EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000529
El 17 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, incoado por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TACA (ANTES LÍNEAS AÉREAS COSTARRICENSES, S.A. LACSA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de octubre de 1979, bajo el Nº. 38, Tomo 161-A-Pro, contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), donde se sancionó a la referida sociedad mercantil con multa de Cuatrocientos Cuarenta y Nueve Mil Doscientos Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 449.205,44) y se le ordenó “(…) cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas respectivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10, numeral 1º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)”.
El 14 de enero de 2009, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 15 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 3 de febrero de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión bajo el Nº 2009-82, mediante la cual declaró su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, admitió el mismo, negó la solicitud de reducción de la caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Asimismo, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines que diera continuidad a la tramitación del recurso.
En esa misma oportunidad se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el abogado Rafael Badell Madrid, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante, a través del cual ratificó la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 9 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, a través del cual solicitaron la medida cautelar de suspensión de efectos de la multa impuesta a su representada.
El 11 de febrero de 2009, en virtud del escrito presentado en fecha 9 de febrero de 2008, por los apoderados judiciales de la recurrente, mediante la cual solicitaron que se acordara la medida cautelar de suspensión de efectos, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 12 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2009-00300 de fecha 4 de marzo de 2009, este Órgano Jurisdiccional declaró, que no tenía materia sobre la cual decidir respecto a la reducción de la caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, procedente la solicitud de suspensión de efectos de la multa impuesta en la Resolución impugnada, improcedente la solicitud de suspensión semi automática de los efectos de la orden administrativa establecida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución Nº SPPLC/0020/2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, referida al cese inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la libre competencia e improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la referida orden administrativa. Asimismo, se ordenó la tramitación del procedimiento de oposición a la medida cautelar acordada.
En fecha 15 de abril de 2009, en vista de la decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 4 de marzo de 2009, se ordenó notificar a las partes, a la Procuradora y Fiscal General de la República. Asimismo, dando cumplimiento a lo ordenado en la prenombrada sentencia, este Órgano Jurisdiccional ordenó abrir el cuaderno separado de medidas.
En esa misma oportunidad, se libro la boleta de notificación y los Oficios Nros. CSCA-2009-001124, CSCA-2009-001125 y CSCA-2009-001135.
El 28 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Rafael Badell Madrid, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses S.A. LACSA, a través de la cual solicitó que se realizaran las notificaciones a la Procuraduría y Fiscalía General de la República, a los fines de la continuación de la causa.
En fecha 5 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó original y copia de la Boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, en virtud de la diligencia presentada el 28 de abril de 2009, por su apoderado judicial, en la cual se dio por notificado de la presente causa.
El 7 de mayo de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido a la Fiscal General de la República, el cual fue recibido el día 6 de ese mismo mes y año.
En fecha 19 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 18 de ese mismo mes y año.
El 21 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), el cual fue recibido el día 18 de ese mismo mes y año.
En fecha 1º de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0001400 de fecha 23 de junio de 2009, proferido de la Dirección General de Servicios, Dirección de Servicios Financieros y División de Contabilidad Fiscal del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, mediante el cual solicitó a esta Corte que remitiera información relacionada a la decisión, si la hubiere, en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
El 2 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses S.A. LACSA, mediante el cual solicitó que se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de la presente causa.
En fecha 16 de junio de 2009, encontrándose notificadas las partes de la decisión dictada por esta Corte el 4 de marzo de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes. Asimismo, en virtud del Oficio Nº 0001400 de fecha 23 de junio de 2009, a través del cual la Dirección General de Servicios del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, solicitó la remisión de la decisión sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, contra la Superintendencia para la Promoción y la Protección de la Libre Competencia, se ordenó remitir copia certificada de la decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de febrero de 2009.
En esa misma oportunidad, se libró el Oficio de notificación Nº CSCA-2009-3670.
El 29 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Rafael Badell Madrid, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses S.A. LACSA, mediante la cual solicitó que se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 28 de septiembre de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Director General de Servicios del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, el cual fue recibido el día 18 de ese mismo mes y año.
Mediante decisión Nº 2009-01601 de fecha 7 de octubre de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ratificó la suspensión de efectos de la multa impuesta en la Resolución impugnada.
El 12 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses S.A. LACSA, a través de la cual solicitó que se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación de este órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de la presente causa.
En fecha 24 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido en esa misma oportunidad.
El 30 de noviembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó la “citación” mediante Oficio del Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y Procuradora General de la República, esta última conforme al artículo 86 de la ley que rige sus funciones. Igualmente, se ordenó la notificación de las sociedades mercantiles Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrian Tours, C.A., y de las líneas aéreas American Airlines, Continental Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal, Lufthansa, Taca, Avianca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, Copa Airlines, Delta Airlines, Lan Airlines, Tap, Air Canada, Aerolíneas Argentinas, Air Europa, Rutaca y Avior, mediante boleta, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del aparte 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, concediéndoles al efecto, un lapso de diez (10) días de despacho, desde la fecha de fijación de la presente boleta en la cartelera del Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Asimismo, se indicó, que en el tercer día de despacho siguiente a que constara en autos “las citaciones” ordenadas sería librado el cartel de emplazamiento al cual alude el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente se requirió al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la remisión de los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 1º de diciembre de 2009, se libraron los Oficios de notificación Nros. JS/CSCA-2009-636, JS/CSCA-2009-637, JS/CSCA-2009-638 y JS/CSCA-2009-639.
En esa misma oportunidad, se fijó la boleta de notificación dirigida a las referidas sociedades mercantiles, en cumplimiento al auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional el 30 de noviembre de 2009.
El 18 de enero de 2010, en virtud de la designación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, como Jueza Provisoria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa, en consecuencia, quedó abierto el lapso de tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa para todas las actuaciones a que hubiera lugar.
En fecha 18 de enero de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficios de notificación dirigidos a la Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los cuales fueron recibidos el día 14 de diciembre de 2009.
En fecha 19 de enero de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 14 de ese mismo mes y año.
Mediante auto de esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la apertura del lapso de tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa.
El 20 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte revocó el auto dictado el 19 de enero de 2010, por contrario imperio, de conformidad con lo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 26 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el abogado Gustavo Marín García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.406, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Maxicana de Aviación, S.A., mediante el cual se dio por notificado del presente recurso contra la Resolución Nº SPLLC/0020-2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y presentó argumentos a favor de la nulidad de dicha Resolución.
El 27 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia que el 26 de enero de 2010, venció el lapso de diez (10) días de despacho concedido para la notificación de las sociedades mercantiles Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrian Tours, C.A., y de las líneas aéreas American Airlines, Continental Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal, Lufthansa, Taca, Avianca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, Copa Airlines, Delta Airlines, Lan Airlines, Tap, Air Canada, Aerolíneas Argentinas, Air Europa, Rutaca y Avior, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
El 28 de enero de 2010, en virtud del escrito presentado en fecha 26 de enero de 2010, por el abogado Gustavo Marín García, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar a los autos el prenombrado escrito.
En fecha 2 de febrero de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la Fiscal General de la República, el cual fue recibido el día 13 de enero de ese mismo año.
El 3 de febrero de 2010, encontrándose vencido el lapso de ocho(8) días de despacho concedidos al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso y por cuanto no constaba en autos la recepción de los mismos, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó ratificar el contenido del Oficio librado a la referida Superintendencia.
En fecha 8 de febrero de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido el día 5 de ese mismo mes y año.
El 9 de febrero de 2010, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haberse librado el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable para el momento.
En fecha 22 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, a través de la cual solicitó el retiro del referido cartel.
El 22 de febrero de 2010, el Secretario temporal del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia de haberse hecho entrega al abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A., LACSA, el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable para el momento, librado por el referido Juzgado el 9 de febrero de 2010, a los fines legales consiguientes.
En fecha 24 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, a través de la cual consignó un ejemplar del diario El Universal de fecha 24 de febrero de 2010, donde aparece publicado el cartel de emplazamiento librado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
El 25 de febrero de 2010, en virtud de la diligencia de fecha 24 de febrero de 2010, suscrita por el apoderado judicial de la recurrente, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar a los autos la página donde aparece publicado el referido cartel de emplazamiento, a los fines que surtiera los efectos correspondientes.
En fecha 9 de marzo de 2010, vistos los antecedentes administrativos consignados en el acto de exhibición de documentos celebrado el 4 de marzo de 2010, en el expediente Nº AP42-N-2008-000530, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó trasladarse copia certificada del acta levantada del referido acto al presente expediente, a los fines legales consiguientes.
En fechas 22 y 24 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de pruebas presentado por el abogado Gustavo Marín García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Mexicana de Aviación, S.A. y por el abogado Rafael Badell Madrid, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, respectivamente, los cuales fueron agregados a los autos el día 5 de abril de 2010.
El 12 de abril de 2010, en virtud del auto dictado el 20 de enero de 2010, por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, se ordenó la remisión del cuaderno de medidas a esta Corte, en virtud que el mismo había sido enviado erróneamente junto con el expediente AP42-N-2008-000529, en consecuencia, a los fines de dar cumplimiento al mencionado auto, el referido Juzgado ordenó remitir el cuaderno de medidas en referencia a este Órgano Jurisdiccional y trasladarse al mismo la diligencia suscrita por el abogado Daniel Badell Porras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.731, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, de fecha 6 de abril de 2010, y sus anexos a los fines legales consiguientes.
Mediante decisión de fecha 13 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió la intervención de la sociedad mercantil Mexicana de Aviación, S.A. como tercero adhesivo en el proceso.
En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a las pruebas promovidas por la representación judicial de la sociedad mercantil Mexicana de Aviación, S.A., señaló lo siguiente:
“En relación con las pruebas documentales promovidas conforme a los artículos 429 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en el Capítulo I, literales A) y B), anexadas marcadas “A” y “B”, las cuales se refieren al Convenio sobre Transporte Aéreo de fecha 30 de junio de 1987, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.797 de fecha 07 de septiembre de 1987, y copias impresas de la página de internet identificada como www.despegar.com, respectivamente, este Tribunal las admite cuanto ha lugar en derecho se requiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Así se decide.
(…Omissis…)
Con respecto a las pruebas de informes promovidas conforme a los artículos 433 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en el Capítulo II del referido escrito de pruebas, este Tribunal observa:
1. En cuanto a la prueba de informes requerida al Sistema de Reservaciones para Líneas Aéreas, denominado SABRE, a los fines de que informe a este Juzgado lo indicado en los literales a), b) y c) del punto 2.1 del presente Capítulo, este Tribunal la admite salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente. Así se decide.
A los fines de su evacuación, se ordena oficiar a la mencionada denominación comercial SABRE, a fin de que remita a este Juzgado lo solicitado por la parte promovente en su escrito de pruebas, para lo cual se le concede un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de que conste en autos el recibo del oficio que se ordena librar. Líbrese Oficio.
2. Respecto a la prueba de informes requerida al Sistema de Reservaciones para Líneas Aéreas, denominado GALILEO, a los fines de que informe a este Juzgado lo indicado en los literales a), b) y c) del punto 2.2 del Capítulo II del escrito de pruebas, este Tribunal la admite salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente. Así se decide.
A los fines de su evacuación, se ordena oficiar a la mencionada denominación comercial GALILEO, a fin de que remita a este Juzgado lo solicitado por la parte promovente en su escrito de pruebas, para lo cual se le concede un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de que conste en autos el recibo del oficio que se ordena librar. Líbrese Oficio.
3. En cuanto a los informes requeridos al Sistema de Reservaciones, denominado AMADEUS, a los fines de que informe a este Juzgado lo indicado en los literales a), b) y c) del punto 2.3 del Capítulo II del escrito de pruebas en cuestión, este Tribunal la admite salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente. Así se decide.
A los fines de su evacuación, se ordena oficiar a la mencionada denominación comercial AMADEUS, a fin de que remita a este Juzgado lo solicitado por la parte promovente en su escrito de pruebas, para lo cual se le concede un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de que conste en autos el recibo del oficio que se ordena librar. Líbrese Oficio.
4. En relación con la prueba de informes requerida a la Asociación o Agrupación de Agencias de Viajes denominada GRUPO CENTURIA, a los fines de que informe a este Juzgado lo indicado en los literales a), b), c) y d) del punto 2.4 del escrito de pruebas, este Tribunal la admite salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente. Así se decide.
A los fines de su evacuación, se ordena oficiar al mencionado GRUPO CENTURIA, a fin de que remita a este Juzgado lo solicitado por la parte promovente en su escrito de pruebas, para lo cual se le concede un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de que conste en autos el recibo del oficio que se ordena librar. Líbrese Oficio.
5. Por lo que respecta a los informes requeridos a la Asociación o Agrupación de Agencias de Viajes denominada GRUPO GLOBAL, a los fines de que informe a este Juzgado lo indicado en los literales a), b), c) y d) del punto 2.5 del escrito de pruebas, este Tribunal la admite salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente. Así se decide.
A los fines de su evacuación, se ordena oficiar al mencionado GRUPO GLOBAL, a fin de que remita a este Juzgado lo solicitado por la parte promovente en su escrito de pruebas, para lo cual se le concede un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de que conste en autos el recibo del oficio que se ordena librar. Líbrese Oficio.
6. En cuanto a la prueba de informes requerida a la Asociación o Agrupación de Agencias de Viajes denominado GRUPO EUROPOL, a los fines de que informe a este Juzgado lo indicado en los literales a), b), c) y d) del punto 2.6 del escrito de pruebas, este Tribunal la admite salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente. Así se decide.
A los fines de su evacuación, se ordena oficiar al mencionado GRUPO EUROPOL, a fin de que remita a este Juzgado lo solicitado por la parte promovente en su escrito de pruebas, para lo cual se le concede un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de que conste en autos el recibo del oficio que se ordena librar. Líbrese Oficio.
7. Respecto a la prueba de informes requerida a la Asociación Internacional de Transporte Aéreo, IATA, a los fines de que informe a este Juzgado lo indicado en los literales a), b) y c) del punto 2.7 del escrito de pruebas, este Tribunal la admite salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente. Así se decide.
A los fines de su evacuación, se ordena oficiar al mencionado GRUPO CENTURIA, a fin de que remita a este Juzgado lo solicitado por la parte promovente en su escrito de pruebas, para lo cual se le concede un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de que conste en autos el recibo del oficio que se ordena librar. Líbrese Oficio.
(…Omissis…)
En relación con la prueba de testigo experto del ciudadano Ramón Yépez Boulton (…) de profesión Administrador Aeronáutico, promovida en el Capítulo III del escrito de pruebas, este Tribunal, por cuanto la misma no es manifiestamente ilegal ni impertinente, la admite cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
A los fines de su evacuación, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado (Distribuidor) de Municipio del Área Metropolitana de Caracas. Líbrese oficio junto con Despacho, acompañándose copia certificada del escrito de promoción de pruebas (…)”.
En fecha 13 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte emitió pronunciamiento con respecto a las pruebas promovidas por la representación judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, señalando lo siguiente:
“Respecto a la prueba promovida en el Capítulo I del mencionado escrito de pruebas, denominado “Mérito favorable”, la cual se contrae a reproducir en concreto el valor probatorio de la Resolución impugnada, este Tribunal la admite cuanto ha lugar en derecho se refiere, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, y por cuanto la misma cursa en autos manténgase en el expediente. Así se decide.
(…Omissis…)
En cuanto a las documentales promovidas en el Capítulo II, numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6, consignadas con las letras ‘A’, ‘B’, ‘C’, ‘D’, ‘E’, ‘F’ y ‘G’, respectivamente, este Tribunal las admite en cuanto ha lugar en derecho se requiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Así se decide.
(…Omissis…)
En relación con la solicitud de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, este Tribunal advierte que los mismos fueron consignados en setenta y siete (77) piezas, en el acto de exhibición de fecha 04 de marzo del año en curso, celebrado en el expediente Nº AP42-N-2008-000530 (Continental Airlines, Inc. Vs Procompetencia). En este sentido, se acuerda trasladar al expediente, copia certificada del acta levantada en el referido acto. Así se decide”.
En fecha 15 de abril de 2010, en vista de la decisión dictada el 13 de abril de 2010, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante el cual dicho Juzgado proveyó el escrito de pruebas presentado por la representación judicial de la sociedad mercantil Mexicana de Aviación, S.A., el mismo advirtió haber incurrido en un error material al ordenar oficial erróneamente al Grupo Centuria, a los fines de la evacuación de la prueba de informes promovida en el Capítulo II, numeral 7 de la referida decisión, cuando lo correcto era oficial a la Asociación Internacional de Transporte Aéreo, IATA, ello así y de conformidad con lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que se tuviera subsanado el aludido error material.
El 28 de abril de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional expuso la imposibilidad de practicar la notificación al Presidente de la Asociación o Agrupación de Agencias de Viajes, Grupo Global, por haber cambiado de domicilio la referida Asociación.
En esa misma oportunidad, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente de la Asociación o Agrupación de Agencias de Viajes, Grupo Centuria, el cual fue recibido el día 26 de abril de 2010.
El 29 de abril de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional consignó Oficios de notificación dirigidos a los Presidentes de: la Asociación Internacional de Transporte Aéreo, IATA; del Sistema de Reservaciones para Líneas Aéreas, GALILEO; de la Asociación o Agrupación de Agencias de Viajes, Grupo Europol; del Sistema de Reservaciones para Líneas Aéreas, Amadeus y del Sistema de Reservaciones para Líneas Aéreas Sabre.
En fecha 10 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio S/N de fecha 10 de mayo de 2010, proferido de la sociedad mercantil Centuria Travel, mediante el cual dieron respuesta al Oficio Nº JS/CSCA-2010-0261.
En esa misma oportunidad, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, información proveniente del Sistema de Reservaciones CRS de Venezuela, S.A., mediante la cual dieron respuesta al Oficio Nº JS/CSCA-2010-0260.
El 11 de mayo de 2010, vistas las informaciones recibidas en fecha 10 de mayo de 2010, por la Asociación o Agrupación de Agencias de Viajes, Grupo Centuria, de fecha 5 de mayo de 2010 y por el Sistema de Reservaciones para Líneas Aéreas, Amadeus, de fecha 6 de mayo de 2010, relacionadas con la presente causa, solicitadas por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 15 de abril de 2010, el referido Juzgado ordenó agregar a los autos los recaudos consignados.
En fechas 12 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficios S/N provenientes del Grupo Europool, y Sabre Internacional, mediante los cuales dieron respuesta a los Oficios Nros. JS/CSCA-2010-0263 y JS/CSCA-2012-0258, respectivamente.
El 13 de mayo de 2010, vistas las comunicaciones recibidas en fecha 12 de mayo de 2010, relacionadas con la presente causa, las cuales fueron requeridas por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de abril de 2010, el referido Juzgado ordenó agregarlas a los autos, a los fines que surtieran los efectos legales correspondientes.
En fecha 17 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio S/N de fecha 12 de mayo de 2010, proveniente de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo, mediante el cual dieron respuesta al Oficio Nº JS/CSCA-2010-0264.
El 18 de mayo de 2010, en virtud de la comunicación recibida en fecha 17 de mayo de 2010, suscrita por el Gerente País IATA-Asociación Internacional de Transporte Aéreo, de fecha 12 de mayo de 2010, relacionada con la presente causa y solicitada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el 15 de abril de 2010, el referido Juzgado ordenó agregarla a los autos, a fin que surtiera los efectos legales correspondientes.
En fecha 19 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, información proveniente de la sociedad mercantil Travelport Venezuela, C.A., mediante la cual dieron respuesta al Oficio Nº JS/CSCA-2010-0259.
El 30 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2010-301 de fecha 1º de junio de 2010, proferido por el Juzgado Decimoctavo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional el 14 de abril de 2010.
En fecha 1º de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión librada por el referido Juzgado el 14 de abril de 2010, para la evacuación de una prueba de testigos.
En esa misma oportunidad, encontrándose vencido el lapso de evacuación de pruebas en el presente procedimiento y por cuanto no quedaban más actuaciones por realizar, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó pasar el expediente a este Órgano Jurisdiccional, a los fines que continuara su curso de ley.
El 30 de junio de 2010, se pasó el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el día 7 de julio de 2010.
En fecha 7 de julio de 2010, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, se concedieron treinta (30) días de despacho contados a partir del día siguiente de la referida fecha para que las partes presentaran sus informes por escrito.
El 22 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes, presentado por el abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA.
En fecha 28 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes, presentado por la abogada Yoselyn Dulcey Ribera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.253, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.
El 6 de octubre de 2010, encontrándose vencido el lapso fijado en el auto de fecha 7 de julio de 2010, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 8 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 8 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 1º de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la abogada Susana Ordoñez Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.023, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, mediante la cual consignó copia simple de Oficio Nº 0032 de fecha 26 de enero de 2011. Asimismo, consignó copia simple del poder que acreditaba su representación.
Mediante decisión Nº 2011-0726 de fecha 5 de mayo de 2011, esta Corte dictó auto para mejor proveer en virtud del cual ordenó la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las siguientes agencias de viajes: Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, C.A., Tur-V-Special Tours C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A. y Adrián Tours, C.A., para que, dentro de un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de que constara en autos la última de las notificaciones, tuvieran acceso al expediente llevado por esta Corte y de considerarlo necesario, ejercieran el control de la prueba de los documentos insertos en el mismo, y en general, expusieran lo que a bien tuvieran en defensa de sus derechos, con motivo del recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado.
En fecha 20 de junio de 2011, en cumplimiento a lo ordenado en el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional el 5 de mayo de 2011, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma oportunidad, se libraron las boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las siguientes agencias de viajes: Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, C.A., Tur-V-Special Tours C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A. y Adrián Tours, C.A., y los Oficios de notificación Nros. 2011-003878 y 2011-003879, dirigidos al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
El 12 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 14 de julio de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles: Viajes Andari, C.A., Tur-V-Special Tours, C.A., El Faro Agencia de Viajes, C.A., Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA.
El 19 de julio de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles: Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Viajes Suevia, C.A., Tomaca Tours, C.A.
En fecha 26 de julio de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Alitour, C.A. la cual fue recibida el día 22 de ese mismo mes y año.
En fecha 4 de agosto de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 28 de julio de ese mismo año.
El 8 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de consideraciones presentado por el abogado José Ignacio Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.036, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), a través del cual solicitó la reposición de la causa. Asimismo, consignó copia simple del poder que acreditaba su representación.
En fecha 11 de agosto de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles Transmundial, C.A., e Internacional Agencia de Viajes, C.A.
En esa misma oportunidad, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido el 5 de agosto de 2011.
El 27 de octubre de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Adrián Tours, C.A., la cual fue recibida el día 21 de ese mismo mes y año.
En fecha 12 de diciembre de 2011, encontrándose notificadas las partes del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional el 5 de mayo de 2011, y vencido como se encontraba el lapso fijado en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 13 de diciembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 28 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
El 13 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, mediante la cual consignó copia certificada de la renovación de la fianza.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito presentado en fecha 17 de diciembre de 2008, los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando en representación de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, fundamentándose en lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable para el momento y 53 y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sobre la base de los siguientes argumentos:
Expusieron que la sociedad mercantil TACA, presentó su escrito de defensas ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, rechazando los hechos expuestos en la denuncia realizada por la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), así como las Agencias de Viajes y Turismos: Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., International agencia de viaje, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., el faro agencia de viajes, tur-v-special tours, c.a., agencia de viajes y turismo Halcon, C.A., viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada tours, C.A., y Adrian Tours, C.A., por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6, 10, ordinal 1º y 13º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, en especial, esgrimieron los siguientes argumentos, los cuales procedieron a reiterar y hacer valer en el presente recurso, como sigue:
“La rebaja de un 10% de comisión a un 6% no constituye una lesión continuada, antes por el contrario, la práctica que en realidad se denuncia fue la decisión asumida el año 2000 de rebajar al 6% la comisión percibida por las agencias de viajes, la cual no puede ser considerada anticompetitiva, siendo como rige el libre mercado, conforme lo prevén los artículos 112 y 113 de la Constitución vigente.
Si tal decisión constituye una práctica prohibida en el marco de la LPPLC, la misma no es sancionable, por cuanto desde el año 2000 hasta la fecha de la interposición de la denuncia transcurrieron más de seis (06) años, acarreando en consecuencia su inadmisibilidad al verificarse la prescripción prevista en el artículo 33 de la LPPLC.
El mercado relevante se debe circunscribir a la venta de boletos aéreos que se comercializan a los usuarios con destino a Costa Rica y a Perú, bien sea a través de ruta directa, esto es, Caracas-San José de Costa Rica-Caracas y Caracas-Lima-Caracas, o mediante el uso de conexiones aéreas internacionales, que sean sustituibles bajo criterios razonables.
LACSA compite en el mercado de transporte aéreo internacional con destino indirecto hacia San José de Costa Rica, con línea aérea COPA AIRLINES.
Para el momento de la denuncia, LACSA competía en la ruta directa con destino a la ciudad de Lima, tanto con AEROPOSTAL como LAN CHILE.
LACSA no ejerce poder de mercado alguno, pues es la única transportista que vuela directamente hacia San José de Costa Rica. Asimismo, ni siquiera ha incidido en las políticas de comercialización y, en concreto, en la fijación de las tarifas, respecto de sus competidoras, respecto de las rutas indirectas.
LACSA no ejerce poder de mercado alguno, en la ruta directa hacia Perú, desde que no ha incidido en las políticas de comercialización de sus competidoras.
Asimismo, LACSA no es capaz de competir con las agencias de viaje en la venta de boletería aérea, en tanto sólo se dedica al transporte aéreo internacional y se encuentra imposibilitada de ofrecer los innumerables servicios que prestan las agencias de viajes. De allí la preferencia de los usuarios quienes adquieren mayoritariamente a las agencias de viajes, los boletos aéreos para utilizar los servicios de LACSA. En realidad es LACSA la que depende de la tarea que realizan las agencias de viajes.
A todo evento, la rebaja en la comisión, es una práctica lícita, justificada en razones comerciales y de eficiencia, a nivel internacional, asumida por nuestra casa matriz, debido al incremento de los costos que afectan la operatividad de la empresa. LACSA no ha incurrido en cartelización, desde que no ha actuado concertadamente en la fijación de la comisión a pagar a las agencias de viaje por venta de boletos aéreos.
De hecho, las líneas aéreas que concurren con LACSA a prestar el servicio de transporte aéreo con destino indirecto a las rutas en las que actúa, no pagan igual comisión fija, ni aplican el mismo sistema y tarifas de las over comission (sic).
Respecto de las líneas aéreas, cuyas rutas llegan tanto a San José de Costa Rica y Perú, mediante conexión o escala en otra ciudad, existe plena competencia efectiva; tan es así, que en ninguna de las rutas existe posición de dominio alguna.
En cuanto a la existencia de un presunto abuso de la posición de dominio colectiva, las líneas aéreas no son competidores de las agencias de viajes, en tanto ejercen actividades distintas; la única actividad que podría considerarse común es la venta de boletos y para ello, sería necesario que la denunciante demostrara que todas las líneas aéreas, consideradas como un solo agente económico –lo cual es imposible– superan con creces la venta de boletos que realiza las agencias de viajes, hecho absolutamente negado”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimieron, que “Mediante la Resolución Impugnada PROCOMPETENCIA declaró con lugar la denuncia formulada por la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo, C.A. (AVAVIT) contra las líneas aéreas AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, SERCA AIRLINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, LACSA, AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIRFRANCE, MEXICANA DE AVIACIÓN, COPA AIRLINES, DELTA AIRLINES, LAN AIRLINES, TAP, AIR CANADA (sic), AEROLINES (sic) ARGENTINAS, AIR EUROPA, RUTACA Y AVIOR, C.A (sic), y afirmó que ‘vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia’ (…) ‘ha quedado suficientemente demostrado con los elementos que constan en el expediente administrativo que las líneas aéreas (antes mencionadas) (…) incurrieron en las prácticas contrarias a la libre competencia prevista en los artículos 6 y 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)”. (Mayúsculas del original).
Adujeron, que la Resolución impugnada incurrió en la violación del derecho a la defensa y el debido proceso por la falta de valoración de los argumentos y pruebas presentados, por cuanto “(…) PROCOMPETENCIA emitió la Resolución Impugnada que calificó la comisión de una infracción administrativa y le impuso una sanción a LACSA, aun cuando dicho órgano (sic) administrativo omitió analizar las defensas expuestas por nuestra representada que desvirtuaban todas las conductas imputadas (…) como eran: (…) La denuncia de prescripción de la sanción de la conducta investigada, dado que para la fecha de inicio de la averiguación era evidente que ya había transcurrido íntegramente el lapso establecido en el artículo 33 de la Ley de PROCOMPETENCIA; (…) Que LACSA otorga otros incentivos económicos diferentes a las comisiones, lo que evidenciaba que la reducción de la comisión de forma alguna excluía a las agencias de viajes del mercado; (…) los volúmenes de venta de pasajes que manejan las agencias de viajes frente a las ventas directa (sic) que realizan las aerolíneas, lo cual era absolutamente necesario para determinar si en realidad se trata de dos agentes competidores entre sí, y aún más, si realmente la modificación de las comisiones excluía a dichos sujetos del mercado de ventas de pasajeros aéreos. (Mayúsculas y resaltado del original).
Manifestaron, que la Resolución impugnada igualmente incurrió en violación al derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre determinó la supuesta cartelización de todas las líneas aéreas y la realización de conductas exclusionarias sin elemento probatorio suficiente que determinara esa conducta, concluyendo que “(…) incurrieron en las prácticas competitivas consagradas en los artículos 10, numeral 1 y 6 de la Ley de PROCOMPETENCIA, sin fundamentar su decisión en elemento probatorio alguno (…) se fundamentó en meras consideraciones teóricas carentes de elementos probatorios que las sustenten, lo cual era absolutamente necesario, dado que se trataba de un procedimiento sancionador que afecta directamente la esfera jurídica de nuestra representada”.
Esgrimieron, que “(…) la determinación de la supuesta práctica de cartelización se fundamentó -únicamente y a pesar de que nuestra representada y las demás empresas investigadas habían consignado un cúmulo de pruebas tendientes a desvirtuar esa imputación- en 2 gráficos elaborados por el propio órgano administrativo, cuyo contenido es inentendible, y que sólo persigue demostrar un supuesto paralelismo en las fechas de la decisión”.
Narraron, que en la Resolución impugnada se establece que los referidos gráficos y diagramas “(…) ‘reflejan gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año 2000’. Seguidamente, con base en ese único elemento, se afirma que existió un ‘…paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%9 (sic) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA, hecho éste que se materializó a partir del año 2.000 (sic), con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas (sic) a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales”, manifestando además, que las referidas consideraciones sirven para demostrar que las conductas investigadas fueron las referidas a la reducción del año 2000 con fundamento en el principio de libre competencia y la interpretación de la recurrida, resultando “(…) evidente la prescripción de la denuncia incoada por AVAVIT en agosto de 2006”.
Refirieron, que “(…) respecto a la supuesta culpabilidad de LACSA ningún fundamento probatorio contienen esos gráficos, antes bien, se trata de afirmaciones genéricas e imprecisas, que de forma alguna evidencian la comisión por parte de LACSA de una práctica concertada que pueda catalogarse como cartelización. Esa generalidad se desprende igualmente de las fechas utilizadas para esa investigación, toda vez que utiliza como punto de referencia de la práctica ‘a partir del año 2000’ sin indicar hasta qué momento preciso se analizó esa situación”.
Expresaron, que “(…) PROCOMPETENCIA afirmó que se trató de una conducta ‘concertada’; que esa conducta se realizó para ‘excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes’, y que tales conductas se ‘encuentran plenamente demostradas en autos’. No obstante, dicho órgano no especificó los elementos probatorios concretos que sustentan esas afirmaciones, ni cuales (sic) son los documentos o actas que demuestran esas circunstancias, particularmente la intención de excluir a las agencias del mercado. Ello era absolutamente necesario ya que con fundamento en esas afirmaciones es que se impone la sanción administrativa a LACSA”.
Expusieron, que en la Resolución impugnada, si bien el Organismo recurrido determinó la comisión de la práctica contenida en el artículo 10 de la Ley de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, “(…) no demostró con elementos probatorios expresos ninguna de las anteriores consideraciones. En especial, en el acto impugnado no se explica ni se demuestra como juicio del órgano la práctica de cartelización se puede verificar entre 21 líneas aéreas que no son competidoras entre sí, pues ni siquiera vuelan hacia las mismas rutas o destinos. En ese acto tampoco se explica ni demuestra la existencia de una conducta específica que sea producto de un ‘concierto de voluntades’ entre esas empresas, ya que sólo se limita a crear un gráfico para pretender demostrar la supuesta coincidencia de fechas en que se tomó la decisión de disminuir la comisión”. (Resaltado y subrayado del original).
Señalaron, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tenía que haber probado que TACA junto con sus competidoras en el mercado relevante determinado por dicho Organismo, acordaron concertadamente la reducción de la comisión, aspecto que de forma alguna -a su decir- está probado en el expediente administrativo.
Manifestaron, que “Iguales consideraciones pueden formularse respecto a la determinación de la práctica contenida en el artículo 6 de la Ley de PROCOMPETENCIA, la cual se fundamentó en simple (sic) argumentos subjetivos carentes de elementos probatorios. En efecto, para determinar la supuesta comisión de esa práctica, el referido órgano se limitó a establecer de forma arbitraria y sin fundamento alguno que nuestra representada tenía poder de mercado en las rutas Caracas-San José. Sin elemento probatorio alguno desestimó la sustituibilidad (sic) de los vuelos indirectos respecto a los vuelos directos”.
Alegaron, que “(…) sin ni siquiera hacer referencia a documento alguno de todos los que constan en las 80 piezas que contenía el expediente administrativo, y sin tomar en consideración los incentivos adicionales que se les pagan a las agencias de viajes, afirmó, que ‘…en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión. Así, determinó, que ‘…efectivamente las líneas aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales’. Igualmente, pretendió desestimar las razones económicas que justificaron la decisión con el simple argumento de que ‘…en el contexto en donde se desarrollan han tenido grandes expansiones, con tendencia a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de eficiencia económica…’”.
Adujeron, que “Resulta evidente que de forma absolutamente subjetiva y sin elemento probatorio alguno, PROCOMPETENCIA consideró que la supuesta conducta desplegada por nuestra representada tuvo la intención de ‘evitar la permanencia de las Agencias en el mercado de ventas de boletos aéreos’. Para adoptar esa decisión era necesario que PROCOMPETENCIA hubiese valorado pruebas contundentes que, además de la reducción de la comisión, demostraran que esa conducta se realizó para excluir del mercado a las agencias de viajes”, alegando además que se violó el derecho a la defensa de TACA por haberse interpuesto una sanción carente de motivación y sin exponer -a su decir- elementos fácticos, jurídicos y técnicos que se evaluaron para establecer el monto de la multa.
Denunciaron, que la Resolución impugnada violó el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la misma “(…) determinó, sin prueba alguna, que la reducción de las comisiones por parte de todas las líneas aéreas investgadas (sic) (entre ellas LACSA) tenía la intención de sacar del mercado a las agencias de viajes. Con esa decisión se le imputo (sic) a LACSA una actuación dolosa, sin elemento probatorio alguno, violándose gravemente el derecho a la presunción de inocencia (…) la determinación del efecto exclusionario de la conducta, es un elemento que debe establecer y comprobar PROCOMPETENCIA para poder sancionar a las empresas por la realización de la práctica contenida en el artículo 6 de la Ley (…) tratándose de un procedimiento sancionador, la carga de la prueba es de las empresas denunciantes y de la propia administración (sic) asunto que no se verificó en este caso”, destacando que no existe ningún tipo de prueba que determine esa intención por parte de las líneas aéreas y menos respecto a TACA, resultando -a su decir- evidente la violación al derecho a la presunción de inocencia. (Mayúsculas y resaltado del original).
Esgrimieron, que la Resolución objeto de impugnación violó el principio de libre competencia que consagra el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resaltando al respecto, que “LACSA es una empresa que se dedica al transporte aéreo internacional de pasajeros, carga y correo, vendiendo boletos aéreos a través de sus propias oficinas, o por colocación de los respectivos boletos en agencias de viajes ubicadas en el territorio nacional, las cuales se dedican, entre otras actividades, a la comercialización de los pasajes a los usuarios del servicio”.
Continuaron narrando, que “El mecanismo de venta de boletos de LACSA se produce de acuerdo con dos modalidades: i) las denominadas ‘Operaciones B.S.P.’ y las ‘Operaciones No B.S.P.’, las cuales son manejadas por la Internacional Air Transport Association (…) organización a nivel mundial que representa, guía y sirve a la industria aérea, en concreto a más de doscientas sesenta y cinco (265) líneas aéreas de pasaje y carga, representando así el 94% de la aviación civil. La IATA sirve de intermediario entre las líneas aéreas y las agencias de viaje, aplicando estándares neutrales y sistemas financieros centralizados. Las agencias d viajes pertenecen a la International Air Transport Association (IATA), y del mismo modo, nuestras presentadas son miembros activos de esa organización internacional. Por lo tanto, la relación comercial entre ellas y las agencias de viaje se rigen por la normativa que emana del seno de dicha organización internacional” (Mayúsculas y Resaltado del original).
Indicaron, que “En virtud de esa relación comercial que existe entre nuestra representada y las agencias de viajes, LACSA le pagaba a las agencias que comercializaban su (sic) boleto aéreos una comisión de 10% hasta el año 1999, oportunidad en la cual entró en vigencia (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que en su artículo 113 consagró expresamente el principio de libre competencia. Con anterioridad a esa fecha no existía una regulación de IATA que regulara la materia. En virtud de esa ausencia de regulación por parte de IATA, en Venezuela, por actos administrativos sublegales, carentes de todo sustento legal, el extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones establecía unilateralmente el porcentaje de comisión (…)”. (Mayúsculas del original).
Señalaron, que “Luego del año 2000 ese esquema de comisiones se modificó, pues de acuerdo con las regulaciones de la International Air Transport Association (IATA), de la cual forma parte -insistimos- tanto las aerolíneas como las agencias, la comisión podía ser fijada por la transportista, y en el caso específico de LACSA, a partir del año 2000 comenzó a pagar una comisión base de 6% a las agencias de viajes. En efecto, a propósito de la entrada en vigencia a nivel mundial de las regulaciones legales sobre promoción y protección de la libre competencia, que se fueron aprobando en la década de los 90, la IATA se planteó la necesidad de revisar el acuerdo sobre una comisión fija que se había establecido en la aludida Resolución de 1976, pues dicho acto resultaba evidente contrario a los principios de libre competencia, desde que imponía una cartelización entre las empresas aéreas”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Refirieron, que en el año 2000, las Tariff Coordinating Conference de la International Air Transport Association (IATA) votó por derogar la aplicación de esa Resolución, dejando la determinación de la remuneración o el pago de comisión a las agencias a la libre escogencia del transportista, agregando que “(…) la Resolución 808, vigente desde (sic) 1º de enero del año 2004 (‘Normas para Agencias de Venta de Pasaje-Latinoamérica y el Caribe’) aplicable a Venezuela y todos los países que integran América y el Caribe, prevé que el pago de comisión por intermediación a las agencias de viaje se determinará conforme a lo previsto en el numeral 1 (‘Porcentaje de Comisión’) de la Sección 9 (‘Condiciones para el Pago de la Comisión’) (…)”. (Resaltado y subrayado del original).
Expusieron, que “(…) la referida Resolución 808 dejó abierta la posibilidad de remunerar al agente de la manera y por el importe que la aerolínea estimara pertinente, como compensación plena por los servicios de intermediación prestados, lo que implica la libertad de fijar el valor de las comisiones que se paguen por parte de las líneas aéreas, todo ello en estricta observancia de los principios que inspiran la libre competencia”. (Resaltado y subrayado del original).
Manifestaron, que “(…) desde el año 2000 todos los operadores económicos involucrados (agencias de viajes y líneas aéreas) están conscientes de (sic) que no existe una regulación de las comisiones, sino que ello es determinado libremente por la empresa transportista, atendiendo a las condiciones de mercado, al punto que, el 14 de agosto de 2006, el mismo día en que PROCOMPETENCIA notificó a las líneas aéreas del acto impugnado, AVAVIT dirigió un memorando a todas (sic) sus afiliados, el cual fue publicado en la página web de dicha organización, en la cual reconocía que la comisión base era hasta esa fecha de 6% y no de 10% como estaba previsto en la Resolución Ministerial No DTA 76-10 y en la Resolución 016a de la IATA”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Sostuvieron, que “(…) desde el año 2000, las Agencias de Viaje han cobrado directamente a los usuarios, un porcentaje por sus servicios, muy superior al porcentaje -4%- de reducción de sus comisiones, de manera que, proporcionalmente, los ingresos de las agencias no han bajado sino que por el contrario han aumentado. A ello debe añadírsele todos los incentivos económicos u ‘over comissions’ que las líneas aéreas pagan a las agencias de viajes, tal y como quedó plenamente demostrado en el expediente administrativo, no sólo por los argumentos expuestos por las empresas investigadas sino también en las pruebas recabadas por PROCOMPETENCIA”. (Mayúscula y resaltado del original).
Alegaron, que “Es por esa razón que tanto LACSA como las demás agencias de viajes, dejaron de aplicar el porcentaje establecido en la Resolución DTA-76-10, y a partir del año 2000 establecieron en (sic) el 6% el monto de la comisión que pagan a las agencias de viajes, lo cual fue aceptado por esas empresas. No obstante, a pesar de la existencia de un régimen jurídico claro y expreso -avalado por las decisiones de la propia PROCOMPETENCIA- la Resolución Impugnada (sic) cuestionó la modificación de la comisión que se le paga a las agencias de viaje por la venta de boletos aéreos e impone ilegítimamente un criterio que supone una indeterminada obligación, criterio que en todo caso es contrario al régimen de libre competencia al que este órgano debe propender”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Destacaron, que “La Resolución Impugnada violó igualmente el principio constitucional de libre competencia consagrado en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues consideró que la reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas es una conducta que afecta a las agencias de viajes y que amenaza su permanencia en el mercado determinado por esa misma autoridad administrativa (…) la Resolución impugnada pretende cuestionar la modificación de la comisión de las agencias de viajes propuesta por nuestra representada y estimar que se trata de una conducta que busca excluir del mercado a dichas empresas. Ese cuestionamiento comporta una grosera contradicción con las consideraciones que ese mismo acto expone, pues por una parte se sancionó la cartelización de las líneas aéreas por supuestamente reducir la comisión a un mismo porcentaje y, por otra, al prohibirse la modificación de la comisión, PROCOMPETENCIA pretende que todas las líneas aéreas paguen igual porcentaje a todas las agencias de viajes. Sin duda que esa prohibición injustificada e irracional en la modificación de la comisión, supone una violación al principio de libre competencia consagrado en el artículo 115 (sic) de la Constitución (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Denunciaron, que la Resolución impugnada “(…) violó el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que consagra el artículo 299 de la Constitución, ya que ese acto administrativo cuestionó la posibilidad de (sic) que las aerolíneas pudieran reducir las comisiones, a pesar de (sic) que en el año 2000 la propia Procompetencia había reconocido la vigencia del principio de libre competencia en el establecimiento de las comisiones por la comercialización de pasajes aéreos, lo cual produjo plenos efectos jurídicos para LACSA O, cuando menos, le generó una situación de certeza jurídica respecto a la posibilidad de reducir dicha comisión”. (Resaltado del original).
Adujeron, que los principios de seguridad jurídica y confianza legítima “(…) resultaron menoscabados en el caso de autos, ya que cuestionó la posibilidad de que las líneas aéreas pudieran modificar la comisión que pagan a las agencias de viajes (…) en el año 2000 PROCOMPETENCIA determinó mediante dictamen de fecha 15 de febrero de 2000 que la Resolución DTA-76-10 (…) establecía el pago de una misma comisión a todas las agencias de viajes como lo pretende hacer PROCOMPETENCIA- (…). En igual sentido, en (sic) la Resolución Nº SPPLC/031-2000 consideró que el establecimiento de un monto fijo para que todas las líneas aéreas pagaran a las agencias de viajes la misma comisión -efecto que producía la Resolución Nro. 76-10- constituía una barrera a la libre competencia, razón por la cual debía considerarse taxativamente derogada por la entrada en vigencia de la Ley para la Protección del Ejercicio de la Libre Competencia” (Mayúsculas del original).
Agregaron, que “El cuestionamiento que contiene la Resolución Impugnada (sic) respecto a la posibilidad de que nuestras representadas puedan modificar la comisión de las agencias de viajes, por considerar que se trata de la realización de una práctica exclusionaria tendiente a sacar del mercado a las agencias de viajes, constituye un desconocimiento de la doctrina administrativa dictada por la propia PROCOMPETENCIA en el año 2000, la cual violó la seguridad jurídica y la confianza legítima de nuestra representada en tanto resultó sancionada por una actuación que se encontraba avalada por el criterio de ese mismo órgano administrativo”. (Mayúsculas del original).
Esgrimieron, que la Resolución impugnada violó la cosa juzgada administrativa lo cual vicia de nulidad absoluta el referido acto administrativo de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez, que supone un desconocimiento de las decisiones previas que dictó en el año 2000, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a través de las cuales de forma expresa determinó que en materia de comisiones de ventas de pasajes aéreos era aplicable el principio de libre competencia consagrado en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que al impedirse la reducción de comisiones, a su decir, se dejó sin efecto el referido criterio administrativo.
Refirieron, que “Al haberse dictado un acto administrativo expreso que de forma categórica reconocía la aplicación del principio de libre competencia en la fijación del porcentaje de la comisión, es lo cierto que creó una situación legal y, cuando menos de confianza legítima acerca de la posibilidad de modificar libremente las comisiones de las agencias de viajes. Es decir que el criterio expreso de PROCOMPETENCIA, implicaba el respeto de una situación jurídica preestablecida. Sin embargo, a pesar de la existencia de ese criterio expreso, se desconocieron los efectos favorables que se derivaban de los actos dictados por PROCOMPETENCIA, con lo cual se violó la cosa juzgada administrativa y se incurrió en el vicio de nulidad absoluta consagrado en el artículo 19, numeral 2º (sic) de la LOPA, pero lo que es más grave aún, se sancionó a nuestra representada por la realización de una conducta que se hizo en ejecución de ese órgano administrativo”. (Mayúsculas del original).
Señalaron, que la Resolución impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que se fundamentó en “(…) hechos falsos, inexistentes y erróneamente apreciados para considerar que LACSA incurrió en dos prácticas anticompetitivas, en concreto: i) Cartelización con competidores conforme (sic) lo establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia; y ii) Realización de prácticas exclusionarias según lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia, todo los cual es absolutamente improcedente”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Expresaron, que la Resolución objeto de impugnación incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al estimar que la accionante infringió en la práctica prohibida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia al cartelizarse con las empresas de transporte aéreo internacional en la fijación de la tarifa de las comisiones que perciben las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, señalando que “(…) (i) no existían pruebas que permitieran vincular a LACSA a un concierto de voluntades con el resto de las referidas empresas de transporte aéreo; (ii) no existían elementos que determinaran la concurrencia de voluntades entre esas empresas e (sic) LACSA para que se verificara la cartelización; (iii) no se determinó que todas esas empresas eran competidores entre sí para poder establecer la práctica prohibida, pues por el contrario la Resolución Impugnada descartó la sustitución de mercado, desapareciendo así cualquier vínculo que las pudiera hacer competidoras; (iv) identificó erróneamente la operatividad y políticas de LACSA con la operatividad y políticas de las empresas de bajo (sic) costos, para justificar sin lógica alguna la improcedencia de la rebaja de la comisión; y (v) consideró sin fundamento alguno que el mercado en el que compite LACSA es un mercado en expansión en el que no se encuentra justificada la reducción de la comisión”, forzando la aplicación del numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción de la Libre Competencia. (Mayúsculas y resaltado del original).
Indicaron, que “La Resolución Impugnada valoró erróneamente los hechos para aplicar indebidamente lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia, que prohíbe la cartelización entre competidores, pese a que no existían (sic) ninguna prueba que permitiera vincular a LACSA con la realización de concierto de voluntad alguno con el resto de las empresas de transporte aéreo objeto del procedimiento sustanciado por Procompetencia, que insistimos NO ERAN COMPETIDORAS de nuestra representada”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Agregaron, que “En la determinación de esa práctica, PROCOMPETENCIA igualmente incurrió en falso supuesto de hecho al considerar que todas las líneas aéreas son empresas competidoras entre sí, a fin de poder justificar la verificación de uno de la práctica contenida en el artículo 10 de la Ley de PROCOMPETENCIA. Ese argumento, carece de sentido alguno, ya que en la propia Resolución se expresó que a juicio de ese órgano LACSA es la única que cubre la ruta Caracas-San José, lo cual excluye entonces -según lo expresado por PROCOMPETENCIA- que existan empresas competidoras con las cuales podía establecer acuerdos para reducir la comisión”, resaltando que es evidente -a su decir- el falso supuesto de hecho en el que incurrió la Superintendencia accionada al establecer que todas las líneas aéreas son empresas competidoras entre sí y, como tales, se cartelizaron para fijar un mismo porcentaje para el pago de la comisión a las agencias de viajes, puesto que mal podría imputar la práctica de la cartelización se trataba de empresas que no eran competidoras entre sí, ya que eso es un requisito exigido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en su doctrina administrativa. (Mayúsculas del original).
Adujeron, que “(…) LACSA no ha incurrido en cartelización alguna, desde que no ha actuado concertadamente en la fijación de la comisión a pagar a las agencias de viaje por venta de boletos aéreos (…). Por tanto negamos que LACSA haya actuado concertadamente con las líneas aéreas, por cuanto la política de estas líneas aéreas es disímil, por cuanto LACSA paga adicionalmente una over comisión a aquellas agencias de viajes que reporten ciertos niveles de ventas, con fundamento en parámetros objetivos y acordes con la naturaleza del servicio prestado. Así, existe una comisión fija y una comisión fluctuante, que opera como incentivos y la cual puede llegar hasta el 15% de comisión. De este modo, dado que se impone la libre competencia con esas líneas aéreas, LACSA ha fijado una comisión adicional, por venta de boletos, lo cual denota que las condiciones que ofrece nuestra representada a las agencias de viajes, no sólo son distintas a las ofrecidas por las demás líneas aéreas, sino que podrían ser una condición más beneficiosa, quedando así desvirtuada (sic) todo intento por pretender hacer ver que existe algún concierto ente estas líneas aéreas y LACSA. De este modo, LACSA paga a los agentes de viajes comisiones adicionales, en atención a su participación de mercado en cada uno de sus diferentes destinos, crecimiento o mantenimiento”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Sostuvieron, que “(…) es falso que LACSA incurrió en prácticas con la intención de excluir del mercado de venta de pasajes aéreos a las agencias de viajes. Ante la inexistencia de pruebas que demostraran esos hechos, es evidente que PROCOMPETENCIA incurrió en falso supuesto de hecho, y consideró erróneamente que se verificaron los supuestos necesarios para la comisión de la práctica contenida en el artículo 6 de la Ley de PROCOMPETENCIA”, estableciendo la referida Superintendencia de una forma subjetiva que la reducción de la comisión se efectuó para excluir a las agencias de viajes del mercado. (Mayúsculas del original).
Argumentaron, que “(…) sin elemento probatorio alguno y en contra de todos los aportes técnicos y económicos suministrados por LACSA y las demás empresas investigadas, se desestimó la justificación económica de la medida de reducción de la comisión. Particularmente, la Resolución utilizó como ejemplo -erróneo, por supuesto- la existencia de líneas áreas (sic) de bajo costo como prueba de que no puede alegarse como justificación a la baja de las comisiones el aumento de los costos operativos, por cuanto a su juicio el mercado ha tendido a expandirse y funcionar con costos bajos, como lo hacen ese tipo de empresas. Esa afirmación es subjetiva y carente de todo tipo de prueba. Es una errónea apreciación de PROCOMPETENCIA, es una simple opinión, que además de ser equívoca, no se fundamenta en ningún elemento probatorio. Ni siquiera se analiza si en la ruta que cubra nuestra representada existen ese tipo de líneas aéreas y si presentan condiciones similares a las de la LACSA”. (Mayúsculas del original).
Narraron, que “(…) LACSA de seguir pagando la comisión a las agencias en los términos que lo ha venido haciendo no puede mantener las condiciones bajo las cuales ha venido ofreciendo el servicio a los usuarios. De este modo, recuérdese que LACSA como prestador de un servicio, debe garantizar a los usuarios parámetros suficientes de calidad, seguridad y eficiencia, en satisfacción de ellos. Es así, que a nivel mundial LACSA ha buscado mecanismos que los lleven a disminuir los altos costos y por lo menos, mantener los parámetros de calidad bajo los cuales se presta el servicio a los usuarios. De allí que muchas de las líneas aéreas han tomado medidas a nivel internacional para mantenerse en el mercado y no ser excluidas de él, pese a la crisis que vive en el mercado aeronáutico. Por consiguiente, no existe intención monopólica por parte de LACSA, ya que la rebaja en la comisión, se encuentra plenamente justificada en razones comerciales y de eficiencia (…) que obedecen a una política de reducción de costos a nivel mundial por la crisis que atraviesan las líneas aéreas, que se traduce en el aseguramiento de las condiciones de calidad bajo las cuales los usuarios reciben el servicio. De allí que se haya incurrido en falso supuesto de hecho”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Esgrimieron, que “La orden contenida en la Resolución es absolutamente indeterminada, lo cual la vicia de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, numeral 3º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic). En efecto, la indeterminación de esa orden administrativa hace imposible su ejecución, lo cual se identifica con el vicio de nulidad absoluta al que se refiere la citada norma (…) luego de determinada la supuesta comisión de prácticas competitivas por parte de nuestra representada y las demás líneas aéreas, se dictó una orden administrativa e impuso multa (…)”.
Sostuvieron, que la Resolución impugnada ordenó a su representada y a la demás líneas aéreas cesar las prácticas anticompetitivas, manifestando que a juicio de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “(…) las supuestas prácticas ocurrieron en un momento determinado del pasado, inclusive antes del inicio del procedimiento sancionador, de modo que es absolutamente incomprensible e indeterminada la orden que dictó PROCOMPETENCIA ya que no se entiende cuáles son las conductas que deben cesar en la actualidad y de qué forma debe cumplirse ese mandamiento”. (Mayúsculas del original).
Agregaron, que “La orden de cese debe estar referida a corregir una conducta determinada que viene realizándose con anterioridad al acto administrativo, lo cual no es el caso de autos, pues es lo cierto (sic) han transcurrido más de dos años desde que se inició el procedimiento administrativo y las líneas aéreas no han causado daño alguno a las agencias de viajes. No se precisa con exactitud cuál debe ser a juicio de PROCOMPETENCIA la comisión que deben pagar las líneas aéreas, dado que para ese órgano resulta ilegal modificar ese concepto. De modo que ha debido explicarse cual (sic) era el efecto específico que se perseguía con el cese de las prácticas cuestionadas”, evidenciándose -a su decir- que el objeto de la orden contenida en la Resolución impugnada es indeterminado, lo cual hace imposible su ejecución, viciándola de nulidad absoluta de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “La Resolución Impugnada (sic) impuso una multa sin explicar los elementos de hecho y derecho en los cuales se fundamentó PROCOMPETENCIA para determinar su cuantía. Simplemente, al final de ese acto administrativo se estableció una lista con el monto de cada multa que debía pagar cada línea aérea (…). Esa inmotivación en la que incurrió ese órgano administrativo al establecer el monto de la multa, ocasiona indefensión absoluta a LACSA, pues no puede conocer las razones conforme a las cuales se impone ese monto y, mucho menos, puede ejercer las defensas pertinentes. La determinación de los fundamentos del acto es un requisito de validez y, en especial, de los actos de efectos particulares que significan una lesión o limitación de los derechos de los particulares o que imponen sanciones y obligaciones”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Refirieron, que “Según PROCOMPETENCIA, las multas impuestas fueron establecidas conforme lo establece el artículo 50 de la Ley de Procompetencia, es decir valorando la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia, la dimensión del mercado afectado y la cuota de participación de cada una de las empresas. No obstante, en realidad, al margen de las consideraciones genéricas y subjetivas que formuló la Superintendencia respecto a la gravedad de la conducta, la Resolución no contiene ningún análisis técnico, jurídico o económico que permita demostrar la base cuantitativa que utilizó el órgano para determinar el monto de la multa. Ni siquiera se indicó si la cuantía de la multa se determinó dentro de los porcentajes que exige el artículo 49 de la Ley de PROCOMPETENCIA (…). La inmotivación en la que incurrió la Resolución Impugnada (sic) al imponer la sanción es evidente y causa un grave perjuicio a nuestra representada, desde que es imposible que pueda controlar los elementos valorados -si es que existieron- por PROCOMPETENCIA para la determinación del monto de la multa. Dicha inmotivación vicia de nulidad absoluta la Resolución y viola el derecho a la defensa de nuestra representada (…)”. (Mayúsculas del original).
Solicitaron, medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución impugnada de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para lo cual presentaron fianza por la cantidad de Cuatrocientos Cuarenta y Nueve Mil Doscientos Cinco con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 449.205,44), manifestando que “(…) teniendo en cuenta que la referida multa fue impuesta por PROCOMPETENCIA de forma absolutamente arbitraria y sin explicación alguna, solicitamos (…) que en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de nuestra representada, se reduzca la cantidad de la caución establecida por PROCOMPETENCIA, pues es el mismo valor de la multa, el cual es exagerado y carece de sustento jurídico alguno (…)”. (Mayúsculas del original).
Adicionalmente solicitaron, la suspensión de los efectos de la orden administrativa que establece la Resolución objeto de impugnación “(…) la cual es absolutamente indeterminada y causa indefensión a nuestra representada (…) invocamos la verificación de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a los que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
Finalmente solicitaron, que se “(…) ADMITA el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la Resolución SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008; ACUERDE la medida cautelar de suspensión de efectos de la orden administrativa y l multa impuesta en la Resolución Impugnada (…) DECLARE CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia, ANULE en todas sus partes la Resolución Impugnada”. (Mayúsculas y resaltado del original).
II
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
Mediante Resolución N° SPPLC/020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. (LACSA), incurrió en prácticas prohibidas en los artículos 6 y 10 numeral 1 de la Ley de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en los siguientes términos:
“I. LOS HECHOS
En fecha 30 de mayo de 2006, los ciudadanos (…) actuando en representación de la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT) (…) así como las Agencias de Viajes y Turismos: TOMACA TOURS, C.A. ALITOUR, C.A., INTERNATIONAL AGENCIA DE VIAJE, C.A. VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A. EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON, C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., Y ADRIAN TOURS, C.A., acudieron ante la sede de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de presentar escrito de denuncia, contra las Líneas Aéreas (…) TACA (ANTES LACSA) (…) por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos, 6º (sic), 10º (sic) numeral (sic) 1º y 13º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En virtud de la referida denuncia y sus respectivos recaudos que le acompañan, en fecha 11 de agosto de 2006, mediante Resolución signada con el Nº SPPLC/0035-2006, esta Superintendencia dio apertura a un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de las sociedades mercantiles (…) TACA (antes LACSA) (…) por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6º (sic), 10º (sic) numeral (sic) 1º y 13º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…).
II. ALEGATOS DE LOS DENUNCIANTES
(…Omissis…)
De la Sociedad Mercantil LINEAS (sic) AEREAS (sic) COSTARRICENSES, S.A. (LACSA):
Que (…) precisamente es un hecho no controvertido que LACSA, anunció a las agencias de viajes con las que mantiene relación comercial, que a partir del 6 de septiembre de 2000, pagarían un 6% de comisión, bajando así en un 4% la comisión que ellas venían percibiendo por parte de nuestra representada (…) (Folio 3551 del expediente administrativo).
Que (…) la línea aérea le cancela a cada agencia de viaje, conforme a las reglas de la libre competencia, una comisión promedio que, según el volumen de ventas, varía entre un 6 y un 15%. Desde 1999 las agencias de viajes así lo han aceptado con fundamento en el contrato de comisión suscrito con IATA, según resolución 824 de la IATA, denominado ‘CONTRATO DE AGENCIA DE VENTAS DE PASAJE’ que es su cláusula 9 establece: ‘Por la venta de transporte aéreo y servicios auxiliares realizada por el Agente al tenor de este contrato, el Transportista remunerará al Agente de la manera y por el importe que oportunamente se exprese y se le comunique al Agente por el Transportista. Dicha remuneración constituirá la compensación plena por los servicios prestados al Transportista’. De manera que la normativa general son las regulaciones IATA, que son aceptadas y fueron suscritas por las agencias que gozan de esa condición (…).
(…Omissis…)
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1º DEL ARTICULO (sic) 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
En primer lugar, es menester evaluar lo referente al presunto acuerdo o practica (sic) concertada entre las Aerolíneas que cubren las rutas antes definidas como mercados relevantes en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, en cuanto a las rebajas de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por concepto de venta de boletos aéreos. En este contexto, el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su ordinal 1º, prohíbe todas aquellas decisiones o recomendaciones colectivas, así como acuerdos y prácticas concertadas, para
(…Omissis…)
Ahora bien, para que pueda configurarse la violación del artículo up supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber:
1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores.
En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos.
Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS (sic), determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. En este contexto, la competencia genera una lucha por ofrecer los mejores precios o condiciones de comercialización posibles a clientes, si los participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, debiéndose conformar con las nuevas y disminuidas condiciones ofrecidas por sus proveedores colusionados. La doctrina estima que los participantes colusionados buscan obtener ganancias que no hubieran sido posibles de no mediar un acuerdo entre los mismos, y tal presunción tiene un carácter innegable, una vez verificada la existencia del acuerdo.
Los acuerdos más comunes entre competidores se refieren a decisiones conjuntas, eliminación de descuentos o el establecimiento de descuentos uniformes, la repartición de mercados territoriales, entre otras variables de importancia. En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS (sic), se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto.
Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido. Y ASI SE DECIDE.
2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta.
En cuanto a la segunda condicionante indispensable para establecer la trasgresión a lo previsto en el Artículo ut supra mencionado, la cual se refiere al hecho de que la conducta de los agentes económicos debe ser producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, podemos decir que el ordinal 1º del mencionado artículo determina algunas variables que pudieran ser empleadas para desarraigar la rivalidad entre competidores: precios y otras condiciones de comercialización o de servicios.
Con miras de captar nuevos clientes o mantener a los clientes actuales, los agentes económicos se valen de los precios y otras condiciones de comercialización, tales como promociones, bonificaciones, descuento por volúmenes, días de crédito o porcentajes de descuento por pronto pago. De esta manera, la consecuencia básica de la competencia es la reducción del nivel de precios directa o indirectamente en el mercado, en virtud de que mientras más bajo sea el precio cobrado por un producto, mayor será su nivel de demanda, por lo que aquellas compañías que deseen atraer un mayor número de compradores en relación a sus competidores, deben establecer precios más bajos que éstos, lo cual sólo será posible si las estrategias emprendidas por éstas generan resultados eficientes.
En este sentido, este Despacho observa que tradicionalmente el cártel o pacto entre competidores, es considerado como una acción absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular, dejan de competir y toman acciones conjuntas o coordinadas con la finalidad de modificar las variables de competencia y, de esta forma, obtener rentas o privilegios monopólicos que estas compañías o agentes participantes no obtendrían si éstas actuaran en forma individual e independiente.
En relación a este punto, si los agentes participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, en este caso en particular, si las Líneas Aéreas coluden en el mercado de transporte aéreo, las agencias de viajes no tendrían mas (sic) opciones para la comercialización de boletos aéreos, puesto que dichos boletos son emitidos por las propias Aerolíneas supra mencionadas y se consideran un insumo productivo fundamental en dicho mercado. Es decir, si las empresas de transporte aéreo coluden, ésta se proyecta sobre el mercado de la comercialización de los boletos aéreos afectando entonces a las agencias de viaje y a las personas que hagan uso de ese producto.
Esta Superintendencia ha sentado precedentes sobre prácticas concertadas, donde ha sostenido que: ‘Las prácticas concertadas se fundamentan en la cooperación informal entre competidores, y no están basadas en ningún acuerdo escrito. Así, la práctica concertada no supone una manifestación de voluntad claramente expresada, sino más bien una coordinación de acciones asociadas a estrategias comerciales’.
En este sentido, el presente procedimiento administrativo está dirigido a determinar si las Líneas Aéreas (…) están involucradas en la implementación de políticas comunes que tengan por objeto la supresión de la competencia, concretamente en la realización de una practica (sic) concertada para reducir las comisiones por concepto de venta de boletos aéreos, aplicables a las agencias de viajes.
Este Despacho ha deducido el inicio de un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos, es decir, dichas condiciones son las relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación entre dichas aerolíneas y las personas en la venta de boletos aéreos. En los siguientes gráficos, puede identificarse la fecha de inicio de la reducción en la comisión por venta de boletos aéreos y los valores a los cuales se proyecta dicha comisión:
(…Omissis…)
Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000. En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE.
(…Omissis…)
En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes.
En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., (sic) hecho este (sic) que se materializo (sic) a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales.
Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo.
En relación a éste punto, es relevante estudiar la existencia o inexistencia de razones de eficiencia económica de parte de las líneas aéreas para establecer la reducción de la comisión a las agencias de viajes. Para desarrollar este análisis es necesario evaluar el comportamiento mundial referente a los costos en los que incurren las aerolíneas participantes en el mercado de transporte aéreo internacional.
En este sentido para el año de 1970 nace en Estados Unidos Southwest, la primera Línea Aérea de bajo costo, en la actualidad este tipo de aerolíneas se ha multiplicado, pues de acuerdo con cifras de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), entre los años dos mil uno (2001) y dos mil cinco (2005) han surgido más de ciento cincuenta (150) líneas aéreas de bajo costo; en este sentido, en Europa y Asia operan poco más de cien (100) empresas y el resto se localiza en Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y Latinoamérica.
En conclusión, las Líneas Aéreas de bajo costo, se definen como de alta eficiencia en sus servicios y se caracterizan por ofrecer tarifas más económicas a las personas, por lo tanto, las líneas aéreas presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones y tendientes también a costos bajos.
En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia ‘per se’.
Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas (…) depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI (sic) SE DECIDE.
(…Omissis…)
Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley.
El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas. En el caso que nos ocupa las Líneas Aéreas denunciadas actuaron concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta tendente a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hecho este (sic) plenamente demostrado en los autos a través de los medios probatorios anexos a los escritos presentados por las partes, así como de las informaciones solicitadas por esta Superintendencia, vía oficio a través de cuestionarios y demás actuaciones de sustanciación practicadas en el presente caso.
Cualquiera de los tipos de conductas (…) para la fijación del monto de la comisión y otras condiciones de comercialización, no se agotan con la fijación o el establecimiento directo de las comisiones, sino por el contrario dicha conducta colusoria también puede consistir en fórmulas o estrategias comunes cuyo objetivo principal como anteriormente fue señalado, es influir y determinar indirectamente los precios y otras condiciones de comercialización. Esto se sustrae del hecho de que en comunicados de las Líneas Aéreas, le presentaban a las agencias sobre la decisión de rebajar el porcentaje de la comisión por venta de boletos aéreos, aunado a que en los reportes del sistema BSP de las agencias de viaje, se evidencia la comisión pagada a las mismas, existiendo un paralelismo conciente (sic) (…) en el cálculo y planificación de sus estrategias de comercialización en cuanto al pago de comisión, práctica que finalmente se refleja en el consumidor final, puesto que las agencias de viajes para seguir en el mercado de comercialización de boletos, destinan ese porcentaje de la reducción al cobro por servicios a los pasajeros. Y ASÍ SE DECIDE.
Por todo lo anteriormente expuesto considera está Superintendencia que ha quedado demostrado que las aerolíneas (…) depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1º del articulo (sic) 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos. Y ASÍ SE DECIDE.
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 13 ORDINAL 1º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
El artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se refiere a la conducta restrictiva de la competencia catalogada como abuso de posición de dominio.
En el caso bajo estudio, como se estableció supra, las aerolíneas (…) incurrieron en la práctica contemplada en el ordinal 1º del articulo (sic) 10 de la Ley Especial, referida al concierto de voluntades para la fijación de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, la cual es considerada una de las restricciones más graves a la competencia, en términos de afectación del mercado y a las personas que desean acceder a los bienes y servicios, que otras prácticas anticompetitivas perseguidas por la legislación.
Por las razones antes expuestas, comprobado el acuerdo restrictivo existente entre las aerolíneas mencionadas, y realizado el análisis respecto al artículo 10 ordinal 1, éste engloba las conductas de éstas de manera unilateral, determinándose de manera efectiva la restricción a la competencia en el mercado bajo estudio, por lo tanto se hace inoficioso realizar el análisis del artículo 13 ordinal 1° ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE.
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO (sic) 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
De la lectura del escrito que da inicio a las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa que uno de los alegatos fundamentales de los accionantes versa sobre la supuesta violación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, según la cual se prohíben aquellas prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores, el cual establece lo siguiente:
(…Omissis…)
La prohibición a la cual hace referencia el presente artículo es lo que se conoce como practicas exclusionarias, las cuales son todas aquellas conductas o actuaciones que pueda realizar un agente económico para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de un competidor, dentro del o parte del mercado en el cual este desarrolla su actividad comercial.
Ahora bien cuando hablamos de practicas (sic) exclusionarias o de restricción a la competencia tenemos que verificar que concurran principalmente, tres consecuencias: (1) el daño al agente excluido, (2) la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. Las probabilidades de alcanzar dicho objetivo se encuentran directamente relacionadas con la capacidad de la empresa que lleva a cabo la práctica de obstaculizar efectivamente la permanencia o la entrada del agente, y, al mismo tiempo, con la capacidad de los competidores efectivos o potenciales de contrarrestar dicha acción.
En tal sentido, se plantean las características requeridas para que una actividad empresarial se enmarque dentro de la trasgresión del Articulo (sic) 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y específicamente en el caso en estudio:
En este orden ideas pasaremos a analizar, cada una de las tres condiciones concurrentes para que pueda configurarse la trasgresión a la normativa supra mencionada.
1. Que las Líneas Aéreas (…) estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido.
La afectación al mercado que puede ejercer una empresa, está en función a su posición dominante o a su poder de mercado, la diferencia entre estos dos radica en que el primero es la provisión de bienes o servicios por un solo agente económico o por varios agentes, siempre que exista relación accionarial entre los mismos, o cuando en algún eslabón de la cadena de la actividad económica, hay dependencia hacia un oferente; en el segundo, el poder de mercado está relacionado a la capacidad de actuación de los agentes económicos de manera independiente a las oscilaciones y dinámica del mercado.
En el caso que nos ocupa, analizaremos el siguiente cuadro a fin de determinar a través del mismo si las Líneas Aéreas (…) son capaces de afectar los mercados relevantes supra definidos.
(…Omissis…)
En relación a la información suministrada en el cuadro, se observa que:
(…Omissis…)
En relación a la ruta Caracas-San José de Costa Rica, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LACSA la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA.
(…Omissis…)
En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas (…) ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI (sic) SE DECLARA.
Una vez evaluada la capacidad de las empresas presuntamente infractoras para afectar actual o potencialmente el mercado, es necesario analizar la condición objetiva de la práctica hipotéticamente anticompetitiva.
2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado.
En este punto analizaremos la intención de las Aerolíneas (…) como agentes económicos capaces de obstaculizar o impedir la permanencia y por ende el desarrollo de la actividad económica de la ASOCIACION (sic) VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT, C.A.), así como de las Agencias de Viajes y Turismo: TOMACA TOURS, C.A., ALITOUR, C.A., INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A., VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON (sic), C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., Y ADRIAN TOURS, C.A., y/o cualquier posible competidor.
En este orden de ideas, pasaremos a analizar las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000, como se puede apreciar a continuación en el cuadro demostrativo:
(…Omissis…)
Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas Aeropostal, American Air Lines, British Airways, Continental Air Lines, Delta Air Lines, Lufthansa, Santa Bárbara, Mexicana de Aviación, KLM, Iberia, Lan Air Lines y Taca desde el año 2000, comenzaron a pagar por concepto de comisión 6% observándose una rebaja de 4% con respecto al año 1999 (…).
Asimismo, corre a los folios 14374 al 14384 del expediente administrativo, copias de comunicaciones de las Aerolíneas denunciadas, a través de las cuales notifican a las Agencias de Viajes su decisión de reducir el porcentaje a pagarles por concepto de comisión por venta de boletos aéreos, alegando altos costos de operatividad, lo que consideran importante para mantenerse dentro del mercado de Transporte Aéreo.
Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.
En consecuencia, y en virtud de todo lo expresado anteriormente, aunado al análisis de los autos, concluye esta Superintendencia, que efectivamente las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Y ASI (sic) SE DECIDE.
3. Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.
Como puede observarse, para que pueda configurarse la práctica exclusionaria, en el caso objeto de estudio, debe comprobarse que las mismas, no sean justificables por razones de eficiencia económica.
En este sentido, ha quedado establecido en el cuerpo de la presente Resolución Definitiva, que las Líneas Aéreas (…) no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica. Y ASI (sic) SE DECIDE.
Por todos los razonamientos antes realizados, esta Superintendencia concluye que ha sido posible establecer que la actuación de las aerolíneas (…) se configura en una práctica de tipo exclusionaria en los términos del artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI (sic) SE DECIDE.
VII. DECISIÓN
Vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de las sociedades de comercio (…) de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que no constan en el expediente administrativo elementos probatorios que demuestren que la aerolínea RUTACA tiene capacidad de afectar alguno de los mercados supra definidos.
Por los argumentos antes expuestos este Despacho concluye que la sociedad mercantil RUTACA no ha incurrido en los supuestos establecidos en los artículos 6º referente a conductas exclusorias y 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI (sic) SE DECIDE.
Asimismo, visto que esta Superintendencia, determinó que el análisis del articulo (sic) 13 ordinal 1°, era inoficioso, ya que las conductas unilaterales de las aerolíneas analizadas a la luz de este articulo (sic), se encontraban ya determinadas y comprobadas en el análisis del articulo (sic) 10 ordinal 1° de la ley ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE (…).
VIII. ÓRDENES
De conformidad con el artículo 38 ordinal 1º esta Superintendencia ORDENA:
Esta Superintendencia, con base en las potestades de policía administrativa económica que posee para restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1º y 2º del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ORDENA a las sociedades mercantiles (…) TACA (antes LACSA) (…) cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
IX. SANCIÓN
Identificadas como han sido las conductas realizadas por las sociedades mercantiles (…) TACA (antes LACSA) (…) como prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 4º del Parágrafo Primero del artículo 38º ejusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a la que se han hecho acreedoras las mencionadas empresas, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la norma, según lo establece el artículo 12º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A los fines de establecer la sanción, es necesario describir el contexto en el cual se ha verificado la realización de las prácticas prohibidas, pues es tal contexto el que delimita el grado de responsabilidad de las empresas infractoras. En este sentido, la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la de la Libre Competencia, se establece atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50º (sic) eiusdem. Así, la Superintendencia podrá determinar cuan responsable (sic) son las empresas infractoras por haber restringido la competencia en el mercado y por haber causado un daño al orden público económico y los intereses de la colectividad, garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…Omissis…)
Por lo anteriormente expuesto y considerando la dimensión de los mercados afectados, esta Superintendencia IMPONE a las infractoras TACA (antes LACSA) las siguientes multas: (…) TACA (antes LACSA) Bs. 449.205,44) Cuatrocientos cuarenta y nueve mil doscientos cinco con cuarenta y cuatro céntimos (…).
A los fines de dar cumplimiento a lo exigido en el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y conforme a lo previsto en el artículo 54 ejusdem, se establece como monto de la caución para la suspensión de los efectos de la multa, las siguientes cantidades (…) TACA (antes LACSA) Bs 449.205,44 Cuatrocientos cuarenta y nueve mil doscientos cinco con cuarenta y cuatro céntimos (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
III
DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 24 de marzo de 2010, encontrándose dentro del lapso legal para la promoción de pruebas, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, consignó escrito a través del cual promovió los siguientes medios probatorios:
• Copia simple “(…) de: (i) la Resolución 808, vigente desde (sic) 1º de enero del año 2004 (‘Normas para Agencias de Venta de Pasaje-Latinoamérica y el Caribe’) aplicable a Venezuela y a todos los países que integran América Latina; y (ii) la Resolución 824 (‘Contrato de Agencia de Ventas de Pasaje’ (Versión II)) de la International Air Transport Association (IATA) (…)”, con el objeto de comprobar que las líneas aéreas pueden fijar el monto que corresponde a las agencias por concepto de comisión por la actividad de venta de boletos, sin que ello implique una práctica anticompetitiva, “(…) a través de ese medio de prueba se demuestra que desde el año 2000 las agencias de viajes y las líneas aéreas conocían que no existía una regulación de las comisiones, sino que ello era determinado libremente por la empresa transportista atendiendo a las condiciones de mercado”. (Mayúsculas y resaltado del original).
• Copia simple de la Resolución DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, dictada por el extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones, con el objeto de comprobar “(…) que esa Resolución fijaba, hasta que IATA reguló la materia, una comisión que debían pagar las líneas aéreas a las agencias en un diez por ciento (10%), prevé una regulación carente de fundamento legal dictada con ánimo de transitoriedad y que imponía una cartelización entre las líneas aéreas (…) queda demostrado, que previo al año 2000, existía una barrera a la libre competencia producto de la cartelización que de forma ilegal preveía la Resolución DTA-76-10 (…)”. (Mayúsculas del original).
• Copia simple del Dictamen contenido en el Oficio Nº 000166 emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de fecha 15 de febrero de 2000, por medio del cual “(…) se señaló que la Resolución DTA-76-10 se dictó en un momento en el que la garantía a la libertad económica prevista en el artículo 96 de la Constitución de 1961 se encontraba suspendida, permitiéndole al Estado intervenir en ciertas materias, así como intervenir en el ejercicio de la libertad económica (…). Con la promoción de esa documental se pretende comprobar que PROCOMPETENCIA, previamente a la sanción que impuso a nuestra representada a través d la Resolución Impugnada (sic), había estimado que la Resolución DTA-76-10 debía ‘considerarse tácitamente derogada puesto que merma las condiciones de competencia existentes, y genera efectos contrarios a la libre competencia’”. (Mayúsculas y resaltado del original).
• Copia simple de la Resolución Nº SPPLC/031-2000 de fecha 20 de julio de 2000, “(…) mediante la cual PROCOMPETENCIA consideró que la Resolución de 1976 que fijaba un monto específico para las comisiones a las agencias de viajes ‘constituía una barrera a la libre competencia, razón por la cual debía considerarse derogada por la entrada en vigencia de la Ley para la Protección del Ejercicio de la Libre Competencia’ (…)”, medio de prueba a través del cual “(…) se pretende comprobar que la Resolución Impugnada (sic) desconoció su propia doctrina administrativa, al cuestionar la modificación de la comisión de las agencias de viajes y estimar que se trata de una conducta que pretende excluir del mercado a dichas empresas, con lo que, de hecho está instaurando una cartelización entre las empresas aéreas, al establecer que todas las aerolíneas paguen el mismo porcentaje, lo cual supone una violación al principio de libre competencia consagrado en el artículo 115 de la Constitución”. (Mayúsculas y resaltado del original).
• Copia simple del “(…) Auto de Apertura del procedimiento administrativo contenido en la Resolución signada con el Nº SPPLC/0035-2006 del 11 de agosto de 2006 que dio origen al procedimiento sancionador (…)”, documental a través de la cual los referidos apoderados judiciales pretenden comprobar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictar ese acto desconoció sus propios precedentes administrativos, a la vez que adelantó un pronunciamiento de fondo al decidir en la apertura del procedimiento que la Resolución DTA-76-10 se encontraba vigente, ordenando por vía cautelar a la recurrente y a las demás líneas aéreas investigadas aumentar el porcentaje del seis por ciento (6%) al diez por ciento (10%). Demostrándose también con la referida documental, que como consecuencia de la denuncia realizada por AVAVIT se investigaron los hechos suscitados en el año 2000, respecto a los cuales -a su decir- había operado la prescripción a la que hace referencia el artículo 33 de la Ley de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
• Copia simple de la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de septiembre de 2006, por medio de la cual se dejó sin efecto la prenombrada medida cautelar, momento a partir del cual, las líneas aéreas continuaron pagando el seis por ciento (6%) por concepto de comisión, pretendiendo demostrar, que “(…) se declaró inaplicable la Resolución ministerial DTA-76-10 cuyo contenido sí viola el derecho constitucional a la libre competencia, al establecer una cartelización entre las empresas aéreas al someterlas a pagar un mismo porcentaje a las agencias de viaje”.
IV
INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 22 de septiembre de 2010, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, presentó escrito de informes a través del cual esgrimió los mismos argumentos expuestos en el escrito recursivo referidos a los vicios de los cuales al parecer adolece presuntamente la Resolución impugnada. Asimismo, hicieron referencia a las pruebas promovidas en la correspondiente oportunidad procesal así como el objeto de las mismas. Por lo tanto, siendo que precedentemente fueron transcritos por este Órgano Jurisdiccional los capítulos referidos al “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS” y “DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE RECURRENTE”, resulta innecesario hacer referencia nuevamente a los referidos puntos.
V
INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 28 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de la Yoselyn Dulcey Ribera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 137.253, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, el escrito de informes relacionado con la presente causa.
La representante de la Superintendencia accionada se refirió en primer lugar, a la garantía al derecho a la tutela administrativa efectiva, al derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo, y al efecto señaló, que “(…) LA SUPERINTENDENCIA, ajustó todas y cada una de sus actuaciones a los preceptos constitucionales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los dispositivos legales establecidos en las demás leyes atinentes”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Manifestó, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en su condición de autoridad administrativa “(…) procedió a aperturar el respectivo procedimiento administrativo, en virtud del escrito de denuncia consignado por la representación de la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVIVAT) y las Agencias de Viaje y Turismo, las cuales se encuentran identificadas en la respectiva Resolución, por la presunta comisión de las prácticas restrictivas de la libre Competencia contenidas en los artículos 6º (sic), numeral 1 del artículo 10 y numeral 1 del artículo 13 de la Ley para Promover el Ejercicio de la Libre Competencia”. (Mayúsculas del original).
Narró, que la recurrida procedió a dar inicio al respectivo procedimiento administrativo sancionatorio, a los fines de llevar a cabo todas las actuaciones de investigación necesarias para determinar la existencia o no de las prácticas denunciadas “(…) garantizando en todas las etapas del proceso, el derecho inviolable a la defensa y al debido proceso, el derecho a la libertad económica de todas (sic) personas que intervienen el mercado, así como el resguardo de la libre competencia, la eficiencia socio-económica y el orden público económico, todo ello de conformidad con los preceptos constitucionales establecidos en el artículo 26 (sic) 141 (sic) Y (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 29 y 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Esgrimió, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “(…) efectivamente garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, hecho que bien puede demostrarse con la apertura del expediente administrativo del caso, la investigación de los hechos a los fines de lograr el esclarecimiento de los mismos, y la debida y adecuada respuesta de nuestra representada materializada en la Resolución definitiva. En tal sentido, el referido acto administrativo fue dictado sobre la base de los argumentos y medios probatorios promovidos por las partes, los cuales se configuran como la esencia del expediente administrativo y la base para dictar dicho acto en concordancia con las normas que rigen las actuaciones de nuestra representada”.
Expresó, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, realizó un estudio detallado, a los fines de determinar la existencia de la práctica anticompetitiva contemplada en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relativa a las prácticas concertadas, siendo necesario para que pueda configurarse la violación del artículo bajo análisis que concurra la condición que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores y que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta.
Refirió, que “(…) si los agentes económicos coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elegir entre diversas opciones, en este caso en particular, si la parte actora colude en el mercado de transporte aéreo, y mi representada no controla y sanciona las prácticas anticompetivas realizadas, las agencias de viajes no tendrías mas (sic) opciones para la comercialización de boletos aéreos, puesto que dichos boletos son emitidos por la parte actora y se consideran un insumo productivo fundamental en dicho mercado (…) esa práctica proyecta sobre el mercado de la comercialización de los boletos aéreos, una restricción de la libre competencia, la cual afecta no solo (sic) a las agencias de viaje sino también a las personas que acceden a estos servicios”.
Agregó, que se observa un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos en la Resolución impugnada, es decir, que dichas condiciones son las relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación con las líneas aéreas, en este caso específico con la actora y las personas en lo que concierne a la venta de boletos aéreos. Asimismo, “(…) la parte actora redujo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al (sic) seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión”, observándose la aplicación del paralelismo ejercido por la recurrente al ejecutar concertadamente la rebaja de porcentaje de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas.
Alegó, que “(…) la práctica concertada entre las líneas aéreas específicamente en este caso de la parte actora, para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera ningún tipo de eficiencia económica, sino todo lo contrario, puesto que las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión y poder seguir compitiendo en el mercado definido por nuestra representada, comen (sic) a trasladar esos costos a las personas que acceden a estos servicios, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia”, quedando demostrado que la parte actora depuso su voluntad de competir, limitando la libre competencia a través de las prácticas colusorias tendientes a perjudicar a otros agentes competidores y a las personas que adquieren boletos aéreos, lo cual hace totalmente sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje.
Señaló, que “(…) la parte recurrente actuó concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta (sic) dirigida a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes (…) esta representación considera que la SUPERINTENDENCIA en la resolución definitiva demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal (sic) 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos (…)”, considerando que efectivamente la recurrente es agente competidor de otras líneas aéreas, bien sea como oferente de servicios de transporte aéreo y en lo que concierne a la comercialización de boletos aéreos. (Mayúsculas y resaltado del original).
Indicó, que “Una vez observado el objetivo de la parte actora, nuestra representada realizó un análisis de las características del producto, determinando que si el usuario decide viajar en avión en función del tiempo y el costo que este servicio implica, los boletos aéreos, no pueden ser sustituidos por boletos terrestres o marítimos, es decir, los boletos aéreos, cumplen la misma función de los boletos marítimos y terrestres (transportar) pero en relación a la sustituibilidad en función del costo y el tiempo solo (sic) pueden tener como sustitutos cercanos otros boletos aéreos”, siendo que el usuario tiene diversas opciones con respecto al lugar de destino, es decir, tiene la opción de tomar un vuelo directo y un vuelo por conexión, determinándose las consecuencias intrínsecas en función del tiempo y el costo. Igualmente, agregó que luego de la realización de un análisis por ruta en función del tempo de vuelo y los costos, se determinó que en la ruta Caracas-San José, el único oferente del vuelo directo es la aerolínea Costarricense, S.A. LACSA.
Expuso, que “(…) en lo que respecta a la sustituibilidad por el lado de la demanda que el producto es el Boleto Aéreo, el cual actúa como intermediario entre la persona y la prestación de un servicio intangible, en este caso, el servicio de transporte aéreo internacional. En este sentido, se llevó a cabo el análisis de la sustituibilidad por el lado de la oferta, a los fines de determinar cuales (sic) son los agentes económicos que actualmente ofrecen boletos aéreos internacionales”, determinando que las agencias de viaje para poder comercializar los boletos aéreos internacionales de las diferentes líneas aéreas, deben estar acreditadas ante la Asociación Internacional de Transporte Aéreo, siendo que todos los miembros hacen uso del manual del agente de viajes para llevar a cabo sus ventas y que la relación entre la referida Asociación y las líneas aéreas se rige por contratos de adhesión.
Sostuvo, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia calculó la respectiva sanción, tomando en consideración para ello la debida proporcionalidad y adecuación con el hecho objeto de controversia y con los extremos que rigen las actuaciones de la referida autoridad administrativa, de conformidad con lo establecido en los artículo 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Esgrimió, que “(…) la SUPERINTENDENCIA, calculó la multa atendiendo la debida proporcionalidad y racionalidad con el hecho controvertido, y de acuerdo a lo estipulado en los artículo antes indicados. En tal sentido, mal se (sic) podría afirmarse que la sanción es carente de motivación, por cuanto se llevó a cabo el debido análisis técnico-jurídico, que comprobó que efectivamente la parte actora incurrió en practicas (sic) anticompetitivas que va en detrimento del ben (sic) funcionamiento, y en su defecto de las personas que intervienen en este”, determinando la recurrida la existencia de dichas conductas, por lo que procedió a adoptar las medidas necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos de las mismas, a los fines de proteger al consumidor y garantizar la efectividad de la competencia en el ámbito económico, de conformidad con lo previsto en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Mayúsculas y resaltado del original).
Esgrimió, que la recurrente incumplió con lo establecido en la Resolución Nº DTA-76-10, actuando de forma injustificada “(…) visto que la relación comercial entre Aerolíneas (parte recurrente) y las Agencias de Viajes, existe dependencia económica por parte de la últimas, porque si bien es cierto que las mismas prestan otros servicios turísticos, también lo es, que su mayor fuente de ingresos procede de las ventas de boletos aéreos (…) cualquier actuación unilateral de las aerolíneas que rebaje o altere esos ingresos (…) amenaza la permanencia de las mismas en el mercado relevante definido por mi representada”, concluyendo que efectivamente las líneas aéreas realizaron prácticas concertadas y exclusionarias, con el fin de limitar o evitar la permanencia de las agencias de viaje en el mercado de ventas de boletos aéreos de rutas internacionales.
Expuso, con respecto a la opinión emitida por la Superintendencia recurrida acerca de la Resolución SPPLC/031-2000 no tiene carácter vinculante aunado al hecho que su representada “(…) no tiene facultad alguna, para derogar tal acto administrativo, considera que las línea líneas aéreas, actuaron injustificadamente y en detrimento de otros agentes competidores como las agencias de viaje, al alegar que en virtud de las modificaciones ocurridas tanto en el ámbito nacional como internacional, decidieron modificar las comisiones pagadas en el 2000 (…)”.
Manifestó, con respecto a la práctica restrictiva de la libre competencia, establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que su representada verificó que concurrieran tres consecuencias: el daño al agente excluido, la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión y el daño ocasionado al consumidor, resaltando que “(…) quedó demostrado que la aerolínea COSTARRICENSES, S.A. (LACSA), ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de dispositivo legal in comento (…)”. (Mayúsculas del original).
Refirió, que en razón de las características de la relación comercial entre las aerolíneas y las agencias de viajes, existe una relación de dependencia económica, ya que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos, por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las agencias de viaje, al ver amenazada su permanencia en el mercado relevante, concluyendo la recurrida que “(…) efectivamente las líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadas con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos de rutas internacionales”.
Expresó, que “(…) la parte actora no puede reducir las comisiones entregadas a las agencias de viajes, atribuyéndolo al aumento de los costos operativos, puesto que el ámbito comercial en el cual se desarrolla la parte actora, ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que, dicha conducta exclusionaria no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica”, considerando que quedó evidenciada la existencia de la práctica exclusionaria de conformidad con el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Alegó, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “(…) actuando de conformidad a la Ley y al derecho, y con base a sus facultades de policía administrativa económica, ordenó a la parte actora, cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1 y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en el entendido, que la parte actora cese la práctica concertada que vendría llevando a cabo, en lo que se refiere a la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, por cuanto tal práctica no sólo puede, excluir y/o desplazar a estas agencias, sino también puede eliminarlas como agentes competidores de la (sic) aerolíneas en el mercado de venta de comercialización de venta de boletos aéreos, lo que ocasionaría un perjuicio no solo (sic) para las agencias de viaje sino también para las personas que acceden a estos servicios”.
Agregó, que “(…) LA SUPERINTENDENCIA, en su carácter de policía administrativa, y con la potestad de imponer medidas sancionatorias en virtud del quebrantamiento de la normativa jurídica que rige el derecho de competencia, llevó a cabo sus actuaciones, ajustando las mismas a lo establecido en la Constitución y demás leyes atinentes, con el propósito de lograr el mejor resguardo del ejercicio de la libre competencia. En este sentido, se observa que esta autoridad administrativa, debe vigilar y controlar las prácticas contradictorias de la libre competencia, en la consecución de la eficiencia y la eficacia del mercado, a través del bienestar y beneficio de todos aquellos que participan en el mismo (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente, solicitó que sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por la sociedad TACA (antes LACSA), contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El 3 de febrero de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión bajo el Nº 2009-82 mediante la cual declaró su competencia para conocer de la controversia planteada, posteriormente, en fecha 22 de junio de 2010 se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.451 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuyo objeto es regular la organización, funcionamiento y competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de ello, debe este Órgano Jurisdiccional antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto realizar ciertas consideraciones sobre la competencia.
Al respecto, observa esta Corte, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “(…) las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia (…)”.
Visto lo anterior, se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) fue creada como un Órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia sin independencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento hoy Ministerio para el Poder Popular para el Comercio de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992.
Ello así, a pesar de no constituir ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.
Ahora bien, una vez ratificada la competencia de esta Corte para conocer de la controversia planteada, corresponde en esta etapa procesal el pronunciamiento de fondo, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO SOBRE LA SOLICITUD DE REPOSICIÓN DE LA CAUSA REALIZADA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT).
Al respecto, observa esta Instancia Jurisdiccional que en fecha 8 de agosto de 2011, el abogado José Ignacio Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), presentó escrito de consideraciones, mediante el cual solicitó la reposición de la causa toda vez que no hubo citación personal de su representada.
Ello así, es menester señalar que de la revisión de autos, evidencia este Órgano Jurisdiccional que en decisión Nº 2011-0726, de fecha 5 de mayo de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló lo siguiente:
“No obstante lo anterior, se observa que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte omitió ordenar la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las agencias de viaje antes mencionadas, la cual se considera imprescindible a los fines de garantizar el derecho a la defensa de los sujetos que participaron en el procedimiento administrativo respectivo a los fines de que puedan aportar los medios defensivos a su favor en el presente procedimiento judicial, tal como lo establece la Sala Político-Administrativa.
(…Omissis…)
En virtud de lo anterior, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el cual se establece que cuando el Ordenamiento Jurídico no contemple un procedimiento especial el Juez podrá aplicar el que considere más conveniente para la realización de la justicia, esta Corte ORDENA –tal como lo hiciera en decisión Nº 2011-0668 del 2 de mayo de 2011, caso: Alitalia Linee Aeree Italiane, Spa (Alitalia)- la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las siguientes agencias de viajes: Tomaca Tours C.A., Alitour C.A., Internacional Agencia de Viajes C.A., Viajes Suevia C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes C.A., Tur-V-Special Tours C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón C.A., Viajes Andari C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours C.A. y Adrián Tours C.A., para que, dentro de un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, tengan acceso al expediente llevado por esta Corte y de considerarlo necesario, ejerzan el control de la prueba de los documentos insertos en el mismo, y en general, expongan lo que a bien tengan en defensa de sus derechos, con motivo del recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Asimismo, constata esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en fecha 14 de julio de 2011 el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación -debidamente practicada-, dirigida a la sociedad mercantil ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT).
Ahora bien, visto lo anteriormente señalado, evidencia esta Corte que la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), fue notificada en razón del auto dictado por esta Corte en fecha 5 de mayo de 2011, otorgándosele un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de que constara en autos su notificación con el objeto de que tuviera acceso al expediente; de considerarlo necesario ejerciera el control de las pruebas cursantes en el presente expediente y; para que expusiera los argumentos que considerara oportuno para defender sus derechos.
En este sentido, es menester para esta Instancia Jurisdiccional mencionar que, de la revisión de autos se constató que le fue garantizado a la referida asociación su derecho a la defensa y al debido proceso, aunado al hecho de que se observó que, en fecha 8 de agosto de 2011, la mencionada sociedad mercantil presentó escrito de consideraciones, ejerciendo así su derecho a la defensa, por lo cual considera este Órgano Jurisdiccional que, la solicitud de reposición de la causa no tendría utilidad alguna, ya que se reitera que en la presente causa, fueron respetadas las garantías constitucionales de todas las partes interesadas en la misma, pudiendo así la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), exponer los argumentos que consideró necesarios en la presente acción, motivo por el cual es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desechar dicha solicitud. Así se decide.
PUNTO PREVIO SOBRE EL ESCRITO DE INFORMES CONSIGNADO POR LOS APODERADOS JUDICIALES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL MEXICANA DE AVIACIÓN C.A.
Se observa que en fecha 26 de enero de 2010, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Mexicana de Aviación C.A., consignaron escrito de informes en el presente expediente actuando como “terceros adhesivos simple”.
Sobre el tercero adhesivo simple, observa este Órgano Jurisdiccional que el Código de Procedimiento Civil reguló dicha figura y a tal efecto, establece lo siguiente:
“Artículo 370. Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
(…Omissis…)
3. Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso”
De la Intervención Voluntaria
“Artículo 379. La intervención del tercero a que se refiere el ordinal 3° del artículo 370, se realizará mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado de proceso, aun con ocasión de la interposición de algún recurso. Junto con la diligencia o el escrito, el tercero deberá acompañar prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención”. (Resaltado y subrayado del original).
“Artículo 380. El interviniente adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentre al intervenir en la misma, y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no están en oposición con los de la parte principal”. (Resaltado y subrayado del original).
Ello así, esta Corte considera oportuno señalar que la tercería adhesiva supone que el interviniente tenga un interés jurídico como el que se le pide al actor al proponer la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el autor italiano Francesco Carnelutti sostuvo que “(…) En realidad, el interventor adhesivo, en lugar de actuar para la composición del litigio propio y, por tanto, para la tutela del propio interés, como el interventor principal, se adhiere a la acción ya desplegada para la tutela del interés ajeno. Sin embargo no ha de creerse que cualquier interés en litigio permita a su titular la intervención adhesiva (…)”. (CARNELLUTTI, F. (1960). Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen 3 (1era. ed.) Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa, p. 154).
Respecto al tema, resulta oportuno traer a colación la decisión Nº 4577 proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de junio de 2005, ratificada en decisión Nº 513 del 2 de junio de 2010, en la cual se estableció lo siguiente:
“En este orden de ideas, la intervención de terceros en el proceso, se encuentra prevista en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera:
“Artículo 370.- Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
(…)
3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso. (…) (Destacado de la Sala)
En el ordinal 3° del artículo supra transcrito, se ubica la intervención adhesiva.
La intervención adhesiva es aquella intervención voluntaria de un tercero respecto de un proceso pendiente, quien por tener interés jurídico actual, ingresa al mismo para apoyar las razones y argumentos de una de las partes procesales en la posición que ésta ostente en el proceso. Es decir, la actividad procesal del tercero adhesivo busca sostener las razones de alguna de las partes, para ayudarla a lograr el mejor éxito en la causa.
La condición para la procedencia de esta intervención es que el interés que el tercero debe tener, conforme a lo dispuesto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil, es un interés jurídico actual, originado bien porque la decisión del proceso influya sobre el complejo de derechos y deberes del interviniente, mejorando o empeorando su situación jurídica o bien porque teme sufrir los reflejos o efectos indirectos de la cosa juzgada.
En el primero de los supuestos mencionados, estamos ante la denominada intervención adhesiva simple y en el segundo de los supuestos estamos ante la denominada intervención litisconsorcial o intervención adhesiva autónoma, según algún sector de la doctrina.
La intervención litisconsorsial ocurre cuando la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, considerándose a éste como litisconsorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil. (V. Art. 381 eiusdem)
Por el contrario a lo que ocurre en la intervención litisconsorcial, en la intervención adhesiva simple el tercero no discute un derecho propio, y en consecuencia, no amplía la pretensión del proceso, su función es coadyuvante de una de las partes principales, y se refleja en el hecho de defender un interés ajeno en el conflicto, lo que lo convierte en parte accesoria o secundaria de la principal.
De esta manera, el tercero puede intervenir en cualquier grado y estado del proceso mediante diligencia o escrito, aun con ocasión de la interposición de algún recurso; asimismo, respecto a sus facultades, el interviniente adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentra y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no estén en oposición con los de la parte principal. (Artículos 378 y 379 eiusdem)”. (Resaltado del original).
Debe concluirse con meridiana claridad que el interviniente adhesivo no hace valer un derecho propio, sino que ayuda a una de las partes a hacer valer su propio derecho contra la otra, se adhiere a la acción ya intentada, para la tutela del interés del otro. Asimismo, por interpretación en contrario, se entiende que si el tercero coadyuvante viene a introducir al juicio acciones y excepciones enteramente distintas de las que en él se debaten y cuya finalidad es únicamente el interés propio, su acción no puede ser considerada como tercería adhesiva sino que debe ser objeto de un recurso independiente.
Determinado lo anterior, en el caso de autos observa este Órgano Jurisdiccional que de la lectura del referido escrito de informes se desprende que los apoderados judiciales de Mexicana de Aviación C.A., expusieron una serie de alegatos dirigidos exclusivamente a demostrar la inocencia de su defendida, reclamando un derecho propio y pretendiendo un beneficio por vía de consecuencia, en ningún momento coadyuvó a la defensa o pretensión de ninguna de las partes en el presente proceso.
Asimismo, se evidencia que dichos representantes solicitaron la nulidad de la multa impuesta a su mandante, es decir, a la aerolínea Mexicana de Aviación C.A., sin aportar nada sobre la sociedad mercantil TACA (antes LACSA), quien es la parte recurrente en el caso de autos.
Ello así, analizado el escrito consignado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Mexicana de Aviación C.A., considera esta Corte que su contenido debe ser desestimado en virtud de todo lo anteriormente mencionado en torno a la tercería adhesiva. Así se decide.
Resuelto lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse al respecto del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, a través del cual solicitaron la nulidad de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, proferida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a través de la cual dicho ente sancionó a la recurrente con multa de Cuatrocientos Cuarenta y Nueve mil Doscientos Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 449.205,44), por haber incurrido en prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Planteado el asunto como ha quedado expuesto, resulta oportuno resaltar que su tratamiento se ubica dentro del concreto ámbito de aplicación de un texto normativo especial, específicamente la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en algunas de cuyas disposiciones ha tipificado el legislador todo un elenco de técnicas, conductas, prácticas, acuerdos, etcétera, prohibidos expresamente por estimarlos contrarios al bien jurídico tutelado en este caso por el ordenamiento jurídico, como es el ejercicio de la libre competencia, la eficiencia del beneficio de productores y consumidores y, en definitiva, el efectivo goce de la libertad económica,
Así pues, el propio texto legal in comento lleva a cabo la creación de un ente con autonomía funcional dentro del ámbito de la Administración Pública, adscrito al antes Ministerio de Fomento, hoy Ministerio del Poder Popular para el Comercio y que bajo el nombre de Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene asignada entre sus atribuciones conforme al artículo 29 de la Ley que rige la materia, la realización de investigaciones dirigidas a verificar y determinar la existencia de prácticas o conductas prohibidas por ser restrictivas de la Libre Competencia, estando a su cargo la adopción de las medidas que permitan lograr el cese de dichas prácticas o conductas así como la consecuente imposición de las sanciones a que hubiere lugar, todo ello en el marco del debido procedimiento administrativo que se inicie al efecto y mediante la instrucción del correspondiente expediente.
Expuesto lo anterior, pasa de seguidas esta Corte a analizar los vicios alegados por los apoderados judiciales de las sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. (LACSA), a los fines de verificar la procedencia o no de la nulidad de la Resolución objeto de impugnación a través del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto.
- DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.-
Respecto al punto bajo análisis, los apoderados judiciales de la parte recurrente denunciaron, que la Resolución impugnada incurrió en la violación del derecho a la defensa y el debido proceso por la falta de valoración de los argumentos y pruebas presentados, por cuanto “(…) PROCOMPETENCIA emitió la Resolución Impugnada (sic) que calificó la comisión de una infracción administrativa y le impuso una sanción a LACSA, aun cuando dicho órgano (sic) administrativo omitió analizar las defensas expuestas por nuestra representada que desvirtuaban todas las conductas imputadas (…) como eran: a) La denuncia de prescripción de la sanción de la conducta investigada, dado que para la fecha de inicio de la averiguación era evidente que ya había transcurrido íntegramente el lapso establecido en el artículo 33 de la Ley de PROCOMPETENCIA; b) Que LACSA otorga otros incentivos económicos diferentes a las comisiones, lo que evidenciaba que la reducción de la comisión de forma alguna excluía a las agencias de viajes del mercado; iii) los volúmenes de ventas directa (sic) que realizan las aerolíneas, lo cual era absolutamente necesario para determinar si en realidad se trata de dos agentes competidores entre sí, y aún más, si realmente la modificación de las comisiones excluía a dichos sujetos del mercado de ventas de pasajeros aéreos. (Mayúsculas y resaltado del original).
Por su parte, la apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al efecto señaló, que “(…) LA SUPERINTENDENCIA, ajustó todas y cada una de sus actuaciones a los preceptos constitucionales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los dispositivos legales establecidos en las demás leyes atinentes”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Manifestó, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “(…) efectivamente garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, hecho que bien puede demostrarse con la apertura del expediente administrativo del caso, la investigación de los hechos a los fines de lograr el esclarecimiento de los mismos, y la debida y adecuada respuesta de nuestra representada materializada en la Resolución definitiva. En tal sentido, el referido acto administrativo fue dictado sobre la base de los argumentos y medios probatorios promovidos por las partes, los cuales se configuran como la esencia del expediente administrativo y la base para dictar dicho acto en concordancia con las normas que rigen las actuaciones de nuestra representada”.
Vistos los alegatos esgrimidos por las partes, observa esta Corte que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
(...Omissis…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad (…)”.
Del artículo ut supra transcrito, se desprende que el debido proceso es el conjunto de garantías, derechos y principios que protegen al ciudadano durante el desarrollo de cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal, que protegen al individuo frente a la posible arbitrariedad de quienes tienen la facultad de aplicar el derecho de acuerdo a la legislación correspondiente.
De cara a lo anterior, el debido proceso involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación a la presunción de inocencia, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001, (ratificada por esta Corte en decisión Nº 2011-14 del 24 de enero de 2011, caso: Shirley Piedad Somoza Márquez) la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar sí en el presente caso la Resolución impugnada incurrió en el vicio denunciado, y a tal efecto observa lo siguiente:
-En fecha 30 de mayo de 2006 la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y un grupo de agencias de viajes interpusieron ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, denuncia contra la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. (LACSA), entre otras aerolíneas por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6 y 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
-Mediante Resolución Nº SPPLC/035-2006 de fecha 11 de agosto de 2006, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia inició la averiguación administrativa y ordenó por vía cautelar a la recurrente y a las demás líneas aéreas investigadas aumentar el porcentaje al diez por ciento (10%).
En tal sentido, la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. (LACSA), presentó su escrito de defensas rechazando en todas y cada una de sus partes los hechos que les fueron imputados, resaltando los siguientes aspectos:
“La rebaja de un 10% de comisión a un 6% no constituye una lesión continuada, antes por el contrario, la práctica que en realidad se denuncia fue la decisión asumida el año 2000 de rebajar al 6% la comisión percibida por las agencias de viajes, la cual no puede ser considerada anticompetitiva, siendo como rige el libre mercado, conforme lo prevén los artículos 112 y 113 de la Constitución vigente.
Si tal decisión constituye una práctica prohibida en el marco de la LPPLC, la misma no es sancionable, por cuanto desde el año 2000 hasta la fecha de la interposición de la denuncia transcurrieron más de seis (06) años, acarreando en consecuencia su inadmisibilidad al verificarse la prescripción prevista en el artículo 33 de la LPPLC”.
Aunado a lo anterior, se desprende del texto de la resolución impugnada que la Superintendencia, se pronunció respecto al referido alegato de la recurrente, indicando que:
“En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) (…).
En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializo a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales.
Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo.
(…Omissis…)
En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia ‘per se’.
Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas (…) depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje (…)”.
Visto lo anterior, se concluye que la Superintendencia si emitió un pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos por la parte accionante en relación a la disminución de los porcentajes de comisiones otorgados a las agencias de viajes.
Ahora bien, con respecto a la prescripción prevista en el artículo 33 de Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, alegada por la sociedad mercantil hoy accionante, en su escrito de defensa, se observa que, quedó evidenciado que en fecha 11 de agosto de 2006, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó la Resolución Nº SPPLC/0035-06 a través de la cual se pronunció sobre el punto relativo a la prescripción contenida en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en los siguientes términos: “(…) Habiéndose establecido lo anterior, se ha de observar entonces que por estarse dando en la actualidad el efecto de las presuntas prácticas investigadas en el presente procedimiento administrativo, las mismas no han cesado, por lo que estamos ante la posible presencia de prácticas continuadas, y por tanto se considera que el lapso de prescripción de las mismas no ha empezado ha (sic) correr. Y ASI (sic) SE DECLARA (…)”. (Resaltados del original).
De lo anterior concluye esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, si se pronunció sobre dicho alegato denunciado en sede administrativa.
Asimismo, alegaron que “(…) LACSA compite en el mercado de transporte aéreo internacional con destino indirecto hacia San José de Costa Rica, con línea aérea COPA AIRLINES. Para el momento de la denuncia, LACSA competía en la ruta directa con destino a la ciudad de Lima, tanto con AEROPOSTAL como LAN CHILE. LACSA no ejerce poder de mercado alguno, pues es la única transportista que vuela directamente hacia San José de Costa Rica. Asimismo, ni siquiera ha incidido en las políticas de comercialización y, en concreto, en la fijación de las tarifas, respecto de sus competidoras, respecto de las rutas indirectas”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Sobre este aspecto, observa esta Corte que se lee de la Resolución impugnada que:
“DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
(…Omissis…)
21. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas- San José de Costa Rica, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE.
(…Omissis…)
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
(…Omissis…)
En relación a la ruta Caracas-San José de Costa Rica, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LACSA la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. (Resaltados del original).
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la Superintendencia cuando atiende procedimientos sancionatorios en materia de prácticas restrictivas de la libre competencia como la establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, debe realizar en primer lugar la definición del mercado relevante para el caso en concreto y luego, en base al mismo, pasa a verificar si la empresa denunciada ostenta o no posición de dominio.
En ese sentido, se evidencia que la Superintendencia en la Resolución impugnada definió el mercado relevante como la “Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-San José de Costa Rica, en el ámbito nacional”, y en base a ello, concluyó que la aerolínea TACA, poseía posición de dominio en ese mercado por ser el único oferente que tiene la ruta directa hacia San José de Costa Rica, razón por la cual observa esta Corte que el Órgano administrativo sí tomó en cuenta el alegato de la aerolínea denunciada, solo que hay diferencias en la manera cómo fueron definidos los mercados relevantes.
Aunado a lo anterior, también agregaron que “En cuanto a la existencia de un presunto abuso de la posición de dominio colectiva, las líneas aéreas no son competidores de las agencias de viajes, en tanto ejercen actividades distintas; la única actividad que podría considerarse común es la venta de boletos y para ello, sería necesario que la denunciante demostrara que todas las líneas aéreas, consideradas como un solo agente económico -lo cual es imposible– superan con creces la venta de boletos que realiza las agencias de viajes, hecho absolutamente negado”.
Ahora bien, en este aspecto observa esta Corte que la Resolución impugnada estableció que:
“(…) en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión”. (Resaltados del original).
Sobre este aspecto, observa esta Corte que al establecer la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia lo anteriormente transcrito -pronunciamiento respecto a todos los alegatos y defensas presentadas por la accionante en sede administrativa, se evidencia que sí tomó en cuenta el alegato sub-examine referido a que “(…) LACSA compite en el mercado de transporte aéreo internacional con destino indirecto hacia San José de Costa Rica, con línea aérea COPA AIRLINES. Para el momento de la denuncia, LACSA competía en la ruta directa con destino a la ciudad de Lima, tanto con AEROPOSTAL como LAN CHILE. LACSA no ejerce poder de mercado alguno, pues es la única transportista que vuela directamente hacia San José de Costa Rica (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Por otra parte, los apoderados judiciales al referirse a la violación del debido proceso y la defensa, también denunciaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no hizo referencia a “documento alguno de todos los que constan en las 80 piezas que contenía el expediente administrativo”, estando la sanción impuesta carente de motivación y sin exponer los elementos fácticos, jurídicos y técnicos que se evaluaron para establecer el monto de la multa.
Ello así, entiende esta Corte que la referida situación fue denunciada como una violación del derecho a la defensa, sin embargo del análisis realizado, resulta más acertado ser catalogada como el vicio de silencio de pruebas, de allí que seguidamente pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar las siguientes consideraciones sobre el vicio denunciado.
En este sentido, resulta oportuno traer a colación el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual establece que:
“Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.
2. Nombre del órgano que emite el acto.
3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.
4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.
6. La decisión respectiva, si fuere el caso.
7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.
8. El sello de la oficina”. (Resaltados de esta Corte).
De la norma antes transcrita, se observa que los actos administrativos están obligados a realizar una expresión “sucinta” de los hechos sin necesidad de realizar un análisis detallado de los alegatos y pruebas aportados por las partes.
En este sentido, esta Corte ha hecho referencia en reiteradas oportunidades a la flexibilidad probatoria que rige en el procedimiento administrativo y que puede apreciarse en la ausencia de una obligación expresa del órgano o ente administrativo, de efectuar un análisis detallado, de cada una de las pruebas aportadas al procedimiento, pudiendo aquel soportar los fundamentos de su actuación en el examen general de los elementos del expediente administrativo, que se traduciría en la motivación del acto administrativo. (Vid. Decisión de esta Corte de fecha 6 de diciembre de 2011, caso: Grupo Transbel).
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1.423 de fecha 8 de agosto de 2007, estableció que:
“En jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Político-Administrativa, se ha sostenido que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación permite al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
Igualmente, se ha establecido el cumplimiento de la motivación cuando la misma esté contenida en el contexto del acto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes. (Ver sentencias de esta Sala Nros. 01815 y 02230 de fechas 3 de agosto de 2000 y 11 de octubre de 2006, casos: NEW ZEALAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, S.A. y PDVSA Petróleo y Gas, respectivamente).
De manera tal que el objetivo de la motivación, es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa”. (Resaltados de esta Corte).
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.623 de fecha 22 de octubre de 2003, señaló que:
“(…) Si bien el procedimiento administrativo se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate.
Por lo tanto, en el procedimiento administrativo basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados; y al respecto, del análisis del acto se evidencia que, efectivamente, el ente administrativo sí realizó una valoración global de todos los elementos cursantes en autos, lo que se evidencia del punto TERCERO del acto en cuestión, en el cual se lee:
‘Se evidencia tanto de la copia fotostática del escrito de la demanda de rendición de cuentas, así como de la propia confesión de los denunciados, respecto a la presentación de la referida demanda, la veracidad de estos hechos, como también se evidencia de la confesión hecha por los denunciados, que la misma fue rechazada (no admitida), por el Tribunal de la causa.
Si a ello aunamos, la falta de pruebas de los denunciados que evidencien que la negativa de admisión de la demanda era infundada, resulta una presunción grave a juicio de este Tribunal de la negligencia o falta de pericia de los denunciados en la redacción del escrito libelar, que finalmente se tradujo en una lesión a los intereses del patrocinado…’. Así igualmente se declara (…)”. (Mayúsculas del original).
De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que el vicio de silencio de pruebas de los actos administrativos se produce al no existir ninguna mención de las pruebas que sirvieron de fundamento al acto administrativo, sin embargo, no resulta necesario que la Administración realice un estudio pormenorizado de cada una de las pruebas, bastando simplemente un análisis global y la conclusión que se desprende de las mismas a diferencia de lo ocurrido en los procesos judiciales ya que el Juez al dictar sentencia debe hacer un análisis de cada una de las pruebas y valorarlas en virtud del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, con el fin de analizar si el Órgano administrativo incurrió en el vicio mencionado, considera esta Corte pertinente en primer lugar traer a colación el contenido de la Resolución impugnada y, a tal efecto observa que en la misma se indicó lo siguiente:
• “LÍNEAS AÉREAS COSTARRICENSES, SOCIEDAD ANÓNIMA (LACSA): es el objeto de esta sociedad la organización y explotación de servicios de aviación comercial para el transporte de pasajeros, correo y carga de todas las clases y la representación en el país de empresas de la misma índole, …, así como de celebrar toda clase de contratos permitidos por la Ley y actuar judicial o administrativamente en todo aquello que se relacione directa o indirectamente con los fines sociales (Folio 577 del expediente administrativo)”. (Mayúscula y resaltado del original).
• En la Tabla Nº 21 (Fuente: Sinopsis de la Superintendencia) “(…) se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a San José de Costa Rica, se producen en función de la línea aérea, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Panamá a través de la línea COPA AIR LINES, el precio del boleto aéreo resultará menor con respecto al precio de los boletos comercializados por la única línea aérea que presta el servicio de traslado directo a dicha ciudad. Es decir, como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a San José de Costa Rica realizados por LACSA AIR LINES son de mayor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, dos horas con trece minutos (02 horas 13 min) vs. Cincuenta y cinco minutos (55 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace éste (factor tiempo) sea aún mas (sic) considerable para el usuario (…)”. (Mayúsculas del original).
• “Por otro lado, en el presente procedimiento administrativo existen otros oferentes de los boletos aéreos internacionales, que son las agencias de viajes, las cuales se definen como pequeñas y medianas empresas que tienen como función principal la intermediación entre los usuarios de servicios de transporte aéreo y los prestadores directos de dichos servicios, es decir las líneas aéreas; en este sentido, tienen otras actividades aparte de la antes mencionada, que son las referente a la intermediación entre los demandantes y oferentes de paquetes turísticos, es decir, hoteles, posadas, renta de vehículos, etc. (Folio 617 del expediente administrativo).” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
• “En Venezuela, las líneas aéreas que se dedican a prestar este servicio no transable son en su mayoría empresas transnacionales, actualmente las aerolíneas que prestan el servicio de traslado directo de pasajeros en las rutas analizadas en el aparte del mercado producto son las siguientes: AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (ANTES LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A. COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, RUTACA, AVIOR, SANTA BARBARA, CUBANA DE AVIACION, LAN PERU Y CONVIASA. (Folios 14385. 14386, 14387, 14388, 14394, 14435, 14439 del expediente administrativo)”. (Resaltado del original).
• “Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000. En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE”. (Resaltados del original).
• “En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes. En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializo a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales. Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo”. (Subrayado de esta Corte).
• “En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACIÓN, COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, y AVIOR, ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI (sic) SE DECLARA.” (Resaltados del original).
• “En este orden de ideas, pasaremos a analizar las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000, como se puede apreciar a continuación en el cuadro demostrativo (…) Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas Aeropostal, American Air Lines, British Airways, Continental Air Lines, Delta Air Lines, Lufthansa, Santa Bárbara, Mexicana de Aviación, KLM, Iberia, Lan Air Lines y Taca desde el año 2000, comenzaron a pagar por concepto de comisión 6% observándose una rebaja de 4% con respecto al año 1999. (…) Asimismo, corre a los folios 14374 al 14384 del expediente administrativo, copias de comunicaciones de las Aerolíneas denunciadas, a través de las cuales notifican a las Agencias de Viajes su decisión de reducir el porcentaje a pagarles por concepto de comisión por venta de boletos aéreos, alegando altos costos de operatividad, lo que consideran importante para mantenerse dentro del mercado de Transporte Aéreo”. (Resaltados del original) (Subrayados de esta Corte).
En virtud de lo anterior, queda evidenciado que no existe tal silencio de pruebas toda vez que la Administración no está obligada a realizar un análisis prueba por prueba de las contenidas en el expediente administrativo, sólo basta un examen global de las pruebas y, en consecuencia, se desestima el vicio denunciado por la sociedad mercantil recurrente. Así se decide.
Ahora bien, con respecto al principio de presunción de inocencia, antes del pronunciamiento de mérito sobre la reseñada denuncia, previamente se hace necesario señalar, que la presunción de inocencia es entendida como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.
En tal sentido, respecto a la presunción de inocencia, la misma Sala Político Administrativa, en forma reiterada (decisiones números 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 04 de septiembre de 2003, 05 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007, respectivamente), ha señalado:
“(…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.)”.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, la presunción de inocencia del investigado abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan (Vid. Sentencia del 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE).
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló en sentencia Nº 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal, lo siguiente:
“(…) la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de la actividad probatoria que corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y, ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada”.
Es así, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.
De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aperturó un procedimiento con ocasión a la denuncia presentada por las agencias de viajes ya identificadas, en contra de la recurrente y otras aerolíneas por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6 y 10 numeral 1º y 13º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sin sancionar a la accionante previamente a la sustanciación del procedimiento administrativo, siendo que la sociedad mercantil fue notificada de dicho procedimiento por estar “presuntamente” incursa en las prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así, la prenombrada sociedad mercantil ejerció su derecho a la defensa, esgrimiendo alegatos que fueron tomados en cuenta por la Superintendencia accionada para su decisión. Luego de la sustanciación del referido procedimiento, de la investigación de los hechos, del análisis de las pruebas y el expediente administrativo, la recurrida determinó que la línea aérea Taca sí se encontraba incursa en las referidas prácticas prohibidas, momento en el cual sancionó a la prenombrada empresa de conformidad con lo establecido en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia -se reitera- luego de la sustanciación de un procedimiento administrativo, por lo cual mal podría decirse que se le vulneró el derecho a la presunción de inocencia, desechándose así el referido alegato. Así se decide.
Ahora bien, en torno al alegato esgrimido en el punto bajo estudio referido a que la Resolución impugnada incurrió en violación al derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó la supuesta cartelización de todas las líneas aéreas y la realización de conductas exclusionarias sin elemento probatorio suficiente que determinara esa conducta, el mismo será analizado por este Órgano Jurisdiccional posteriormente en el capítulo referido a la cartelización, bajo el alegato del falso supuesto.
-DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y CONFIANZA LEGÍTIMA Y COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA.-
Al respecto, los apoderados judiciales de la parte accionante denunciaron, que la Resolución impugnada “(…) violó el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que consagra el artículo 299 de la Constitución, ya que ese acto administrativo cuestionó la posibilidad de (sic) que las aerolíneas pudieran reducir las comisiones, a pesar de (sic) que en el año 2000 la propia Procompetencia había reconocido la vigencia del principio de libre competencia en el establecimiento de las comisiones por la comercialización de pasajes aéreos, lo cual produjo plenos efectos jurídicos para LACSA o, cuando menos, le generó una situación de certeza respecto a la posibilidad de reducir dicha comisión”. (Resaltado del original).
Adujeron, que los principios de seguridad jurídica y confianza legítima “(…) resultaron menoscabados en el caso de autos, ya que cuestionó la posibilidad de que las líneas aéreas pudieran modificar la comisión que pagan a las agencias de viajes (…) en el año 2000 PROCOMPETENCIA determinó mediante dictamen de fecha 15 de febrero de 2000 que la Resolución DTA-76-10 (…) establecía el pago de una misma comisión a todas las agencias de viajes como lo pretende hacer PROCOMPETENCIA- (…). En igual sentido, en (sic) la Resolución Nº SPPLC/031-2000 consideró que el establecimiento de un monto fijo para que todas las líneas aéreas pagaran a las agencias de viajes la misma comisión -efecto que producía la Resolución Nro. 76-10- constituía una barrera a la libre competencia, razón por la cual debía considerarse taxativamente derogada por la entrada en vigencia de la Ley para la Protección del Ejercicio de la Libre Competencia” (Mayúsculas del original).
Agregaron, que “El cuestionamiento que contiene la Resolución Impugnada (sic) respecto a la posibilidad de que nuestras representadas puedan modificar la comisión de las agencias de viajes, por considerar que se trata de la realización de una práctica exclusionaria tendiente a sacar del mercado a las agencias de viajes, constituye un desconocimiento de la doctrina administrativa dictada por la propia PROCOMPETENCIA en el año 2000, la cual violó la seguridad jurídica y la confianza legítima de nuestra representada en tanto resultó sancionada por una actuación que se encontraba avalada por el criterio de ese mismo órgano administrativo”. (Mayúsculas del original).
Esgrimieron, que la Resolución impugnada violó la cosa juzgada administrativa lo cual vicia de nulidad absoluta el referido acto administrativo de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez, que supone un desconocimiento de las decisiones previas que dictó en el año 2000, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a través de las cuales de forma expresa determinó que en materia de comisiones de ventas de pasajes aéreos era aplicable el principio de libre competencia consagrado en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que al impedirse la reducción de comisiones, a su decir, se dejó sin efecto el referido criterio administrativo.
Por su parte, la apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia expuso, con respecto a la opinión emitida por la Superintendencia recurrida acerca de la Resolución SPPLC/031-2000 no tiene carácter vinculante aunado al hecho que su representada “(…) no tiene facultad alguna, para derogar tal acto administrativo, considera que la (sic) líneas aéreas, actuaron injustificadamente y en detrimento de otros agentes competidores como las agencias de viaje, al alegar que en virtud de las modificaciones ocurridas tanto en el ámbito nacional como internacional, decidieron modificar las comisiones pagadas en el 2000 (…)”.
Respecto al tema, es menester indicar, en primer término que es una función primordial del Estado, garantizar el bienestar social, la seguridad jurídica y la igualdad. De este modo, la seguridad jurídica es uno de los elementos fundamentales del Estado de Derecho, los ciudadanos tienen que ser capaces de prever posibles injerencias de la parte del Estado que les puedan afectar y de comportarse de manera adecuada. Por lo tanto, seguridad jurídica significa para el ciudadano en primer lugar la protección de la confianza legítima.
La finalidad de la seguridad jurídica radica en brindar “un marco jurídico a partir del cual el hombre pueda realizar en sociedad su proyecto vital” (Victorio Magariño Blanco, “La Seguridad Jurídica y el Estado de Derecho en España”, Ediciones de la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, pág. 15), un espacio a través del cual pueda interactuar con los demás sujetos teniendo total convencimiento de que el orden jurídico vigente reconocerá perdurablemente en el tiempo la intangibilidad y efectos legales de sus actos, sin que las implicaciones legislativas que nazcan en lo sucesivo alcancen a alterarlos.
Colin y Capitant exponen la importancia de la seguridad jurídica en las relaciones intersubjetivas señalando que “las transacciones humanas para poder desenvolverse y extenderse necesitan seguridad (…) Es preciso que sus previsiones no se vean por un cambio de voluntad del legislador; sin ello dudará obrar, la prudencia le aconsejará abstenerse (…)” (Ambrosio Colin y Henry Capitant, “Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo I”, Reus, Madrid, 1975. Pág. 143).
Asimismo, se ha dicho que la Seguridad Jurídica ampara una inquietud permanente de todo ser humano, la cual “responde a un sentimiento individual que exige conocer de antemano cuáles son las consecuencias jurídicas de sus propios actos; quien se compromete a algo o inicia una actuación, de cualquier tipo, debe encontrar una respuesta cierta en el Ordenamiento Jurídico en relación con las responsabilidades que contrae” (Fernando Garrido Falla, “Comentarios a la Constitución”, Civitas, Madrid, 2001, 3ra. Edición, Página 165).
En suma, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional Español, la seguridad jurídica consiste tanto en “la certeza sobre la normativa jurídica aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en saber cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho (…)” (Vid. Sentencias del Tribunal Constitucional Español Nros. 15, 36 y 96 del 31 de enero de 1986, 14 de febrero de 1991 y 25 de abril de 2002, respectivamente)
En ese sentido, es menester indicar que frente al deseo de seguridad, actúa el de transformación y perfeccionamiento. El ordenamiento jurídico, el Derecho, no es una entidad incorpórea o inmaterial sin vida, que no fluye, no es ajeno a mutaciones; ello no es así, porque la norma es obra social para la sociedad, y en consecuencia, en la medida en que las relaciones sociales conlleven cambios significativos, así también deberá ser transformada la vida jurídica de un Estado. La norma es expresión de la convivencia humana, ésta la condiciona y la hace subsistir; la volatiliza, revoluciona y ajusta. Las reglas de derecho se originan en la expresión de las necesidades sociales; éstas sustentan y justifican la existencia y aplicación de la Ley, habida cuenta que el fin de todo texto legal se dirige a la satisfacción y protección de las exigencias que implican el ordenamiento de la vida en sociedad con las transformaciones históricas que la acompañen.
El ciudadano y la sociedad en general no pueden encontrar regocijo en un sistema de normas petrificado y exánime, que no sufra evoluciones constantes en aras de ampliar su ámbito de protección jurídica. En esa perspectiva, si bien la seguridad jurídica de un individuo en cuanto a sus actos de hecho y de derecho es necesaria para su vida social, no es menos cierto que la misma, en determinados casos, debe ceñirse a las exigencias que conlleva la protección de otra seguridad jurídica cuya vigencia es más significativa para la plenitud y subsistencia del bien común: la del interés colectivo.
En ese sentido se ha reconocido que “responde a una exigencia de la vida social que la fe en la seguridad y estabilidad en las relaciones no resulte amenazada con el temor que una ley posterior venga a transformar, perturbando las relaciones válidamente constituidas; pero contra esa exigencia hay otra no menos digna de respeto: la de los cambios del ordenamiento jurídico impuestos por la evolución de la vida social” (Roberto Ruggiero, “Instituciones de Derecho Civil”. Tomo I. Madrid, 1979, Pág 180).
En la esfera del derecho administrativo en particular, si los administrados que forman el Estado Venezolano no encuentran amparo a través de la norma en una determinada situación, compleja y contraproducente a sus derechos, por el hecho de que en cualquier caso necesaria y obligatoriamente ha de respetarse la seguridad jurídica individual, no estaríamos hablando entonces de un Estado de Justicia, menos aún de Derecho, y el orden social en ningún modo estuviese garantizado. A juicio de esta Corte, el individuo no puede hacer uso de su garantía constitucional a la seguridad jurídica si con él pretende la permisividad de ciertos actos que atentan contra los derechos colectivos constitucionalmente establecidos de los administrados; bajo ese paradigma, consideramos que no podría aducirse el reconocimiento de un acto jurídico individual si a través de sus efectos puede materializarse el irrespeto hacia los derechos y las libertades de los demás, nacidos en el nuevo régimen jurídico, como bien puede suceder en los casos de la libre competencia, donde los efectos de una práctica general restrictiva de la misma -entre ellas la competencia desleal- o son potenciales verificables a futuro.
El Estado Social de Derecho y de Justicia que rige el marco estatal venezolano, ex artículo 2 de la Carta Magna, impone una revisión jurisdiccional atenta a las circunstancias de cada caso, propendiéndose un equilibrio entre las garantías individuales y las colectivas, pero siempre bajo el axioma que ante un choque de ambos, habrá de privar la segunda de ellas, proporcional y racionalmente.
Cuando una norma incide negativamente en la libertad de un individuo, no es con la idea de coartar su desarrollo humano o económico potencial: la limitante radica en que la sociedad per se reconoce que debe ser moderada, concertada, definida; sin este acuerdo o contrato social no se podría obtener la paz general y las relaciones intersubjetivas probas serían una simple entelequia.
Por ello, se insiste que las relaciones entre individuos han de perseguir los fines que el entorno social mediante la Constitución, las leyes y los principios de la vida en sociedad le han permitido. Debe destacarse que quien actúa bajo la Ley, y más ampliamente, bajo las reglas básicas de la sociedad, no beneficia sólo a los grupos sociales que son o pueden ser destinatarios de su conducta; también practica un beneficio propio, en la medida en que su comportamiento sea a la postre causa y efecto de una realidad donde todos aprendan a respetar y conservar los pilares del orden, pero sobre todo, de la justicia, que no simple, sino justicia social.
Aunado a lo anterior, es importante en esta oportunidad hacer alusión a lo que ha dicho el autor español Luis Diez-Picaso sobre el peligro de extremar la aplicación del principio de seguridad jurídica. En ese sentido, el mencionado autor explica:
“El Derecho es -se dice- un ‘instrumento de seguridad’. La ‘seguridad’ quedaría gravemente lesionada si los cambios jurídicos fueran constantes o se produjeran de forma absolutamente incontrolada. El Derecho, decía Ripert, evoluciona, es verdad, pero, ‘sin precipitaciones’. Ejerce un papel moderador, del que no puede abdicar.
Llevando la idea hasta sus últimas consecuencias, el Derecho queda convertido en un factor de inercia en la evolución social, y el jurista, su servidor, en un elemento claramente conservador que define todavía un orden de cosas superado al que se aferra (…).
Frente a este tipo de argumentos, conviene que tengamos alguna precaución, pues tras ellos se esconde, más o menos solapadamente, un deseo o una aspiración de persistencia en un statu quo de intereses separados o en trance de superación. Se degrada la idea de ‘prudencia’ cuando se le quiere hacer sinónima de cautela, de precaución o de ritmo despacioso. La prudencia verdadera, la sofrosiné clásica, es una virtud humana que consiste en la consciente utilización de los medios más convenientes y ajustados para la consecución de un fin. Pues bien, es claro que cuando lo exijan las condiciones, lo prudente puede ser la audiencia o la anticipación. Con un símil automovilístico, en muchos casos lo prudente no es frenar, sino acelerar” (Vid. “Experiencia Jurídica y Teoría del Derecho”, 3ra. Edición, Editorial Ariel, Barcelona, Pág. 298).
Atendiendo a las apreciaciones que hasta este momento la Corte ha expuesto, se concluye que el principio de seguridad jurídica imprime a las relaciones o situaciones formadas bajo el Derecho cierta y necesaria firmeza en el tiempo, pero el mismo no puede tender a la invariabilidad, pretendiendo que las normas jurídicas no aseguren las necesidades sociales constitucionales que vayan surgiendo ante la transformación histórica. Por ello, sólo exigencias cualificadas, especiales, forzosas y justificadas para el bien común, connotadas en los principios de la Constitución, pueden eximir su aplicación en un determinado caso.
Es también expresión de lo que esta Corte ha desarrollado hasta este momento, el contenido recogido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a saber:
“Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes”. (Resaltado de esta Corte).
Conteste con las consideraciones que hemos realizado, y con la posición asumida tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe esta Corte rechazar la argumentación de la recurrente referida a que ha sido vulnerada la garantía de la seguridad jurídica, confianza legítima y cosa juzgada administrativa por el hecho de que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no tomó en cuenta una opinión emitida por dicho ente en el dictamen Nº 000166 del 15 de febrero de 2000, a través del cual se consideró que se había derogado tácitamente la Resolución Nº DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, que fijaba un diez por ciento (10%) el porcentaje a pagar por parte de las líneas aéreas por comisión de venta de boletos aéreos, toda vez que debe tomarse en cuenta la mutabilidad del derecho y la dinámica del mismo inmediato, ciñéndose de esa forma el organismo al objetivo de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establecido en su artículo 1º, cuyo texto parcialmente reza: “Esta Ley tiene por objeto (…) prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica”; pero además cumpliendo con la obligación constitucional de repeler cualquier conducta que signifique o pueda causar distorsión a las reglas y el orden de la libre competencia, para asegurar las condiciones efectivas de competencia en la economía, como dispone el artículo 113 in fine y los principios del sistema económico establecidos en el artículo 299 de la actual Carta Magna.
Vale acotar además que la Resolución mediante la cual la Administración puso fin al procedimiento administrativo en nada se contrapone con el dictamen emitido por ella misma, en el que indicó que la Resolución Nº DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, establecía de manera obligatoria que las líneas aéreas fijaran el diez por ciento (10%) por concepto de comisión a las agencias de viajes.
En este sentido, no se observa que la Resolución recurrida obligue a fijar el mencionado porcentaje por concepto de comisión, lo que realmente establece de manera expresa, es la responsabilidad de las líneas aéreas sancionadas por la realización de prácticas monopólicas en razón de haber fijado de forma conjunta y en la misma oportunidad un porcentaje idéntico, calificando tal conducta como exclusionaria, sin que ello significara que la Administración hubiere exigido la aplicación del diez por ciento (10%) en la Resolución impugnada. Ello se verifica de la orden en ella contenida relativa a que se dejara sin efecto la práctica exclusionaria ya desarrollada, permitiendo a la parte recurrente fijar cualquier porcentaje por concepto de comisión, sea este el seis por ciento (6%) o el diez por ciento (10%).
Con fundamento en lo anterior, no considera esta Corte que se haya violentado la garantía constitucional de la seguridad jurídica del recurrente ni la cosa juzgada administrativa, toda vez que el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye un principio destinado a la limitación a los monopolios y al abuso de la posición de dominio, de las actividades concentradas, los cuales tienen por finalidad el interés general, como lo es la protección de los consumidores y usuarios, de los productores y productoras, y asegurar las condiciones efectivas de competencia en el mercado, y así garantizar el derecho constitucional que tienen todas las personas, consumidores y usuarios, a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos, conforme lo prevé el mencionado artículo 117 del Texto constitucional y conforme ha sido dispuesto en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyo contenido debe ser de estricta aplicación por parte de Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., para desempeñar su actividad económica, por lo que mal podría entenderse que el dictamen Nº 000166 de fecha 15 de febrero de 2000, emitido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a través de la cual se consideró tácitamente derogada la Resolución Nº DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, que fijó en un diez por ciento (10%) el porcentaje a pagar por las empresas de líneas aéreas a las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, constituye “cosa juzgada administrativa” y que es un criterio vinculante para el caso de autos, toda vez, que como ha quedado suficientemente establecido en líneas anteriores, la Libre Competencia constituye un principio constitucional, el cual además se encuentra regulado por la Ley para la Protección y Promoción al Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia se desecha el alegato bajo análisis esgrimido por la parte accionante. Así se decide.
-DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO: RESPECTO A LA INEXISTENCIA DE LA PRÁCTICA DE CARTELIZACIÓN Y PRÁCTICAS EXCLUSIONARIAS.-
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, respecto al presente punto bajo análisis señalaron, que la Resolución impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que se fundamentó en “(…) hechos falsos, inexistentes y erróneamente apreciados para considerar que LACSA incurrió en dos prácticas anticompetitivas, en concreto: i) Cartelización con competidores conforme (sic) lo establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia; y ii) Realización de prácticas exclusionarias según lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia, todo los cual es absolutamente improcedente”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Expresaron, que la Resolución objeto de impugnación incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al estimar que la accionante infringió en la práctica prohibida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia al cartelizarse con las empresas de transporte aéreo internacional en la fijación de la tarifa de las comisiones que perciben las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, señalando que “(…) (i) no existían pruebas que permitieran vincular a LACSA a un concierto de voluntades con el resto de las referidas empresas de transporte aéreo; (ii) no existían elementos que determinaran la concurrencia de voluntades entre esas empresas e (sic) LACSA para que se verificara la cartelización; (iii) no se determinó que todas esas empresas eran competidores entre sí para poder establecer la práctica prohibida, pues por el contrario la Resolución Impugnada descartó la sustitución de mercado, desapareciendo así cualquier vínculo que las pudiera hacer competidoras; (iv) identificó erróneamente la operatividad y políticas de LACSA con la operatividad y políticas de las empresas de bajo (sic) costos, para justificar sin lógica alguna la improcedencia de la rebaja de la comisión; y (v) consideró sin fundamento alguno que el mercado en el que compite LACSA es un mercado en expansión en el que no se encuentra justificada la reducción de la comisión”, forzando la aplicación del numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción de la Libre Competencia. (Mayúsculas y resaltado del original).
Indicaron, que “La Resolución Impugnada valoró erróneamente los hechos para aplicar indebidamente lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia, que prohíbe la cartelización entre competidores, pese a que no existían (sic) ninguna prueba que permitiera vincular a LACSA con la realización de concierto de voluntad alguno con el resto de las empresas de transporte aéreo objeto del procedimiento sustanciado por Procompetencia, que insistimos NO ERAN COMPETIDORAS de nuestra representada”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Agregaron, que “En la determinación de esa práctica, PROCOMPETENCIA igualmente incurrió en falso supuesto de hecho al considerar que todas las líneas aéreas son empresas competidoras entre sí, a fin de poder justificar la verificación de uno de la práctica contenida en el artículo 10 de la Ley de PROCOMPETENCIA. Ese argumento, carece de sentido alguno, ya que en la propia Resolución se expresó que a juicio de ese órgano LACSA es la única que cubre la ruta Caracas-San José, lo cual excluye entonces -según lo expresado por PROCOMPETENCIA- que existan empresas competidoras con las cuales podía establecer acuerdos para reducir la comisión”, resaltando que es evidente -a su decir- el falso supuesto de hecho en el que incurrió la Superintendencia accionada al establecer que todas las líneas aéreas son empresas competidoras entre sí y, como tales, se cartelizaron para fijar un mismo porcentaje para el pago de la comisión a las agencias de viajes, puesto que mal podría imputar la práctica de la cartelización se trataba de empresas que no eran competidoras entre sí, ya que eso es un requisito exigido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en su doctrina administrativa. (Mayúsculas del original).
Adujeron, que “(…) LACSA no ha incurrido en cartelización alguna, desde que no ha actuado concertadamente en la fijación de la comisión a pagar a las agencias de viaje por venta de boletos aéreos (…). Por lo tanto negamos que LACSA haya actuado concertadamente con las líneas aéreas, por cuanto la política de estas líneas aéreas es disímil, por cuanto LACSA paga adicionalmente una over comisión a aquellas agencias de viajes que reporten ciertos niveles de ventas, con fundamento en parámetros objetivos y acordes con la naturaleza del servicio prestado. Así, existe una comisión fija y una comisión fluctuante, que opera como incentivos y la cual puede llegar hasta el 15% de comisión. De este modo, dado que se impone la libre competencia con esas líneas aéreas, LACSA ha fijado una comisión adicional, por venta de boletos, lo cual denota que las condiciones que ofrece nuestra representada a las agencias de viajes, no sólo son distintas a las ofrecidas por las demás líneas aéreas, sino que podrían ser una condición más beneficiosa, quedando así desvirtuada (sic) todo intento por pretender hacer ver que existe algún concierto entre estas líneas aéreas y LACSA. De este modo, LACSA paga a los agentes de viajes comisiones adicionales, en atención a su participación de mercado en cada uno de sus diferentes destinos, crecimiento o mantenimiento”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Sostuvieron, que “(…) es falso que LACSA incurrió en prácticas con la intención de excluir del mercado de venta de pasajes aéreos a las agencias de viajes. Ante la inexistencia de pruebas que demostraran esos hechos, es evidente que PROCOMPETENCIA incurrió en falso supuesto de hecho, y consideró erróneamente que se verificaron los supuestos necesarios para la comisión de la práctica contenida en el artículo 6 de la Ley de PROCOMPETENCIA”, estableciendo la referida Superintendencia de una forma subjetiva que la reducción de la comisión se efectuó para excluir a las agencias de viajes del mercado. (Mayúsculas del original).
Narraron, que “(…) LACSA de seguir pagando la comisión a las agencias en los términos que lo ha venido haciendo no puede mantener las condiciones bajo las cuales ha venido ofreciendo el servicio a los usuarios. De este modo, recuérdese que LACSA como prestador de un servicio, debe garantizar a los usuarios parámetros suficientes de calidad, seguridad y eficiencia, en satisfacción de ellos. Es así, que a nivel mundial LACSA ha buscado mecanismos que los lleven a disminuir los altos costos y por lo menos, mantener los parámetros de calidad bajo los cuales se presta el servicio a los usuarios. De allí que muchas de las líneas aéreas han tomado medidas a nivel internacional para mantenerse en el mercado y no ser excluidas de él, pese a la crisis que vive en el mercado aeronáutico. Por consiguiente, no existe intención monopólica por parte de LACSA, ya que La rebaja en la comisión, se encuentra plenamente justificada en razones comerciales y de eficiencia (…) que obedecen a una política de reducción de costos a nivel mundial por la crisis que atraviesan las líneas aéreas, que se traduce en el aseguramiento de las condiciones de calidad bajo las cuales los usuarios reciben el servicio. De allí que se haya incurrido en falso supuesto de hecho”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Manifestaron, que la Resolución impugnada incurrió en violación al derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó la supuesta cartelización de todas las líneas aéreas y la realización de conductas exclusionarias sin elemento probatorio suficiente que determinara esa conducta, concluyendo que “(…) incurrieron en las prácticas competitivas consagradas en los artículos 10, numeral 1 y 6 de la Ley de PROCOMPETENCIA, sin fundamentar su decisión en elemento probatorio alguno (…) se fundamentó en meras consideraciones teóricas carentes de elementos probatorios que las sustenten, lo cual era absolutamente necesario, dado que se trataba de un procedimiento sancionador que afecta directamente la esfera jurídica de nuestra representada”.
Por su parte, la apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia esgrimió, que la recurrida, realizó un estudio detallado, a los fines de determinar la existencia de la práctica anticompetitiva contemplada en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relativa a las prácticas concertadas, siendo necesario para que pueda configurarse la violación del artículo bajo análisis que concurra la condición que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores y que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta.
Agregó, que “(…) la parte actora redujo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al (sic) seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión”, observándose la aplicación del paralelismo ejercido por la recurrente al ejecutar concertadamente la rebaja de porcentaje de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas.
Señaló, que “(…) la parte recurrente actuó concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta (sic) dirigida a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes (…) esta representación considera que la SUPERINTENDENCIA en la resolución definitiva demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal (sic) 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos (…)”, considerando que efectivamente la recurrente es agente competidor de otras líneas aéreas, bien sea como oferente de servicios de transporte aéreo y en lo que concierne a la comercialización de boletos aéreos. (Mayúsculas y resaltado del original).
En tal sentido, respecto al vicio denunciado, se hace necesario indicar que, la jurisprudencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reiteradamente ha señalado, que el vicio de falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, patentizándose bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
Asimismo, la doctrina en lo relativo al falso supuesto de hecho ha señalado que serán anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. (LARES MARTÍNEZ, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Caracas, 2001. p 186).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Negrillas y subrayado del original).
Como corolario de lo anterior y por tratarse de un vicio que incide en la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, debe dilucidarse si los presupuestos constitutivos del acto se adecuaron a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si éstas guardan la debida coherencia con el supuesto previsto en la norma legal que le sirvió de fundamento.
DE LAS PRÁCTICAS EXCLUSIONARIAS: ARTÍCULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.-
Ahora bien, expuestos los términos de la denuncia sub examine, en concatenación con los criterios doctrinales antes esbozados respecto al falso supuesto, resulta conviene traer a colación lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cuales es del tenor siguiente:
“Artículo 6: Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”.
Así, debe señalarse que el artículo 6 supra transcrito prohíbe la realización de prácticas exclusionarias, particularmente la supresión de agentes del mercado; supuesto de hecho que está constituido por la realización de conductas o actuaciones efectuadas por uno o varios agentes económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro participante en ese ámbito comercial.
Con relación a la analizada prohibición, la doctrina ha señalado que la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para que se configure dicha práctica, debe estar probada la “eficiencia” de la actuación para producir tal exclusión. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Accidental Nº 01363 del 24 de septiembre de 2009, caso: Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A.).
Así pues, lo que se intenta proteger no es, simplemente, a la actividad económica del contrario afectado, sino a las reglas necesarias para permitir que cualquiera que desee desarrollar una particular prestación comercial, pueda hacerlo sin temor a enfrentarse contra ventajismos injustificados, ilegítimos y groseros.
Esta es la misión de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como puede observarse del texto de su artículo 1º, que señala:
“Artículo 1: Esta Ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica”.
Visto el artículo supra transcrito, no existe lugar a dudas para esta Corte de la competencia de la referida Superintendencia, en los términos establecido en el artículo 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en todas aquellas actividades económicas que puedan ser desarrolladas libremente, sin limitación alguna (para acceder, participar e incluso salir de la actividad), cuya regulación corresponderá a las leyes naturales de la economía del mercado, vale decir las de la oferta y la demanda (Vid. Giraud, A y Castro, I (1999). “Derecho Administrativo de la Competencia Jurisprudencia y Legislación”, pág. 28).
Con el objeto previsto en la norma que se acaba de reseñar, se busca prohibir y sancionar todos aquellos actos, negocios o prácticas que causen o sean susceptibles de causar distorsión, disminución, obstaculización y limitación en las facultades y derechos que son reconocidos a través de la constitucionalización de la libertad económica; se pretende evitar la restricción de la competencia efectiva entre los agentes empresariales, cuyo efecto consecuencial conllevaría, de un lado, al declive paulatino de la diversidad de las relaciones comerciales, perturbando e impidiendo el crecimiento económico que incumbe y desarrolla la economía privada, y del otro, a la disminución del derecho de los consumidores a tener una amplia variedad de ofertas en el mercado.
Destacamos la importancia del objetivo propuesto en el texto de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pues la existencia de una competencia efectiva entre las empresas viene a ser uno de los elementos que define la economía de mercado, disciplinando la actuación de las empresas y reasignando los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada y traduce para el consumidor, ante la necesidad de competir a los fines de lograr un posicionamiento productivo y consolidado en el mercado, en menores precios o en un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad.
La defensa de la competencia se dirige no a la protección del competidor particular, abarca un marco más amplio y más importante: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla contra todo ataque contrario al interés público. La normativa de defensa de la competencia, de un lado, está dirigida a salvaguardar un interés colectivo, la organización o el sano funcionamiento del mercado, y lo lleva a cabo mediante el establecimiento de reglas y de procedimientos especiales de control por parte de las instituciones públicas que permiten a los agentes económicos concurrir dentro del mismo bajo condiciones que garanticen su libertad de participación, excluyendo, para ello, aquellas conductas que sean susceptibles de interferir dentro de ese marco de libertad brindado a los concurrentes, con la consiguiente afectación del mencionado interés general.
Como lo señala el Tribunal Constitucional Español, la protección legal de la libre competencia se dirige a evitar aquellas conductas “que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste” (Sentencia 208/1999 del 11 de noviembre de 1999).
De este modo, desde el punto de vista empresarial, la meta última de todo agente económico es alcanzar una posición de dominio en el mercado. Por eso el Estado debe velar porque las acciones y conductas de los agentes económicos en su ánimo de alcanzar una posición de dominio, refleje eficiencia y mayores beneficios en el mercado.
Delimitado lo anterior, resulta indispensable reiterar que para que se configure la practica anteriormente, tipificada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se requieren tres (3) supuestos claramente diferenciados, a saber: (1) Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado; (2) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión y (3) El daño causado al consumidor, los cuales serán analizados de seguidas:
1. QUE LA EMPRESA PRESUNTAMENTE INFRACTORA TENGA CAPACIDAD PARA AFECTAR ACTUAL O POTENCIALMENTE EL MERCADO.
Sobre este aspecto, cabe destacar en primer lugar que para realizar este análisis resulta indispensable definir cuál es el mercado relevante en el caso en particular para determinar luego si una empresa tiene o no posición de dominio en el referido mercado.
Ello así, es importante señalar que el mercado relevante es “(…) el mercado más reducido, pero lo suficientemente ancho, para que los productos existentes en las áreas adyacentes o de otros productos existentes en la misma área, no pueden llegar a competir en igualdad de condiciones de aquellos que están representados en tal mercado (…)”. (Vid. MOGOLLÓN-ROJAS, Ivor. Estudios sobre la Legislación Pro Competencia Venezuela. Ediciones Liber. Caracas. 2000. p 77).
En ese sentido, se desprende del contenido de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 la cual riela en copia simple a los folios 71 al 145 del expediente judicial, lo siguiente:
“DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
(…Omissis…)
10. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-San José de Costa Rica, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Asimismo, resulta fundamental destacar que el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dejó establecido que:
“Artículo 2º.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar:
1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes;
2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios.
3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos;
4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros;
1. La existencia y efectos de restricciones al comercio nacional originadas en normas jurídicas nacionales o extranjeras que limiten el acceso de los compradores a proveedores alternativos de bienes y servicios sustitutos o el acceso de vendedores a compradores alternativos de bienes y servicios sustitutos”. (Resaltados de esta Corte).
A este respecto puede inferirse que los usuarios, tomando en consideración el tiempo de vuelo y tarifas ofertadas elegirán la línea área de su conveniencia, pueden adquirir su boleto aéreo tanto en la misma línea aérea o sus puntos de comercialización, como en las Agencias de Viaje e internet, dependiendo el costo del boleto de la ubicación física de los agentes económicos participantes.
Hechas las anteriores consideraciones, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el caso de autos y, en ese sentido, observa lo siguiente:
-Riela al folio 79 al 89 y 95 del expediente judicial información consignada por las sociedades mercantiles Sabre Travel Network y Travelport Venezuela, C.A., respectivamente, a través de las cuales se evidencia que la sociedad de comercio Líneas Aéreas Costarricenses S.A. LACSA, es la única aerolínea que realiza el vuelo directo en la ruta Caracas-San José de Costa Rica.
-Igualmente, se desprende de la Resolución impugnada, la siguiente información que hace referencia al folio 14435 del expediente administrativo, de la cual se evidencia, que:
DESTINOS SERVIDOS DIRECTO DESDE CARACAS
VUELO DIREC.
TIEMPO DE VUELO
TARIFA SIN IVA US$
AEROLINEA CON CONEXIÓN
VIA
TIEMPO DE VUELO
TARIFA SIN IVA US$
San José Costa Rica Lacsa 55 min Desde 898 a 1014 Copa
Avianca
American Air Lines
Mexicana
Continental Panamá
Bogotá
Dallas
México
Houston 2 H 13 min
No disponible
8 H 20 min a 12 H 15
No disponible
13 H 52 min Desde 600 a 837
No disponible
Desde 782
No disponible
Desde 2654
Sobre los instrumentos antes referidos, este Órgano Jurisdiccional aprecia que los mismos fueron aportados y evacuados durante el presente proceso, esta Corte observa que dichos instrumentos constituye parte del expediente, los cuales no fueron impugnados ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara.
Visto lo anterior, observa esta Corte que el mercado relevante está constituido por el mercado más reducido en el cual los demás participantes no pueden competir en igualdad de condiciones y en consecuencia, al aplicar dicho análisis en el presente caso, el mercado de venta de boletos aéreos se reduce a la comercialización y distribución de boletos aéreos que realizan la ruta directa Caracas-San José de Costa Rica ya que al definirlo así se excluyen a los otros competidores por no estar en igualdad de condiciones porque realizan la ruta pero con escalas y conexiones lo que hace más costoso el precio del boleto y el viaje tiene mayor duración.
Realizado el análisis de la forma que antecede, se excluye la posibilidad de sustitución del bien o servicio, por otros bienes, originada por las características particulares del servicio que presta esa aerolínea lo cual es un aspecto establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual encuentra esta Corte adecuada la definición de mercado relevante realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide.
Ahora bien, determinado que el mercado relevante está bien definido, pasa esta Corte a hacer algunas consideraciones la posición de dominio, y al efecto resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley.
“Artículo 14. A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio:
1º Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y
2º Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva”.
En el primero de ellos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostenta poder de mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la estructura del mercado posea poder de mercado, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio.
El poder de mercado ha sido definido en sentencias de la Corte Europea como “(…) una situación de potencia económica detenida por una empresa y que le da el poder de poner un obstáculo a la conservación de una competencia efectiva sobre el mercado de que se trata por la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable con sus competidores, sus clientes y por fin los consumidores (…)”. (Vid. GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Derecho de la Competencia. Colegio de Abogados de Medellín. Medellín. Colombia 2003. p 200).
Ahora bien, como ya se dejó establecido ut supra la aerolínea Costarricenses, S.A. LACSA, es la única empresa que cubre la ruta directa entre Caracas y San José de Costa Rica, ello así, al ser monopolista en el mercado relevante definido tiene evidentemente posición de dominio de conformidad con el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En ese mismo sentido, el autor Marcos Gómez Puente en su libro de Derecho Administrativo Aeronáutico señaló que “(…) las situaciones de dominio como las descritas no son extrañas en el sector del transporte aéreo por su propia evolución normativa y organizativa. Piénsese que buena parte de las actuales compañías son sucesoras de las antiguas compañías estatales o de bandera y han heredado el negocio que éstas realizaban en exclusiva lo que les reporta una situación hegemónica, de dominio, en determinados ámbitos o servicios. Equiparable a una situación de dominio es también la que ostentan las empresas públicas o privadas a quienes se encomienda en exclusiva la explotación aeroportuaria y que, por ello mismo, están obligadas a respetar, en cuanto sea posible, las normas de defensa de la competencia, debiendo abstenerse los Estados de adoptar o mantener medidas contrarias a las normas del Tratado (…)”.
Con base en las consideraciones anteriores, observa esta Corte que efectivamente la sociedad de comercio Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, posee posición de dominio en el mercado relevante definido en el caso de autos, en consecuencia, encuentra ajustada a Derecho la conclusión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y desestima el referido alegato, pasando de seguidas a analizar en segundo supuesto de conformidad con el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide.
2. QUE LA CONDUCTA PRETENDA DIFICULTAR LA ENTRADA O PERMANENCIA DE AGENTES ECONÓMICOS EN EL MERCADO O IMPIDA LA ENTRADA DE NUEVOS AGENTES ECONÓMICOS SIN QUE MEDIEN RAZONES DE EFICIENCIA ECONÓMICA QUE JUSTIFIQUEN LA EXCLUSIÓN.-
Al respecto, se hace necesario primeramente señalar que es un hecho cierto, que la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, para la comercialización y distribución de boletos aéreos, impone condiciones unilaterales de comercialización, tal y como reconoce en su escrito recursivo, manifestando que “(…) paga adicionalmente una over comisión a aquellas agencias de viajes que reporten ciertos niveles de ventas, con fundamento en parámetros objetivos y acordes con la naturaleza del servicio prestado (…)”.
Al respecto, cabe destacar que el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Turismo establece en el artículo 84 lo siguiente:
“Prestadores de servicios turísticos
Artículo 84. Son prestadores de servicios turísticos:
1. Las personas jurídicas, comunidades organizadas, consejos comunales y cualquier otra forma de participación popular que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista.
2. Las personas naturales que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, como conductores, guías, agentes de turismo y otros profesionales del turismo”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Asimismo, el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo estableció que:
“Artículo 1°: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales.
Artículo 2°: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística.
Artículo 3°: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes:
a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro;
b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales;
c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos;
(…Omissis…)
d) representación comercial de otras empresas, tanto nacionales como internacionales dedicadas a la prestación de los servicios turísticos a que se refiere la Ley Orgánica de Turismo excepto de las líneas aéreas de transporte de pasajeros en general con carácter de representantes exclusivo o de agente general”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que las agencias de viajes son aquellas empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios y venta de productos turísticos entre sus clientes y determinados proveedores de viajes: como por ejemplo: las aerolíneas, los hoteles, posadas, etc., con el objetivo de poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen y puedan utilizarlos.
En este punto, la Resolución impugnada determinó lo siguiente:
“Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
En este sentido, observa esta Corte que contrariamente a lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no se encuentra demostrado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes.
Sin embargo, no es un hecho controvertido que una de las actividades de las agencias de viajes es la comercialización de los boletos aéreos y que en consecuencia, las comisiones que recibe por la venta de las mismas constituye una parte de sus ingresos es decir, cualquier situación que afecte la captación de ingresos de una empresa se traduce evidentemente en una reducción de los recursos que entran a las mencionadas agencias.
Finalmente, resulta oportuno reiterar, en cuanto al artículo 6 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, según el cual se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, “(…) no siendo titulares de un derecho protegido por la ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”, que tal prohibición ha sido verificada por cuanto: (i) La ruta Caracas-San José de Costa Rica, es cubierta en vuelo directo por la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, por lo que puede afirmarse su poder de mercado, y su posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos, y (ii) que la recurrente rebajó –tal y como lo aceptó en su escrito recursivo- la comisión al 6% a partir del año 2000 alegando que tanto LACSA como las demás agencias de viajes dejaron de aplicar el porcentaje establecido en la Resolución DTA-76-10, y (iii) que la aplicación de la referida política comercial obedeció a condiciones del mercado, siendo que desde el año 2000 -a su decir- los operadores económicos involucrados están conscientes que no existe una regulación de las comisiones, sino que ello es determinado libremente por la empresa transportista.
Siendo ello así, esta Corte confirma, con los elementos que constan en autos, la existencia de una práctica comercial por parte de la sociedad mercantil TACA, que buscó la eliminación o perjuicio a las Agencias de Viajes, competidoras del ramo de comercialización y distribución de boletos aéreos para la ruta Caracas-San José de Costa Rica, lo cual trajo consigo el menoscabo de la actividad económica de las mismas, afectando los medios de captación y conservación de su clientela, ello en perjuicio de la libre fluctuación en que debe desarrollarse el mercado, lo cual pudo generar un perjuicio a las agencias de viajes y que dicha actuación no obedeció a ninguna estrategia de eficiencia económica del mercado sino que sólo buscaban incrementar sus ingresos en detrimento de la actividad realizada por las agencias de viajes. Ello así, observa esta Corte que se encuentra demostrada la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en consecuencia. Así se decide.
Ahora bien, resulta pertinente hacer referencia al referirse al tercer requisito para que se configurara la práctica del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual constituye el daño causado al consumidor, para lo cual se hace necesario resaltar que las agencias de viajes tienen diversos ingresos entre los cuales se encuentran las comisiones por la comercialización de boletos aéreos así como la venta de paquetes turísticos y demás servicios de turismo.
Ello así, a pesar que no está demostrado que el monto de la comisión sea su mayor ingreso lo que sí es incuestionable es que la disminución de los montos de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes causa sin lugar a dudas un perjuicio ya que incide directamente en la captación de ingresos situación que conllevaría a que las referidas agencias para compensar la disminución de entradas de dinero tendrían que aumentar los precios en los otros servicios que prestan para poder mantenerse en el mercado y garantizar su existencia.
Visto lo anterior, la situación planteada causa a su vez un daño directo al consumidor al aumentarle los porcentajes de comisión de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables al mismo, motivo por el cual en el caso de autos, esta conducta podría producir un perjuicio al consumidor quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente y tendrá que soportar un mayor costo de otros servicios. Así se declara.
Ello así, demostrados como han sido los requisitos concurrentes para que se dé la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, observa esta Corte que no se configura el vicio de falso supuesto de hecho esgrimido por la parte accionante con respecto a las prácticas exclusionarias. Así se decide.
DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO RESPECTO A LA CARTELIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.-
Al respecto, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece lo siguiente:
“Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:
1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio”;
En tal sentido, el artículo 10 eiusdem, no permite la “concertación”, para lo cual el legislador describió los supuestos referidos a la cartelización de precios (ordinal 1º), al establecimiento de barreras de entrada (ordinal 2º), a la distribución de mercado (ordinal 3º), a la fijación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes (ordinal 4º), y a la exigencia de prestaciones suplementarias indebidas (ordinal 5º).
En conclusión, para que se materialicen las conductas tipificadas en el artículo 10 de la Ley Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es necesario que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores, producto del concierto de voluntades, el cual puede materializarse a través de acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas.
En este sentido, es oportuno mencionar que, se entiende por cartelización, aquellos pactos, convenios o alianzas, realizados entre dos o más empresas, personas físicas o jurídicas, para reglar o condicionar precios, dividirse el mercado y limitar la oferta, con el objeto de obtener ventajas en detrimento de los demás competidores, adquiriendo poder en el mercado y limitando la libre competencia.
De este modo, los carteles no sólo causan perjuicio hacia los competidores, sino que también afectan la economía de la sociedad en general, ya que al verse limitado el mercado se influye en la variedad de productos existentes en el mismo, por lo tanto, los consumidores no tendrán oportunidad de escoger entre diversas opciones sino que deberán adaptarse a las características y precio de un único producto reinante en el comercio.
Siendo así, debe indicarse que, se suele decir que el control de los carteles de precios debe ser encargado al propio mercado, sin embargo éstos pueden generar pérdidas apreciables de eficiencia, restringiendo la producción de manera tal, que los consumidores (y la sociedad en general) se ven perjudicados. La generación de tales pérdidas es lo que justifica la acción del Estado para evitar los riesgos que la cartelización implica.
En el caso de los carteles de precios, sin embargo, es posible justificar la acción estatal en base a un análisis costo-beneficio. Las concertaciones de precios no generan ningún beneficio aparente o posible a la economía. Las empresas involucradas en un cartel no se han integrado productivamente para alcanzar economías de escala. Tampoco han establecido formas de reducir costos de producción ni han tomado medidas destinadas a mejorar la situación de los consumidores. En pocas palabras el cartel no es un camino para mejorar eficiencia. Simplemente es una forma de reducir rivalidad en el mercado por la vía de pactar un precio común.
Cuando enfrentamos la acumulación de poder de mercado por la vía de un acuerdo de precios las cosas son diferentes. No estamos premiando la eficiencia, ni estamos incentivando a las empresas a crecer. Por el contrario, es consecuencia natural de un cartel que los participantes en el mismo mantengan inalterables su participación en el mercado, mientras el cartel se mantenga vigente y no entren nuevos competidores. El acuerdo, al limitar la competencia, nos priva de los beneficios que ella genera y no integra productivamente a las empresas, simplemente les permite dejar de mejorar y, sin embargo, ganar más dinero por la vía del precio que fijan.
El daño económico causado por la formación de un cartel es equiparable al daño económico que sería causado si el mercado fuera abastecido por una empresa monopolista (daño del monopolio). Comparada con una estructura de mercado competitiva, el monopolio incentiva a la empresa a reducir las cantidades vendidas y a fijar sus precios arriba de los costos materiales, para obtener una ganancia monopolística (renta) de otro modo inexistente. Sin embargo esta renta no representa, en estricto sentido, una pérdida de eficiencia para la economía: la renta aumenta el bienestar del productor en idéntica magnitud que reduce el bienestar del consumidor. La renta constituye una transferencia de bienestar entre agentes económicos pero no altera el bienestar económico (total).
El artículo 10 in comento no señala expresamente que los acuerdos o prácticas concertadas deban ser entre competidores. Sin embargo no tendría sentido que una ley prohíba los acuerdos para fijar precios entre vendedores y compradores. En este sentido, es importante notar que la doctrina de la Superintendencia ha acotado el ámbito de dicha prohibición a los acuerdos entre competidores, estableciendo tres elementos de tipicidad requeridos para que se configure una violación de este artículo, a saber: a) que su comisión debe ser atribuida a un grupo de competidores; b) que la conducta sea el producto de un concierto de voluntades que logre una acción conjunta y c) su objeto debe estar contenido en los ordinales del artículo 10.
A) DE LOS AGENTES COMPETIDORES:
Lo presente se circunscribe estrechamente a lo expuesto en el punto anterior, donde quedó establecido en la definición del mercado relevante realizada por la propia Administración que la sociedad mercantil Taca es la única aerolínea que comercializa y distribuye boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-San José de Costa Rica, en el ámbito nacional, lo cual fue señalado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución impugnada, por cuanto no hay presencia de competidores para el mercado determinado: vuelos directos en la ruta Caracas-San José de Costa Rica.
B) CONCIERTO DE VOLUNTADES QUE LOGRE UNA ACCIÓN CONJUNTA:
Como ya fue mencionado, a objeto de verificar el supuesto contenido en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley de Procompetencia, basta evidenciar un concierto de voluntades, es decir, no es necesario evidenciar un fin específico; por el contrario, dado el principio de responsabilidad objetiva consagrada en la Ley ejusdem, basta con evidenciar una conducta para que procede la sanción.
En este contexto, al haberse establecido previamente que la sociedad mercantil TACA es la única línea aérea que realiza vuelos directos en la ruta Caracas-San José, no podría hablarse de un concierto de voluntades, toda vez que la referida aerolínea no tenía competidores que realizaran la misma ruta de forma directa.
C) SU OBJETO DEBE ESTAR CONTENIDO EN LOS ORDINALES DEL ARTÍCULO 10:
En virtud de la inexistencia de agentes competidores y de concierto de voluntades entre la sociedad mercantil Taca y otras líneas aéreas por cuanto -se reitera- que la recurrente es la única línea aérea que presta el servicio de vuelo directo en la ruta Caracas-San José de Costa Rica, observa esta Corte que no se encuentra tipificado el caso de autos en el supuesto de prácticas concertadas previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que se evidencia que la Resolución impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto en cuanto a la cartelización, alegado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Taca. Así se decide.
-DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.-
Al respecto, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. (LACSA) destacaron, que “La Resolución Impugnada violó igualmente el principio constitucional de libre competencia consagrado en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues consideró que la reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas es una conducta que afecta a las agencias de viajes y que amenaza su permanencia en el mercado determinado por esa misma autoridad administrativa (…) la Resolución impugnada pretende cuestionar la modificación de la comisión de las agencias de viajes propuesta por nuestra representada y estimar que se trata de una conducta que busca excluir del mercado a dichas empresas. Ese cuestionamiento comporta una grosera contradicción con las consideraciones que ese mismo acto expone, pues por una parte se sancionó la cartelización de las líneas aéreas por supuestamente reducir la comisión a un mismo porcentaje y, por otra, al prohibirse la modificación de la comisión, PROCOMPETENCIA pretende que todas las líneas aéreas paguen igual porcentaje a todas las agencias de viajes. Sin duda que esa prohibición injustificada e irracional en la modificación de la comisión, supone una violación al principio de libre competencia consagrado en el artículo 115 de la Constitución (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Por su parte, la representación judicial de la Superintendencia recurrida manifestó, con respecto a la práctica restrictiva de la libre competencia, establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que su representada verificó que concurrieran tres consecuencias: el daño al agente excluido, la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión y el daño ocasionado al consumidor, resaltado que “(…) quedó demostrado que la aerolínea COSTARRICENSES, S.A. (LACSA), ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de dispositivo legal in comento (…)”. (Mayúsculas del original).
Vistos los anteriores alegatos esgrimidos por ambas partes, es menester indicar que el Estado tiene la obligación de mantener las condiciones efectivas de competencia dentro de la economía, en tal razón resulta necesario traer a colación lo establecido en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 113. No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contraria a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un particular, un conjunto de ellos o ellas o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía (…)”. (Resaltado y subrayado del original).
Por tal razón el artículo antes transcrito, relativo a los derechos económicos, en concordancia con el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado con el régimen económico del Estado, aluden al deber que comporta para el Estado venezolano proveer los mecanismos necesarios a fin de garantizar el cumplimiento de la actividad económica en términos de transparencia, motivo por el cual se deja a cargo de la Ley respectiva el tratamiento y regulación de esta materia tan específica.
En otras palabras, la Norma Suprema venezolana en búsqueda de proteger íntegramente el correcto desenvolvimiento de la economía, prohíbe cualquier actitud, indistintamente de la forma que invista, que conlleve a materializar los efectos nocivos de un monopolio, basada en la situación originada cuando un sólo agente económico o un grupo de ellos, detenta el poder para producir, transformar, comercializar y/o distribuir un determinado producto o servicio, en detrimento del resto de los participantes en el mercado. Para ello, la persona o empresa monopólica, por ejercer el dominio en un sector específico de la economía, controla la cantidad a producir y su precio.
Por su parte, el artículo 3 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, en su último Párrafo, afirma que el principio de la Libre Competencia es:
“(…) aquella actividad en la cual existan las condiciones para que cualquier sujeto económico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, y quienes están dentro de él, no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio”.
En efecto, puede definirse la libre competencia, como aquel fundamento constitucional, por medio del cual los distintos agentes económicos participantes en un determinado mercado, pueden decidir el momento de incorporarse y abandonar autónomamente el mismo; sin que existan obstáculos de ningún tipo impuestos por uno o más sujetos en particular para lograr su propio beneficio, garantizando en consecuencia la eficiencia de la economía nacional. Igualmente, es necesario añadir, que sólo el Estado está facultado para imponerle las restricciones a la misma, con el objeto de evitar el abuso y asegurar la obtención del mejor desarrollo de la productividad del país, ello se fortalecerá al citar, en lo sucesivo, lo correspondiente a su fundamento legal.
Continuando con esta línea argumentativa, es lógico deducir que, la autonomía de participación dentro de las actividades económicas puede ser legalmente obstruida por parte del poder público en ejercicio de sus funciones, debido a que el Estado tiene como fin principal resguardar el progreso de su sociedad, es decir, buscar siempre el predominio del interés general y en aras de ello es que puede aplicarlas. Mientras que las barreras impuestas por los particulares, por perseguir fines completamente aislados e individuales, desligados de los colectivos, no pueden ser permitidos por la legislación.
En este sentido, la existencia del principio de la libre competencia en una economía es de gran relevancia, debido a que a través del mismo se evitan obstáculos en la entrada y salida al mercado, permitiendo la coexistencia de muchos oferentes y demandantes sin que ninguno de estos pueda imponer condiciones unilaterales para beneficio propio.
Asimismo, permite que se evidencie un eficiente funcionamiento de la economía donde al no existir comportamientos monopólicos, hay ausencia de manipulación de precios y condiciones de mercado, evitando que resulte beneficiado un grupo reducido de agentes económicos. Ante tal garantía, por el contrario, se busca el progreso y crecimiento equitativo de todos los participantes en la vida económica nacional, incentivando con ello a las empresas a mejorar la calidad del producto y su valor de oferta, propiciando una dinámica más disputada.
En este estricto orden de ideas, resulta oportuno traer a colación la Resolución impugnada a los fines de determinar la procedencia o no de la violación del principio de libre competencia alegado por la recurrente, en la cual se resaltó lo siguiente:
“En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este (sic) que se materializo (sic) a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas (sic) a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales.
Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo.
(…Omissis…)
En conclusión, las Líneas Aéreas de bajo costo, se definen como de alta eficiencia en sus servicios y se caracterizan por ofrecer tarifas más económicas a las personas, por lo tanto, las líneas aéreas presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones y tendientes también a costos bajos.
En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia ‘per se’.
Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas (…) TACA (ANTES LACSA) (…) depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Aunado a lo establecido en la Resolución impugnada, observa este Órgano Jurisdiccional que se desprende de los folios 47 al 49 del expediente judicial, información consignada por la sociedad mercantil Centuria Travel, a través de la cual se evidencia lo siguiente:
“a) Que informe a este Juzgado de qué manera dicho Grupo negocia las remuneraciones o comisiones que reciben las agencias agrupadas de parte de las aerolíneas por concepto de boletos aéreos.
Cada agencia que conforma al Grupo Centuria, lleva a cabo su actividad económica de manera independiente, sin celebrar acuerdos horizontales. En el punto específico de las comisiones, queremos resaltar que la práctica de las líneas aéreas ha sido imponer la política de comisiones, al margen del previo acuerdo con las agencias. Luego de la Resolución dictada por Procompetencia, en términos generales, las líneas no han vuelto a imponer políticas comerciales que son impuestas de manera unilateral y por tanto, abusivamente por las líneas aéreas.
(…Omissis…)
Insistimos que cada agencia mantiene una conducta económica independiente. De otro lado, insistimos que no existen ‘negociaciones’ en cuanto a los niveles de la comisión pues, por tradición, estos niveles y en general el resto de elementos comerciales de la relación económica entre agencias y líneas, son impuestas unilateralmente por las líneas, apoyándose al respecto en la IATA. La Resolución de Procompetencia ha garantizado que las líneas no modifiquen unilateralmente los niveles de comisiones actualmente reconocidos, sin un previo acuerdo individual con cada agencia. Se mantienen, sin embargo, otros muchos aspectos comerciales que son impuestos abusivamente por las líneas de manera unilateral.
En cuanto a los incentivos que se reciben de las aerolíneas, éstos provienen solo (sic) de algunas líneas aéreas, y están sujetos a que se cumplan las condiciones fijadas unilateralmente por las aerolíneas, en cuanto a metas de venta para un determinado período, definido igualmente por cada línea aérea en atención a su propia estrategia. La Resolución de Procompetencia, sin embargo, no entró a conocer de estos incentivos, pues enfocó su análisis en la práctica relaciona (sic) con la fijación de la comisión por venta de boletos aéreos”. (Resaltado del original).
Asimismo, riela al folio 76 al 77 del expediente judicial, información consignada por la agencia de viajes Europool Consorcio a través de la cual señaló con respecto a las comisiones que reciben las agencias agrupadas de parte de las aerolíneas por concepto de boletos aéreos, que “(…) las agencias del Grupo Europool, funcionan de manera individual en cuanto a la actividad económica que desarrollan. Con relación a las comisiones que perciben hay que destacar que por muchos años las políticas de comisiones las imponen las líneas aéreas unilateralmente a las agencias de viajes (…)”, desatando igualmente, que “Las comisiones que recibe cada una de las agencias que conforman al grupo Europool están en el promedio del 6% de remuneración o comisiones tanto nacional como internacional (…)”.
Visto lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la recurrente al rebajar el porcentaje de las comisiones a pagar a las agencias de viajes por las ventas de boletos aéreos, constituyó una conducta que no genera eficiencia económica alguna, de acuerdo con los criterios doctrinales precedentemente expuestos, en detrimento del principio de Libre Competencia establecido en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual protege íntegramente el correcto desenvolvimiento de la economía, prohíbe cualquier actitud, indistintamente de la forma que invista, que conlleve a materializar los efectos nocivos de un monopolio, basada en la situación originada cuando un sólo agente económico o un grupo de ellos, detenta el poder para producir, transformar, comercializar y/o distribuir un determinado producto o servicio, en detrimento del resto de los participantes en el mercado, por lo que se desecha la denuncia bajo análisis. Así se decide.
-DEL CONTENIDO INDETERMINADO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA (ARTÍCULO 19 NUMERAL 3 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.-
Respecto al presente punto, los apoderados judiciales de la recurrente esgrimieron, que “La orden contenida en la Resolución es absolutamente indeterminada, lo cual la vicia de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, numeral 3º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativos (sic). En efecto, la indeterminación de esa orden administrativa hace imposible su ejecución, lo cual se identifica con el vicio de nulidad absoluta al que se refiere la citada norma (…) luego de determinada la supuesta comisión de prácticas competitivas por parte de nuestra representada y las demás líneas aéreas, se dictó una orden administrativa e impuso multa (…)”.
Sostuvieron, que la Resolución impugnada ordenó a su representada y a la demás líneas aéreas cesar las prácticas anticompetitivas, manifestando que a juicio de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “(…) las supuestas prácticas ocurrieron en un momento determinado del pasado, inclusive antes del inicio del procedimiento sancionador, de modo que es absolutamente incomprensible e indeterminada la orden que dictó PROCOMPETENCIA ya que no se entiende cuáles son las conductas que deben cesar en la actualidad y de qué forma debe cumplirse ese mandamiento”. (Mayúsculas del original).
Agregaron, que “La orden de cese debe estar referida a corregir una conducta determinada que viene realizándose con anterioridad al acto administrativo, lo cual no es el caso de autos, pues es lo cierto (sic) han transcurrido más de dos años desde que se inició el procedimiento administrativo y las líneas aéreas no han causado daño alguno a las agencias de viajes. No se precisa con exactitud cuál debe ser a juicio de PROCOMPETENCIA la comisión que deben pagar las líneas aéreas, dado que para ese órgano resulta ilegal modificar ese concepto. De modo que ha debido explicarse cual (sic) era el efecto específico que se perseguía con el cese de las prácticas cuestionadas”, evidenciándose -a su decir- que el objeto de la orden contenida en la Resolución impugnada es indeterminado, lo cual hace imposible su ejecución, viciándola de nulidad absoluta de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Mayúsculas del original).
En este sentido, a los fines de determinar la procedencia o no de la denuncia realizada por la parte accionante se hace necesario transcribir parcialmente el contenido del numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 19: Los actos de la administración pública serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…Omissis…)
3.- Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución (…)”.
En este contexto, observa esta Corte la Resolución objeto de impugnación, al final del procedimiento administrativo sustanciado, determinó lo siguiente:
“Vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de las sociedades de comercio (…) de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE.
(…Omissis…)
Asimismo, visto que esta Superintendencia, determinó que el análisis del articulo 13 ordinal 1°, era inoficioso, ya que las conductas unilaterales de las aerolíneas analizadas a la luz de este articulo, se encontraban ya determinadas y comprobadas en el análisis del articulo 10 ordinal 1° de la ley ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE (…).
VIII. ÓRDENES
De conformidad con el artículo 38 ordinal 1º esta Superintendencia ORDENA:
Esta Superintendencia, con base en las potestades de policía administrativa económica que posee para restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1º y 2º del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ORDENA a las sociedades mercantiles (…) TACA (antes LACSA) (…) cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Visto lo anterior, como ha sido señalado precedentemente en la presente decisión, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia con base en las potestades de policía administrativa económica que posee para restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1º y 2º del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordenó -en este caso- a la sociedad de comercio el cese de las prácticas restrictivas contenidas en los artículos 6 y 10 numeral 1 de la Ley especial que rige la materia, siendo el caso que -tal y como se señaló anteriormente- esta Corte sólo confirma la dispuesta en el artículo 6 referentes a las prácticas exclusionarias, ello por no verificarse la cartelización, también denunciada, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional anula parcialmente la Resolución impugnada, sólo en lo que respecta a la violación del artículo 10 numeral 1, manteniendo en sus plenos efectos la sanción impuesta por la práctica anticompetitiva demostrada.
Asimismo, esta Corte observa que luego de la sustanciación del referido procedimiento en el cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia aún cuando no se hayan verificado los dos supuestos bajo los cuales fue sancionada la sociedad mercantil Taca, si se determinó la práctica de conductas prohibidas por la Ley especial que regula la materia, y teniendo la facultad la regulación del ejercicio del derecho individual a la libertad económica, estableciendo para ello límites a las maniobras abusivas encaminadas a obstaculizar o restringir la referida libertad económica, no se evidencia de lo ordenado en la Resolución impugnada, -la sanción impuesta a la recurrente- sea de imposible o ilegal ejecución. Por lo tanto se desecha el alegato bajo análisis esgrimido por la recurrente. Así se decide.
-DE LA INMOTIVACIÓN DE LA MULTA IMPUESTA.-
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, alegaron que “La Resolución Impugnada impuso una multa sin explicar los elementos de hecho y derecho en los cuales se fundamentó PROCOMPETENCIA para determinar su cuantía. Simplemente, al final de ese acto administrativo se estableció una lista con el monto de cada multa que debía pagar cada línea aérea (…). Esa inmotivación en la que incurrió ese órgano administrativo al establecer el monto de la multa, ocasiona indefensión absoluta a LACSA, pues no puede conocer las razones conforme a las cuales se impone ese monto y, mucho menos, puede ejercer las defensas pertinentes. La determinación de los fundamentos del acto es un requisito de validez y, en especial, de los actos de efectos particulares que significan una lesión o limitación de los derechos de los particulares o que imponen sanciones y obligaciones”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Refirieron, que “Según PROCOMPETENCIA, las multas impuestas fueron establecidas conforme lo establece el artículo 50 de la Ley de Procompetencia, es decir valorando la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia, la dimensión del mercado afectado y la cuota de participación de cada una de las empresas. No obstante, en realidad, al margen de las consideraciones genéricas y subjetivas que formuló la Superintendencia respecto a la gravedad de la conducta, la Resolución no contiene ningún análisis técnico, jurídico o económico que permita demostrar la base cuantitativa que utilizó el órgano para determinar el monto de la multa. Ni siquiera se indicó si la cuantía de la multa se determinó dentro de los porcentajes que exige el artículo 49 de la Ley de Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…). La inmotivación en la que incurrió la Resolución Impugnada al imponer la sanción es evidente y causa un grave perjuicio a nuestra representada, desde que es imposible que pueda controlar los elementos valorados -si es que existieron- por PROCOMPETENCIA para la determinación del monto de la multa. Dicha inmotivación vicia de nulidad absoluta la Resolución y viola el derecho a la defensa de nuestra representada (…)”. (Mayúsculas del original).
Por su parte, la apoderada judicial de la parte accionada alegó, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “(…) actuando de conformidad a la Ley y al derecho, y con base a sus facultades de policía administrativa económica, ordenó a la parte actora, cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1 y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en el entendido, que la parte actora cese la práctica concertada que vendría llevando a cabo, en lo que se refiere a la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, por cuanto tal práctica no sólo puede, excluís y/o desplazar a estas agencias, sino también puede eliminarlas como agentes competidores de la (sic) aerolíneas en el mercado de venta de comercialización de venta de boletos aéreos, lo que ocasionaría un perjuicio no solo (sic) para las agencias de viaje sino también para las personas que acceden a estos servicios”.
Agregó, que “(…) LA SUPERINTENDENCIA, en su carácter de policía administrativa, y con la potestad de imponer medidas sancionatorias en virtud del quebrantamiento de la normativa jurídica que rige el derecho de competencia, llevó a cabo sus actuaciones, ajustando las mismas a lo establecido en la Constitución y demás leyes atinentes, con el propósito de lograr el mejor resguardo del ejercicio de la libre competencia. En este sentido, se observa que esta autoridad administrativa, debe vigilar y controlar las prácticas contradictorias de la libre competencia, en la consecución de la eficiencia y la eficacia del mercado, a través del bienestar y beneficio de todos aquellos que participan en el mismo (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Respecto al tema, resulta oportuno indicar que una sanción administrativa es aquella manifestación o pronunciamiento emanado de un organismo perteneciente a la estructura de la Administración Pública de un Estado, que resulta de un determinado procedimiento e incluye diversas etapas de investigación y verificación, con el fin de castigar la comisión de una práctica prohibida por la Ley.
Por consiguiente, en lo que respecta al principio de Libre Competencia y al Derecho de Libertad Económica en Venezuela, es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, como órgano administrativo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, la encargada de sancionar, a través de su propio procedimiento legal, todas aquellas conductas que atentes con las figuras mencionadas y tuteladas por la normativa jurídica.
En tal sentido, se evidencia del Capítulo IX de la Resolución impugnada, referido a la sanción, lo siguiente:
Identificadas como han sido las conductas realizadas por las sociedades mercantiles (…) TACA (antes LACSA) (…) como prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 4º del Parágrafo Primero del artículo 38º ejusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a la que se han hecho acreedoras las mencionadas empresas, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la norma, según lo establece el artículo 12º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A los fines de establecer la sanción, es necesario describir el contexto en el cual se ha verificado la realización de las prácticas prohibidas, pues es tal contexto el que delimita el grado de responsabilidad de las empresas infractoras. En este sentido, la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la de la Libre Competencia, se establece atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50º (sic) eiusdem. Así, la Superintendencia podrá determinar cuan responsable (sic) son las empresas infractoras por haber restringido la competencia en el mercado y por haber causado un daño al orden público económico y los intereses de la colectividad, garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…Omissis…)
Por lo anteriormente expuesto y considerando la dimensión de los mercados afectados, esta Superintendencia IMPONE a las infractoras TACA (antes LACSA) las siguientes multas: (…) TACA (antes LACSA) Bs. 449.205,44) Cuatrocientos cuarenta y nueve mil doscientos cinco con cuarenta y cuatro céntimos (…).
A los fines de dar cumplimiento a lo exigido en el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y conforme a lo previsto en el artículo 54 ejusdem, se establece como monto de la caución para la suspensión de los efectos de la multa, las siguientes cantidades (…) TACA (antes LACSA) Bs 449.205,44 Cuatrocientos cuarenta y nueve mil doscientos cinco con cuarenta y cuatro céntimos (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Así pues, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en su decisión describió el contexto en el cual se verificó la realización de las prácticas prohibidas, siendo dicho contexto el que delimitó el grado de responsabilidad de las empresas infractoras. En este sentido, la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la de la Libre Competencia, se estableció atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50 eiusdem. Así, la Superintendencia determinó cuan responsable fue la sociedad mercantil Costarricenses, S.A. LACSA por haber restringido la competencia en el mercado y por haber causado un daño al orden público económico y los intereses de la colectividad, garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por lo tanto, concluye este Órgano Jurisdiccional que la sanción impuesta a la recurrente estuvo motivada toda vez que señaló lo supuestos en los cuales incurrió la sociedad mercantil Costarricenses, S.A. LACSA mercantil Costarricenses, S.A. LACSA, luego de haber sustanciado el procedimiento administrativo correspondiente, es por lo que se desestima el alegato sub-examine esgrimido por los apoderado judiciales de la recurrente. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y en consecuencia CONFIRMA PARCIALMENTE el acto administrativo impugnado. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, incoado por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TACA (ANTES LÍNEAS AÉREAS COSTARRICENSES, S.A. LACSA), contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
2.- SE ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008, por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, sólo en lo que respecta a la determinación de la cartelización contenida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
3.- SE CONFIRMA PARCIALMENTE el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008, por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, en lo que respecta a la determinación de las prácticas exclusionarias previstas en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, así como la sanción y la multa impuesta a la sociedad mercantil TACA.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-N-2008-000529
AJCD/14
En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________.
La Secretaria Accidental.
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