hecho está instaurando una cartelización entre las empresas aéreas, al establecer que todas las aerolíneas paguen el mismo porcentaje, lo cual supone una violación al principio de libre competencia consagrado en el artículo 115 de la Constitución”.
• Asimismo, los apoderados judiciales de la parte accionante promovieron copia simple del “(…) Auto de Apertura del procedimiento administrativo contenido en la Resolución signada con el Nº SPPLC/0035-2006 del 11 de agosto de 2006 que dio origen al procedimiento sancionador (…)”, documental a través de la cual los referidos apoderados judiciales pretenden comprobar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictar ese acto desconoció sus propios precedentes administrativos, a la vez que adelantó un pronunciamiento de fondo al decidir en la apertura del procedimiento que la Resolución DTA-76-10 se encontraba vigente, ordenando por vía cautelar a la recurrente y a las demás líneas aéreas investigadas aumentar el porcentaje del seis por ciento (6%) al diez por ciento (10%). Demostrándose también con la referida documental, que como consecuencia de la denuncia realizada por AVAVIT se investigaron los hechos suscitados en el año 2000, respecto a los cuales -a su decir- había operado la prescripción a la que hace referencia el artículo 33 de la Ley de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
• Promovieron, copia simple de la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de septiembre de 2006, por medio de la cual se dejó sin efecto la prenombrada medida cautelar, momento a partir del cual, las líneas aéreas continuaron pagando el seis por ciento (6%) por concepto de comisión, pretendiendo demostrar, que “(…) se declaró inaplicable la Resolución ministerial DTA-76-10 cuyo contenido sí viola el derecho constitucional a la libre competencia, al establecer una cartelización entre las empresas aéreas al someterlas a pagar un mismo porcentaje a las agencias de viaje”.
• Promovieron a favor de su representada “(…) copia del escrito de descargos que presentó ante PROCOMPETENCIA en el marco del procedimiento administrativo que sustanció ese órgano y que trajo como consecuencia la Resolución Recurrida (…)”. (Mayúsculas del texto).
Precisaron, que el objeto de la prueba instrumental antes referida era el de demostrar que la recurrida no valoró las defensas esgrimidas por la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., en sede administrativa.
• Ratificaron “que la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad apareja la solicitud a la Administración del respectivo expediente administrativo, el cual no ha sido consignado por PROCOMPETENCIA. En virtud de esa situación, solicitamos se tengan como ciertos todos los argumentos y afirmaciones expuestos por IBERIA”. (Mayúsculas y negrillas del original).
• Finalmente, solicitaron que se admitieran las pruebas promovidas “a los fines de que sean valoradas conforme a derecho y se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por IBERIA contra la Resolución SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
IV
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 4 de noviembre de 2010, la abogada Ilse Villazana Calzadilla, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 114.559, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó el escrito de informes sobre la base de lo siguiente:
La representante de la República se refirió como primer aspecto, a la garantía al derecho a la tutela administrativa efectiva, al derecho a la defensa y al debido proceso, y al efecto señaló, que “(…) LA SUPERINTENDENCIA, ajustó todas y cada una de sus actuaciones a los preceptos constitucionales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los dispositivos legales establecidos en las demás leyes atinentes”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en su condición de autoridad administrativa “(…) procedió a aperturar el respectivo procedimiento administrativo, en virtud del escrito de denuncia consignado por la representación de la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT) y las Agencias de Viaje y Turismo, las cuales se encuentran identificadas en la respectiva Resolución, por la presunta comisión de las prácticas restrictivas de la libre Competencia contenidas en los artículos 6 ordinal 1º del artículo 10 y ordinal 1º del artículo 13 de la Ley para Promover el Ejercicio de la Libre Competencia”. (Mayúsculas del original).
Narró, que la recurrida procedió a dar inicio al respectivo procedimiento administrativo sancionatorio, a los fines de llevar a cabo todas las actuaciones de investigación necesarias para determinar la existencia o no de las prácticas denunciadas “(…) garantizando en todas las etapas del proceso, el derecho inviolable a la defensa y al debido proceso, el derecho a la libertad económica de todas (sic) personas que intervienen en el mercado, así como el resguardo de la libre competencia, la eficiencia socio-económica y el orden público económico, todo ello de conformidad con los preceptos constitucionales establecidos en los artículo (sic), artículo (sic) 26, 141 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 29 y 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Esgrimió, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “(…) efectivamente garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, hecho que bien puede demostrarse con la apertura del expediente administrativo del caso, la investigación de los hechos a los fines de lograr el esclarecimiento de los mismos, y la debida y adecuada respuesta de nuestra representada materializada en la Resolución definitiva”.
Agregó, que “(…) el referido acto administrativo fue dictado sobre la base de los argumentos y medios probatorios promovidos por las partes, los cuales se configuran como la esencia del expediente administrativo y la base para dictar dicho acto en concordancia con las normas que rigen las actuaciones de nuestra representada”.
Expresó, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, realizó un estudio detallado, a los fines de determinar la existencia de la práctica anticompetitiva contemplada en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relativa a las prácticas concertadas, siendo necesario para que pueda configurarse la violación del artículo bajo análisis que concurra la condición que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores y que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta.
Con respecto a las condiciones previstas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relativa a “Fijar, de forma directa o indirecta precios y otras condiciones de comercialización o de servicios”, específicamente “Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores” precisó que “(…) esta representación considera necesario indicar que la cualidad de competidor de la parte actora y las agencias relevantes en el mercado relevante determinado, queda demostrada, por cuanto la parte recurrente comercializa los boletos aéreos de forma directa como por ejemplo en el aeropuerto y las agencias por su parte (…)”.
Expuso además, que “(…) esta representación considera que ha quedado demostrado en las actas que rielan en el expediente administrativo, que aun cuando la parte actora es oferente de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, son competidores respecto a la venta de boletos aéreos”.
Por otra parte, en relación a la condición de que “la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta”, aseveró, que “(…) si los agentes económicos coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elegir entre diversas opciones, en este caso en particular, si la parte actora colude en el mercado de transporte aéreo, y mi representada no controla y sanciona las prácticas anticompetitivas realizadas, las agencias de viajes no tendrían más opciones para la comercialización de boletos aéreos, puesto que dichos boletos son emitidos por la parte actora y se consideran un insumo productivo fundamental en dicho mercado (…) esa práctica proyecta sobre el mercado de la comercialización de los boletos aéreos, una restricción de la libre competencia, la cual afecta no solo (sic) a las agencias de viaje sino también a las personas que acceden a estos servicios”.
Agregó, que “(…) se observa un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos en la Resolución impugnada, es decir, que dichas condiciones son las relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación con las líneas aéreas, en este caso específico con la parte actora y las personas en lo que concierne a la venta de boletos aéreos”.
Que, “(…) la parte actora redujo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al (sic) seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión”, lo que según sus dichos hacía evidente “la aplicación del paralelismo ejercido por la recurrente al ejecutar concertadamente la rebaja de porcentaje de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA (…)”.
Alegó, que a través de un diagrama de dispersión utilizado por la recurrida, se verificaba “(…) la práctica concertada entre las líneas aéreas específicamente en este caso de la parte actora, para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera ningún tipo de eficiencia económica, sino todo lo contrario, puesto que las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión y poder seguir compitiendo en el mercado definido por nuestra representada, convienen a (sic) trasladar esos costos a las personas que acceden a estos servicios, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia”, por lo cual consideró que quedó “demostrado que la parte actora depuso su voluntad de competir, limitando la libre competencia a través de las prácticas colusorias tendientes a perjudicar a otros agentes competidores y a las personas que adquieren boletos aéreos, lo cual hace totalmente sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje”.
Señaló, que “(…) la parte recurrente actuó concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción está (sic) dirigida a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes (…) esta representación considera que la SUPERINTENDENCIA en la resolución definitiva demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal (sic) 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos (…)”.(Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “(…) esta representación considera que quedo (sic) plenamente demostrado (…) que las aerolíneas que forman parte del procedimiento administrativo sancionatorio, son agentes competidores en el mercado de Comercialización y Distribución de Boletos Aéreos Internacionales, aun cuando cubran rutas distintas, por cuanto no solo (sic) son oferentes de servicios de transporte aéreo sino también en lo que respecta a la venta de boletos aéreos”.
Indicó, que “Una vez observado el objetivo de la parte actora, nuestra representada realizó un análisis de las características del producto, determinando que si el usuario decide viajar en avión en función del tiempo y el costo que este servicio implica, los boletos aéreos, no pueden ser sustituidos por boletos terrestres o marítimos, es decir, los boletos aéreos, cumplen la misma función de los boletos marítimos y terrestres (transportar) pero en relación a la sustituibilidad en función del costo y el tiempo solo (sic) pueden tener como sustitutos cercanos otros boletos aéreos (…) el usuario de estos servicios aéreos tiene diversas opciones con respecto al lugar de destino deseado, es decir, tiene la opción de tomar un vuelo directo y un vuelo por conexión; (…) ante esta disyuntiva debe analizar y evaluar las diferencias entre los vuelos directos y por conexión, determinando así las consecuencias intrínsecas en función del tiempo y del costo”.
Expuso, que “(…) en lo que respecta a la sustituibilidad por el lado de la demanda que el producto es el Boleto Aéreo, el cual actúa como intermediario entre la persona y la prestación de un servicio intangible, en este caso, el servicio de transporte aéreo internacional; en este sentido, se llevó a cabo un el (sic) análisis de la sustituibilidad por el lado de la oferta, a los fines de determinar cuáles son los agentes económicos que actualmente ofrecen boletos aéreos internacionales”, determinando que las agencias de viaje para poder comercializar los boletos aéreos internacionales de las diferentes líneas aéreas, deben estar acreditadas ante la Asociación Internacional de Transporte Aéreo, siendo que todos los miembros hacen uso del manual del agente de viajes para llevar a cabo sus ventas y que la relación entre la referida Asociación y las líneas aéreas se rige por contratos de adhesión.
Acotó, que “la relación entre las agencias de viajes y la IATA, se rige por un contrato de adhesión, en el cual la agencia de viajes jamás participa de los cambios que este contrato sufre, ya que el mismo es modificado por la Asamblea de las líneas aéreas, que se celebra anualmente en el Estado de Florida, en EEUU’”. (Mayúsculas de la cita).
Aseguró, que “(…) nuestra representada respetó y garantizó en todo el estado y grado del proceso el derecho a la defensa y al debido proceso, tanto del denunciante como del presunto infractor”.
Que la recurrida orientó “sus actuaciones a la determinación de la existencia de prácticas anticompetitivas, tendientes a lesionar el funcionamiento del mercado y por ende a la libre competencia”.
Con respecto a la denuncia de violación del principio de la libre competencia previsto en el artículo 113 de la Constitución de la República de Venezuela, señaló que “(…) una vez que las aerolíneas iniciaron el proceso de revisión de sus tarifas -iniciativa que tomó AMERICAN AIRLINES- las Agencias de Viajes, a través de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), se mostraron reacias a aceptar las nuevas reglas aprobadas por IATA y presentaron formal denuncia ante PROCOMPETENCIA (…)”. (Mayúsculas de la cita).
Explicó, que “Como respuesta a dicha denuncia, el 20 de julio de 2000, PROCOMPETENCIA dictó la Resolución Nº SPPLC/031-2000 mediante la cual consideró que la Resolución de 1976, que fijaba un monto específico para las comisiones a las agencias de viajes ´constituía una barrera a la libre competencia, razón por la cual debía considerarse derogada por la entrada en vigencia de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En virtud de esas modificaciones, ocurridas tanto en el ámbito internacional como en el interno, las líneas aéreas decidieron modificar el esquema de comisiones en el año 2000”.
Aseveró, que “(…) la mencionada opinión, la cual se emitió mediante los oficios nº 0166 y 0176, de fecha 15 de febrero de 2000, no tiene carácter vinculante, puesto que fue un juicio emitido (…) de una situación cuestionable, en lo que respecta a la vigencia de la resolución DTA-76-10 (…) la misma, vista su naturaleza, no puede derogar ni expresa ni tácitamente una resolución dictada por un órgano ministerial (…)”.
Afirmó, que “(…) si bien es cierto, International Air Transport Association (IATA), tiene sus reglamentos y políticas, los cuales son vinculantes para las decisiones y las actividades que lleven a cabo las aerolíneas, también es cierto que los mismos podrán ser aplicables siempre que no coliden con las leyes venezolanas”.
A lo cual agregó, que “(…) en la relación comercial entre las Aerolíneas (parte recurrente) y las Agencias de Viajes, existe dependencia económica por parte de las últimas, porque si bien es cierto que las mismas prestan otros servicios turísticos, también lo es, que su mayor fuente de ingresos procede de las ventas de boletos aéreos (…) cualquier actuación unilateral de las aerolíneas que rebaje o altere esos ingresos, disminución esta que afecta directamente la situación económica de las Agencias de Viaje, amenaza la permanencia de las mismas en el mercado relevante definido por mi representada (…) efectivamente las Líneas Aéreas, realizaron prácticas concertadas y exclusionarias, con el fin de limitar y/o evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos de rutas internacionales (…)”.
Con respecto al alegato de violación de la cosa juzgada administrativa, expuso que “(…) la Resolución no establece en concreto que (sic) significa el cese de las conductas anticompetitivas sancionadas, es decir, si las líneas aéreas no pueden reducir de forma individual sus comisiones o implementar otras fórmulas de incentivos y, menos aún aclara cual (sic) es el porcentaje de comisión que deben aplicar las líneas aéreas para que no se consideren que incurren en prácticas anticonceptivas (sic)”.
Manifestó, con respecto a la práctica restrictiva de la libre competencia, establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que su representada verificó que concurrieran tres consecuencias: el daño al agente excluido, la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión y el daño ocasionado al consumidor, resaltando que “(…) quedó demostrado que la aerolínea COSTARRICENSES, S.A. (LACSA), (sic) ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de dispositivo legal in comento (…)”. (Mayúsculas del original).
Refirió, que en razón de las características de la relación comercial entre las aerolíneas y las agencias de viajes, existe una relación de dependencia económica, ya que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos, por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las agencias de viaje, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante, concluyendo la recurrida que “(…) efectivamente las líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadas con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos de rutas internacionales”.
Expresó, que “(…) quedó demostrado (…) que la parte actora no puede reducir las comisiones entregadas a las agencias de viajes, atribuyéndolo al aumento de los costos operativos, puesto que el ámbito comercial en el cual se desarrolla la parte actora, ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que, dicha conducta exclusionaria no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica”.
Finalmente, solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
V
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 11 de noviembre de 2010, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de Opinión Fiscal, en los siguientes términos:
Luego de narrar los términos de la controversia, indicó que “(…) en el presente caso la administración en su decisión valoró las pruebas presentadas, no siendo necesario que el órgano sancionador realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados en el procedimiento administrativo, pues en sede administrativa las reglas procesales no son tan rigurosas como en la sede jurisdiccional (…)”.
Aseveró, que “(…) en cuanto al alegato de ausencia de base legal del auto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, el Ministerio Público observa que en el presente caso, a través de la Resolución Nº SPPLC/0035-2006, Procompetencia dio inicio al procedimiento administrativo sancionatorio (…) señalando los artículos en los cuales presuntamente se subsume la conducta prohibida, tipificada en los artículos 6 y 10, ordinal (sic) 1º y 13º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)”.
Acotó, que “(…) Procompetencia inició el correspondiente procedimiento administrativo contra las líneas aéreas, a los fines de determinar la realización de una práctica concertada entre las Aerolíneas (…) una vez valoradas las pruebas y sustanciado el procedimiento administrativo sancionatorio, la Superintendencia llegó a la conclusión de que las líneas aéreas ‘…depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma (…)”.
Explicó, que la parte recurrida “hizo referencia a las tres condiciones concurrentes que deben estar presentes para configurarse tal violación y llegó a la conclusión de que las líneas aéreas llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las agencias de viaje en el mercado de ventas de boletos aéreos (…)”.
Aseveró, que “(…) en el caso de autos, PROCOMPETENCIA efectuó un profundo análisis de los alegatos y pruebas de las partes, así como de los elementos determinantes de la conducta infractora, los cuales demostraron que la Sociedad Mercantil IBERIA, incurrió en prácticas contrarias a la libre competencia (…) PROCOMPETENCIA cumplió con cada una de las fases del procedimiento administrativo sancionatorio, otorgándole la oportunidad a la empresa recurrente de intervenir y ejercer su derecho a la defensa, por lo que no es cierto que PROCOMPETENCIA haya violado el derecho a la presunción de inocencia de la línea aérea IBERIA (…)”. (Mayúsculas de la cita).
Afirmó, que “(…) la Resolución impugnada en forma alguna impide a la Sociedad Mercantil IBERIA, dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sólo sanciona una conducta asumida por la línea aérea por constituir una práctica contraria a la libre competencia. IBERIA, puede seguir desarrollando su actividad económica, siempre y cuando ésta se encuentre enmarcada dentro de los límites fijados por la normativa legal y en el caso concreto, por la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia”. (Mayúsculas del original).
Consideró, que “(…) la Resolución impugnada no incurre en violación del artículo 113 Constitucional, sino que es el resultado de la aplicación de los principios constitucionales que protegen las relaciones comerciales justas, que se encuentran desarrollados entre otras, por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”.
Expresó, que “(…) si bien es cierto (…) que PROCOMPETENCIA modificó con su decisión el criterio asumido en el año 2000, en el cual se determinó que en materia de comisiones de venta de boletos aéreos era aplicable el principio de la libre competencia, no es menos cierto que la administración (sic) está facultada para modificar, corregir e incluso revocar sus propios actos, cuando éstos estén viciados de nulidad absoluta (…)”. (Mayúsculas del texto).
A lo cual estimó que la recurrida no incurrió en violación del principio de la seguridad jurídica y la confianza legítima.
Indicó, que “(…) la administración (sic) en ejercicio de sus facultades legales, procedió dentro del procedimiento administrativo sancionatorio a acordar medida cautelar, mediante la cual ordenó a las líneas aéreas que: ‘…paguen a las agencias de viaje por concepto de comisión por la venta de boletos aéreos el porcentaje indicado en la Resolución DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Comunicaciones (…) todo ello a los fines de evitar las consecuencias perjudiciales que la disminución de la comisión en cuestión trajo para las agencias de viajes”.
Agregó, que “(…) la Resolución Nº SPPLC/031-2000 de PROCOMPETENCIA (…) en modo alguno puede ser considerada como un acto administrativo definitivo (…) toda vez que si bien es cierto que la administración (sic) fijó en esa oportunidad un criterio con relación a la reducción de las tarifas de comisiones de las líneas aéreas, no es menos cierto que PROCOMPETENCIA como órgano de la administración (sic), está plenamente facultada para corregir, revocar o modificar sus propios actos, en ejercicio de su potestad de autotutela, aún en el caso de que éstos hayan creado derechos a favor de terceros, cuando se encuentren viciados de nulidad absoluta, siendo que en el presente caso, la Superintendencia observó por parte de (…) IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., la práctica de una conducta violatoria de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, y como tal procedió a ordenar el cese de la misma y a imponer la multa correspondiente”. (Mayúsculas de la cita).
Adujo, que “(…) Procompetencia, determinó que la actividad desarrollada por las líneas aéreas era una práctica concertada con la finalidad de disminuir los porcentajes de la comisión que las líneas aéreas (sic) pagan a las agencias de viajes por concepto de venta de boletos aéreos, por lo que procedió en su carácter de policía administrativa económica a restaurar el orden público, de acuerdo con lo establecido en los ordinales 1º y 2º, Parágrafo Primero, artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ordenando el cese inmediato de la práctica restrictiva de la libre competencia”.
De acuerdo con lo anterior, la representación Fiscal indicó que “se desestima (sic) relativo a la violación de la cosa juzgada administrativa”.
En cuanto a la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho, señaló que “(…) Procompetencia evaluó las condiciones de procedencia para determinar la existencia de esta práctica anticompetitiva, considerando en la resolución objeto de impugnación que: ‘…las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales (…)”.
Agregó, que “(…) Procompetencia hizo un estudio de cada uno de los requisitos para que se configure la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, demostrándose que las líneas aéreas llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las agencias de viajes en el mercado de venta de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Asimismo, demostró que las líneas aéreas no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viaje al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que considera dicha conducta anticompetitiva injustificable (…)”.
Expuso, que la recurrida “(…) analizó la violación por parte de las líneas aéreas y específicamente IBERIA, del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Procompetencia, estudiando las condiciones necesarias para que se verifique ésta (sic) práctica anticompetitiva, para llegar a la conclusión de que dichas líneas aéreas depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto incurrieron en la práctica anticompetitiva en cuestión”. (Mayúsculas del original).
Agregó, que “(…) del expediente y del análisis efectuado por PROCOMPETENCIA se desprende existencia de una práctica concertada entre las líneas aéreas, dentro de las cuales se encuentra IBERIA, para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, llevando a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las agencias de viajes en el mercado de venta de boletos aéreos, lo cual se configura como una práctica de tipo exclusionaria (…)”. (Mayúsculas del texto).
A lo cual aseguró, que “(…) Procompetencia no se basó en hechos inexistentes para dictar la decisión que hoy se recurre, sino en los elementos y pruebas cursantes en autos que demuestran la existencia de una práctica contraria a la libre competencia, en los términos expuestos (…)”.
Por último concluyó la representante del Ministerio Público que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado sin lugar.
VI
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 16 de noviembre de 2010, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., presentaron escrito de informes, en el cual además de reiterar lo expresado en el escrito libelar, expusieron lo siguiente:
Que “(…) durante el juicio quedó demostrado que PROCOMPETENCIA violó el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, desde que sancionó a IBERIA sin seguir el procedimiento legalmente establecido para ello, pues, si bien existió una investigación de las conductas imputadas, dicho procedimiento administrativo carece de validez por cuanto fue iniciado sin base legal que lo fundamentara”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
De igual manera, señalaron que “(…) durante el presente juicio quedó demostrado que PROCOMPETENCIA violó el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, por cuanto sancionó a IBERIA, sin valorar las defensas expuestas por dicha empresa durante el procedimiento administrativo, las cuales desvirtuaban todas las conductas imputadas”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Agregaron que había quedado demostrado en la presente causa, que “(…) la Resolución Recurrida cuestionó la modificación de la comisión que se le paga a las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, e impuso, ilegítimamente, un criterio que supone una obligación indeterminada de ‘cesar las prácticas anticompetitivas que IBERIA ha venido cometiendo’, es decir, que supone la obligación de dejar de pagar el porcentaje por concepto de comisión que actualmente venía pagando, el cual fue fijado de conformidad con el principio de la libre competencia, para pagar el diez por ciento (10%) establecido en la Resolución Ministerial declarada inaplicable por un órgano jurisdiccional (…)”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Adujeron, que de igual manera se demostró a lo largo del presente proceso que el acto administrativo impugnado era violatorio del principio de seguridad jurídica y confianza legítima, de la cosa juzgada administrativa, y que había incurrido en el falso supuesto de hecho denunciado.
Que, quedó comprobado “que el establecimiento de las comisiones de las agencias de viajes de forma impositiva y sin que mediara la libre competencia entre cada uno de los operadores económicos, constituye una restricción a ese principio constitucional por parte de PROCOMPETENCIA (…)”. (Mayúsculas del texto).
A lo cual precisaron, que la recurrente “no incurrió en cartelización alguna, desde que nunca actuó concertadamente en la fijación de la comisión a pagar a las agencias de viaje por venta de boletos aéreos (…)”.
Insistieron, en que la parte recurrente sancionó a su representada “sin explicar cuales (sic) fueron los elementos de hecho y de derecho en los que se fundamentó PROCOMPETENCIA para determinar el monto específico de la multa. (…) al final de ese acto administrativo simplemente se estableció una lista con el monto de cada línea aérea sancionada debía pagar por concepto de multa, y en particular, respecto a IBERIA se estableció la cantidad de (…) sin que se hiciera mención de los elementos, tanto de hecho como de derecho, atenuantes ni agravantes en los que se fundamentó PROCOMPETENCIA para determinar la cuantía de la multa, lo que le ocasionó una indefensión absoluta a IBERIA , pues es materialmente imposible que ejerciera su derecho a la defensa ante motivos que desconoce”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Por último, solicitaron una vez más que se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El 3 de febrero de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión bajo el Nº 2009-81, mediante la cual declaró su competencia para conocer de la controversia planteada, posteriormente, en fecha 22 de junio de 2010 se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.451 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuyo objeto es regular la organización, funcionamiento y competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de ello, debe este Órgano Jurisdiccional antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto realizar ciertas consideraciones sobre la competencia.
Al respecto, observa esta Corte, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer de “(…) las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia (…)”.
Visto lo anterior, se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) fue creada como un Órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia sin independencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento hoy Ministerio para el Poder Popular para el Comercio de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992.
Ello así, a pesar de no constituir ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.
PUNTO PREVIO.-
SOBRE LA SOLICITUD DE REPOSICIÓN DE LA CAUSA REALIZADA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT).
Al respecto, observa esta Instancia Jurisdiccional que en fecha 8 de agosto de 2011, el abogado José Ignacio Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), presentó escrito de consideraciones, mediante el cual esgrimió lo siguiente:
“(…) visto que en el caso de autos la causa se encuentra en estado de sentencia y no hubo la debida citación personal de mi representada a pesar de su condición de parte en juicio, solicitamos a esta honorable Corte la revocatoria parcial, por contrario imperio, de su decisión de 4 de mayo de 2001 (sic), en lo que se refiere al otorgamiento del plazo de 30 días hábiles para que mi representada alegue en su favor y, de ser el caso, inicio (sic) de articulación probatoria para que impugne las pruebas promovidas en juicio y declare la reposición de la causa al estado de notificación personal de todas las personas jurídicas que fueron parte en ese procedimiento administrativo que culminó con la Resolución objeto de este juicio de nulidad, esto es, reponga la causa al momento en que se cumplan las notificaciones a que se refiere el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se continúe su tramitación siguiendo el procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, cumpliendo los actos procesales previstos en los artículos 79 y siguientes de la misma Ley (…)”. (Negrillas del original).
Ello así, es menester señalar que de la revisión de autos, evidencia este Órgano Jurisdiccional que en decisión Nº 2011-0710, de fecha 4 de mayo de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló lo siguiente:
“(…) No obstante lo anterior, se observa que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte omitió ordenar la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las agencias de viaje antes mencionadas, la cual se considera imprescindible a los fines de garantizar el derecho a la defensa de los sujetos que participaron en el procedimiento administrativo respectivo a los fines de que puedan aportar los medios defensivos a su favor en el presente procedimiento judicial, tal como lo establece la Sala Político-Administrativa.
(…omissis…)
En virtud de lo anterior, (…) esta Corte ORDENA –tal como lo hiciera en decisión Nº 2011-0668 del 2 de mayo de 2011, caso: Alitalia Linee Aeree Italiane, Spa (Alitalia)- la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las siguientes agencias de viajes: Tomaca Tours C.A., Alitour C.A., Internacional Agencia de Viajes C.A., Viajes Suevia C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes C.A., Tur-V-Special Tours C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón C.A., Viajes Andari C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours C.A. y Adrián Tours C.A., para que, dentro de un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, tengan acceso al expediente llevado por esta Corte y de considerarlo necesario, ejerzan el control de la prueba de los documentos insertos en el mismo, y en general, expongan lo que a bien tengan en defensa de sus derechos, con motivo del recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, constata esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, riela al folio 183 de la segunda pieza del expediente judicial, diligencia presentada por el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional, de fecha 14 de julio de 2011, a través de la cual consignó boleta de notificación -debidamente practicada-, dirigida a la sociedad mercantil ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT).
Ahora bien, visto lo anteriormente señalado, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), fue notificada en razón del auto dictado por esta Corte en fecha 4 de mayo de 2011, otorgándosele un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de que constara en autos su notificación con el objeto de que tuviera acceso al expediente; de considerarlo necesario ejerciera el control de las pruebas cursantes en el presente expediente y; para que expusiera los argumentos que considerara oportuno para defender sus derechos.
En este sentido, es menester para esta Instancia Jurisdiccional mencionar que, de la revisión de autos se constató que le fue garantizado a la referida asociación su derecho a la defensa y al debido proceso, aunado al hecho de que se observó que, en fecha 8 de agosto de 2011, la mencionada sociedad mercantil presentó escrito de consideraciones -folios 198 al 206 de la segunda pieza del expediente judicial-, ejerciendo así su derecho a la defensa, por lo cual considera este Órgano Jurisdiccional que, la solicitud de reposición de la causa no tendría utilidad alguna, ya que se reitera que en la presente causa, fueron respetadas las garantías constitucionales de todas las partes interesadas en la misma, pudiendo así la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), exponer los argumentos que consideró necesarios en la presente acción, motivo por el cual es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desechar dicha solicitud. Así se decide.
Ahora bien, una vez decidido lo anterior y ratificada la competencia de esta Corte para conocer de la controversia planteada, corresponde en esta etapa procesal el pronunciamiento de fondo, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:
Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse al respecto del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., a través del cual solicitaron la nulidad de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, proferida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a través de la cual dicho ente sancionó a la recurrente con multa por la cantidad de Ciento Trece Mil Ciento Setenta y Un Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 113.171,96), por haber incurrido en prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Planteado el asunto como ha quedado expuesto, resulta oportuno resaltar que su tratamiento se ubica dentro del concreto ámbito de aplicación de un texto normativo especial, específicamente la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en algunas de cuyas disposiciones ha tipificado el legislador todo un elenco de técnicas, conductas, prácticas, acuerdos, etcétera, prohibidos expresamente por estimarlos contrarios al bien jurídico tutelado en este caso por el ordenamiento jurídico, como es el ejercicio de la libre competencia, la eficiencia del beneficio de productores y consumidores y, en definitiva, el efectivo goce de la libertad económica,
Así pues, el propio texto legal in comento lleva a cabo la creación de un ente con autonomía funcional dentro del ámbito de la Administración Pública, adscrito al antes Ministerio de Fomento, hoy Ministerio del Poder Popular para el Comercio y que bajo el nombre de Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene asignada entre sus atribuciones conforme al artículo 29 de la Ley, la realización de investigaciones dirigidas a verificar y determinar la existencia de prácticas o conductas prohibidas por ser restrictivas de la Libre Competencia, estando a su cargo la adopción de las medidas que permitan lograr el cese de dichas prácticas o conductas así como la consecuente imposición de las sanciones a que hubiere lugar, todo ello en el marco del debido procedimiento administrativo que se inicie al efecto y mediante la instrucción del correspondiente expediente.
Expuesto lo anterior, pasa de seguidas esta Corte a analizar los vicios alegados por los apoderados judiciales de las sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., a los fines de verificar la procedencia o no de la nulidad de la Resolución objeto de impugnación a través del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
- DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.-
Respecto al punto bajo análisis, los apoderados judiciales de la parte recurrente denunciaron que la Resolución impugnada incurrió en la violación del derecho a la defensa y el debido, por cuanto “(…) dictó la Resolución Recurrida (sic) que calificó la comisión de una infracción administrativa y estableció una sanción en contra de IBERIA, aun cuando dicho órgano (sic) administrativo omitió analizar las defensas expuestas por nuestra representada que desvirtuaban todas las conductas imputadas (…) como eran: i) La denuncia de prescripción de la sanción de la conducta investigada, dado (sic) para la fecha de inicio de la averiguación era evidente que ya había transcurrido íntegramente el lapso establecido en el artículo 33 de la Ley de PROCOMPETENCIA; ii) La existencia de otros incentivos económicos diferentes a las comisiones que otorga IBERIA a las agencias de viajes, lo cual era determinante para establecer si en realidad una reducción de la comisión comportaba una práctica exclusionaria respecto a la actividad de las agencias de viajes; iii) los volúmenes de venta de pasajes que manejan las agencias de viajes frente a las ventas directa (sic) que realizan las aerolíneas, lo cual era absolutamente necesario para determinar si en realidad se trata de dos agentes competidores entre sí, y más aún, si realmente la modificación de las comisiones excluía a dichos sujetos del mercado de ventas de pasajes aéreos. (Mayúsculas y resaltado del original).
Por su parte, la apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al efecto señaló, que “(…) LA SUPERINTENDENCIA, ajustó todas y cada una de sus actuaciones a los preceptos constitucionales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los dispositivos legales establecidos en las demás leyes atinentes”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Manifestó, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “(…) efectivamente garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, hecho que bien puede demostrarse con la apertura del expediente administrativo del caso, la sustanciación y/o investigación de los hechos a los fines de lograr el esclarecimiento de los mismos, y la debida y adecuada respuesta de nuestra representada materializada en la Resolución definitiva. En tal sentido, el referido acto administrativo fue dictado sobre la base de los argumentos y medios probatorios promovidos por las partes, los cuales se configuran como la esencia del expediente administrativo y la base para dictar dicho acto en concordancia con las normas que rigen las actuaciones de nuestra representada”.
Vistos los alegatos esgrimidos por las partes, observa esta Corte que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
(...Omissis…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad (…)”.
Del artículo ut supra transcrito, se desprende que el debido proceso es el conjunto de garantías, derechos y principios que protegen al ciudadano durante el desarrollo de cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal, que protegen al individuo frente a la posible arbitrariedad de quienes tienen la facultad de aplicar el derecho de acuerdo a la legislación correspondiente.
De cara a lo anterior, el debido proceso involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación a la presunción de inocencia, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001, (ratificada por esta Corte en decisión Nº 2011-14 del 24 de enero de 2011, caso: Shirley Piedad Somoza Márquez) la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar si en el presente caso la Resolución impugnada incurrió en el vicio denunciado, y a tal efecto observa lo siguiente:
-En fecha 30 de mayo de 2006 la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y un grupo de agencias de viajes interpusieron por ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, denuncia contra la sociedad mercantil Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., entre otras aerolíneas por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6 y 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
-Mediante Resolución Nº SPPLC/035-2006 de fecha 11 de agosto de 2006, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia inició la averiguación administrativa y ordenó por vía cautelar a la recurrente y a las demás líneas aéreas investigadas, aumentar el porcentaje de comisión de venta de pasajes aéreos a las agencias de viajes al diez por ciento (10%).
En tal sentido, la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., presentó su escrito de defensas rechazando en todas y cada una de sus partes los hechos que les fueron imputados, resaltando los siguientes aspectos:
“(…) la rebaja de un 10% de comisión a un 6% no constituye una lesión continuada, antes por el contrario, la práctica que en realidad se denuncia es la decisión que fue asumida el 11 de julio de 2000 de rebajar al 6% la comisión percibida por las agencias de viajes, a partir del 1º de septiembre de 2000 por estimarla –también bajo premisas falsas- anticompetitiva.
Esa afirmación se desprende, inclusive, de las propias consideraciones expuestas en el auto de apertura de la averiguación que cursa en autos, en el cual esa misma Superintendencia reconoce que ‘los hechos denunciados tiene su origen, en la aplicación de una reducción en el porcentaje de la comisión pagado por las aerolíneas a las agencias de viajes por la venta de los boletos, reducción ésta que se produjo en el año 2000’, circunstancia ésta también reconocida por la denunciante (…).
Así pues, es evidente que el hecho que fundamenta la presente averiguación administrativa es uno sólo, de carácter específico y expresamente determinado, tanto por esa Superintendencia como por la denunciante, este es: la decisión asumida el 11 de julio de 2000 de rebajar al 6% la comisión percibida por las agencias de viajes, a partir del 1º de septiembre de 2000.
De este modo, una vez tomada, comunicada y ejecutada la decisión, se consumó el hecho que da lugar ahora, seis años después, a la presente denuncia por lo que es evidente que la misma se encuentra prescrita de conformidad con el artículo 33 de la LPPLC (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Aunado a lo anterior, se desprende del texto de la resolución impugnada que la Superintendencia, se pronunció respecto al referido alegato de la recurrente, indicando que:
“En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) (…).
En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializo (sic) a partir del año 2.000 (sic), con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales.
Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo.
(…Omissis…)
En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia ‘per se’.
Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas (…) IBERIA (…) depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje (…)”.
Visto lo anterior, se concluye que la Superintendencia si emitió un pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos por la parte accionante en relación a la disminución de los porcentajes de comisiones otorgados a las agencias de viajes.
Ahora bien, con respecto a la prescripción prevista en el artículo 33 de Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, alegada por la sociedad mercantil hoy accionante, en su escrito de defensa, se observa que, quedó evidenciado que en fecha 11 de agosto de 2006, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó la Resolución Nº SPPLC/0035-06 a través de la cual se pronunció sobre el punto relativo a la prescripción contenida en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en los siguientes términos: “(…) Habiéndose establecido lo anterior, se ha de observar entonces que por estarse dando en la actualidad el efecto de las presuntas prácticas investigadas en el presente procedimiento administrativo, las mismas no han cesado, por lo que estamos ante la posible presencia de prácticas continuadas, y por tanto se considera que el lapso de prescripción de las mismas no ha empezado ha (sic) correr. Y ASI (sic) SE DECLARA (…)”. (Resaltados del original).
De lo anterior concluye esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, si se pronunció sobre dicho alegato denunciado en sede administrativa.
Asimismo, alegaron en su escrito recursivo, que “El mercado relevante de la investigación se debe circunscribir a la venta de boletos aéreos que se comercializan a los usuarios con destino a España, bien sea a través de ruta directa, esto es, Caracas-Madrid-Caracas, o en cualquier caso, mediante el uso de conexiones aéreas internacionales, que sean sustituibles bajo criterio razonables. Pero en modo alguno es procedente, por causar además indefensión en nuestra representada, pretender establecer como un único mercado toda la venta de boletos aéreos desde Venezuela, para pretender así equipar (sic) como competidoras a todas las líneas aéreas que funcionan en el país para vuelos nacionales e internacionales. IBERIA únicamente compite en el mercado de transporte aéreo internacional con destino directo hacia España, con las líneas aéreas AIR EUROPA y SANTA BÁRBARA. Y en todo caso, de considerarse sustituibles los vuelos indirectos, compite con otras empresas de transporte que vuelan hacia Europa y de cuyo país de destino, puede realizarse conexión con España, en términos razonables. IBERIA no ejerce poder de mercado alguno, pues ni siquiera ha incidido en las políticas de comercialización y, en concreto, en la fijación de las tarifas, respecto de sus competidoras, tanto en rutas directas como haciendo uso de conexión. (Mayúsculas y negrillas del original).
Sobre este aspecto, observa esta Corte que se lee de la Resolución impugnada que:
“DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
(…Omissis…)
4. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas- Madrid, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE.
(…Omissis…)
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
(…Omissis…)
En relación a la ruta Caracas-Madrid, la cual es cubierta en vuelo directo por IBERIA, AIR EUROPA Y SANTA BARBARA (sic) las mismas tienen poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI (sic) SE DECLARA. (Resaltados del original).
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la Superintendencia cuando atiende procedimientos sancionatorios en materia de prácticas restrictivas de la libre competencia como la establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, debe realizar en primer lugar la definición del mercado relevante para el caso en concreto y luego, en base al mismo, pasa a verificar si la empresa denunciada ostenta o no posición de dominio.
En ese sentido, se evidencia que la Superintendencia en la Resolución impugnada definió el mercado relevante como la “Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Madrid, en el ámbito nacional”, y en base a ello, concluyó que la aerolínea Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A. “ostenta poder de mercado, en el mercado relevante identificado”, razón por la cual observa esta Corte que el Órgano administrativo sí tomó en cuenta el alegato de la aerolínea denunciada, solo que hay diferencias en la manera cómo fueron definidos los mercados relevantes.
Aunado a lo anterior, también agregaron que “En cuanto a la existencia de un presunto abuso de la posición de dominio colectiva, las líneas aéreas no son competidores de las agencias de viajes, en tanto ejercen actividades distintas; la única actividad que podría considerarse común es la venta de boletos y para ello, sería necesario que la denunciante demostrara que todas las líneas aéreas, consideradas como un solo agente económico -lo cual es imposible– superan con creces la venta de boletos que realiza las agencias de viajes, hecho absolutamente negado por IBERIA”. (Mayúsculas del original).
Ahora bien, en este aspecto observa esta Corte que la Resolución impugnada estableció que:
“(…) en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión”.
Sobre este aspecto, observa esta Corte que al establecer la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia lo anteriormente transcrito pronunciamiento respecto a todos los alegatos y defensas presentadas por la accionante en sede administrativa, se evidencia que sí tomó en cuenta el alegato sub-examine referido a que “(…) IBERIA únicamente se encuentra en condiciones para competir con aquellas empresas de transporte aéreo que ofrecen y efectúan la misma ruta, como lo es AIR EUROPA y SANTA BÁRBARA, así como aquéllas líneas aéreas europeas que aun no teniendo vuelo directo hacia nuestro destino, disponen de conexiones para ello. Así, la relación relevante para las agencias de viajes que comercializan boletos aéreos con destino a España, es aquella que surge con respecto a las líneas aéreas que prestan servicio hacia esa ruta. En consecuencia, mal puede considerarse que existe un mercado producto relevante común a todas las líneas aéreas denunciadas (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Por otra parte, los apoderados judiciales al referirse a la violación del debido proceso y la defensa, también denunciaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “ha debido valorar múltiples elementos probatorios y defensas expuestas por las líneas aéreas. Se trató de una averiguación sustanciada en un expediente contentivo de más de ochenta piezas, en los cuales no sólo se consignaron pruebas por parte de las empresas investigadas, sino que PROCOMPETENCIA formuló cuestionarios y requirió diversos documentos, que de modo alguno fueron valorados o tomados en cuenta en la Resolución Recurrida (sic). Esa circunstancia y la simplicidad con la que el órgano fundamentó su decisión, demuestran la violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento (…)”. (Mayúsculas del texto).
Ello así, entiende esta Corte que la referida situación fue denunciada como una violación del derecho a la defensa, no obstante de su análisis, resulta más acertado ser catalogada como el vicio de silencio de pruebas, de allí que seguidamente pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar las siguientes consideraciones sobre tal vicio.
En este sentido, resulta oportuno traer a colación el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual establece que:
“Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.
2. Nombre del órgano que emite el acto.
3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.
4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.
6. La decisión respectiva, si fuere el caso.
7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.
8. El sello de la oficina”. (Resaltados de esta Corte).
De la norma antes transcrita, se observa que los actos administrativos están obligados a realizar una expresión “sucinta” de los hechos sin necesidad de realizar un análisis detallado de los alegatos y pruebas aportados por las partes.
En este sentido, esta Corte ha hecho referencia en reiteradas oportunidades a la flexibilidad probatoria que rige en el procedimiento administrativo y que puede apreciarse en la ausencia de una obligación expresa del órgano o ente administrativo, de efectuar un análisis detallado, de cada una de las pruebas aportadas al procedimiento, pudiendo aquel soportar los fundamentos de su actuación en el examen general de los elementos del expediente administrativo, que se traduciría en la motivación del acto administrativo. (Vid. Decisión de esta Corte de fecha 6 de diciembre de 2011, caso: Grupo Transbel).
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1.423 de fecha 8 de agosto de 2007, estableció que:
“En jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Político-Administrativa, se ha sostenido que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación permite al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
Igualmente, se ha establecido el cumplimiento de la motivación cuando la misma esté contenida en el contexto del acto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes. (Ver sentencias de esta Sala Nros. 01815 y 02230 de fechas 3 de agosto de 2000 y 11 de octubre de 2006, casos: NEW ZEALAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, S.A. y PDVSA Petróleo y Gas, respectivamente).
De manera tal que el objetivo de la motivación, es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa”. (Resaltados de esta Corte).
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.623 de fecha 22 de octubre de 2003, señaló que:
“(…) Si bien el procedimiento administrativo se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate.
Por lo tanto, en el procedimiento administrativo basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados; y al respecto, del análisis del acto se evidencia que, efectivamente, el ente administrativo sí realizó una valoración global de todos los elementos cursantes en autos, lo que se evidencia del punto TERCERO del acto en cuestión, en el cual se lee:
‘Se evidencia tanto de la copia fotostática del escrito de la demanda de rendición de cuentas, así como de la propia confesión de los denunciados, respecto a la presentación de la referida demanda, la veracidad de estos hechos, como también se evidencia de la confesión hecha por los denunciados, que la misma fue rechazada (no admitida), por el Tribunal de la causa.
Si a ello aunamos, la falta de pruebas de los denunciados que evidencien que la negativa de admisión de la demanda era infundada, resulta una presunción grave a juicio de este Tribunal de la negligencia o falta de pericia de los denunciados en la redacción del escrito libelar, que finalmente se tradujo en una lesión a los intereses del patrocinado…’. Así igualmente se declara (…)”. (Mayúsculas del original).
De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que el vicio de silencio de pruebas de los actos administrativos se produce al no existir ninguna mención de las pruebas que sirvieron de fundamento al acto administrativo, sin embargo, no resulta necesario que la Administración realice un estudio pormenorizado de cada una de las pruebas, bastando simplemente un análisis global y la conclusión que se desprende de las mismas a diferencia de lo ocurrido en los procesos judiciales ya que el Juez al dictar sentencia debe hacer un análisis de cada una de las pruebas y valorarlas en virtud del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, con el fin de analizar si el Órgano administrativo incurrió en el vicio mencionado, considera esta Corte pertinente en primer lugar traer a colación el contenido de la Resolución impugnada y, a tal efecto observa que en la misma se indicó lo siguiente:
• “IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.: esta sociedad tiene por objeto las siguientes actividades: a) La explotación del transporte aéreo de personas, mercancías de todas clases y correo. b) La explotación de los servicios de asistencia técnica, operativa y comercial a las aeronaves, pasajeros, carga y correo. c) La explotación de los servicios de asistencia tecnológico y consultoría en materia aeronáutica, aeroportuaria y de transporte aéreo. d) La explotación y desarrollos de sistemas informatizados de reservas y demás servicios relacionados con el transporte aéreo. e) La explotación de servicios de mantenimiento aeronáutico de célula, motores, instrumentación y equipos auxiliares. f) (…) servicios de formación e instrumentación en materia aeronáutica. (Folio 3508 del expediente administrativo)”. (Mayúscula y resaltado del original).
• En la Tabla Nº 4 (Fuente: Sinopsis de la Superintendencia) “(…) se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Madrid, se producen en función de la línea aérea, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Miami a través de la línea AMERICAN AIR LINES, el boleto aéreo resultará menor con respecto al precio de los boletos comercializados por las líneas aéreas que prestas el servicio de traslado directo a Madrid. Sin embargo y como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a Madrid realizados por IBERIA son de mayor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, quince horas con treinta y cinco minutos (15 horas 35 min.) vs. Ocho horas con veinticinco minutos (8 horas 25 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, lo excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos (…) este costo de tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folios 14385 y 14435 del expediente administrativo). (Mayúsculas y negrillas de la cita).
• “Por otro lado, en el presente procedimiento administrativo existen otros oferentes de los boletos aéreos internacionales, que son las agencias de viajes, las cuales se definen como pequeñas y medianas empresas que tienen como función principal la intermediación entre los usuarios de servicios de transporte aéreo y los prestadores directos de dichos servicios, es decir las líneas aéreas; en este sentido, tienen otras actividades aparte de la antes mencionada, que son las referente a la intermediación entre los demandantes y oferentes de paquetes turísticos, es decir, hoteles, posadas, renta de vehículos, etc. (Folio 617 del expediente administrativo).” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
• “En Venezuela, las líneas aéreas que se dedican a prestar este servicio no transable son en su mayoría empresas transnacionales, actualmente las aerolíneas que prestan el servicio de traslado directo de pasajeros en las rutas analizadas en el aparte del mercado producto son las siguientes: AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (ANTES LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A. COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, RUTACA, AVIOR, SANTA BARBARA, CUBANA DE AVIACION, LAN PERU Y CONVIASA. (Folios 14385. 14386, 14387, 14388, 14394, 14435, 14439 del expediente administrativo)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
• “Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000. En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE”. (Negrillas y mayúsculas del original).
• “En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes. En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializo a partir del año 2.000 (sic), con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales. Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).
• “En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACIÓN, COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, y AVIOR, ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI (sic) SE DECLARA.” (Mayúsculas y negrillas del original).
• “En este orden de ideas, pasaremos a analizar las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000, como se puede apreciar a continuación en el cuadro demostrativo (…) Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas Aeropostal, American Air Lines, British Airways, Continental Air Lines, Delta Air Lines, Lufthansa, Santa Bárbara, Mexicana de Aviación, KLM, Iberia, Lan Air Lines y Taca desde el año 2000, comenzaron a pagar por concepto de comisión 6% observándose una rebaja de 4% con respecto al año 1999. (…) Asimismo, corre a los folios 14374 al 14384 del expediente administrativo, copias de comunicaciones de las Aerolíneas denunciadas, a través de las cuales notifican a las Agencias de Viajes su decisión de reducir el porcentaje a pagarles por concepto de comisión por venta de boletos aéreos, alegando altos costos de operatividad, lo que consideran importante para mantenerse dentro del mercado de Transporte Aéreo”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).
En virtud de lo anterior, queda evidenciado que no existe tal silencio de pruebas toda vez que la Administración no está obligada a realizar un análisis prueba por prueba de las contenidas en el expediente administrativo, sólo basta un examen global de las pruebas y, en consecuencia, se desestima el vicio denunciado por la sociedad mercantil recurrente. Así se decide.
Ahora bien, con respecto al principio de presunción de inocencia, antes del pronunciamiento de mérito sobre la reseñada denuncia, previamente se hace necesario señalar, que la presunción de inocencia es entendida como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.
En tal sentido, respecto a la presunción de inocencia, la misma Sala Político Administrativa, en forma reiterada (decisiones números 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 04 de septiembre de 2003, 05 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007, respectivamente), ha señalado:
“(…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.)”.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, la presunción de inocencia del investigado abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan (Vid. Sentencia del 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE).
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló en sentencia Nº 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal, lo siguiente:
“(…) la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de la actividad probatoria que corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y, ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada”.
Es así, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.
De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, inició un procedimiento con ocasión a la denuncia presentada por las agencias de viajes ya identificadas, en contra de la recurrente y otras aerolíneas por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6 y 10 numeral 1º y 13º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sin sancionar a la accionante previamente a la sustanciación del procedimiento administrativo, siendo que la sociedad mercantil fue notificada de dicho procedimiento por estar “presuntamente” incursa en las prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así, la prenombrada sociedad mercantil ejerció su derecho a la defensa, esgrimiendo alegatos que fueron tomados en cuenta por la Superintendencia accionada para su decisión. Luego de la sustanciación del referido procedimiento, de la investigación de los hechos, del análisis de las pruebas y el expediente administrativo, la recurrida determinó que la línea aérea Iberia, Líneas Aéreas Españolas, S.A., sí se encontraba incursa en las referidas prácticas prohibidas, momento en el cual sancionó a la prenombrada empresa de conformidad con lo establecido en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia -se reitera- luego de la sustanciación de un procedimiento administrativo, por lo cual mal podría decirse que se le vulneró el derecho a la presunción de inocencia, desechándose así el referido alegato. Así se decide.
Ahora bien, en torno al alegato esgrimido en el punto bajo estudio referido a que la Resolución impugnada incurrió en violación al derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó la supuesta cartelización de todas las líneas aéreas y la realización de conductas exclusionarias sin elemento probatorio suficiente que determinara esa conducta, el mismo será analizado por este Órgano Jurisdiccional posteriormente en el capítulo referido a la cartelización, bajo el alegato del falso supuesto.
-DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGÍTIMA Y COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA.-
Al respecto, los apoderados judiciales de la parte accionante denunciaron, que la Resolución impugnada “(…) violó el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que consagra el artículo 299 de la Constitución, ya que ese acto administrativo cuestionó la posibilidad de (sic) que las aerolíneas pudieran reducir las comisiones, a pesar de (sic) que en el año 2000 la propia Procompetencia había indicado que existía libertad de competencia en el establecimiento de las comisiones, a pesar de que en el año 2000 la propia Procompetencia había indicado que existía libertad de competencia en el establecimiento de las comisiones por la comercialización de pasajes aéreos, lo cual produjo plenos efectos jurídicos para IBERIA o, cuando menos, le generó una situación de certeza respecto a la posibilidad de reducir dicha comisión”. (Resaltado del original).
Adujeron, que los principios de seguridad jurídica y confianza legítima “(…) resultaron menoscabados en el caso de autos, ya que PROCOMPETENCIA, contradiciendo sus propios criterios administrativos, cuestionó la posibilidad de que las líneas aéreas pudieran modificar la comisión que pagan las agencias de viajes (…) en el año 2000 PROCOMPETENCIA determinó mediante dictamen de fecha 15 de febrero de 2000 que la Resolución DTA-76-10 (…) establecía el pago de una misma comisión a todas las agencias de viajes como lo pretende hacer PROCOMPETENCIA- (…). En igual sentido, en (sic) la Resolución Nº SPPLC/031-2000 consideró que el establecimiento de un monto fijo para que todas las líneas aéreas pagaran a las agencias de viajes la misma comisión -efecto que producía la Resolución Nro. 76-10- constituía una barrera a la libre competencia, razón por la cual debía considerarse taxativamente derogada por la entrada en vigencia de la Ley para la Protección del Ejercicio de la Libre Competencia” (Mayúsculas del original).
Agregaron, que “El cuestionamiento que contiene la Resolución Recurrida (sic) respecto a la posibilidad de que nuestras representadas puedan modificar la comisión de las agencias de viajes, por considerar que se trata de la realización de una práctica exclusionaria tendiente a sacar del mercado a las agencias de viajes, constituye un desconocimiento de la doctrina administrativa dictada por la propia PROCOMPETENCIA en el año 2000, la cual viola la seguridad jurídica y la confianza legítima de nuestra representada en tanto resultó sancionada por una actuación que se encontraba avalada por el criterio de ese mismo órgano administrativo”. (Mayúsculas del original).
Esgrimieron, que la Resolución impugnada violó la cosa juzgada administrativa lo cual vicia de nulidad absoluta el referido acto administrativo de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez, que supone un desconocimiento de las decisiones previas que dictó en el año 2000, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a través de las cuales de forma expresa determinó que en materia de comisiones de ventas de pasajes aéreos era aplicable el principio de libre competencia consagrado en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que al impedirse la reducción de comisiones, a su decir, se dejó sin efecto el referido criterio administrativo.
Por su parte, la apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia expuso, con respecto a la opinión emitida por la Superintendencia recurrida acerca de la Resolución SPPLC/031-2000 no tiene carácter vinculante aunado al hecho que su representada “(…) no tiene facultad alguna, para derogar tal acto administrativo, considera que las líneas aéreas, actuaron injustificadamente y en detrimento de otros agentes competidores como las agencias de viaje, al alegar que en virtud de las modificaciones ocurridas tanto en el ámbito nacional como internacional, decidieron modificar las comisiones pagadas en el 2000”.
Respecto al tema, es menester indicar, en primer término que es una función primordial del Estado, garantizar el bienestar social, la seguridad jurídica y la igualdad. De este modo, la seguridad jurídica es uno de los elementos fundamentales del Estado de Derecho, los ciudadanos tienen que ser capaces de prever posibles injerencias de la parte del Estado que les puedan afectar y de comportarse de manera adecuada. Por lo tanto, seguridad jurídica significa para el ciudadano en primer lugar la protección de la confianza legítima.
La finalidad de la seguridad jurídica radica en brindar “un marco jurídico a partir del cual el hombre pueda realizar en sociedad su proyecto vital” (Victorio Magariño Blanco, “La Seguridad Jurídica y el Estado de Derecho en España”, Ediciones de la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, pág. 15), un espacio a través del cual pueda interactuar con los demás sujetos teniendo total convencimiento de que el orden jurídico vigente reconocerá perdurablemente en el tiempo la intangibilidad y efectos legales de sus actos, sin que las implicaciones legislativas que nazcan en lo sucesivo alcancen a alterarlos.
Colin y Capitant exponen la importancia de la seguridad jurídica en las relaciones intersubjetivas señalando que “las transacciones humanas para poder desenvolverse y extenderse necesitan seguridad (…) Es preciso que sus previsiones no se vean por un cambio de voluntad del legislador; sin ello dudará obrar, la prudencia le aconsejará abstenerse (…)” (Ambrosio Colin y Henry Capitant, “Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo I”, Reus, Madrid, 1975. Pág. 143).
Asimismo, se ha dicho que la Seguridad Jurídica ampara una inquietud permanente de todo ser humano, la cual “responde a un sentimiento individual que exige conocer de antemano cuáles son las consecuencias jurídicas de sus propios actos; quien se compromete a algo o inicia una actuación, de cualquier tipo, debe encontrar una respuesta cierta en el Ordenamiento Jurídico en relación con las responsabilidades que contrae” (Fernando Garrido Falla, “Comentarios a la Constitución”, Civitas, Madrid, 2001, 3ra. Edición, Página 165).
En suma, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional Español, la seguridad jurídica consiste tanto en “la certeza sobre la normativa jurídica aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en saber cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho (…)” (Vid. Sentencias del Tribunal Constitucional Español Nros. 15, 36 y 96 del 31 de enero de 1986, 14 de febrero de 1991 y 25 de abril de 2002, respectivamente)
En ese sentido, es menester indicar que frente al deseo de seguridad, actúa el de transformación y perfeccionamiento. El ordenamiento jurídico, el Derecho, no es una entidad incorpórea o inmaterial sin vida, que no fluye, no es ajeno a mutaciones; ello no es así, porque la norma es obra social para la sociedad, y en consecuencia, en la medida en que las relaciones sociales conlleven cambios significativos, así también deberá ser transformada la vida jurídica de un Estado. La norma es expresión de la convivencia humana, ésta la condiciona y la hace subsistir; la volatiliza, revoluciona y ajusta. Las reglas de derecho se originan en la expresión de las necesidades sociales; éstas sustentan y justifican la existencia y aplicación de la Ley, habida cuenta que el fin de todo texto legal se dirige a la satisfacción y protección de las exigencias que implican el ordenamiento de la vida en sociedad con las transformaciones históricas que la acompañen.
El ciudadano y la sociedad en general no pueden encontrar regocijo en un sistema de normas petrificado y exánime, que no sufra evoluciones constantes en aras de ampliar su ámbito de protección jurídica. En esa perspectiva, si bien la seguridad jurídica de un individuo en cuanto a sus actos de hecho y de derecho es necesaria para su vida social, no es menos cierto que la misma, en determinados casos, debe ceñirse a las exigencias que conlleva la protección de otra seguridad jurídica cuya vigencia es más significativa para la plenitud y subsistencia del bien común: la del interés colectivo.
En ese sentido se ha reconocido que “responde a una exigencia de la vida social que la fe en la seguridad y estabilidad en las relaciones no resulte amenazada con el temor que una ley posterior venga a transformar, perturbando las relaciones válidamente constituidas; pero contra esa exigencia hay otra no menos digna de respeto: la de los cambios del ordenamiento jurídico impuestos por la evolución de la vida social” (Roberto Ruggiero, “Instituciones de Derecho Civil”. Tomo I. Madrid, 1979, Pág 180).
En la esfera del derecho administrativo en particular, si los administrados que forman el Estado Venezolano no encuentran amparo a través de la norma en una determinada situación, compleja y contraproducente a sus derechos, por el hecho de que en cualquier caso necesaria y obligatoriamente ha de respetarse la seguridad jurídica individual, no estaríamos hablando entonces de un Estado de Justicia, menos aún de Derecho, y el orden social en ningún modo estuviese garantizado. A juicio de esta Corte, el individuo no puede hacer uso de su garantía constitucional a la seguridad jurídica si con él pretende la permisividad de ciertos actos que atentan contra los derechos colectivos constitucionalmente establecidos de los administrados; bajo ese paradigma, consideramos que no podría aducirse el reconocimiento de un acto jurídico individual si a través de sus efectos puede materializarse el irrespeto hacia los derechos y las libertades de los demás, nacidos en el nuevo régimen jurídico, como bien puede suceder en los casos de la libre competencia, donde los efectos de una práctica general restrictiva de la misma -entre ellas la competencia desleal- o son potenciales verificables a futuro.
El Estado Social de Derecho y de Justicia que rige el marco estatal venezolano, ex artículo 2 de la Carta Magna, impone una revisión jurisdiccional atenta a las circunstancias de cada caso, propendiéndose un equilibrio entre las garantías individuales y las colectivas, pero siempre bajo el axioma que ante un choque de ambos, habrá de privar la segunda de ellas, proporcional y racionalmente.
Cuando una norma incide negativamente en la libertad de un individuo, no es con la idea de coartar su desarrollo humano o económico potencial: la limitante radica en que la sociedad per se reconoce que debe ser moderada, concertada, definida; sin este acuerdo o contrato social no se podría obtener la paz general y las relaciones intersubjetivas probas serían una simple entelequia.
Por ello, se insiste que las relaciones entre individuos han de perseguir los fines que el entorno social mediante la Constitución, las leyes y los principios de la vida en sociedad le han permitido. Debe destacarse que quien actúa bajo la Ley, y más ampliamente, bajo las reglas básicas de la sociedad, no beneficia sólo a los grupos sociales que son o pueden ser destinatarios de su conducta; también practica un beneficio propio, en la medida en que su comportamiento sea a la postre causa y efecto de una realidad donde todos aprendan a respetar y conservar los pilares del orden, pero sobre todo, de la justicia, que no simple, sino justicia social.
Aunado a lo anterior, es importante en esta oportunidad hacer alusión a lo que ha dicho el autor español Luis Diez-Picaso sobre el peligro de extremar la aplicación del principio de seguridad jurídica. En ese sentido, el mencionado autor explica:
“El Derecho es -se dice- un ‘instrumento de seguridad’. La ‘seguridad’ quedaría gravemente lesionada si los cambios jurídicos fueran constantes o se produjeran de forma absolutamente incontrolada. El Derecho, decía Ripert, evoluciona, es verdad, pero, ‘sin precipitaciones’. Ejerce un papel moderador, del que no puede abdicar.
Llevando la idea hasta sus últimas consecuencias, el Derecho queda convertido en un factor de inercia en la evolución social, y el jurista, su servidor, en un elemento claramente conservador que define todavía un orden de cosas superado al que se aferra (…).
Frente a este tipo de argumentos, conviene que tengamos alguna precaución, pues tras ellos se esconde, más o menos solapadamente, un deseo o una aspiración de persistencia en un statu quo de intereses separados o en trance de superación. Se degrada la idea de ‘prudencia’ cuando se le quiere hacer sinónima de cautela, de precaución o de ritmo despacioso. La prudencia verdadera, la sofrosiné clásica, es una virtud humana que consiste en la consciente utilización de los medios más convenientes y ajustados para la consecución de un fin. Pues bien, es claro que cuando lo exijan las condiciones, lo prudente puede ser la audiencia o la anticipación. Con un símil automovilístico, en muchos casos lo prudente no es frenar, sino acelerar” (Vid. “Experiencia Jurídica y Teoría del Derecho”, 3ra. Edición, Editorial Ariel, Barcelona, Pág. 298).
Atendiendo a las apreciaciones que hasta este momento la Corte ha expuesto, se concluye que el principio de seguridad jurídica imprime a las relaciones o situaciones formadas bajo el Derecho cierta y necesaria firmeza en el tiempo, pero el mismo no puede tender a la invariabilidad, pretendiendo que las normas jurídicas no aseguren las necesidades sociales constitucionales que vayan surgiendo ante la transformación histórica. Por ello, sólo exigencias cualificadas, especiales, forzosas y justificadas para el bien común, connotadas en los principios de la Constitución, pueden eximir su aplicación en un determinado caso.
Es también expresión de lo que esta Corte ha desarrollado hasta este momento, el contenido recogido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a saber:
“Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes”. (Resaltado de esta Corte).
Conteste con las consideraciones que hemos realizado, y con la posición asumida tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe esta Corte rechazar la argumentación de la recurrente referida a que ha sido vulnerada la garantía de la seguridad jurídica, confianza legítima y cosa juzgada administrativa por el hecho de que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no tomó en cuenta una opinión emitida por dicho ente en el dictamen Nº 000166 del 15 de febrero de 2000, a través del cual se consideró que se había derogado tácitamente la Resolución Nº DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, que fijaba un diez por ciento (10%) el porcentaje a pagar por parte de las líneas aéreas por comisión de venta de boletos aéreos, toda vez que debe tomarse en cuenta la mutabilidad del derecho y la dinámica del mismo inmediato, ciñéndose de esa forma el organismo al objetivo de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establecido en su artículo 1º, cuyo texto parcialmente reza: “Esta Ley tiene por objeto (…) prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica”; pero además cumpliendo con la obligación constitucional de repeler cualquier conducta que signifique o pueda causar distorsión a las reglas y el orden de la libre competencia, para asegurar las condiciones efectivas de competencia en la economía, como dispone el artículo 113 in fine y los principios del sistema económico establecidos en el artículo 299 de la actual Carta Magna.
Vale acotar además que la Resolución mediante la cual la Administración puso fin al procedimiento administrativo en nada se contrapone con el dictamen emitido por ella misma, en el que indicó que la Resolución Nº DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, establecía de manera obligatoria que las líneas aéreas fijaran el diez por ciento (10%) por concepto de comisión a las agencias de viajes.
En este sentido, no se observa que la Resolución recurrida obligue a fijar el mencionado porcentaje por concepto de comisión, lo que realmente establece de manera expresa, es la responsabilidad de las líneas aéreas sancionadas por la realización de prácticas monopólicas en razón de haber fijado de forma conjunta y en la misma oportunidad un porcentaje idéntico, calificando tal conducta como exclusionaria, sin que ello significara que la Administración hubiere exigido la aplicación del diez por ciento (10%) en la Resolución impugnada. Ello se verifica de la orden en ella contenida relativa a que se dejara sin efecto la práctica exclusionaria ya desarrollada, permitiendo a la parte recurrente fijar cualquier porcentaje por concepto de comisión, sea este el seis por ciento (6%) o el diez por ciento (10%).
Con fundamento en lo anterior, no considera esta Corte que se haya violentado la garantía constitucional de la seguridad jurídica del recurrente ni la cosa juzgada administrativa, toda vez que el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye un principio destinado a la limitación a los monopolios y al abuso de la posición de dominio, de las actividades concentradas, los cuales tienen por finalidad el interés general, como lo es la protección de los consumidores y usuarios, de los productores y productoras, y asegurar las condiciones efectivas de competencia en el mercado, y así garantizar el derecho constitucional que tienen todas las personas, consumidores y usuarios, a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos, conforme lo prevé el mencionado artículo 117 del Texto constitucional y conforme ha sido dispuesto en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyo contenido debe ser de estricta aplicación por parte de Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., para desempeñar su actividad económica, por lo que mal podría entenderse que el dictamen Nº 000166 de fecha 15 de febrero de 2000, emitido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a través de la cual se consideró tácitamente derogada la Resolución Nº DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, que fijó en un diez por ciento (10%) el porcentaje a pagar por las empresas de líneas aéreas a las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, constituye “cosa juzgada administrativa” y que es un criterio vinculante para el caso de autos, toda vez, que como ha quedado suficientemente establecido en líneas anteriores, la Libre Competencia constituye un principio constitucional, el cual además se encuentra regulado por la Ley para la Protección y Promoción al Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia se desecha el alegato bajo análisis esgrimido por la parte accionante. Así se decide.
-DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO: RESPECTO A LA INEXISTENCIA DE LA PRÁCTICA DE CARTELIZACIÓN Y PRÁCTICAS EXCLUSIONARIAS.-
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., respecto al presente punto bajo análisis señalaron, que la Resolución impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que se fundamentó en “(…) hechos falsos, inexistentes y erróneamente apreciados para considerar que IBERIA incurrió en dos prácticas anticompetitivas, en concreto: i) Cartelización con competidores conforme (sic) lo establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia; y ii) Realización de prácticas exclusionarias según lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia, todo los cual es absolutamente improcedente”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresaron, que la Resolución objeto de impugnación incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al estimar que la accionante infringió en la práctica prohibida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia al cartelizarse con las empresas de transporte aéreo internacional en la fijación de la tarifa de las comisiones que perciben las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, señalando que “(…) (i) no existían pruebas que permitieran vincular a IBERIA a un concierto de voluntades con el resto de las referidas empresas de transporte aéreo; (ii) no existían elementos que determinaran la concurrencia de voluntades entre esas empresas e IBERIA para que se verificara la cartelización; (iii) no se determinó que todas esas empresas eran competidores entre sí para poder establecer la práctica prohibida, pues por el contrario la Resolución Recurrida descartó la sustitución de mercado, desapareciendo así cualquier vínculo que las pudiera hacer competidoras; (iv) identificó erróneamente la operatividad y políticas de IBERIA con la operatividad y políticas de las empresas de bajo (sic) costos, para justificar sin lógica alguna la improcedencia de la rebaja de la comisión; y (v) consideró sin fundamento alguno que el mercado en el que compite IBERIA es un mercado en expansión en el que no se encuentra justificada la reducción de la comisión”, forzando la aplicación del numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción de la Libre Competencia. (Mayúsculas y resaltado del original).
Indicaron, que “La Resolución Recurrida valoró erróneamente los hechos para aplicar indebidamente lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia, que prohíbe la cartelización entre competidores, pese a que no existían (sic) ninguna prueba que permitiera vincular a IBERIA con la realización de concierto de voluntad alguno con el resto de las empresas de transporte aéreo objeto del procedimiento sustanciado por Procompetencia”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Agregaron, que “En la determinación de esa práctica, PROCOMPETENCIA igualmente incurrió en falso supuesto de hecho al considerar que todas las líneas aéreas son empresas competidoras entre sí, a fin de poder justificar la verificación de uno de la práctica contenida en el artículo 10 de la Ley de PROCOMPETENCIA. (…) careciendo de toda lógica y sin elemento probatorio que sustente esa afirmación, PROCOMPETENCIA consideró que todas las líneas aéreas son empresas competidoras entre sí que se concertaron para reducir de forma voluntaria y acordada la comisión de las agencias de viajes por la venta de pasajes aéreos (…) es evidente la falsedad de esos argumentos, ya que PROCOMPETENCIA determinó respecto para cada empresa un mercado relevante diferente según la ruta que con vuelos directos atiende cada línea aérea (…)”, resaltando que es evidente -a su decir- el error en el que incurrió la Superintendencia accionada al establecer que todas las líneas aéreas son empresas competidoras entre sí y, como tales, se cartelizaron para fijar un mismo porcentaje para el pago de la comisión a las agencias de viajes, puesto que mal podría imputar la práctica de la cartelización se trataba de empresas que no eran competidoras entre sí, ya que eso es un requisito exigido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en su doctrina administrativa. (Mayúsculas del original).
Adujeron, que resultaba “evidente el falso supuesto de hecho en que incurrió la Resolución Recurrida al estimar que todas las líneas aéreas incurrieron en la práctica de la cartelización, pues (…) No existían elementos que probaran efectivamente la concurrencia de voluntades entre todas las líneas aéreas para que se verificara la cartelización; (…) No se determinó expresamente la condición de competidoras que tenían todas las líneas aéreas, para poder así configurar la práctica prohibida in comento, pues por el contrario la Resolución Recurrida descartó la sustitución de mercado que tenían las rutas de conexión atendidas por varias líneas aéreas respecto a las rutas directas de otras, desapareciendo así cualquier vínculo que las pudiera hacer competidoras a todas entre sí; (…) Se identificó erróneamente la operatividad y políticas de IBERIA con la operatividad y políticas de las empresas de bajo (sic) costos, para justificar sin lógica alguna la improcedencia de la rebaja de la comisión; y (…) se consideró sin fundamento alguno que el mercado en el que compite IBERIA es un mercado de expansión en el que no se encuentra justificada la reducción de la comisión (…)”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Sostuvieron, que “Tampoco es cierto que IBERIA incurrió en prácticas dirigidas a excluir del mercado de venta de pasajes aéreos a las agencias de viajes. Ante la inexistencia de pruebas que demostraran esos hechos, es evidente que PROCOMPETENCIA incurrió en falso supuesto de hecho, y consideró erróneamente que se verificaron los supuestos necesarios para la comisión de la práctica contenida en el artículo 6 de la Ley de PROCOMPETENCIA”, estableciendo la referida Superintendencia de una forma subjetiva que la reducción de la comisión se efectuó para excluir a las agencias de viajes del mercado. (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que la Resolución impugnada incurrió en violación al derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó la supuesta cartelización de todas las líneas aéreas y la realización de conductas exclusionarias sin elemento probatorio suficiente que determinara esa conducta.
Por su parte, la apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia esgrimió, que la recurrida, realizó un estudio detallado, a los fines de determinar la existencia de la práctica anticompetitiva contemplada en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relativa a las prácticas concertadas, siendo necesario para que pueda configurarse la violación del artículo bajo análisis que concurra la condición que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores y que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta.
Agregó, que “(…) la parte actora redujo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al (sic) seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión”, observándose la aplicación del paralelismo ejercido por la recurrente al ejecutar concertadamente la rebaja de porcentaje de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas.
Señaló, que “(…) la parte recurrente actuó concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta (sic) dirigida a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes (…) esta representación considera que la SUPERINTENDENCIA en la resolución definitiva demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal (sic) 1 del articulo (sic) 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos (…)”, considerando que efectivamente la recurrente es agente competidor de otras líneas aéreas, bien sea como oferente de servicios de transporte aéreo y en lo que concierne a la comercialización de boletos aéreos. (Mayúsculas y resaltado del original).
En tal sentido, respecto al vicio denunciado, se hace necesario indicar que, la jurisprudencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reiteradamente ha señalado, que el vicio de falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, patentizándose bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
Asimismo, la doctrina en lo relativo al falso supuesto de hecho ha señalado que serán anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. (LARES MARTÍNEZ, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Caracas, 2001. p 186).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Negrillas y subrayado del original).
Como corolario de lo anterior y por tratarse de un vicio que incide en la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, debe dilucidarse si los presupuestos constitutivos del acto se adecuaron a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si éstas guardan la debida coherencia con el supuesto previsto en la norma legal que le sirvió de fundamento.
DE LAS PRÁCTICAS EXCLUSIONARIAS: ARTÍCULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.-
Ahora bien, expuestos los términos de la denuncia sub examine, en concatenación con los criterios doctrinales antes esbozados respecto al falso supuesto, resulta conveniente traer a colación lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cuales es del tenor siguiente:
“Artículo 6: Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”.
Así, debe señalarse que el artículo 6 supra transcrito prohíbe la realización de prácticas exclusionarias, particularmente la supresión de agentes del mercado; supuesto de hecho que está constituido por la realización de conductas o actuaciones efectuadas por uno o varios agentes económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro participante en ese ámbito comercial.
Con relación a la analizada prohibición, la doctrina ha señalado que la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para que se configure dicha práctica, debe estar probada la “eficiencia” de la actuación para producir tal exclusión. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Accidental Nº 01363 del 24 de septiembre de 2009, caso: Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A.).
Así pues, lo que se intenta proteger no es, simplemente, a la actividad económica del contrario afectado, sino a las reglas necesarias para permitir que cualquiera que desee desarrollar una particular prestación comercial, pueda hacerlo sin temor a enfrentarse contra ventajismos injustificados, ilegítimos y groseros.
Esta es la misión de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como puede observarse del texto de su artículo 1º, que señala:
“Artículo 1: Esta Ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica”.
Visto el artículo supra transcrito, no existe lugar a dudas para esta Corte de la competencia de la referida Superintendencia, en los términos establecido en el artículo 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en todas aquellas actividades económicas que puedan ser desarrolladas libremente, sin limitación alguna (para acceder, participar e incluso salir de la actividad), cuya regulación corresponderá a las leyes naturales de la economía del mercado, vale decir las de la oferta y la demanda (Vid. Giraud, A y Castro, I (1999). “Derecho Administrativo de la Competencia Jurisprudencia y Legislación”, pág. 28).
Con el objeto previsto en la norma que se acaba de reseñar, se busca prohibir y sancionar todos aquellos actos, negocios o prácticas que causen o sean susceptibles de causar distorsión, disminución, obstaculización y limitación en las facultades y derechos que son reconocidos a través de la constitucionalización de la libertad económica; se pretende evitar la restricción de la competencia efectiva entre los agentes empresariales, cuyo efecto consecuencial conllevaría, de un lado, al declive paulatino de la diversidad de las relaciones comerciales, perturbando e impidiendo el crecimiento económico que incumbe y desarrolla la economía privada, y del otro, a la disminución del derecho de los consumidores a tener una amplia variedad de ofertas en el mercado.
Destacamos la importancia del objetivo propuesto en el texto de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pues la existencia de una competencia efectiva entre las empresas viene a ser uno de los elementos que define la economía de mercado, disciplinando la actuación de las empresas y reasignando los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada y traduce para el consumidor, ante la necesidad de competir a los fines de lograr un posicionamiento productivo y consolidado en el mercado, en menores precios o en un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad.
La defensa de la competencia se dirige no a la protección del competidor particular, abarca un marco más amplio y más importante: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla contra todo ataque contrario al interés público. La normativa de defensa de la competencia, de un lado, está dirigida a salvaguardar un interés colectivo, la organización o el sano funcionamiento del mercado, y lo lleva a cabo mediante el establecimiento de reglas y de procedimientos especiales de control por parte de las instituciones públicas que permiten a los agentes económicos concurrir dentro del mismo bajo condiciones que garanticen su libertad de participación, excluyendo, para ello, aquellas conductas que sean susceptibles de interferir dentro de ese marco de libertad brindado a los concurrentes, con la consiguiente afectación del mencionado interés general.
Como lo señala el Tribunal Constitucional Español, la protección legal de la libre competencia se dirige a evitar aquellas conductas “que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste” (Sentencia 208/1999 del 11 de noviembre de 1999).
De este modo, desde el punto de vista empresarial, la meta última de todo agente económico es alcanzar una posición de dominio en el mercado. Por eso el Estado debe velar porque las acciones y conductas de los agentes económicos en su ánimo de alcanzar una posición de dominio, refleje eficiencia y mayores beneficios en el mercado.
Delimitado lo anterior, resulta indispensable reiterar que para que se configure la practica anteriormente, tipificada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se requieren tres (3) supuestos claramente diferenciados, a saber: (1) Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado; (2) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión y (3) El daño causado al consumidor, los cuales serán analizados de seguidas:
1. QUE LA EMPRESA PRESUNTAMENTE INFRACTORA TENGA CAPACIDAD PARA AFECTAR ACTUAL O POTENCIALMENTE EL MERCADO.
Sobre este aspecto, cabe destacar en primer lugar que para realizar este análisis resulta indispensable definir cuál es el mercado relevante en el caso en particular para determinar luego si una empresa tiene o no posición de dominio en el referido mercado.
Ello así, es importante señalar que el mercado relevante es “(…) el mercado más reducido, pero lo suficientemente ancho, para que los productos existentes en las áreas adyacentes o de otros productos existentes en la misma área, no pueden llegar a competir en igualdad de condiciones de aquellos que están representados en tal mercado (…)”. (Vid. MOGOLLÓN-ROJAS, Ivor. Estudios sobre la Legislación Pro Competencia Venezuela. Ediciones Liber. Caracas. 2000. p 77).
En ese sentido, se desprende del contenido de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 la cual riela en copia simple a los folios 78 al 152 del expediente judicial, lo siguiente:
“DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
(…Omissis…)
4. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Madrid, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Asimismo, resulta fundamental destacar que el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dejó establecido que:
“Artículo 2º.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar:
1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes;
2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios.
3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos;
4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros;
1. La existencia y efectos de restricciones al comercio nacional originadas en normas jurídicas nacionales o extranjeras que limiten el acceso de los compradores a proveedores alternativos de bienes y servicios sustitutos o el acceso de vendedores a compradores alternativos de bienes y servicios sustitutos”. (Resaltados de esta Corte).
A este respecto puede inferirse que los usuarios, tomando en consideración el tiempo de vuelo y tarifas ofertadas elegirán la línea área de su conveniencia, pueden adquirir su boleto aéreo tanto en la misma línea aérea o sus puntos de comercialización, como en las Agencias de Viaje e internet, dependiendo el costo del boleto de la ubicación física de los agentes económicos participantes.
Hechas las anteriores consideraciones, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el caso de autos y, en ese sentido, se observa que en la Resolución impugnada, se anexó la siguiente tabla, de la cual se evidencia, lo siguiente:
Visto lo anterior, observa esta Corte que el mercado relevante está constituido por el mercado más reducido en el cual los demás participantes no pueden competir en igualdad de condiciones y en consecuencia, al aplicar dicho análisis en el presente caso, el mercado de venta de boletos aéreos se reduce a la comercialización y distribución de boletos aéreos que realizan la ruta directa Caracas-Bogotá ya que al definirlo así se excluyen a los otros competidores por no estar en igualdad de condiciones porque realizan la ruta pero con escalas y conexiones lo que hace más costoso el precio del boleto y el viaje tiene mayor duración.
Se observa de la Resolución impugnada, que Procompetencia realizó un análisis de la anterior tabla señalando al respecto, que “la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Madrid, se producen en función de la línea aérea y el país con que se realice la conexión, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Miami a través de la línea aérea AMERICAN AIR LINES el boleto aéreo resultará menor con respecto al precio de los boletos comercializados por las líneas aéreas que prestan el servicio de traslado directo a Madrid. Sin embargo, y como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a Madrid realizados por IBERIA son de mayor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, quince horas con treinta y cinco minutos (15 horas 35 min.) vs. Ocho horas con veinticinco minutos (8 horas 25 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. (…) este costo en tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro , en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Realizado el análisis de la forma que antecede, se excluye la posibilidad de sustitución del bien o servicio, por otros bienes, originada por las características particulares del servicio que presta esa aerolínea lo cual es un aspecto establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual encuentra esta Corte adecuada la definición de mercado relevante realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide.
Ahora bien, determinado que el mercado relevante se encuentra bien definido, pasa esta Instancia Jurisdiccional a hacer algunas consideraciones sobre la posición de dominio, y al efecto resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley.
“Artículo 14: A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio:
1º Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y
2º Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva”.
En el primero de ellos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostenta poder de mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la estructura del mercado posea poder de mercado, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio.
El poder de mercado ha sido definido en sentencias de la Corte Europea como “(…) una situación de potencia económica detentada por una empresa y que le da el poder de poner un obstáculo a la conservación de una competencia efectiva sobre el mercado de que se trata por la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable con sus competidores, sus clientes y por fin los consumidores (…)”. (Vid. GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique. Derecho de la Competencia. Colegio de Abogados de Medellín. Medellín. Colombia 2003. p 200).
Ahora bien, como ya se dejó establecido ut supra las aerolíneas Iberia, Air Europa y Santa Bárbara cubren la ruta directa entre Caracas y Madrid, teniendo dichas aerolíneas evidentemente posición de dominio de conformidad con el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En ese mismo sentido, el autor Marcos Gómez Puente en su libro de Derecho Administrativo Aeronáutico, señaló que “(…) las situaciones de dominio como las descritas no son extrañas en el sector del transporte aéreo por su propia evolución normativa y organizativa. Piénsese que buena parte de las actuales compañías son sucesoras de las antiguas compañías estatales o de bandera y han heredado el negocio que éstas realizaban en exclusiva lo que les reporta una situación hegemónica, de dominio, en determinados ámbitos o servicios. Equiparable a una situación de dominio es también la que ostentan las empresas públicas o privadas a quienes se encomienda en exclusiva la explotación aeroportuaria y que, por ello mismo, están obligadas a respetar, en cuanto sea posible, las normas de defensa de la competencia, debiendo abstenerse los Estados de adoptar o mantener medidas contrarias a las normas del Tratado (…)”.
Con base en las consideraciones anteriores, observa esta Corte que efectivamente la sociedad de comercio Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., posee posición de dominio en el mercado relevante definido en el caso de autos, en consecuencia, encuentra ajustada a Derecho la conclusión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y desestima el referido alegato, pasando de seguidas a analizar en segundo supuesto de conformidad con el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide.
2. QUE LA CONDUCTA PRETENDA DIFICULTAR LA ENTRADA O PERMANENCIA DE AGENTES ECONÓMICOS EN EL MERCADO O IMPIDA LA ENTRADA DE NUEVOS AGENTES ECONÓMICOS SIN QUE MEDIEN RAZONES DE EFICIENCIA ECONÓMICA QUE JUSTIFIQUEN LA EXCLUSIÓN.-
Al respecto, se hace necesario primeramente señalar que es un hecho cierto, que la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., para la comercialización y distribución de boletos aéreos, impone condiciones unilaterales de comercialización, tal y como reconoce en su escrito recursivo, manifestando que “(…) IBERIA a partir del año 2000 comenzó a pagar una comisión base de 6% a las agencias de viaje (…)”.
Al respecto, cabe destacar que el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Turismo establece en el artículo 84 lo siguiente:
“Prestadores de servicios turísticos
Artículo 84. Son prestadores de servicios turísticos:
1. Las personas jurídicas, comunidades organizadas, consejos comunales y cualquier otra forma de participación popular que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista.
2. Las personas naturales que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, como conductores, guías, agentes de turismo y otros profesionales del turismo”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Asimismo, el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo estableció que:
“Artículo 1°: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales.
Artículo 2°: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística.
Artículo 3°: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes:
a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro;
b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales;
c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos;
(…Omissis…)
d) representación comercial de otras empresas, tanto nacionales como internacionales dedicadas a la prestación de los servicios turísticos a que se refiere la Ley Orgánica de Turismo excepto de las líneas aéreas de transporte de pasajeros en general con carácter de representantes exclusivo o de agente general”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que las agencias de viajes son aquellas empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios y venta de productos turísticos entre sus clientes y determinados proveedores de viajes: como por ejemplo: las aerolíneas, los hoteles, posadas, etc., con el objetivo de poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen y puedan utilizarlos.
En este punto, la Resolución impugnada determinó lo siguiente:
“Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
En este sentido, observa esta Corte que contrariamente a lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no se encuentra demostrado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes.
Sin embargo, no es un hecho controvertido que una de las actividades de las agencias de viajes es la comercialización de los boletos aéreos y que en consecuencia, las comisiones que recibe por la venta de las mismas constituye una parte de sus ingresos es decir, cualquier situación que afecte la captación de ingresos de una empresa se traduce evidentemente en una reducción de los recursos que entran a las mencionadas agencias.
Finalmente, resulta oportuno reiterar, en cuanto al artículo 6 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, según el cual se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, “(…) no siendo titulares de un derecho protegido por la ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”, que tal prohibición ha sido verificada por cuanto: (i) La ruta Caracas-Madrid, es cubierta en vuelo directo por la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., por lo que puede afirmarse su poder de mercado, y su posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos, y (ii) que la recurrente rebajó –tal y como lo aceptó en su escrito recursivo- la comisión al 6% a partir del año 2000 alegando que tanto Iberia como las demás agencias de viajes dejaron de aplicar el porcentaje establecido en la Resolución DTA-76-10, y (iii) que la aplicación de la referida política comercial obedeció a condiciones del mercado, siendo que desde el año 2000 -a su decir- los operadores económicos involucrados están conscientes que no existe una regulación de las comisiones, sino que ello es determinado libremente por la empresa transportista.
Siendo ello así, esta Corte confirma, con los elementos que constan en autos, la existencia de una práctica comercial por parte de la sociedad mercantil Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., que buscó la eliminación o perjuicio a las Agencias de Viajes, explotadoras del ramo de comercialización y distribución de boletos aéreos para la ruta Caracas-Madrid, lo cual trajo consigo el menoscabo de la actividad económica de las competidoras, afectando los medios de captación y conservación de su clientela, ello en perjuicio de la libre fluctuación en que debe desarrollarse el mercado, lo cual pudo generar un perjuicio a las agencias de viajes y que dicha actuación no obedeció a ninguna estrategia de eficiencia económica del mercado sino que sólo buscaban incrementar sus ingresos en detrimento de la actividad realizada por las agencias de viajes. Ello así, observa esta Corte que se encuentra demostrada la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en consecuencia. Así se decide.
Continuando con la misma línea argumentativa, resulta pertinente hacer referencia al tercer requisito estipulado para que se configurara la práctica del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual constituye el daño causado al consumidor, para lo cual se hace necesario resaltar que las agencias de viajes tienen diversos ingresos entre los cuales se encuentran las comisiones por la comercialización de boletos aéreos así como la venta de paquetes turísticos y demás servicios de turismo.
Ello así, a pesar que no está demostrado que el monto de la comisión sea su mayor ingreso, lo que sí es incuestionable es que la disminución de los montos de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes causa sin lugar a dudas un perjuicio ya que incide directamente en la captación de ingresos situación que conllevaría a que las referidas agencias para compensar la disminución de entradas de dinero tendrían que aumentar los precios en los otros servicios que prestan para poder mantenerse en el mercado y garantizar su existencia.
Visto lo anterior, la situación planteada causa a su vez un daño directo al consumidor al aumentarle los porcentajes de comisión de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables al mismo, motivo por el cual en el caso de autos, esta conducta podría producir un perjuicio al consumidor quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente y tendrá que soportar un mayor costo de otros servicios. Así se decide.
Ello así, demostrados como han sido los requisitos concurrentes para que se dé la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, observa esta Corte que no se configura el vicio de falso supuesto de hecho esgrimido por la parte accionante con respecto a las prácticas exclusionarias. Así se decide.
DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO RESPECTO A LA CARTELIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.-
Al respecto, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece lo siguiente:
“Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:
1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio”;
En tal sentido, el artículo 10 eiusdem, no permite la “concertación”, para lo cual el legislador describió los supuestos referidos a la cartelización de precios (ordinal 1º), al establecimiento de barreras de entrada (ordinal 2º), a la distribución de mercado (ordinal 3º), a la fijación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes (ordinal 4º), y a la exigencia de prestaciones suplementarias indebidas (ordinal 5º).
En conclusión, para que se materialicen las conductas tipificadas en el artículo 10 de la Ley Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es necesario que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores, producto del concierto de voluntades, el cual puede materializarse a través de acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas.
En este sentido, es oportuno mencionar que, se entiende por cartelización, aquellos pactos, convenios o alianzas, realizados entre dos o más empresas, personas físicas o jurídicas, para reglar o condicionar precios, dividirse el mercado y limitar la oferta, con el objeto de obtener ventajas en detrimento de los demás competidores, adquiriendo poder en el mercado y limitando la libre competencia.
De este modo, los cárteles no sólo causan perjuicio hacia los competidores, sino que también afectan la economía de la sociedad en general, ya que al verse limitado el mercado se influye en la variedad de productos existentes en el mismo, por lo tanto, los consumidores no tendrán oportunidad de escoger entre diversas opciones sino que deberán adaptarse a las características y precio de un único producto reinante en el comercio.
Siendo así, debe indicarse que, se suele decir que el control de los cárteles de precios debe ser encargado al propio mercado, sin embargo éstos pueden generar pérdidas apreciables de eficiencia, restringiendo la producción de manera tal, que los consumidores (y la sociedad en general) se ven perjudicados. La generación de tales pérdidas es lo que justifica la acción del Estado para evitar los riesgos que la cartelización implica.
En el caso de los cárteles de precios, sin embargo, es posible justificar la acción estatal en base a un análisis costo-beneficio. Las concertaciones de precios no generan ningún beneficio aparente o posible a la economía. Las empresas involucradas en un cártel no se han integrado productivamente para alcanzar economías de escala. Tampoco han establecido formas de reducir costos de producción ni han tomado medidas destinadas a mejorar la situación de los consumidores. En pocas palabras el cártel no es un camino para mejorar eficiencia. Simplemente es una forma de reducir rivalidad en el mercado por la vía de pactar un precio común.
Cuando enfrentamos la acumulación de poder de mercado por la vía de un acuerdo de precios las cosas son diferentes. No estamos premiando la eficiencia, ni estamos incentivando a las empresas a crecer. Por el contrario, es consecuencia natural de un cártel que los participantes en el mismo mantengan inalterables su participación en el mercado, mientras el cártel se mantenga vigente y no entren nuevos competidores. El acuerdo, al limitar la competencia, nos priva de los beneficios que ella genera y no integra productivamente a las empresas, simplemente les permite dejar de mejorar y, sin embargo, ganar más dinero por la vía del precio que fijan.
El daño económico causado por la formación de un cártel es equiparable al daño económico que sería causado si el mercado fuera abastecido por una empresa monopolista (daño del monopolio). Comparada con una estructura de mercado competitiva, el monopolio incentiva a la empresa a reducir las cantidades vendidas y a fijar sus precios arriba de los costos materiales, para obtener una ganancia monopolística (renta) de otro modo inexistente. Sin embargo esta renta no representa, en estricto sentido, una pérdida de eficiencia para la economía: la renta aumenta el bienestar del productor en idéntica magnitud que reduce el bienestar del consumidor. La renta constituye una transferencia de bienestar entre agentes económicos pero no altera el bienestar económico (total).
El artículo 10 in comento no señala expresamente que los acuerdos o prácticas concertadas deban ser entre competidores. Sin embargo no tendría sentido que una ley prohíba los acuerdos para fijar precios entre vendedores y compradores. En este sentido, es importante notar que la doctrina de la Superintendencia ha acotado el ámbito de dicha prohibición a los acuerdos entre competidores, estableciendo tres elementos de tipicidad requeridos para que se configure una violación de este artículo, a saber: a) que su comisión debe ser atribuida a un grupo de competidores; b) que la conducta sea el producto de un concierto de voluntades que logre una acción conjunta y c) su objeto debe estar contenido en los ordinales del artículo 10.
A) DE LOS AGENTES COMPETIDORES:
Lo presente se circunscribe estrechamente a lo expuesto en el punto anterior, donde quedó establecido en la definición del mercado relevante realizada por la propia Administración que la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., es una aerolínea que comercializa y distribuye boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Madrid, conjuntamente con sus otros dos competidores –Air Europa y Santa Bárbara- en el ámbito nacional, lo cual fue señalado por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA en la Resolución impugnada.
B) CONCIERTO DE VOLUNTADES QUE LOGRE UNA ACCIÓN CONJUNTA:
Como ya fue mencionado, a objeto de verificar el supuesto contenido en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley de Procompetencia, basta evidenciar un concierto de voluntades, es decir, no es necesario evidenciar un fin específico; por el contrario, dado el principio de responsabilidad objetiva consagrada en la Ley ejusdem, basta con evidenciar una conducta para que proceda la sanción.
En este contexto, al haberse establecido previamente que la sociedad mercantil Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., conjuntamente con las aerolíneas Air Europa y Santa Bárbara, son las que realizan vuelos directos en la ruta Caracas-Madrid, es evidente que si existió un concierto de voluntades entre ellas, toda vez que las referidas aerolíneas eran las únicas que realizaban dicha ruta de forma directa.
C) SU OBJETO DEBE ESTAR CONTENIDO EN LOS ORDINALES DEL ARTÍCULO 10:
En virtud de la existencia de agentes competidores y de concierto de voluntades entre la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., y las líneas aéreas supra señaladas por cuanto -se reitera- que la recurrente conjuntamente con las líneas aéreas Air Europa y Santa Bárbara, prestan el servicio de vuelo directo en la ruta Caracas-Madrid.
En el caso de autos, resulta claro la práctica concertada y además prohibida prevista en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia que prohíbe “(…) Fijar, de forma directa o indirecta precios y otras condiciones de comercialización o de servicios (…)”, la cual se concretó, al cumplirse las tres (3) condiciones requeridas, cuales son: (i) que las líneas aéreas como agentes económicos son competidores directos de las agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos, (ii) que las líneas aéreas han implementado políticas comunes para la supresión de la competencia, como es la reducción de comisiones básicas por concepto de venta de boletos aéreos, aplicables a las agencias de viajes, las cuales se iniciaron en el año 2000, cuando partiendo de una comisión del diez por ciento (10%), redujeron las mismas a un valor aproximado del seis por ciento (6%), y (iii) la actuación concertada de todas las Aerolíneas para rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta tendente a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes.
En consecuencia, observa esta Corte que se encuentra tipificado el caso de autos en el supuesto de prácticas concertadas previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que se evidencia que la Resolución impugnada no incurrió en el vicio de falso supuesto alegado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente. Así se decide.
-DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.-
Al respecto, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., destacaron, que “La Resolución Impugnada violó igualmente el principio constitucional de libre competencia consagrado en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues considera que la reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas es una conducta que afecta a las agencias de viajes y que amenaza su permanencia en el mercado determinado por esa misma autoridad administrativa (…) la Resolución Recurrida (sic) (…) al cuestionar la modificación de la comisión de las agencias de viajes propuesta por nuestra representada y estimar que se trata de una conducta que pretende excluir del mercado a dichas empresas, prohíbe cualquier tipo de alteración de ese beneficio económico, obligándose a nuestra representada y a todas las demás empresas a pagar de forma perpetua el mismo porcentaje, sin poder analizar su impacto económico según las actividades que desarrolle cada una de ellas y según el desempeño de las agencias de viajes. (…) lo establecido en la Resolución respecto a la imposibilidad de las líneas aéreas de modificar la comisión –so pena de ser considerado una práctica exclusionaria (…) comporta una grosera contradicción con las consideraciones que es mismo acto expone, pues por una parte se sancionó la cartelización de las líneas aéreas por supuestamente reducir la comisión a un mismo porcentaje y por la otra, al prohibirse la modificación de la comisión, PROCOMPETENCIA pretende que todas las líneas aéreas paguen igual porcentaje a todas las agencias de viajes. Sin duda que esa prohibición injustificada e irracional en la modificación de la comisión, supone una violación al principio de libre competencia consagrado en el artículo 115 de la Constitución (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Por su parte, la representación judicial de la Superintendencia recurrida manifestó, con respecto a la práctica restrictiva de la libre competencia, establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que su representada verificó que concurrieran tres consecuencias: el daño al agente excluido, la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión y el daño ocasionado al consumidor, resaltado que “(…) quedó demostrado que la aerolínea COSTARRICENSES, S.A. (LACSA), (sic) ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de dispositivo legal in comento (…)”. (Mayúsculas del original).
Vistos los anteriores alegatos esgrimidos por ambas partes, es menester indicar que el Estado tiene la obligación de mantener las condiciones efectivas de competencia dentro de la economía, en tal razón resulta necesario traer a colación lo establecido en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 113. No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contraria a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un particular, un conjunto de ellos o ellas o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía (…)”. (Resaltado y subrayado del original).
Por tal razón el artículo antes transcrito, relativo a los derechos económicos, en concordancia con el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado con el régimen económico del Estado, aluden al deber que comporta para el Estado venezolano proveer los mecanismos necesarios a fin de garantizar el cumplimiento de la actividad económica en términos de transparencia, motivo por el cual se deja a cargo de la Ley respectiva el tratamiento y regulación de esta materia tan específica.
En otras palabras, la Norma Suprema venezolana en búsqueda de proteger íntegramente el correcto desenvolvimiento de la economía, prohíbe cualquier actitud, indistintamente de la forma que invista, que conlleve a materializar los efectos nocivos de un monopolio, basada en la situación originada cuando un sólo agente económico o un grupo de ellos, detenta el poder para producir, transformar, comercializar y/o distribuir un determinado producto o servicio, en detrimento del resto de los participantes en el mercado. Para ello, la persona o empresa monopólica, por ejercer el dominio en un sector específico de la economía, controla la cantidad a producir y su precio.
Por su parte, el artículo 3 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, en su último Párrafo, afirma que el principio de la Libre Competencia es:
“(…) aquella actividad en la cual existan las condiciones para que cualquier sujeto económico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, y quienes están dentro de él, no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio”.
En efecto, puede definirse la libre competencia, como aquel fundamento constitucional, por medio del cual los distintos agentes económicos participantes en un determinado mercado, pueden decidir el momento de incorporarse y abandonar autónomamente el mismo; sin que existan obstáculos de ningún tipo impuestos por uno o más sujetos en particular para lograr su propio beneficio, garantizando en consecuencia la eficiencia de la economía nacional. Igualmente, es necesario añadir, que sólo el Estado está facultado para imponerle las restricciones a la misma, con el objeto de evitar el abuso y asegurar la obtención del mejor desarrollo de la productividad del país, ello se fortalecerá al citar, en lo sucesivo, lo correspondiente a su fundamento legal.
Continuando con esta línea argumentativa, es lógico deducir que, la autonomía de participación dentro de las actividades económicas puede ser legalmente obstruida por parte del poder público en ejercicio de sus funciones, debido a que el Estado tiene como fin principal resguardar el progreso de su sociedad, es decir, buscar siempre el predominio del interés general y en aras de ello es que puede aplicarlas. Mientras que las barreras impuestas por los particulares, por perseguir fines completamente aislados e individuales, desligados de los colectivos, no pueden ser permitidos por la legislación.
En este sentido, la existencia del principio de la libre competencia en una economía es de gran relevancia, debido a que a través del mismo se evitan obstáculos en la entrada y salida al mercado, permitiendo la coexistencia de muchos oferentes y demandantes sin que ninguno de estos pueda imponer condiciones unilaterales para beneficio propio.
Asimismo, permite que se evidencie un eficiente funcionamiento de la economía donde al no existir comportamientos monopólicos, hay ausencia de manipulación de precios y condiciones de mercado, evitando que resulte beneficiado un grupo reducido de agentes económicos. Ante tal garantía, por el contrario, se busca el progreso y crecimiento equitativo de todos los participantes en la vida económica nacional, incentivando con ello a las empresas a mejorar la calidad del producto y su valor de oferta, propiciando una dinámica más disputada.
En este estricto orden de ideas, resulta oportuno traer a colación la Resolución impugnada a los fines de determinar la procedencia o no de la violación del principio de libre competencia alegado por la recurrente, en la cual se resaltó lo siguiente:
“En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este (sic) que se materializo (sic) a partir del año 2.000 (sic), con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas (sic) a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales.
Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo.
(…Omissis…)
En conclusión, las Líneas Aéreas de bajo costo, se definen como de alta eficiencia en sus servicios y se caracterizan por ofrecer tarifas más económicas a las personas, por lo tanto, las líneas aéreas presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones y tendientes también a costos bajos.
En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia ‘per se’.
Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas (…) IBERIA (…) depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte). (Mayúsculas y negrillas de la cita).
En este mismo sentido, en un caso análogo al objeto de análisis, por notoriedad judicial, este Órgano Jurisdiccional considera importante traer a colación algunos medios probatorios que demuestran la manera cómo las líneas aéreas han impuesto de manera unilateral el pago de las comisiones por ventas de boletos aéreos a las agencias de viajes.
Así, este Órgano Jurisdiccional debe reiterar que por notoriedad judicial se entienden aquellos hechos que son conocidos por el Juez en ejercicio de sus funciones y, que según lo señalado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de la “notoriedad judicial cualquier tribunal o esta Sala, en el presente caso, tiene la facultad de indagar en sus archivos o conocer la existencia de decisiones de otras Salas de este Alto Tribunal o de otros tribunales de la República, a través de nuestro medio de difusión en Internet (www.tsj.gov.ve), novedosa herramienta tecnológica a disposición de todos los Magistrados, jueces, abogados y del colectivo en general; que se hayan dictado y que sean conexas a la controversia; en virtud de que se trata de aquellos conocimientos los cuales puede adquirir el tribunal, sin necesidad de instancia de las partes, en su archivo, en las causas que los contienen o en nuestro portal en Internet” (vid. sentencia N° 00161 de fecha 1° de febrero de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De allí que, esta Corte haciendo uso de la anterior herramienta reitera que cursa ante este mismo Órgano Jurisdiccional expediente signado con el Nº AP42-N-2008-529, de la nomenclatura interna de esta Corte, caso: Procompetencia vs Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. (LACSA), en el cual constan los siguientes elementos probatorios que son de interés para la resolución del presente asunto:
“(…) observa este Órgano Jurisdiccional que se desprende de los folios 47 al 49 del expediente judicial, información consignada por la sociedad mercantil Centuria Travel, a través de la cual se evidencia lo siguiente:
‘a) Que informe a este Juzgado de qué manera dicho Grupo negocia las remuneraciones o comisiones que reciben las agencias agrupadas de parte de las aerolíneas por concepto de boletos aéreos.
Cada agencia que conforma al Grupo Centuria, lleva a cabo su actividad económica de manera independiente, sin celebrar acuerdos horizontales. En el punto específico de las comisiones, queremos resaltar que la práctica de las líneas aéreas ha sido imponer la política de comisiones, al margen del previo acuerdo con las agencias. Luego de la Resolución dictada por Procompetencia, en términos generales, las líneas no han vuelto a imponer políticas comerciales que son impuestas de manera unilateral y por tanto, abusivamente por las líneas aéreas.
(…Omissis…)
Insistimos que cada agencia mantiene una conducta económica independiente. De otro lado, insistimos que no existen ‘negociaciones’ en cuanto a los niveles de la comisión pues, por tradición, estos niveles y en general el resto de elementos comerciales de la relación económica entre agencias y líneas, son impuestas unilateralmente por las líneas, apoyándose al respecto en la IATA. La Resolución de Procompetencia ha garantizado que las líneas no modifiquen unilateralmente los niveles de comisiones actualmente reconocidos, sin un previo acuerdo individual con cada agencia. Se mantienen, sin embargo, otros muchos aspectos comerciales que son impuestos abusivamente por las líneas de manera unilateral.
En cuanto a los incentivos que se reciben de las aerolíneas, éstos provienen solo (sic) de algunas líneas aéreas, y están sujetos a que se cumplan las condiciones fijadas unilateralmente por las aerolíneas, en cuanto a metas de venta para un determinado período, definido igualmente por cada línea aérea en atención a su propia estrategia. La Resolución de Procompetencia, sin embargo, no entró a conocer de estos incentivos, pues enfocó su análisis en la práctica relaciona (sic) con la fijación de la comisión por venta de boletos aéreos’. (Resaltado del original).
Asimismo, riela al folio 76 al 77 del expediente judicial, información consignada por la agencia de viajes Europool Consorcio a través de la cual señaló con respecto a las comisiones que reciben las agencias agrupadas de parte de las aerolíneas por concepto de boletos aéreos, que ‘(…) las agencias del Grupo Europool, funcionan de manera individual en cuanto a la actividad económica que desarrollan. Con relación a las comisiones que perciben hay que destacar que por muchos años las políticas de comisiones las imponen las líneas aéreas unilateralmente a las agencias de viajes (…)’, desatando igualmente, que ‘Las comisiones que recibe cada una de las agencias que conforman al grupo Europool están en el promedio del 6% de remuneración o comisiones tanto nacional como internacional (…)’”. (Negrillas de la cita).
De acuerdo con lo anterior, se hace evidente para este Órgano Jurisdiccional que al rebajar la recurrente el porcentaje de las comisiones a pagar a las agencias de viajes por las ventas de boletos aéreos, constituyó una conducta que no genera eficiencia económica alguna, de acuerdo con los criterios doctrinales precedentemente expuestos, en detrimento del principio de Libre Competencia establecido en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual protege íntegramente el correcto desenvolvimiento de la economía, prohíbe cualquier actitud, indistintamente de la forma que invista, que conlleve a materializar los efectos nocivos de un monopolio, basada en la situación originada cuando un sólo agente económico o un grupo de ellos, detenta el poder para producir, transformar, comercializar y/o distribuir un determinado producto o servicio, en detrimento del resto de los participantes en el mercado, por lo que se desecha la denuncia bajo análisis. Así se decide.
-DEL CONTENIDO INDETERMINADO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA (ARTÍCULO 19 NUMERAL 3 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.-
Respecto al presente punto, los apoderados judiciales de la recurrente esgrimieron, que “La orden contenida en la Resolución es absolutamente indeterminada, lo cual la vicia de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, numeral 3º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic). En efecto, la indeterminación de esa orden administrativa hace imposible su ejecución, lo cual se identifica con el vicio de nulidad absoluta al que se refiere la citada norma (…) luego de determinada la supuesta comisión de prácticas competitivas por parte de nuestra representada y las demás líneas aéreas, se dictó una orden administrativa e impuso multa (…)”.
Sostuvieron, que la Resolución impugnada ordenó a su representada y a la demás líneas aéreas cesar las prácticas anticompetitivas, manifestando que a juicio de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “(…) las supuestas prácticas ocurrieron en un momento determinado del pasado, inclusive antes del inicio del procedimiento sancionador, de modo que es absolutamente incomprensible e indeterminada la orden que dictó PROCOMPETENCIA ya que no se entiende cuáles son las conductas que deben cesar en la actualidad y de qué forma debe cumplirse ese mandamiento”. (Mayúsculas del original).
Agregaron, que “La orden de cese debe estar referida a corregir una conducta determinada que viene realizándose con anterioridad al acto administrativo, lo cual no es el caso de autos, pues es lo cierto (sic) han transcurrido más de dos años desde que se inició el procedimiento administrativo y las líneas aéreas no han causado daño alguno a las agencias de viajes. No se precisa con exactitud cuál debe ser a juicio de PROCOMPETENCIA la comisión que deben pagar las líneas aéreas, dado que para ese órgano resulta ilegal modificar ese concepto. De modo que ha debido explicarse cual (sic) era el efecto específico que se perseguía con el cese de las prácticas cuestionadas”, evidenciándose -a su decir- que el objeto de la orden contenida en la Resolución impugnada es indeterminado, lo cual hace imposible su ejecución, viciándola de nulidad absoluta de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Mayúsculas del original).
En este sentido, a los fines de determinar la procedencia o no de la denuncia realizada por la parte accionante se hace necesario transcribir parcialmente el contenido del numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 19: Los actos de la administración pública serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…Omissis…)
3.- Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución (…)”.
En este contexto, observa esta Corte la Resolución objeto de impugnación, al final del procedimiento administrativo sustanciado, determinó lo siguiente:
“Vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de las sociedades de comercio (…) de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE.
(…Omissis…)
Asimismo, visto que esta Superintendencia, determinó que el análisis del articulo (sic) 13 ordinal 1°, era inoficioso, ya que las conductas unilaterales de las aerolíneas analizadas a la luz de este articulo, se encontraban ya determinadas y comprobadas en el análisis del articulo (sic) 10 ordinal 1° de la ley ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE (…).
VIII. ÓRDENES
De conformidad con el artículo 38 ordinal 1º esta Superintendencia ORDENA:
Esta Superintendencia, con base en las potestades de policía administrativa económica que posee para restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1º y 2º del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ORDENA a las sociedades mercantiles (…) IBERIA (…), cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Visto lo anterior, como ha sido señalado precedentemente en la presente decisión, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia con base en las potestades de policía administrativa económica que posee para restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1º y 2º del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordenó -en este caso- a la sociedad de comercio el cese de las prácticas restrictivas contenidas en los artículos 6 y 10 numeral 1 de la Ley especial que rige la materia, siendo el caso que -tal y como se señaló anteriormente- esta Corte sólo confirma la dispuesta en el artículo 6 referentes a las prácticas exclusionarias, ello por no verificarse la cartelización, también denunciada, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional anula parcialmente la Resolución impugnada, sólo en lo que respecta a la violación del artículo 10 numeral 1, manteniendo en sus plenos efectos la sanción impuesta por la práctica anticompetitiva demostrada.
Asimismo, esta Corte observa que luego de la sustanciación del referido procedimiento en el cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó la práctica de conductas prohibidas por la Ley especial que regula la materia, esto es, prácticas exclusionarias y cartelización, y teniendo la facultad la regulación del ejercicio del derecho individual a la libertad económica, estableciendo para ello límites a las maniobras abusivas encaminadas a obstaculizar o restringir la referida libertad económica, no se evidencia de lo ordenado en la Resolución impugnada, -la sanción impuesta a la recurrente- sea de imposible o ilegal ejecución. Por lo tanto se desecha el alegato bajo análisis esgrimido por la recurrente. Así se decide.
-DE LA INMOTIVACIÓN DE LA MULTA IMPUESTA.-
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., alegaron que “La Resolución Recurrida impuso una multa sin explicar los elementos de hecho y derecho en los cuales se fundamentó PROCOMPETENCIA para determinar su cuantía. Simplemente, al final de ese acto administrativo se estableció una lista con el monto de cada multa que debía pagar cada línea aérea (…). Esa inmotivación en la que incurrió ese órgano administrativo al establecer el monto de la multa, ocasiona indefensión absoluta a IBERIA, pues no puede conocer las razones conforme a las cuales se impone ese monto y, mucho menos, puede ejercer las defensas pertinentes. La determinación de los fundamentos del acto es un requisito de validez y, en especial, de los actos de efectos particulares que significan una lesión o limitación de los derechos de los particulares o que imponen sanciones y obligaciones”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Refirieron, que “Según PROCOMPETENCIA, las multas impuestas fueron establecidas conforme lo establece el artículo 50 de la Ley de Procompetencia, es decir valorando la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia, la dimensión del mercado afectado y la cuota de participación de cada una de las empresas. No obstante, en realidad, al margen de las consideraciones genéricas y subjetivas que formuló la Superintendencia respecto a la gravedad de la conducta, la Resolución no contiene ningún análisis técnico, jurídico o económico que permita demostrar la base cuantitativa que utilizó el órgano para determinar el monto de la multa. Ni siquiera se indicó si la cuantía de la multa se determinó dentro de los porcentajes que exige el artículo 49 de la Ley de Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…). La inmotivación en la que incurrió la Resolución Impugnada al imponer la sanción es evidente y causa un grave perjuicio a nuestra representada, desde que es imposible que pueda controlar los elementos valorados -si es que existieron- por PROCOMPETENCIA para la determinación del monto de la multa. Dicha inmotivación vicia de nulidad absoluta la Resolución y viola el derecho a la defensa de nuestra representada (…)”. (Mayúsculas del original).
Respecto al tema, resulta oportuno indicar que una sanción administrativa es aquella manifestación o pronunciamiento emanado de un organismo perteneciente a la estructura de la Administración Pública de un Estado, que resulta de un determinado procedimiento e incluye diversas etapas de investigación y verificación, con el fin de castigar la comisión de una práctica prohibida por la Ley.
Por consiguiente, en lo que respecta al principio de Libre Competencia y al Derecho de Libertad Económica en Venezuela, es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, como órgano administrativo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, la encargada de sancionar, a través de su propio procedimiento legal, todas aquellas conductas que atentes con las figuras mencionadas y tuteladas por la normativa jurídica.
En tal sentido, se evidencia del Capítulo IX de la Resolución impugnada, referido a la sanción, lo siguiente:
“Identificadas como han sido las conductas realizadas por las sociedades mercantiles (…) IBERIA (…) como prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 4º del Parágrafo Primero del artículo 38º ejusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a la que se han hecho acreedoras las mencionadas empresas, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la norma, según lo establece el artículo 12º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A los fines de establecer la sanción, es necesario describir el contexto en el cual se ha verificado la realización de las prácticas prohibidas, pues es tal contexto el que delimita el grado de responsabilidad de las empresas infractoras. En este sentido, la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la de la Libre Competencia, se establece atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50º (sic) eiusdem. Así, la Superintendencia podrá determinar cuan responsable (sic) son las empresas infractoras por haber restringido la competencia en el mercado y por haber causado un daño al orden público económico y los intereses de la colectividad, garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…Omissis…)
Por lo anteriormente expuesto y considerando la dimensión de los mercados afectados, esta Superintendencia IMPONE a las infractoras (…) IBERIA (…) las siguientes multas: (…) (IBERIA Bs. 113.171,96) Ciento trece mil ciento setenta y uno con noventa y seis céntimos (…).
A los fines de dar cumplimiento a lo exigido en el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y conforme a lo previsto en el artículo 54 ejusdem, se establece como monto de la caución para la suspensión de los efectos de la multa, las siguientes cantidades (…) IBERIA Bs. 113.171,96 Ciento trece mil ciento setenta y uno con noventa y seis céntimos (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Así pues, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en su decisión describió el contexto en el cual se verificó la realización de las prácticas prohibidas, siendo dicho contexto el que delimitó el grado de responsabilidad de las empresas infractoras. En este sentido, la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la de la Libre Competencia, se estableció atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50 eiusdem. Así, la Superintendencia determinó cuan responsable fue la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., por haber restringido la competencia en el mercado y por haber causado un daño al orden público económico y los intereses de la colectividad, garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por lo tanto, concluye este Órgano Jurisdiccional que la sanción impuesta a la recurrente estuvo motivada toda vez que señaló lo supuestos en los cuales incurrió la sociedad mercantil Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., luego de haber sustanciado el procedimiento administrativo correspondiente, es por lo que se desestima el alegato sub-examine esgrimido por los apoderado judiciales de la recurrente. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, y visto que la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), no incurrió en ninguno de los vicios alegados por la parte recurrente, es forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo incoado y en consecuencia CONFIRMA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008, por la referida Superintendencia.
VIII
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, incoado por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
2.- Se CONFIRMA el acto administrativo impugnado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-N-2008-000525
AJCD/20
En la misma fecha (__) días de ________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) __________________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-___________.
La Secretaria Accidental
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