TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000534

El 17 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente con medida de suspensión de efectos, suscrito por los abogados JUAN MANUEL RAFALLI ARISMENDI, LUIS ORTIZ ÁLVAREZ, TOMÁS ARIAS CASTILLO y JUAN CARLOS OLIVEIRA BONOMI, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.402, 55.570, 97.686 y 117.971, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), antes denominada Aerovías Nacionales de Colombia, S.A. AVIANCA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 9 de septiembre de 1954, bajo el Nº 378, Tomo 3-F, cuya denominación actual consta inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 20 de julio de 2005, bajo el Nº 89, Tomo 1.141-A, contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), que sancionó a su representada, condenándola a una multa por la cantidad de Quinientos Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 584.400,45), y asimismo, le ordenó “(…) cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”.
En fecha 14 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El mismo día, el abogado JUAN OLIVEIRA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito de reforma del recurso de nulidad interpuesto, así como contrato de fianza.
El 15 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2009-307, dictada en fecha 4 de marzo de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró lo siguiente:
“(…) 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Juan Manuel Rafalli Arismendi, Luis Ortiz Álvarez, Tomás Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), antes denominada Aerovías Nacionales de Colombia, S.A. AVIANCA, contra la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, que sancionó a su representada, condenándola a una multa por la cantidad de Quinientos Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 584.400,45), y asimismo, le ordenó ‘cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia’.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.-IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional.
4.- PROCEDENTE la suspensión de los efectos de la multa impuesta a la sociedad mercantil Aerovías del Continente Americano, S.A. (AVIANCA) en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, requerida por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
5.- IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos de la orden de cese de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contenidas en la Resolución impugnada, requerida por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
6.- Se ORDENA tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida;
7.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En fecha 31 de marzo de 2009, en virtud de la decisión antes mencionada, se ordenó notificar a las partes y a la Procuradora General de la República. En esa misma fecha, se libraron los referidos Oficios de notificación.
El 23 de abril de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación y Oficio Nº CSCA-2009-1026, dirigidos a la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. y al ciudadano SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), respectivamente.
En fecha 19 de mayo de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, dictó decisión a través de la cual consignó Oficio Nº CSCA-2009-1025, dirigido a la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
En fecha 25 de mayo de 2009, la representación judicial de la parte demandante, presentó diligencia a través de la cual solicitó que se librara el cartel de emplazamiento de los terceros interesados.
El 27 de mayo de 2009, en virtud de la decisión dictada por esta Instancia Jurisdiccional en fecha 4 de marzo de 2009 “(…) y dando cumplimiento a lo estipulado en la referida decisión (…)”, se ordenó abrir un cuaderno separado para la tramitación de la medida acordada.
En fecha 3 de junio de 2010, este Órgano Jurisdiccional dictó en el cuaderno separado signado bajo el Nº AB42-X-2009-000021, decisión Nº 2010-778, a través de la cual declaró lo siguiente:
“(…) RATIFICA la suspensión de efectos de la multa impuesta en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que sancionó a la recurrente, condenándola a pagar la suma de Quinientos Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 584.400,45), acordada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2009-307, de fecha 4 de marzo de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, suscrito por los abogados Juan Manuel Rafalli Arismendi, Luis Ortiz Álvarez, Tomás Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi, (…) actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), ya identificados, contra la referida Resolución Número SPPLC/0020-2008”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En fecha 2 de julio de 2009, la representación judicial de la parte demandante, presentó diligencia a través de la cual solicitó que se librara el cartel de emplazamiento de los terceros interesados.
En fecha 13 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº FSF-310-0001697, de fecha 7 de julio de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, a través del cual solicitó que se remitiera a esa Dirección “(…) DECISIÓN si la hubiere del Recurso de Nulidad contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 03-11-2008, la cual origino (sic) la Planilla de Liquidación Nº 07-00848 de fecha 10-02-2009, emitida a nombre de la empresa AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA (…) por el monto de QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROSCIENTOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bsf. 584.400,45), solicitada por PROCOMPETENCIA (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 16 de julio de 2009, la representación judicial de la parte demandante, presentó diligencia a través de la cual ratificó la solicitud realizada para que se librara el cartel de emplazamiento de los terceros interesados.
En fecha 28 de julio de 2009, en virtud de que se encontraban notificadas las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 4 de marzo de 2009, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, a los fines legales consiguientes.
En fecha 21 de septiembre de 2009, la representación judicial de la parte recurrente presentó diligencia a través de la cual solicitó al “(…) Juzgado de Sustanciación de este honorable Tribunal que le dé entrada al expediente y que proceda a librar cartel de notificación para los terceros interesados en el juicio (…)”.
El 29 de septiembre de 2009, se dejó constancia que se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 30 de septiembre de 2009, la representación judicial de la parte recurrente, consignó diligencia a través de la cual ratificó la solicitud de remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 5 de octubre de 2009, se dictó auto a través del cual se manifestó que “(…) Por cuanto en fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009), se estampó nota por esta Corte, mediante la cual dejó constancia de haberse pasado el presente asunto al Juzgado de Sustanciación de esta Sede Jurisdiccional, y visto que el mismo no fue enviado en dicha oportunidad, se deja sin efecto la mencionada nota, en consecuencia, se ordena pasar el expediente al referido Juzgado a los fines legales consiguientes (…)”. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 8 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, ordenó la citación mediante Oficios, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, y de la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, citación esta última que se practicaría de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica que rige sus funciones.
En fecha 13 de octubre de 2009, se libraron los Oficios supra mencionados.
En fecha 26 de octubre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó Oficios de notificación Nros. JS/CSCA/2009-517 y JS/CSCA/2009-516 dirigidos al ciudadano SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
En fecha 4 de noviembre de 2009, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia que “(…) en fecha 03 (sic) de noviembre de 2009, venció el término de diez (10) días de despacho concedido en auto de fecha 08 (sic) de octubre de 2009 para la notificación de las sociedades mercantiles Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), Tomaca Tours. C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrian Tours, C.A., y de las líneas aéreas American Airlines, Continental Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal, Lufthansa, Taca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, Copa Airlines, Delta Airlines, Lan Airlines, Tap, Air Canada (sic), Aerolíneas Argentinas, Lloyd Aereo Boliviano, Air Europa, Rutaca y Avior (…)”. (Mayúsculas del original).
En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó Oficio de notificación Nº JS/CSCA/2009-515, dirigido a la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
En fecha 16 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte recurrente, presentó diligencia a través de la cual solicitó que se realizara la notificación de la representación Fiscal del Ministerio Público.
En fecha 18 de enero de 2010, en virtud de la designación de la ciudadana MÓNICA LEONOR ZAPATA FONSECA, como Jueza Provisoria de este Juzgado, la referida Jueza se abocó “(…) al conocimiento de la presente causa, en consecuencia, queda abierto el lapso de tres (3) días de despacho, a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se reanudará la causa para todas las actuaciones a que haya lugar”.
En esa misma oportunidad, la representación judicial de la parte recurrente, presentó diligencia a través de la cual consignaron “(…) documento autenticado que evidencia la prórroga de la fianza conferida a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, por cuenta de mi representada, la sociedad mercantil Aerovías del Continente Americano, S.A. (AVIANCA). Asimismo, indico que dicha fianza estará vigente por un (1) año más, contado a partir del 19 de diciembre de 2009 (…)”. (Mayúsculas del original).
En fecha 19 de enero de 2010, visto el Oficio Nº FSF-310-0001697, de fecha 7 de julio de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, al igual que la diligencia presentada en fecha 18 de enero de 2010, por la representación judicial de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó agregar a los autos lo consignado, a los fines legales subsiguientes.
En fecha 26 de enero de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó Oficio de Notificación Nº JS/CSCA/2009-514, dirigido a la ciudadana FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.
En fecha 1º de febrero de 2010, se libró el cartel a que hace referencia el numeral 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia -aplicable para ese entonces-.
El 17 de febrero de 2010, el abogado Luis Ortiz Álvarez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), retiró el cartel de emplazamiento, el cual fue consignado nuevamente el 23 de ese mismo mes y año, y agregado a los autos el 24 de febrero de 2010.
El 18 de marzo de 2010, la abogada Andrea Isabel Rondón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.684, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 22 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, agregó a los autos los antecedentes administrativos consignados por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
El 23 de marzo de 2010, se agregó a los autos, el escrito de pruebas consignado por la abogada Andrea Rondón, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente.
El 7 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, admitió las pruebas documentales promovidas por la representación judicial de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.
En esa misma oportunidad, el abogado Luis Ortiz Álvarez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó diligencia a través de la cual solicitó que se remitiera el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que fuera fijada la oportunidad para el acto de informes.
El 14 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, a los fines de verificar el lapso de apelación del auto dictado el 7 de ese mismo mes y año, ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde la fecha del referido auto hasta ese mismo día.
En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, certificó que desde el 7 de abril de 2010 hasta ese día, habían transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 8, 12, 13 y 14 de ese mismo mes y año.
En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación ordenó pasar el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes, siendo recibido por este Órgano Jurisdiccional el 21 de abril de 2010.
En fecha 21 de abril de 2010, se fijó al tercer (3er) día de despacho siguiente al de la referida fecha, la oportunidad para que se diera inicio a la relación de la causa.
El 12 de mayo de 2010, el abogado Tomás Arias Castillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), sustituyó poder notariado a la abogada Sylvia Troconis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.201.
El 24 de mayo de 2010, se fijó para el 28 de octubre de ese mismo año, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -vigente para ese entonces-.
El 10 de agosto de 2010, el abogado Rafael Guillermo Prado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.710, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), solicitó se fijara la oportunidad para presentar los informes escritos de conformidad con la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 11 de agosto de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revocó el auto dictado el 24 de mayo de ese mismo año de conformidad con la cláusula cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y “(…) concedió cuarenta (40) días de despacho contados a partir del día de despacho siguiente a la presente fecha, para que las partes presenten sus informes por escrito”.
El 17 de noviembre de 2010, la abogada Ilse Villazana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.559, actuando con el carácter de apoderada judicial de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, consignó escrito de informes y copia simple del poder que acreditaba su representación.
El 18 de noviembre de 2010, el abogado Luis Ortiz Álvarez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), sustituyó poder notariado en los abogados Juan Carlos Senior, Jennifer López, Catherina Gallardo Vaudo, Julimar Sanguino Pérez y Manuela Navarro, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 84.836, 144.603, 137.383, 110.679 y 99.383, respectivamente. En esa misma oportunidad, el abogado antes identificado consignó ante este Órgano Jurisdiccional, escrito de informes.
El 22 de noviembre de 2010, se recibió de la abogada Sorsiré Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de FISCAL TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de opinión fiscal.
El 13 de diciembre de 2010, la abogada Catherina Gallardo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), presentó diligencia a través de la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
El 19 de enero de 2011, la representación judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fianza.
En esa misma fecha, se dijo “Vistos”.
El 25 de enero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 31 de enero de 2011, la abogada Catherina Gallardo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó diligencia a través de la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
El 1º de febrero de 2011, la abogada Susana Ordoñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.203, consignó poder que acreditaba su representación como apoderada judicial de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, así como también la información que le fuere consignada por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, con relación a la vigencia de la Resolución del entonces Ministerio de Comunicaciones Nº DTA-76-10, de fecha 29 de julio de 1976, publicada en Gaceta Oficial Nº 31.035 de fecha 30 de ese mismo mes y año.
En fechas 9 de marzo y 14 de abril de 2011, la abogada Catherina Gallardo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A (AVIANCA), presentó diligencia a través de la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante decisión Nº 2011-0712, de fecha 4 de mayo de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló lo siguiente:
“(…) No obstante lo anterior, se observa que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte omitió ordenar la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las agencias de viaje antes mencionadas, la cual se considera imprescindible a los fines de garantizar el derecho a la defensa de los sujetos que participaron en el procedimiento administrativo respectivo a los fines de que puedan aportar los medios defensivos a su favor en el presente procedimiento judicial, tal como lo establece la Sala Político-Administrativa.
En virtud de lo anterior, esta Corte considera que la notificación mediante boleta fijada en el Tribunal, ordenada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte y efectivamente realizada, no es garantía suficiente del conocimiento del presente proceso por parte de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las agencias de viaje antes mencionadas participantes en el procedimiento administrativo, por lo que no se ha asegurado su participación en el presente proceso judicial a los fines de presentar argumentos y, de ser necesario, aportar pruebas que estimen pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses.
(…omissis…)

En virtud de lo anterior, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el cual se establece que cuando el Ordenamiento Jurídico no contemple un procedimiento especial el Juez podrá aplicar el que considere más conveniente para la realización de la justicia, esta Corte ORDENA –tal como lo hiciera en decisión Nº 2011-0668 del 2 de mayo de 2011, caso: Alitalia Linee Aeree Italiane, Spa (Alitalia)- la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las siguientes agencias de viajes: Tomaca Tours C.A., Alitour C.A., Internacional Agencia de Viajes C.A., Viajes Suevia C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes C.A., Tur-V-Special Tours C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón C.A., Viajes Andari C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours C.A. y Adrián Tours C.A., para que, dentro de un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, tengan acceso al expediente llevado por esta Corte y de considerarlo necesario, ejerzan el control de la prueba de los documentos insertos en el mismo, y en general, expongan lo que a bien tengan en defensa de sus derechos, con motivo del recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado.
Asimismo, se advierte que en caso de que los terceros verdadera parte antes identificados consideren necesario la impugnación de alguna de las pruebas que cursan en el presente expediente, esta Corte ordenará la apertura de una articulación de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, una vez vencido el lapso de treinta (30) días continuos señalado previamente. De la misma manera, y a los fines de garantizar el derecho a la defensa, las demás partes del presente proceso que consideren necesario impugnar alguna prueba incorporada por los terceros verdaderas parte lo podrán realizar durante la articulación mencionada.
Finalmente, se advierte que una vez fenecido el lapso de treinta (30) días continuos y el establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en caso de que fuese necesario este último, la presente causa entrará en etapa de sentencia”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En fecha 17 de mayo de 2011, vista la decisión antes mencionada, se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA. En esa misma fecha se libraron los referidos Oficios de notificación.
En fecha 20 de junio de 2011, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación Nº CSCA-2011-3300, dirigido a la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
En fecha 21 de junio de 2011, el Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación, dirigida a la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A.
En esa misma oportunidad, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación Nº CSCA-2011-3299, dirigido al ciudadano SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
En fecha 6 de julio de 2011, en cumplimiento a lo ordenado en el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 4 de mayo de 2011, se acordó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha, se libraron las referidas notificaciones.
En fecha 21 de julio de 2011, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional, consignó boletas de notificación, dirigidas a las sociedades mercantiles EL FARO AGENCIA DE VIAJES C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCÓN C.A. y ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT).
En fecha 26 de julio de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil ALITOUR C.A.
En fecha 4 de agosto de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles VIAJES SUEVIA, TUR V SPECIAL TOURS, C.A. y TOMACA TOURS C.A.
En fecha 8 de agosto de 2011, la abogada Catherina Gallardo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), presentó diligencia a través de la cual solicitó que “(…) sean practicadas las notificaciones ordenadas en fecha 6 de julio de 2011 (…)”.
En esa misma fecha, el abogado José Ignacio Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.036, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), presentó escrito de consideraciones, mediante el cual esgrimió lo siguiente:
“(…) visto que en el caso de autos la causa se encuentra en estado de sentencia y no hubo la debida citación personal de mi representada a pesar de su condición de parte en juicio, solicitamos a esta honorable Corte la revocatoria parcial, por contrario imperio, de su decisión de 4 de mayo de 2001 (sic), en lo que se refiere al otorgamiento del plazo de 30 días hábiles para que mi representada alegue en su favor y, de ser el caso, inicio (sic) de articulación probatoria para que impugne las pruebas promovidas en juicio y declare la reposición de la causa al estado de notificación personal de todas las personas jurídicas que fueron parte en ese procedimiento administrativo que culminó con la Resolución objeto de este juicio de nulidad, esto es, se reponga la causa al momento en que se cumplan las notificaciones a que se refiere el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se continúe su tramitación siguiendo el procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, cumpliendo los actos procesales previstos en los artículos 79 y siguientes de la misma Ley (…)”. (Negrillas del original).

En fecha 11 de agosto de 2011, el Alguacil de esta Corte, consignó boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., VIAJES ANDARI, C.A. e INTERNATIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A.
En fecha 19 de octubre de 2011, la representación judicial de la parte recurrente, consignó diligencia a través de la cual solicitó que “(…) sean practicadas las notificaciones pendientes, ordenadas en fecha 6 de julio de 2011 (…)”.
En fecha 27 de octubre de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil ADRIÁN TOURS C.A.
En fechas 16 de noviembre, 5 y 8 de diciembre de 2011, la abogada Catherina Gallardo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), presentó diligencias a través de las cuales solicitó que se dictara decisión en la presente causa.
En fecha 26 de enero de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer dictado por esta Corte en fecha 4 de mayo de 2011, así como transcurrido el lapso establecido en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 2 de febrero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 7 de marzo de 2012, la representación judicial de la parte demandante, presentó diligencia a través de la cual solicitó que se dictara decisión en la presente causa.
En fecha 9 de abril de 2012, la representación judicial de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), presentó diligencia a través de la cual solicitó que se dictara decisión en la presente causa.
El 18 de junio de 2012, la representación judicial de la parte demandante, presentó diligencia a través de la cual solicitó que se dictara decisión en la presente causa.
En fecha 26 de junio de 2012, el abogado Andrés Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 182.041, actuando con el carácter de apoderado judicial de la AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A. (A.R.S.A.), presentó escrito de adhesión como tercero interviniente en la presente causa.
En fecha 1º de agosto de 2012, la representación judicial de la parte recurrente, presentó diligencia a través de la cual solicitó que se dictara decisión en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito de reforma presentado en fecha 14 de enero de 2009, los abogados Juan Manuel Raffalli Arismendi, Luis Ortiz Álvarez, Tomás Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando en representación de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), fundamentándose en lo dispuesto en los artículos 25, 26, 49, 51, 257, 259, 299 y 301 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de amparo y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, sobre la base de los siguientes argumentos:
Señalaron que “Nuestra representada es una empresa dedicada al transporte aéreo en todas sus ramas, incluidos los servicios de postales en todas sus modalidades, es decir, ofrece servicios aéreos regulares internacionales de pasajeros, carga y correo. En el caso particular de Venezuela, nuestra representada presta servicios de transporte directo de personas en la ruta Caracas-Bogotá y Caracas-Medellin”.
Esgrimieron, que “(…) nuestra representada, cuenta con dos importantes canales de distribución. El primero de ellos, aun cuantitativamente residual o excepcional, es la venta directa de boletos al público, lo cual se realiza mediante su comercialización directa en sus oficinas sede, en los stands de la empresa ubicados en el aeropuerto internacional Simón Bolívar y, más recientemente, a través de la Internet (…). El segundo canal, y vale decirlo, el más importante para la empresa toda vez que constituye su principal mecanismo de provisión de servicios en el mercado, es la comercialización a través de las agencias de viaje (…)”. (Negrillas del original).
Adujeron, que “La relación existente entre las Agencias de Viaje y las Líneas Aéreas (…) se instrumenta a través del Contrato de Comisión (…). A través del Contrato de Comisión las Agencias de Viaje (Comisionista) se comprometen a vender boletos aéreos por cuenta de las Líneas que prestan los servicios de transporte (Comitente), esto a cambio de una comisión, estipendio o remuneración”.
Alegaron, que “El monto de tal estipendio, inicialmente fue establecido por el Ministerio de Comunicaciones de la República de Venezuela, a solicitud del Director de la Asociación de Líneas Aéreas en Venezuela (ALAV), en un 8 % del valor del boleto para los pasajes normales y del 11 % para los pasajes IT (…). Sin embargo, a raíz de la falta de acuerdo internacional sobre el monto aplicable, en fecha 29 de julio de 1976, ese mismo Ministerio decidió unilateralmente fijar el monto de esa comisión o estipendio en un 10 % para toda clase de boletos, además de manera complementaria, se prohibió el pago de cualquier incentivo adicional al monto de dicha comisión (…)”. (Mayúsculas del original).
Sostuvieron, que “Esta situación generó en la práctica una suerte de congelación o unificación forzosa del monto de las comisiones pagadas a las Agencias de Viaje, una paralización de la competencia dentro del sector de comercialización de boletos a través de las Agencias de Viaje y, por supuesto, un perjuicio importante para las aerolíneas más pequeñas y con mayores costos operativos, las cuales estarían obligadas a pagar el mismo porcentaje que otras de mayor poder económico. Estos efectos negativos para el mercado se prolongaron por más de 20 años, pues, no fue sino hasta el año 2000, cuando a través de consulta evacuada por la propia Superintendencia PROCOMPETENCIA, se llegó a la conclusión de que dicha decisión era absolutamente contraria a los postulados de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Procompetencia que había sido dictada en el año 1992 y que, por tanto, la Resolución Ministerial de 1976 era nula de nulidad absoluta y debía entenderse inaplicable”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Arguyeron, que “En el caso particular de nuestra representada AVIANCA, las comisiones, tal como lo señala la misma Resolución de Procompetencia (…), se mantuvieron en 10 % hasta el año 2002, y sería en el 2003 cuando tuvo lugar una rebaja al 8 % y luego en el 2005 al 6 %, lo que a todo evento refleja diferencias con muchas otras aerolíneas y, por tanto, una absoluta independencia ajena a cualquier noción de cartelización”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Añadieron, que “(…) es preciso indicar que la supuesta pérdida de ingresos y práctica exclusionaria para las Agencias de Viajes derivada de tal reducción fue solamente aparente, pues, por una parte, la misma fue compensada luego mediante el pago de incentivos, práctica ésta que empezó a permitirse en el sector a raíz de la decisión dictada por PROCOMPETENCIA en el año 2000, además de los cargos razonables que dichas agencias pudieran cobrar a los pasajeros que deseaban los servicios personalizados de dichas agencias. Por otra parte, dichas Agencias de Viajes no sufrieron exclusión ni daño alguno. Al contrario, las mismas han continuado proliferando, aumentando sus ingresos y, además fortaleciendo su posición de dominio y su cartel (…) toda vez que son las agencias de viajes las que tienen un verdadero poder de mercado por ser éstas las que canalizan la casi totalidad de la venta de los boletos (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Destacaron, que “La denuncia en cuestión fue admitida por PROCOMPETENCIA y fue sustanciada hasta el día 3 de noviembre de 2008, fecha en la cual se dictó decisión definitiva y se sancionó a buena parte de las denunciadas por la supuesta comisión de los ilícitos administrativos de cartelización y de prácticas exclusionarias”. (Mayúsculas del original).
Argumentaron, que “(…) esta nueva Resolución de Procompetencia, además de presentar indubitables vicios de nulidad absoluta desde le (sic) punto de vista meramente jurídico, genera peligrosas consecuencias para el mercado, dificulta la prestación de un servicio primordialmente afectado al desarrollo de actividades de utilidad pública (turismo) y redunda negativamente en la calidad de vida de consumidores o comunidades receptoras del servicio. En definitiva, incluso desde una perspectiva social, la Resolución de Procompetencia aquí impugnada le hace mucho daño al mercado, a los consumidores y al país en general”.
Alegaron, que el acto administrativo impugnado, incurrió en la violación al Derecho a la Libertad Económica de la parte recurrente, debido a que “En el caso sometido al conocimiento de este órgano jurisdiccional, PROCOMPETENCIA ha multado por Bs. 584.400,45 a AVIANCA por haber reducido el porcentaje (de 10% a 8 % en 2003; y de 8% a 6% en 2005) de las comisiones a las agencias de viajes que venden sus boletos de transporte aéreo, aun cuando tal práctica no está prohibida expresamente en el ordenamiento jurídico venezolano, sino que, por el contrario, se encuentra enmarcada dentro de relaciones contractuales cuya legitimidad jamás ha sido cuestionada”. (Mayúsculas del original).
Indicaron, que “Tal reducción de comisión por venta de boletos no fue pactada con otras líneas aéreas, y menos cuando ha quedado establecido que AVIANCA no tiene rival en el mercado dentro de la ruta Caracas-Bogotá-Caracas, sino que estuvo basada en razonamientos de tipo técnico-económico, con el objeto de permanecer dentro del mercado en condiciones de eficiencia. En tal sentido, es menester señalar que la simple coincidencia con otras operadoras de otras rutas en cuanto a la reducción de comisiones a las agencias de viaje (…), no es prueba fehaciente de práctica alguna contraria al orden público económico venezolano por parte de AVIANCA. Además, como hemos dicho, las reducciones y los momentos de las reducciones de las comisiones por parte de AVIANCA no coinciden con el resto de las aerolíneas”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Arguyeron, que “(…) la Resolución impugnada (…) al no tener sustento legal, está generando una grave violación por parte de PROCOMPETENCIA de la libertad económica consagrada en los artículos 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (Ley Procompetencia), pues, injusta e injustificadamente, se ha castigado a AVIANCA por ejercer medidas tendientes a asegurar su eficiencia y, por ende, su permanencia en el mercado, atributo esencial de la libertad económica”. (Mayúsculas del original).
Expusieron, que la parte recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho debido a que “PROCOMPETENCIA ha sancionado de forma severa a AVIANCA, dando por probados hechos cuya constatación no tuvo lugar y no están debidamente acreditados en el expediente administrativo, concretamente: (i) que AVIANCA al notificar a las agencias de viajes sobre la reducción de las comisiones a ser pagadas a éstas –y proceder a tal reducción- actuó concertadamente con otras líneas aéreas; y (ii) que tal actuación presuntamente concertada fue con el propósito de excluir del mercado de la venta de boletos aéreos internacionales a las prenombradas agencias”. (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “(…) PROCOMPETENCIA sin base alguna asumió la existencia de un convenio o un acuerdo entre AVIANCA y otras líneas aéreas para evitar la mutua competencia y, así, fijar precios en el mercado relevante, aun cuando en la Resolución impugnada tajantemente se establece que AVIANCA sólo tiene competencia en la ruta aérea Caracas-Bogotá-Caracas, y que, en todo caso, AVIANCA compite con las agencias de viajes presuntamente afectadas en cuanto a la venta de los boletos aéreos. Siendo ello así, mal pudo PROCOMPETENCIA acreditar la existencia de una práctica concertada con otras líneas aéreas, pues éstas no son sus competidoras en la ruta Caracas-Bogotá-Caracas, ni tampoco en la comercialización de los boletos para tal ruta”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestaron, que “(…) debe hacerse mención de la nula actividad probatoria de PROCOMPETENCIA para determinar la presencia de ‘concertación’ en el presente caso, siendo que sólo se limitó a verificar un simple paralelismo en los (distintos) mercados relevantes definidos, a partir del año 2000. Dicho paralelismo, ciertamente, podría considerarse un indicio a valorar dentro del estudio o análisis de una práctica contraria a la libre competencia, pero, en ningún caso, para probar fehacientemente la ocurrencia de dicha práctica. Menos aun era procedente otorgar tal valor probatorio al indicio referido cuando en el caso de AVIANCA no hay coincidencia en las fechas ni en los porcentajes de variación de las comisiones (…) con el resto de las líneas aéreas. Adicionalmente, tampoco puede hablarse de paralelismo alguno pues todas las líneas aéreas mantienen múltiples, diversas y distintas prácticas de incentivos adicionales con las agencias de viajes, distintas de las comisiones”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Destacaron, que “En el presente caso, PROCOMPETENCIA no demostró fehacientemente la existencia de un intercambio de voluntades (oral o escrito) entre AVIANCA y las demás líneas aéreas cuyo resultado fuese contrario a la libre competencia y, por ello, mal pudo concluir en la existencia de una práctica concertada. En la Resolución impugnada está contenida una interpretación incorrecta del alcance del Ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley Procompetencia (sic), y en base a tal interpretación y a un erróneo análisis del acerbo (sic) probatorio, la Superintendencia Pro-Competencia decidió (ilegalmente) sancionar a AVIANCA. Es obvio que en este caso no está presente el primer extremo contenido en el Ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley Procompetencia, el cual establece la necesidad de que haya existido un acuerdo, una decisión, una recomendación colectiva o una práctica concertada para fijar precios u otras condiciones de comercialización o de servicio”. (Mayúsculas del original).
Añadieron, que “(…) la imposibilidad legal y constitucional de sancionar con base a insuficientes indicios no demostrativos de un verdadero cartel o concertación, está reforzada por la presunción de inocencia inherente a todo proceso o procedimiento sancionatorio, de conformidad con el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha presunción sólo puede ser desvirtuada cuando media una actividad probatoria suficiente, lo cual no se dio en el procedimiento que nos ocupa”. (Negrillas del original).
Sostuvieron, que “(…) AVIANCA no es una línea aérea de bajo coste (sic) (o low cost) y, por ende, presta un servicio con estándares muy distintos a los de tal tipo de aerolíneas (rutas, asientos numerados, clase business y/o primera clase, facturación de equipaje incluida en el precio del billete aéreo, peso del equipaje permitido, equipaje de mano, programas de millas acumuladas, empleo de los aeropuertos principales en las ciudades donde se presta el servicio, atención a bordo, comidas y, por supuesto, precios)”. (Mayúsculas del original).
Expresaron, que “(…) PROCOMPETENCIA, en la Resolución impugnada, fijó como mercado geográfico de la comercialización de los boletos aéreos internacionales ‘al Territorio Nacional’ y AVIANCA no comercializa en Venezuela boletos aéreos de bajo coste. (…) si bien puede ser cierto que el negocio de las low cost ha gozado de una expansión en los últimos dos lustros, especialmente en Europa y Asia, en el territorio venezolano no operan aerolíneas de dicho tipo. (…) ya que en dicha expansión no es extrapolable al mercado de aerolíneas como AVIANCA, siendo que, por el contrario, y como es bastante conocido, las líneas aéreas tradicionales han sufrido fuertes dificultades económicas, suspensiones de rutas, reducciones de personal e, incluso, quiebras con posterioridad al 11 de septiembre de 2001”. (Mayúsculas del original).
Relataron, que “El hecho de que las agencias de viajes, hipotéticamente, hayan trasladado a los precios a ser pagados por los consumidores y usuarios las diferencias producto de las reducciones en dichas comisiones (lo cual, por cierto, no está probado en el expediente de Procompetencia), es un hecho totalmente legítimo y lícito, siendo igualmente razonable que una persona que desee beneficiarse de los servicios de una agencia de viaje tenga que pagar por tal servicio personalizado”.
Esgrimieron, que “En todo caso, aún en el supuesto de que fuese cierto el referido traslado de costos a los usuarios, el resultado del mismo no sería imputable a AVIANCA sino a la falta de eficiencia de las agencias de viajes, las cuales, por cierto, habrían actuado concertadamente para producir tal adverso resultado en el mercado de la venta de boletos aéreos internacionales. Además, tal traslado de costos no resulta justificado pues las agencias de viajes han gozado de incentivos adicionales por parte de algunas líneas aéreas (aparte de las comisiones básicas por venta de boletos)”. (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “(…) PROCOMPETENCIA no demostró la realización de una actuación dolosa o culposa de AVIANCA, esto es que actuara con imprudencia, impericia o con la expresa intención de vulnerar el orden público económico y en particular a las agencias de viajes, en consecuencia, al no ser así, PROCOMPETENCIA no tomó en cuenta los elementos fácticos suficientes y necesarios para sancionar a AVIANCA, y así pedimos sea declarado. Además, es un contrasentido, inverosímil e irrazonable pensar que AVIANCA tuviese la intención de dañar y excluir del mercado a su mejor aliado, su principal y casi exclusivo mecanismo de venta de boletos: las agencias de viajes (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron, que “(…) la política de reducción de la comisión pagadera a las agencias, no puede ser considerada como una práctica exclusionaria para eliminar competidores en beneficio de AVIANCA (…), por cuanto la exclusión sólo tendría como consecuencia afectar negativamente la capacidad de comercialización de los boletos aéreos de AVIANCA en Venezuela. Existe más bien una relación de interdependencia entre las agencias y AVIANCA, por lo que la pretensión de reducir las comisiones no puede ser una práctica con propósitos exclusionarios, sino que obedece a la aplicación de una política comercial plenamente justificada por razones económicas”. (Mayúsculas del original).
Arguyeron, que “Queda pues demostrado que las Agencias de Viaje acordaron en el seno del organismo que las agremia llevar a cabo una práctica anticompetitiva, una práctica que les permitiera mantenerse a todas ellas en el mercado, sin necesidad de mejorar o innovar sus servicios, obteniendo todas ellas, independientemente de su mérito o esfuerzo, o de la calidad de sus servicios, el mismo estipendio o remuneración. Asimismo, las Agencias de Viajes, como lo han confesado, han actuado de forma cartelizada en la planificación y presentación de la denuncia ante Procompetencia contra las líneas aéreas”.
Argumentaron, que el acto recurrido, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por realizar una errada interpretación del artículo 10, ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Señalaron, que “(…) resulta evidente la errada interpretación de uno de los elementos del artículo 10.1 de la Ley Procompetencia al pretender subsumir en el mismo a agentes económicos –no competidores en las rutas objeto de análisis- por el sólo hecho de comercializar boletos aéreos internacionales en Venezuela, ello, además, sin tomar en cuenta otras particularidades del servicio”.
Expresaron, que “Por otra parte, debemos insistir en que el mercado relevante en el cual opera AVIANCA es el mercado de la venta de boletos de las rutas directas Caracas-Bogotá. En Venezuela tal y como la expuesto la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y como lo confirma la propia Resolución de Procompetencia, AVIANCA es a (sic) principal prestadora del servicio por lo que no existe ninguna otra línea aérea competidora relevante con la cual se pueda o requiera cartelizar. El resto de las aerolíneas, operan en mercados relevantes completamente diferentes a los que opera nuestra representada. En ausencia de competidores, no es posible cartelizar y, por tanto, no resulta aplicable en ningún caso el artículo 10 de la Ley Procompetencia”. (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que “Como hemos indicado, las líneas aéreas no redujeron al mismo tiempo ni en la misma proporción las comisiones a las agencias de viaje por lo que mal podría decirse que estamos en presencia de indicios concordantes y convergentes cuando ellos no llevan a concluir que existe un acuerdo de voluntades destinado a afectar el mercado relevante”.
Alegaron, que “No se deduce pues con certeza que exista una práctica concertada entre AVIANCA con el resto de las líneas aéreas para afectar el mercado relevante y excluir del mismo a las agencias de viaje (sic). Adicionalmente, de las pruebas existentes en el expediente se puede deducir que lo que haga una empresa para mejorar su posición dentro del sector, repercute sobre las otras empresas competidoras, y puede generar reacciones para igualar dicha conducta o contrarrestarla, porque en definitiva lo que se busca es ofrecer la mejor oferta a los usuarios del servicio para captarlos. De todo lo anterior se evidencia, pues, que Procompetencia está incurriendo en una interpretación incorrecta y excesivamente ampliatoria del alcance del ordinal 1ºdel artículo 10 de la Ley Pro-Competencia, e igualmente está incurriendo en una errónea apreciación en cuanto a los elementos que constituyen una práctica concertada y en una incorrecta e ilegal aplicación de Derecho referente a las pruebas”. (Mayúsculas del original).
Esgrimieron, que “(…) puede concluirse que en el presente caso no existen indicios suficientes que permitan demostrar todos los elementos necesarios para configurar la figura de la cartelización prevista en el artículo 10 de la Ley Procompetencia (…)”.
Alegaron, que “(…) PROCOMPETENCIA con los indicios leves que valoró no conllevó con certeza a la conclusión de que la actuación de AVIANCA junto con las demás líneas aéreas constituía una deposición a competir entre sí”. (Mayúsculas del original).
Adujeron, que “(…) PROCOMPETENCIA no sólo se fundamentó en indicios leves que no conducen a una conclusión cierta sobre un acuerdo de voluntades para afectar el mercado relevante, sino que no evaluó los demás aspectos de la actividad desplegada por las aerolíneas, como, por ejemplo, publicidad, promoción e incentivos, para verificar efectivamente la intención de no competir entre sí, en el supuesto que fuese posible hablar de competidores entre mercados relevantes distintos”. (Mayúsculas del original).
Añadieron, que “(…) visto que en el presente caso AVIANCA no es competidora de las agencias de viaje y que en su ruta no hay otros competidores relevantes; que PROCOMPETENCIA no fundamentó su decisión en indicios graves, concordantes y convergentes entre sí para determinar que hubo un acuerdo de voluntades entre AVIANCA y el resto de las líneas aéreas y que la actuación de AVIANCA no se subsume en el supuesto de hecho del artículo 10, numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, solicitamos sea declarado el vicio de falso supuesto de derecho en que incurrió la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 por atribuirle al referido artículo 10 un significado y alcance que no le corresponde”. (Mayúsculas del original).
Argumentaron, que “Otro aspecto fundamental a destacar en el presente caso, es que Procompetencia ha pretendido aplicar la regla del per-se (…) lo que vicia de falso supuesto y, en consecuencia, de nulidad absoluta a su Resolución”.
Indicaron, que “(…) conviene indicar que la decisión dictada por PROCOMPETENCIA en el presente caso contradice su propia doctrina, la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo en materia sancionatoria general y económica, y además revela (…) una absoluta inobservancia de los hechos probados en el caso (…)”. (Mayúsculas del original).
Señalaron, que “(…) nuestra representada es la única o principal empresa de transporte aéreo de personas en Venezuela que presta servicio de transporte directo en las rutas Caracas-Bogotá. Empero, de acuerdo con lo establecido por PROCOMPETENCIA en su decisión, el mercado producto en el presente caso no viene dado ni está compuesto por la prestación del servicio de transporte (…) sino por la comercialización y distribución de los boletos aéreos que dan el derecho a un usuario a exigir la prestación del mismo. De modo que la capacidad para afectar el mercado relevante en el presente caso viene dado por el sujeto que ostente la posición de dominio en la comercialización y distribución de boletos aéreos y no en la prestación del servicio de transporte”. (Mayúsculas del original).
Expresaron, que “(…) conviene indicar que son precisamente las Agencias de Viajes los agentes que han logrado consolidarse y adquirir una posición de dominio dentro del mercado relevante de comercialización y distribución de boletos aéreos (…)”. (Negrillas del original).
Alegaron, que “(…) resulta improbable que nuestra representada y el resto de las Líneas Aéreas pudieran afectar el mercado de comercialización y distribución de boletos, esta afectación, vale decirlo, sería igualmente improbable si, como erradamente concluyó PROCOMPETENCIA, éstas hubiesen actuado concertadamente, pues, repetimos, la situación de minoría o vulnerabilidad en el mercado de comercialización de boletos aéreos es común a todas las Líneas Aéreas”. (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que “(…) no existen ni siquiera indicios que sustenten la supuesta existencia de daños al mercado, ni la intención de nuestra representada de efectuarlos y que, aún en el caso de existir tales indicios, los mismos también resultarían insuficientes para probar la configuración de las practicas (sic) exclusionarias (…)”.
Arguyeron, que “Nuestra representada y el resto de las Líneas Aéreas que participaron en el procedimiento administrativo sancionatorio sustanciado por PROCOMPETENCIA aportaron diversos elementos de pruebas destinados a demostrar la existencia de razones económicas que fundamentaban la reducción de comisiones pagadas a las Agencias de Viaje, además estas (sic) pruebas, resultó un hecho notorio que a raíz de diversos eventos (el alza en los precios del combustible, ataques terroristas del 11.9.2001 en Estados Unidos, etc) varias Líneas Aéreas debieron atravesar severas crisis económicas, algunas debieron tomar medidas adicionales como la reducción de salarios, otras como NORTHWEAT, DELTA, UNITED AIRLINES y US AIRWAYS, debido a la gravedad de su situación, entraron sin mayor remedio en estado de quiebra (…). Esta situación fue totalmente ignorada por PROCOMPETENCIA quien sencillamente se limitó a señalar que desde el año 1970 un gran número de Líneas aéreas de bajo costo empezaron a ingresar al mercado, demostrando que el sector aeronáutico se encontraba en franca expansión y con tendencia a los bajos costos”. (Mayúsculas del original).
Expusieron, que “En el caso que nos ocupa, la sanción impuesta por PROCOMPETENCIA no se adaptó a los parámetros establecidos en el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual claramente prevé que, a la hora de sancionar y fijar el monto de la multa, se ha de atender a la gravedad de la infracción y, en tal sentido, PROCOMPETENCIA debe valorar y analizar (…) los parámetros siguientes: la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia; la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado del sujeto correspondiente; los efectos sobre otros competidores y sobre los consumidores y usuarios; la duración de la restricción; y la reincidencia”. (Mayúsculas del original).
Indicaron, que “En ningún caso PROCOMPETENCIA cuantificó el presunto daño a la libre competencia, a los competidores, a los consumidores o a los usuarios, el mercado afectado, o la cuota de mercado de nuestra representada, y ello, aunado a la poca duración de la supuesta conducta y la falta de reincidencia, imponía a PROCOMPETENCIA estándares bajos a la hora de establecer una sanción (en el supuesto negado de que la misma fuera procedente), de allí que la multa impuesta a AVIANCA aparezca como totalmente desproporcionada con la realidad de los hechos y con la misma situación fáctica sostenida por PROCOMPETENCIA en su Resolución. En definitiva, tal inadecuación de la sanción impuesta con los parámetros establecidos en la norma se configura como una violación de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia y, al mismo tiempo, como una violación al principio constitucional de proporcionalidad (…)”. (Mayúsculas del original).
Señalaron, que “(…) en ninguna parte de la Resolución se desprende que PROCOMPETENCIA haya realizado el cálculo (…) lo cual, además de viciar de nulidad dicha Resolución, genera un estado de indefensión para AVIANCA, por cuanto resulta imposible oponerse a una multa inmotivada que sólo se refleja en un monto sin explicación técnica, económica o legal alguna (…). Por ello, si (sic) duda, las multas impuestas son nulas de nulidad absoluta (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Reseñaron, que “Tal y como se desprende de lo manifestado por la Última y Máxima intérprete del Texto Constitucional, la inmotivación sobre la base de cálculo y otros elementos técnicos y jurídicos determinantes para fijar el quantum de la multa impuesta, ha originado una grave privación a AVIANCA de su derecho a la defensa –parte esencial del debido proceso aplicable a toda actuación judicial y/o administrativa- (…)”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, solicitaron conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales “(…) Medida Cautelar de Amparo Constitucional (…) que suspenda los efectos de la declaración impugnada en esta oportunidad, esto es, por una parte, la multa impuesta a nuestra representada la cual ascienda a la cantidad de 584.400,45 Bolívares Fuertes, y las órdenes contenidas en dicha decisión relativas al cese de prácticas jurídicas existentes”. (Negrillas del original).
Al respecto, señalaron que “En el presente caso, se satisface ampliamente el primero de ambos requisitos pues, la presunción de buen derecho o fumus bonis iuris emana prístinamente del argumento de violación del derecho constitucional a la libertad económica y al debido proceso, derivados de la limitación arbitraria de la facultad que tiene nuestra representada para decidir los aspectos vinculados con el desarrollo de su actividad económica (fijar comisiones), y de la grosera omisión de aspectos esenciales para la evaluación de la procedencia o no de las prácticas anticompetitivas (silencio respecto de las pruebas que demostraban la existencia de una crisis económica en el sector), sumado esto a la ausencia de parámetros y de cálculo alguno en la determinación de la multa”. (Negrillas del original).
Continuaron alegando que “En cuanto al medio de prueba que demuestre o haga presumir la violación o amenaza de los derechos denunciados, invocamos todos los alegatos contenidos en el presente escrito antes desarrollado, siendo también pertinente confrontar la Resolución parcialmente impugnada y los precedentes jurisprudenciales de esta Corte y la doctrina administrativa sentada por PROCOMPETENCIA que citamos en el presente recurso, todo ello a fin de constatar la contrariedad a Derecho patente en el presente caso”. (Mayúsculas del original).
Subsidiariamente, requirieron medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Respecto de la anterior solicitud, explanaron que “Sobre los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y como lo ratificado (sic) la jurisprudencia, bastará con verificar que se haya constituido una caución o fianza por el monto establecido en la Resolución sancionadora, pues bien, anexo al presente escrito acompañamos marcada con la letra ‘D’ la referida fianza”. (Negrillas del original).
Así, para reforzar la procedencia de la medida cautelar requerida, complementariamente anunciaron que también se configuran los requisitos tradicionalmente exigidos por la jurisprudencia contencioso-administrativa para el otorgamiento de medidas cautelares de suspensión de efectos, indicando que:
“En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo emana prístinamente de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados en el presente recurso, desde que existen fundados y contundentes indicios de violación del derecho constitucional a la libertad económica y vicios de falso supuesto de hecho y de derecho.
Con relación al periculum in mora, debemos insistir en que la actuación arbitraria de PROCOMPETENCIA limita arbitrariamente a nuestra representada el libre ejercicio de uno de los atributos o facultades inherentes a su actividad comercial y, además de forzarla al pago de una multa de alto impacto, la expone al riesgo de tomar medidas (elevar comisiones) de manera descontextualizadas o al margen de su estructura de costos, adicionalmente, la expone a potenciales demandas o reclamos de compensación o resarcimiento por parte de las Agencias de Viaje por las cantidades, o reclamos de compensación o resarcimiento por parte de las Agencias de Viaje por las cantidades que supuestamente debían recibir de no haber operado la rebaja de la comisión. Esta situación se torna más delicada aún, si se toma en cuenta la crisis económica global que también aqueja al sector aeronáutico”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitaron:
"1. Que la presente acción sea ADMITIDA y tramitada conforme a la ley.
2. Que se acuerde la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL solicitada con base al artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en consecuencia, que en el Auto de Admisión del recurso se suspendan los efectos de la declaración impugnada en esta oportunidad.
3. Que subsidiariamente, para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior, se acuerde la MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS CON BASE EN LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER LA LIBRE COMPETENCIA.
4. Que en la sentencia definitiva se declare CON LUGAR la acción y en consecuencia, se anule la Resolución emanada de PROCOMPETENCIA”. (Mayúsculas y negrillas del original).

II
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

El 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, dictó Resolución N° SPPLC/0020-2008 que sancionó a la sociedad mercantil Aerovías del Continente Americano, S.A. (AVIANCA), condenándola a una multa por la cantidad de quinientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 584.400,45), y asimismo, le ordenó “(…) cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)” por las siguientes motivaciones:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Ministerio del Poder Popular para las
Industrias Ligeras y Comercio
Superintendencia para la Promoción y
Protección de la Libre Competencia
Despacho del Superintendente
Resolución Nº SPPLC/ 0020- 2008
Caracas, 03 de noviembre de 2008

I.LOS HECHOS
En fecha 30 de mayo de 2006, los ciudadanos (…) actuando en representación de la ASOCIACION (sic) VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), (…) así como de las Agencias de Viajes y Turismo: TOMACA TOURS, C.A., ALITOUR, C.A., INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A., VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON, C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., Y ADRIAN TOURS, C.A., acudieron ante la sede de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de presentar escrito de denuncia, contra las Líneas Aéreas (…) AVIANCA, (…) por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos, 6°, 10º numeral 1º y 13º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En virtud de la referida denuncia y sus respectivos recaudos que le acompañan, en fecha 11 de agosto de 2006, mediante Resolución signada con el Nº SPPLC/0035-2006, esta Superintendencia dio apertura a un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de las sociedades mercantiles (…) AVIANCA, (…).
II. ALEGATOS DE LOS DENUNCIANTES
DE LA ASOCIACION (sic) VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO
(AVAVIT)
Que (…) AVAVIT es una sociedad civil sin fines de lucro que recoge en su seno a más de cuatrocientas agencias de viajes y turismo, cuyo objetivo fundamental es, entre otros, el colaborar activamente con el fomento del turismo nacional y del intercambio turístico internacional. (…).
Que (…) Las Agencias de Viajes y Turismo son definidas en el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo (…) que rige en la actualidad, como las personas jurídicas que se dedican a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales. En ese ámbito, entre las actividades que le son propias a las agencias de viajes, destaca precisamente la reservación y venta de boletos aéreos (…) (Folio 4 del expediente Administrativo).
Que (…) las agencias de viajes deben aceptar sin posibilidad de oponerse, las condiciones unilaterales de comercialización que imponen las líneas, máxime si todas ellas se concertan para llevar a cabo una actuación e impedir una alternativa entre ellas para las agencias de viajes, toda vez que en la cadena de comercialización de venta de boletos aéreos, las líneas aéreas constituyen un eslabón necesario y esencial, al ser quienes precisamente le proporcionan a las agencias los boletos aéreos que son ofrecidos a los usuarios, generándose… una situación de dependencia económica de las agencias respecto de las líneas aéreas (… ) (Folio 4 del expediente administrativo).
Que (…) Las agencias de viajes y turismo son comisionistas pues su encargo o comisión consta por escrito en el contrato que celebran con el transportista, en el que esta (sic) implícito su mandato, el cual no requiere constar en escritura publica (sic) y sus servicios se refieren a actos concretos que son el vender los espacios disponibles en las aeronaves a fin de transportar pasajeros. En virtud de lo anterior, las Líneas Aéreas les entregan las formas valoradas, denominadas billetes y cartas de porte o guías aéreas (…), para que sean suscritos por estos (sic) y sus clientes, que lo son a su vez del transportista (las líneas aéreas) (…) (Folio 5 del expediente administrativo).
Que (…) del total de ingresos percibidos por las agencias de viajes, aproximadamente el 70% proviene de la remuneración percibida por concepto de boletos aéreos, como esta (sic) expuesto mas (sic) adelante (…) (Folio 6 del expediente administrativo).
Que (…) Resulta pertinente poner de manifiesto, adicionalmente al contrato de comisión antes referido, la condición de competidores de las agencias de viajes y las Líneas aéreas, pues si bien pueden realizar actividades de naturaleza distinta, son competidores en el mercado de venta de boletos aéreos, pues como es sabido, ambos sujetos están en la capacidad de vender a los usuarios boletos aéreos. En efecto, los boletos de las líneas aéreas se venden a través de las agencias de viajes y turismo o directamente por las propias líneas aéreas, bien sea a través de establecimientos físicos o bien a través del comercio electrónico, caso en el cual prescinden de las agencias de viajes y por lo tanto, no requieren pagar comisión alguna (…) (Folio 7 del expediente administrativo).
Que (…) Una agencia de viajes acreditada IATA es un agente de venta de pasajes aprobado por las líneas aéreas, miembros de la IATA, por medio de la asamblea regional de acuerdo con las normas para agencias de venta de pasajes. Es importante resaltar que para comercializar boletos aéreos al exterior, con la salvedad que luego se hará, es necesario estar acreditada como agencia de viaje ante la IATA, lo que implica aceptar las condiciones impuestas para llevar a cabo esa comercialización, conforme al llamado Manual de Agencias de Viajes, aprobado por la Resolución Nº 808 de la IATA (…) (Folio 7 del expediente administrativo).

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Que (…) desde el año 2000 las líneas aéreas han acordado rebajas unilaterales a la comisión. En especial, el 15 de marzo de 2006, cuatro líneas aéreas, obrando concertadamente, han anunciado nuevas rebajas unilaterales a la comisión pagada a las agencias de viajes y turismo, ante lo cual AVAVIT se ha visto forzada a acudir a la opinión pública, según aviso de prensa (…) (Folio 14 del expediente administrativo).
Que (…) Las líneas aéreas han insistido en su intención de desconocer el contenido de la RESOLUCIÓN. (…) El caso de las líneas aéreas AIR FRANCE, IBERIA, LUFTHANSA y ALITALIA, es particularmente relevante (…) que estas han notificado a las agencias de viajes y turismo su decisión de reducir al mismo tiempo la comisión pagada por venta de boletos aéreos, de 6% a 3 % a 1%, a partir del 1º de junio de 2006 la primera y la tercera; y de 3% a 1%, a partir del 1º de abril de 2007, la segunda y la cuarta. Ello revela a todas luces un acuerdo horizontal extremadamente obvio para no competir entre ellas y reducir de manera concertada las comisiones, lo cual constituye un cartel (…) (Folio 22 del expediente administrativo).
Que (…) Es importante resaltar que las tarifas especiales que ofrecen las líneas aéreas directamente a los pasajeros que son sustancialmente mas (sic) bajas a aquellas que las agencias de viajes pueden ofrecerles a sus pasajeros. Las agencias no están en desacuerdo con la venta directa, lo que reitera es la necesidad de nuestras representadas de acceder a esas tarifas y que las mismas sean comisionables (sic) (…) (Folio 30 del expediente administrativo).
Que (…) Las líneas aéreas cuentan con capacidad económica indiscutible para afectar el mercado de venta de boletos aéreos al exterior a nivel internacional, dado que de ellas son las únicas proveedoras de boletos aéreos, y por lo tanto, del cual dependen económicamente las agencias de viajes para realizar su actividad de intermediación de dichos boletos (…) (Folio 63 del expediente administrativo).
Que (…) Así, esas cuatro de las (sic) líneas aéreas (IBERIA, LUFTHANSA, AIR FRANCE y ALITALIA) obrando concertadamente, han anunciado nuevas rebajas unilaterales a la comisión pagada a las agencias de viajes y turismo, rebajas que van del 6% al 3 % y luego del 3 % al 1 %. La primera rebaja debía unilateralmente materializarse a finales de junio (…) (Folio 207 del expediente administrativo).
Que (…) Así, IBERIA, ALITALIA, y LUFTHANSA anunciaron que la rebaja del porcentaje se hará efectiva el sábado 1 (sic) de julio de 2006, mientras que AIR FRANCE anuncio (sic) que su rebaja entraría en vigencia el lunes 3 de julio de este año (…) (Folio 207 del expediente administrativo).
Que (…) Cabe destacar que si bien en un momento los reportes de venta de las agencias correspondientes al mes de mayo de 2003 llegaron a reflejar un 10% de comisión, ello no era cierto, pues lo que ocurría es que los convenios entre las agencias y las aerolíneas no eran claros, toda vez que en realidad las aerolíneas le pagaban a las agencias un 6% de comisión por venta de boletos y el restante 4% correspondían a incentivos, es decir, no se trataba de un 10 % neto por comisión por venta de boletos aéreos (…) (Folio 529 del expediente administrativo).
Que (…) Aeropostal ofrezca un descuento del diez por ciento (10%) para los pasajeros que compran sus boletos directamente a Aeropostal, sin que esa misma promoción pueda ser promovida a través de las agencias de viajes, implica una clara exclusión de estas ultimas (sic) del mercado de venta de boletos aéreos. Dicha práctica esta en directa relación con el incumplimiento de la resolución DTA 76-10, que han realizado sistemáticamente las líneas aéreas, entre ellas Aeropostal (Folio 755 del expediente administrativo).
III. ALEGATOS DE LAS AEROLINEAS (sic) DENUNCIADAS
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De la Sociedad Mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A.
(AVIANCA):
Que (…) la comisión o remuneración, retribución o pago, cualquier forma que se le tenga a bien denominar, que reciben las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos pertenecientes a los transportistas o líneas aéreas, esta (sic) íntimamente ligada, es inherente a la tarifa o tarifas de los boletos aéreos que son fijadas por los mismos transportistas. Su naturaleza es tal, que no pueden separarse la una de la otra, siendo la tarifa el elemento principal y la comisión el accesorio. Estando por lo tanto, la comisión dentro de la tarifa fijada por los transportistas aéreos como contraprestación de los servicios de transporte aéreo de pasajeros o cosas (…) (Folio 1022 del expediente administrativo).
Que (…) Tampoco es cierto que las aerolíneas incurran en una restricción a la libre competencia al rebajar unilateralmente los porcentajes de comisión, ni que haya sido acordada unilateralmente (…) no puede considerarse una práctica unilateral debido a que no presentan todas las comunicaciones coincidencias entre sí, ni en los porcentajes a reducir y ser aplicados, ni en las fechas o momentos en que se efectuaron. Entre la primera y la última comunicación participativa de reducción de comisiones han transcurrido seis (6) años y cuatro (4) meses, por lo tanto no se trata de una práctica unilateral. Tampoco todas las aerolíneas fijaron una reducción unilateral y fija (…) (Folio 1039 del expediente administrativo).
Que (…) No es cierto que exista un instrumento legal denominado contrato de comisión celebrado entre los transportistas aéreos y las agencias de viajes, y que estuviese implícito en su mandato. La comisión es un reconocimiento hecho por los transportadores aéreos por los servicios prestados por los agentes de viajes al realizar las ventas de boletos aéreos, pero este reconocimiento o retribución esta (sic) incluida dentro de la tarifa de cada boleto (…) (Folio 1039 del expediente administrativo).
Que (…) Tampoco es cierto que las aerolíneas incurran en una restricción a la libre competencia al rebajar unilateralmente los porcentajes de comisión, ni que haya sido acordada unilateralmente. Consta de las actas que conforman el expediente SPPLC-001-06, contentivo de la denuncia interpuesta en contra de nuestra representada y concretamente de los folios ciento veintinueve 129 al ciento cincuenta y dos 152, que la mayoría, pero no todas las presuntas infractoras identificadas en dicho expediente hicieron participación por escrito a las agencias de viajes del propósito de aplicar una deducción en el porcentaje a pagar por concepto de comisión. De la revisión que se haga de las comunicaciones que corren insertas a los folios antes señalados, podemos observar que las mismas fueron hechas en fechas distintas con considerados intervalos entre ellas, no presentando coincidencias en cuanto al momento de hacerlo. No Puede considerarse una practica (sic) unilateral debido a que no presentan todas las comunicaciones coincidencias entre si (sic), ni en los porcentajes a reducir y ser aplicados, ni en las fechas o momentos en que se efectuaron. (…) (Folio 1039 del expediente administrativo).
Que (…) Rechazamos igualmente que se trate de una posición de domino individual o dominio colectivo dentro del mercado de comercialización del producto o productos de las líneas aéreas en sus rutas internacionales (…) que las agencias de viajes no se encuentran vinculadas a las Líneas Aéreas por la comisión que habrá de cancelarles por cada boleto vendido, la relación surge de la relación que nace entre ellas y la Asociación del Transporte Aéreo Internacional IATA, y las condiciones que aquellas asumen frente a las Líneas Aéreas que son miembros de la Asociación por la venta de boletos aéreos que realizan en nombre de las Líneas Aéreas (…) (Folio 1041 del expediente administrativo).
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VI. ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE
MERCADO RELEVANTE

Conceptualmente el mercado relevante se refiere al grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, sí actúan como una sola firma (un monopolista hipotético) pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras variables de competencia.

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EL MERCADO PRODUCTO:
La determinación del mercado producto o servicio busca establecer cuál es el conjunto mínimo de productos o servicios, cuya oferta debería ser controlada por una firma hipotética, para poder lograr un aumento de precios rentable y sostenible en el tiempo. Si ante un incremento de precios u otra variable de producción, debido a la existencia de suficientes alternativas atractivas en los términos de venta prevalecientes, se genera una reducción en las ventas suficiente para que un monopolista hipotético no encuentre favorable realizar dicho aumento, esta Superintendencia agregará a dicho grupo de productos o servicios, aquel que resulte ser el mejor sustituto cercano del producto ofertado por el monopolista hipotético.
En conclusión, el mercado producto comprende la totalidad de productos que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio y el uso que se determine hacer con ellos.
Para determinar el mercado producto presente en este procedimiento administrativo sancionatorio es necesario evaluar los siguientes aspectos:

1. Sustituibilidad por el lado de la demanda:
Este elemento es determinante a la hora de evaluar que (sic) productos son suficientemente similares en cuanto a su precio, características y usos, la cual es determinada por los consumidores y/o usuarios, de acuerdo a la necesidad y las características que los diferencien. Para llegar a esta determinación se analiza el comportamiento del consumidor ante una variación pequeña y no transitoria de los precios relativos. En caso de que los compradores puedan cambiar sus compras a otros productos en cantidad suficiente para hacer el incremento de precios no rentable, este producto será el mejor sustituto cercano y debe ser incluido en el mercado relevante.
Para definir el mercado relevante es útil realizar una breve descripción del objeto de los agentes económicos presentes en este procedimiento administrativo. A saber son:
LA ASOCIACIÓN DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO ‘AVAVIT’ es una asociación civil sin fines de lucro, con personería jurídica propia, y tiene por objeto:
a) Reunir en una asociación a las empresas que profesionalmente se ocupan en todo el Territorio Nacional, de las actividades de Agencia de Viajes, Agencias de Viajes y Turismo, mayoristas de Viajes y Turismo y Operadores de turismo Receptivo.
b) Colaborar activamente con el fomento del Turismo Nacional y del intercambio Turístico internacional.
c) Crear comisiones y organismos cuyo objetivo sea organizar, promover y desarrollar programas que tiendan al beneficio de sus miembros.
d) Instrumentar políticas dirigidas a evitar la competencia desleal y perjudicial a la actividad turística y al gremio.
e) Ejercer representaciones ante Organismos Públicos y Privados, Nacionales e Internacionales.
f) Representar, defender, promover y proteger los intereses de sus asociados.
g) Promover Políticas de protección al ambiente y exigir políticas que aprovechen los espacios ecológicos para el desarrollo turístico sustentable (Folio 104 del expediente administrativo).
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AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. (AVIANCA): es una sociedad anónima que tiene por objeto: la explotación comercial de los servicios de transporte aéreo, en todas sus ramas, incluidos los servicios postales en todas sus modalidades, así como de las aplicaciones comerciales, técnicas y científicas de la aviación civil; terrestre, en todas las ramas; marítimo, en todas sus ramas; y multimodal, todo de acuerdo con las leyes vigentes (…) (Folio 344 del expedienta (sic) administrativo).
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Una vez realizada la descripción del objeto de cada uno de los agentes económicos, presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, procederemos a realizar el análisis de las variables de competencia que definirán el mercado relevante. En tal sentido tenemos:
Características de los Usuarios: en este punto, analizaremos las características de los usuarios presentes en este procedimiento administrativo para determinar la demanda en función del comportamiento de los mismos, para esto comenzamos definiendo al usuario, a saber: El Usuario: es la ‘Persona que utiliza realmente el producto comprado o el servicio prestado’, según (www.mekate.com).
En este orden de ideas, para determinar las características de los usuarios presentes en este procedimiento administrativo, es importante considerar que la teoría del comportamiento del consumidor, dejar ver que la satisfacción que le proporciona a un individuo la adquisición y el uso de un pasaje aéreo, solo (sic) puede ser sustituida por la compra de otro pasaje aéreo al mismo destino, ya que el consumidor maximiza su bienestar cuando posee plena libertad de escoger la vía de transporte a usar, para su traslado.
En este sentido, si el consumidor decide viajar en avión en función del tiempo y el costo que el uso de tal servicio implica, los boletos aéreos, no podrán en ningún momento ser suplantados por boletos terrestres o marítimos.
En este sentido, expresan las agencias de viajes que ‘los servicios son demandados por los usuarios con comportamientos homogéneos, sin características especiales que permitan hacer una distinción entre ellos. En general, las personas hacen uso de los servicios para fines turísticos, familiares, de entretenimiento, académicos, de negocios, entre otros’ (Folio 1831del expediente administrativo).
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En este sentido, en relación a los tipos de usuarios, la aerolínea AVIANCA expresa en su escrito de respuesta al cuestionario remitido presente en el expediente administrativo, que las características de los usuarios, están clasificadas según sus necesidades o ‘mercado atendido’, los cuales son clasificados de la siguiente manera:
Corporativo: son aquellos que realizan viajes en servicio o por motivos de negocios. (Folio 4203 del expediente administrativo).
Étnico: son aquellos que realizan viajes vinculados a visitas familiares en los países de origen. (Folio 4203 del expediente administrativo).
Turístico: son aquellos que realizan viajes vinculados o relacionados al disfrute y esparcimiento. (Folio 4203 del expediente administrativo).
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En relación a lo anterior, Jorge Andrés Gallego Durán y Giancarlo Romano Gómez en su trabajo presentado ante la Federación Nacional de Estudiantes de Economía en Colombia (Fenadeco), denominado ‘Alianza Summa: una primera aproximación desde la teoría de la Organización Industrial’ expresan que: ‘Hay diferentes formas de caracterizar la demanda de transporte aéreo comercial. Por una parte, puede distinguirse entre el mercado nacional y el internacional. También puede trabajarse en términos de temporada alta o baja. Sin embargo, en este sentido, resulta conveniente separar entre turistas y viajeros de negocios. La diferencia fundamental entre estos dos sectores es su elasticidad-precio de la demanda. Los turistas tienen una mayor elasticidad, porque su sensibilidad ante cambios en los precios es mayor. En cambio, las particularidades de los viajeros de negocios hacen que su elasticidad sea menor; es decir, los hace menos sensibles’.
En conclusión, la demanda en este sector está en función de elementos particulares de los individuos o usuarios, es decir, en función de sus necesidades o motivos de viaje, y por otro lado también parte de las variables que caracterizan el producto o servicio, como los horarios, frecuencias, rutas asignadas o deseadas, puntualidad, calidad del servicio, programas de viajero, entre otras.

Características del Producto:
En relación a este punto, la aerolínea AVIANCA, afirma que las características que toma en cuenta un pasajero a la hora de elegir entre un vuelo directo y un vuelo con conexión, son las variables: precio y tiempo, donde esta última variable se refiere a la duración del vuelo, es decir, las define de la siguiente manera:

1. Duración total del viaje: es más largo en relación a los vuelos directos, ya que se debe conectar por lo menos en otra ciudad con un vuelo que se dirija al destino final.

2. Precios de las Tarifas: por lo general son más bajas que las tarifas de los vuelos directos. (Folio 4204 del expediente administrativo).
En este sentido, si el usuario decide viajar en avión en función del tiempo y el costo que este servicio implica, los boletos aéreos, no pueden ser sustituidos por boletos terrestres o marítimos, es decir, los boletos aéreos, cumplen la misma función de los boletos marítimos y terrestres (transportar) pero en relación a la sustituibilidad en función del costo y el tiempo solo pueden tener como sustitutos cercanos otros boletos aéreos.
En relación a lo antes expuesto, el usuario de estos servicios aéreos tiene diversas opciones con respecto al lugar de destino deseado, es decir, tiene la opción de tomar un vuelo directo y un vuelo por conexión; una vez que el usuario este (sic) presente ante esta disyuntiva debe analizar y evaluar las diferencias entre los vuelos directos y por conexión, determinando así las consecuencias intrínsecas en función del tiempo y el costo.
Para determinar la sustituibilidad entre los vuelos directos y por conexión, se pasa a desarrollar el análisis por ruta en función del tiempo de vuelo y costos de cada uno de estos:

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En trigésimo primer lugar, se estudia la ruta Caracas –Bogotá donde las oferentes de vuelo directo son las aerolíneas AVIANCA, AEROPOSTAL y CONVIASA:

Fuente: Sinopsis de la Superintendencia.

En la tabla se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Bogotá, se producen en función de la línea aérea, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Panamá a través de la línea aérea COPA, el precio del boleto aéreo resultará mayor con respecto al precio de los boletos comercializados por las líneas aéreas que prestan el servicio de traslado directo a dicha ciudad. Es decir, como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a Bogotá realizados por AVIANCA, AEROPOSTAL y CONVIASA son de menor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folio 14435 del expediente administrativo).
Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos de vuelos directos en la ruta Caracas – Bogotá.
En relación a las diferentes conexiones analizadas, éste (sic) Despacho concluye que las mismas indican que estos programas de vuelo con conexión, representan un incremento en los costos del pasajero, en algunos casos en términos económicos, y para todos los casos en términos de tiempo, las tablas analizadas reflejan la duración de cada vuelo, los cuales dependen de la línea aérea y de la ruta de extensión con la que se realice la conexión.
En conclusión, del análisis de la sustituibilidad por el lado de la demanda se desprende que el producto relevante es el Boleto Aéreo, el cual actúa como intermediario entre la persona y la prestación de un servicio intangible, en este caso el servicio de transporte aéreo internacional; en este sentido, se pasa a desarrollar el análisis de la sustituibilidad por el lado de la oferta, para determinar cuáles son los agentes económicos que actualmente ofrecen los boletos aéreos internacionales en cada una de las rutas antes analizadas.

2. Sustituibilidad por el lado de la oferta:
La sustituibilidad por el lado de la oferta tiene que ver con la conducta de los oferentes del producto o servicio relevante, es decir, con las condiciones en que las empresas producen y venden sus productos. En este sentido, analizaremos el comportamiento de los oferentes al igual que se analizó el comportamiento de los usuarios en el análisis de la sustituibilidad por el lado de la demanda, y por otro lado se analizará la competencia potencial, para entonces tomar en cuenta aquellos vendedores que no estén ofreciendo actualmente el producto bajo estudio, pero que en el corto plazo a un bajo costo puedan llegar a ofertar dicho producto. En este sentido, el análisis de la sustituibilidad por el lado de la oferta, indica que en el mercado producto participan no sólo las empresas que venden el producto, sino también aquellas, que aunque no lo hagan, pueden entrar y participar en el mercado de forma efectiva y en el corto plazo.

Características de los Oferentes: en este punto, se analizará las características de los actuales oferentes de estos productos, así como también los oferentes potenciales, entre los oferentes presentes en el expediente administrativo tenemos:

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AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. (AVIANCA): esta empresa tiene como actividad comercial la explotación de los servicios de transporte aéreo en todas sus ramas, incluidos los servicios de postales en todas sus modalidades, es decir, ofrece servicios aéreos regulares internacionales de pasajeros, carga y correo. (Folio 4203 del expediente administrativo).

AGENCIAS DE VIAJES
Por otro lado, en el presente procedimiento administrativo existen otros oferentes de los boletos aéreos internacionales, que son las agencias de viajes, las cuales se definen como pequeñas y medianas empresas que tienen como función principal la intermediación entre los usuarios de servicios de transporte aéreo y los prestadores directos de dichos servicios, es decir las líneas aéreas; en este sentido, tienen otras actividades aparte de la antes mencionada, que son las referente (sic) a la intermediación entre los demandantes y oferentes de paquetes turísticos, es decir, hoteles, posadas, renta de vehículos, etc. (Folio 617 del expediente administrativo).
Otro mecanismo de comercialización y distribución de boletos aéreos internacionales es a través de Internet, es decir, existen tickets virtuales o electrónicos ofrecidos tanto por las líneas aéreas como por las agencias de viaje.
En este sentido, la aerolínea AVIOR AIR LINES en su escrito de respuesta al cuestionario oficiado por esta Superintendencia en fecha 29 de septiembre de 2006, expresa que ésta ha implementado tecnología de punta en Venezuela adquiriendo diferentes tipos de software especializados en el área de aviación comercial. (Folio 1893 del expediente administrativo).
En relación a lo anterior, expresa que en mayo de 1999 inauguró un centro de sistemas de reservaciones denominado Open Skies, donde sus principales beneficios son:
La agilización del control y chequeo de los pasajeros? en las estaciones, a través de la implementación de los denominados Tickets Virtuales ó e-tickets. (Folio 1894 del expediente administrativo).
A través de su pagina? (sic) Web, denominada www.aviorAIR LINES.com, facilita la reservación y compra virtual en tiempo real de los denominados Tickets Virtuales ó e-tickets. (Folio 1894 del expediente administrativo).
En este sentido, las diferencias entre los dos tipos de boletos mencionados anteriormente se aprecian en el siguiente cuadro comparativo:

Cuadro Nº 1

Ticket Electrónico Ticket de Papel BSP
El pasajero puede embarcar el vuelo con sólo presentar su cédula de identidad laminada Se requiere la presentación del ‘Pasaje’ para embarcar el vuelo
Es bajo en cuanto a costos se refiere Resulta costoso por la elaboración del boleto
No se requiere control de inventario alguno Requiere un control de inventario exhaustivo
Permite realizar auditorias (sic) de ventas de forma inmediata en tiempo real Dificulta la realización de auditorias (sic), control de ventas entre Otros

Fuente: Folio 15969 del expediente administrativo.

En este sentido, la aerolínea TAP (TRANSPORTES AEREOS PORTUGUESES) en su escrito de respuesta al cuestionario oficiado por esta Superintendencia en fecha 14 de febrero de 2007, expresa que ésta en circunstancias especiales emite Tickets electrónicos conocidos como e-tickets y en las ciudades con menos condiciones tecnológicas se aplican los boletos físicos, técnicamente llamados boletos de papel. (Folio 16188 del expediente administrativo).
Por su parte, la aerolínea AIR FRANCE, en su escrito de respuesta al cuestionario oficiado por esta Superintendencia en fecha 14 de febrero de 2007, expresa que emite Tickets electrónicos conocidos como e-tickets y boletos de papel a través de los sistemas de reserva por computadora, los cuales son distintos e independientes de las aerolíneas: son Amadeus, Sabre y Galileo, donde la tarifa no varia (sic) de acuerdo al punto de venta, en el cual sea emitido el boleto (Folio 16175 del expediente administrativo).

Clasificación de las Agencias de Viaje:
Las agencias miembros de AVAVIT, es decir, la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo, se clasifican de la siguiente manera:

Cuadro Nº 2
Clasificación Ventas Anual Cantidad de Empresas
Pequeñas us $ 1,000,000 299
Medianas us $ 2,500,000 95
Grandes us $ 5,000,000 22
Mega us $ 5,000,001 14
Total Agencias Miembros de AVAVIT 430
Fuente: Folio 620 del expediente administrativo.

Barreras de Entrada:
En este punto, se pasa a analizar las condiciones que deben cumplir tanto las agencias de viaje como las líneas aéreas para entrar al mercado de comercialización de los boletos aéreos internacionales.
En primer lugar, tenemos que las agencias de viaje para poder comercializar los boletos aéreos internacionales, de las diferentes líneas aéreas, deben estar acreditadas ante la IATA, siendo ésta la Asociación Internacional de Transporte Aéreo, fundada en La Habana, Cuba, en abril de 1945. En este sentido, todas las compañías miembros de la IATA hacen uso del manual del agente de viajes para llevar a cabo sus ventas, mediante contratos de transporte (boletos), emitidos por las compañías aéreas o según las condiciones acordadas, por los agentes designados por aquéllas en nombre de estás, esto significa, que las agencias de viajes (IATA) cuentan con sus propios puntos de venta, al estar autorizadas para imprimir los boletos aéreos, a través de una placa troqueladora, propiedad de la línea aérea y a través del acceso al sistema computarizado de reservación de boletos que la aerolínea le otorgará a la agencia. (Folios folio 1843, 1844, 1845,1846 del expediente administrativo).
En concordancia con lo antes expuesto ‘la relación entre las agencias de viajes y la IATA, se rige por un contrato de adhesión, en el cual la agencia de viajes jamás participa de los cambios que este contrato sufre, ya que el mismo es modificado por la Asamblea de las líneas aéreas, que se celebra anualmente en el Estado de Florida, en EEUU.’ (Folio 1843 del expediente administrativo).
En este sentido, la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes (AVAVIT), informa que los mecanismos más resaltantes implementados a través de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA) y las dificultades que estos generan para las agencias de viajes son:
 Las condiciones de comercialización son fijadas por las líneas en el seno de la IATA e impuestas de manera unilateral a las agencias de viajes y turismo a través de las llamadas ‘Resoluciones de la IATA’ que como hemos referido no son actos de imperio dictados por un ente de Derecho Internacional Público. En realidad, tales ‘Resoluciones’ son decisiones emanadas del seno de una asociación que agrupa a las líneas aéreas y que, como decisiones colectivas, son impuestas a las agencias de viajes y turismo. (Folios 1843, 1844, 1845, 1846 del expediente administrativo).
 El Billing and Settlement Plan (BSP), es el sistema centralizado a través del cual la IATA controla la efectividad del precio al cual las agencias de viajes y turismo pueden vender sus boletos, al igual que la comisión que, por concepto de venta de esos boletos, deben pagar las líneas. Son las líneas las que, unilateralmente, fijan el precio de los boletos aéreos y de la comisión por venta de boletos aéreos. Si las agencias no enteran la totalidad de la suma reflejada en los reportes del BSP, incurrirán en incumplimiento, lo que eventualmente derivará en su exclusión del BSP y, en consecuencia, no podrán vender boletos aéreos. Las agencias están obligadas a dar cumplimiento en el reporte BSP pues de no hacerlo se considera que están incumpliendo, en cuyo caso si bien está prevista la posibilidad de reclamar tales montos, el procedimiento dificulta que esto se pueda lograr. (Folios 1843, 1844, 1845, 1846 del expediente administrativo.
 El mecanismo dispuesto por la IATA para solucionar controversias referidas a disputas en cuanto a las cantidades de dinero que las agencias deben enterar, conocido como cuenta de garantía bloqueada, es excesivamente engorroso, dificultando indebidamente la apertura de la cuenta de garantía bloqueada o cuenta de garantía suspendida, en detrimento de las agencias de viajes. (Folios 1843, 1844, 1845, 1846 del expediente administrativo).
En cumplimiento a las barreras de entrada presentes en el expediente administrativo para con las agencias de viajes, este Despacho concluye que la condición principal para que una agencia de viajes (sic) comercialice los boletos aéreos internacionales, viene dada por la IATA (Asociación Internacional de Transporte Aéreo).
En relación a las barreras de entrada que se enfrentan los nuevos competidores con características similares a las agencias de viaje que deseen comercializar boletos aéreos internacionales, expresa la agencia de viajes LUCKY TOURS en su escrito de respuesta al cuestionario oficiado por esta Superintendencia en fecha 22 de noviembre de 2006, que existen dos barreras principales, las cuales son:
-Una proviene de la regulación legal del país, donde se destaca la obtención de la licencia de turismo e inscripción en el registro turístico nacional, y además se debe cumplir con los 51 requisitos generales en materia de regulación laboral, tributaria, etc. (Folio 14371 del expediente administrativo).
-Otra proviene de la resolución 800 y la resolución 808 dictadas por la IATA, donde en esta figura como requisito principal el capital suscrito, personal calificado y certificado por ésta; un local comercial que reúna los requisitos solicitados por la misma, garantía financiera o de seguros, etc. (Folio 14371 del expediente administrativo).
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Normas y/o Reglamentos nacionales e internacionales que Regulan las Líneas Aéreas

En este sentido, la aerolínea AVIANCA en su escrito de respuesta al cuestionario oficiado por esta Superintendencia en fecha 9 de noviembre de 2006, expresa que La Aviación Civil Internacional se encuentra regulada por las normas que fueron establecidas en el Convenio de Aviación Civil Internacional, firmado en Chicago, Estados Unidos de América el 7 de diciembre de 1944, conocido como Convenio de Chicago.
En cuanto en a la Legislación nacional, cada país tiene sus normas y reglamentos; en Venezuela la Ley de Aeronáutica Civil de la República Bolivariana d Venezuela, las Regulaciones Aeronáuticas Venezolanas RAV, Reglamentos, Resoluciones, Providencias Administrativas, es decir, éstas son las normas que regulan la actividad aeronáutica, bien sea para operar nacional o internacionalmente. (Folios 8513, 8514 del expediente administrativo).
El Acuerdo de Servicios Aéreos entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de Colombia, la República de Panamá, la República de Argentina, la República de Costa Rica,
la República de El Salvador, la República de Francia, y la República de Barbados, el Gobierno de Jamaica, la República de Cuba, entre otras, suscrito por el Instituto Nacional de Aviación Civil de Venezuela (INAC) expresa:
La República de Colombia y la República Bolivariana de Venezuela, deseosas de favorecer el desarrollo del transporte aéreo de tal manera que propicie la expansión económica de ambos países y de proseguir de la manera más amplia, la cooperación internacional en ese sector.
Deseosas igualmente de aplicar a este transporte los principios y disposiciones del convenio de Aviación Civil Internacional abierto para la firma en Chicago el 7 de diciembre de 1944 y debidamente ratificado por ambos estados. (…). El cual dispone en su Artículo 2 que cada una de las partes contratantes concede a la otra los siguientes derechos:
a.-Sobrevolar el territorio de la otra Parte Contratante sin aterrizar en el mismo.
b.-Hacer escalas para fines no comerciales en el territorio de la otra Parte Contratante.
c.-Embarcar y desembarcar pasajeros, carga y correo en tráfico internacional entre los territorios de las Partes Contratantes.
d.-Embarcar y desembarcar pasajeros carga y correo entre los territorios de cualquiera de las Partes Contratantes y cualquier otro estado. (Folio 15165 del expediente administrativo).

CONCLUSIÓN CON RELACIÓN AL MERCADO PRODUCTO:
En conclusión, dados los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tanto de la demanda como de la oferta, éste corresponde a mercados relevantes diferenciados los cuales quedan definidos como:
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31. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Bogotá. Y ASI SE DECIDE.

MERCADO GEOGRÁFICO
En esta dimensión del mercado relevante se trata de delimitar el ámbito espacial dentro del cual compiten los productos o servicios en términos de precios, disponibilidad, calidad, y en otras dimensiones, de acuerdo a lo estipulado en los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica prevista en Gaceta Oficial Nº 36.819 de fecha 01 de de noviembre de 1.999, por los cuales se rige esta Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual establece que: ‘A la determinación del mercado geográfico se llega, a partir del área geográfica dentro del cual operan las empresas participantes (…)’.
En este sentido, el producto analizado es el boleto o pasaje aéreo, el cual es definido como un bien que representa la prestación de un servicio intangible y no transable, que debe ser consumido durante un período de tiempo determinado, comercializado a través de las líneas aéreas y/o a través de las agencias de viajes.
En Venezuela, las líneas aéreas que se dedican a prestar este servicio no transable son en su mayoría empresas transnacionales, actualmente las aerolíneas que prestan el servicio de traslado directo de pasajeros en las rutas analizadas en el aparte del mercado producto son las siguientes: AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (ANTES LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A. COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS (sic) ARGENTINAS, AIR EUROPA, RUTACA, AVIOR, SANTA BARBARA, CUBANA DE AVIACION, LAN PERU Y CONVIASA. (Folios 14385. 14386, 14387, 14388, 14394, 14435, 14439 del expediente administrativo).
Por otra parte, en la Resolución Nº SPPLC/031-2000 dictada en fecha 20 de julio de 2000 por esta Superintendencia se refleja que este tipo de bienes debe ser consumido necesariamente desde el país que produce el servicio, es decir, ‘las personas que se encuentran en Venezuela, necesitan boletos aéreos que salgan desde Venezuela, por lo cual, las líneas aéreas que prestan estos servicios bien sean trasnacionales y/o nacionales, deben estar registradas y ubicadas dentro del Territorio Nacional’.
Por otro lado, a la luz de determinar el mercado geográfico donde participan los agentes económicos presentes en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, se pasa a determinar los costos de transacción que se refieren a la comercialización y distribución de boletos aéreos internacionales, en este sentido, es necesario analizar en detalle los diferentes mecanismos a través de los cuales se puede adquirir un boleto aéreo. A saber son a través de:
1. Directamente en la línea aérea,
2. Las agencias de viajes, y
3. Por Internet.

En primer lugar, las agencias de viajes pueden adquirir los boletos directamente en la línea aérea a través de una acreditación IATA, o dirigiéndose a los puntos de comercialización de la aerolínea en cuestión.
En relación a las agencias de viajes, también están aquellas que no son acreditadas por la IATA, que por razones de escasez de los puntos de comercialización antes mencionados y en comparación con el amplio número de agencias de viajes instaladas en Venezuela, hacen que éstas prefieran en términos de costos de transacción, adquirir los boletos en otra agencia de viajes IATA en lugar de comprarlos en la propia línea aérea.
En conclusión, la comercialización y distribución de boletos aéreos internacionales, puede ser realizada tanto por las agencias de viajes acreditadas a la IATA como por las que no lo están, en donde la diferencia de pertenecer o no a uno de los dos grupos, radica en los beneficios y en los costos que implica ser miembro de esta Asociación.
En este sentido, los costos de transacción, comercialización de los boletos aéreos internacionales analizados dentro de los mercados establecidos, no dependen de la ruta a la que se viaja, sino que dependen de la ubicación física de los agentes económicos participantes, la cual favorece la eficiente colocación o comercialización de dichos boletos; Cabe destacar entonces que al considerar la comercialización y distribución de boletos aéreos internacionales para los diferentes vuelos directos, como un servicio ‘no transable’, el mercado geográfico queda limitado al Territorio Nacional.
En conclusión, visto los elementos anteriores esta Superintendencia considera, que el ámbito geográfico donde se desarrollan las actividades de ‘Comercialización y Distribución de Boletos Aéreos Internacionales en las rutas antes definidas’ viene dado en el ámbito nacional. Y ASÍ SE DECLARA.
DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO

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31.Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas –Bogotá, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE.

V.HECHOS PROBADOS

En el presente procedimiento administrativo sancionatorio, consideran los representantes de la sociedad mercantil ASOCIACION VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT, C.A.), así como las Agencias de Viajes y Turismo: TOMACA TOURS, C.A., ALITOUR, C.A., INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A., VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON, C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., Y ADRIAN TOURS, C.A., que las líneas aéreas (...) AVIANCA, (...) imponen condiciones unilaterales de comercialización, y que además, dichas líneas aéreas obrando concertadamente, han rebajado en los últimos años el pago de la comisión a las agencias de viajes. Por lo antes expuesto este Despacho pasa a continuación a analizar las pruebas traídas a los autos.

1. Alegan las denunciantes que : (…) AVAVIT es una sociedad civil sin fines de lucro que recoge en su seno a más de cuatrocientas agencias de viajes y turismo, cuyo objetivo fundamental es, entre otros, el colaborar activamente con el fomento del turismo nacional y del intercambio turístico internacional. (…) debe advertirse, en todo caso, que en Venezuela existen, aproximadamente, 1.200 Agencias de Viajes y Turismo (…) (folio 2 del expediente administrativo).
En cuanto a este alegato efectivamente se aprecia de los autos copia simple de los estatutos de AVAVIT, en el que se evidencia de las mismas, el objeto social de la prenombrada sociedad civil sin fines de lucro, en tal sentido este Despacho, le otorga a las copias simples supra mencionada, valor probatorio, todo ello de conformidad a lo previsto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECLARA.

2. Alegan las denunciantes que : (…) Cabe destacar que si bien en un momento los reportes de venta de las agencias correspondientes al mes de mayo de 2003 llegaron a reflejar un 10% de comisión, ello no era cierto, pues lo que ocurría es que los convenios entre las agencias y la aerolínea no eran claros, toda vez que en realidad las aerolíneas le pagaban a las agencias un 6% de comisión por venta de boletos y el restante 4% correspondían a incentivos, es decir, no se trataba de un 10 % neto por comisión por venta de boletos aéreos (…) ( folio 529 del expediente administrativo).
En relación a este punto se evidencia de los autos copia simple marcada ‘F’ y que corre inserta al folio 591, denominada: ‘Análisis de Venta de Agentes-Factura’, emitida por BSPVENEZUELA en la cual se evidencia que efectivamente, tal como lo expresa la denunciante, para Octubre del año 2003 se le cancelo (sic) un 6% por concepto de pago de comisión. En tal sentido este Despacho le otorga a la mencionada copia simple, valor probatorio, en virtud de que las mismas no fue desconocida en su oportunidad legal, todo ello de conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECLARA.

3. A legan las denunciantes que: (…) Así, IBERIA, ALITALIA, y LUFTHANSA anunciaron que la rebaja del porcentaje se hará efectiva el sábado 1 (sic) de julio de 2006, mientras que AIR FRANCE anuncio (sic) gque su rebaja entraría en vigencia el lunes 3 de julio de este año. Es decir, las nuevas rebajas impuestas por estas cuatro líneas aéreas, de concretarse se harán efectivas en menos de 15 días hábiles contadas a partir de la fecha de presentación de este escrito (…) (folio 207 del expediente administrativo).
En relación a lo expresado en este alegato, podemos verificar a los folios 613 y 614, copias simples de comunicaciones enviadas por las líneas aéreas supra mencionadas, a las agencias de viajes, haciendo del conocimiento de estas que se hará efectiva a partir del 31 de julio de 2006, la rebaja del pago de comisiones de 6% a 3%. En este orden de ideas y en virtud de lo antes expuesto, esta Superintendencia acuerda otorgarle valor probatorio a dichas pruebas por cuanto las mismas no fueron impugnadas en su oportunidad legal ni se solicitó su cotejo con el original, valoración esta que se hace de acuerdo a lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

4. A legan las denunciantes que: (…) Las agencias de viajes y turismo son comisionistas pues su encargo o comisión consta por escrito en el contrato que celebran con el transportista, en el que esta (sic) implícito su mandato, el cual no requiere constar en escritura publica (sic) y sus servicios se refieren a actos concretos que son el vender los espacios disponibles en las aeronaves a fin de transportar pasajeros. En virtud de lo anterior, las Líneas Aéreas les entregan las formas valoradas, denominadas billetes y cartas de porte o guías aéreas (…), para que sean suscritos por estos y sus clientes, que lo son a su vez del transportista (las líneas aéreas) (…) (folio 5 del expediente administrativo).
En relación a este punto se aprecia de los autos a los folios 598 al 608, copias simples contentivas del modelo del contrato de comisión denominado CONTRATO DE ASOCIACION (sic) EN PARTICIPACION (sic), que suscriben las líneas aéreas con las agencias de viajes. En consecuencia, esta Superintendencia acuerda otorgarle pleno valor probatorio a dichas pruebas en virtud de que las mismas no fueron impugnadas en su oportunidad legal ni se solicitó su cotejo con el original, valoración esta que se hace de acuerdo a lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

5. Alegan las denunciantes que: (…) desde el año 2000 las líneas aéreas han acordado rebajas unilaterales a la comisión. En especial, el 15 de marzo de 2006, cuatro líneas aéreas, obrando concertadamente, han anunciado nuevas rebajas unilaterales a la comisión pagada a las agencias de viajes y turismo, (…) (Folio 14 del expediente administrativo).
En cuanto a este alegato se evidencia en el expediente administrativo, las rebajas anunciadas por AIR FRANCE, IBERIA, LUFTHANSA y ALITALIA, las mismas constan los folios 149, 150, 151 y 152 del expediente administrativo. En consecuencia esta Superintendencia acuerda otorgarle valor probatorio a dichas pruebas en virtud de que las mismas no fueron impugnadas en su oportunidad legal ni se solicitó su cotejo con el original, valoración esta (sic) que se hace de acuerdo a lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, queda demostrado que las líneas aéreas IBERIA, ALITALIA, LUFTHANSA y AIR FRANCE, anunciaron rebajas de la comisión. Y ASI SE DECLARA.

6. Alegan las denunciantes que: (…) Aeropostal ofrezca un descuento del diez por ciento (10%) para los pasajeros que compran sus boletos directamente a Aeropostal, sin que esa misma promoción pueda ser promovida a través de las agencias de viajes, implica una clara exclusión de estas ultimas (sic) del mercado de venta de boletos aéreos. Dicha práctica esta en directa relación con el incumplimiento que de la resolución DTA 76-10, que han realizado sistemáticamente las líneas aéreas, entre ellas Aeropostal (folio 755 del expediente administrativo).
En relación a este punto se verifica al folio 757 del expediente administrativo, original de promoción de AEROPOSTAL publicada en el diario EL UNIVERSAL, en fecha 23 de agosto de 2006, específicamente en la pagina (sic) 6 de dicho diario, en el que se puede apreciar que la línea aérea AEROPOSTAL anuncia un 10% de descuento en sus tarifas reservadas, si la compra del boleto la hace directamente en sus centros de venta, específicamente anuncia:
‘Compre su boleto directo con AEROPOSTAL, llámenos o visítenos sin intermediarios’.
Por lo antes expuesto este Despacho, le otorga pleno valor probatorio a la prueba documental supra mencionada, para dar por demostrada la existencia de la promoción de prensa aludida y su efectiva publicación en la fecha también aludida, en virtud de que no fue impugnada en su oportunidad legal. Y ASI SE DECLARA.

7. Alegan las denunciantes que: (…) Las líneas aéreas han insistido en su intención de desconocer el contenido de la RESOLUCION (sic) (…) las líneas aéreas MEXICANA y VARIG anunciaron su intención de reducir unilateralmente las comisiones en el año 2005, (…) haciendo caso omiso tanto a la circular Nº DTA/2000/03 de 25 de enero de 2000 dictada por el Director de Transporte Aéreo, como del informe elaborado por la Asamblea Nacional y de la Dirección de Aeronautita Civil. El caso de las líneas aéreas AIR FRANCE, IBERIA, LUFTHANSA y ALITALIA, es particularmente relevante (…) estas han notificado a las agencias de viajes y turismo su decisión de reducir al mismo tiempo la comisión pagada por venta de boletos aéreos, de 6% a 3 % a 1%, a partir del 1º de junio de 2006 la primera y la tercera; y de 3% a 1%, a partir del 1º de abril de 2007, la segunda y la cuarta. Ello revela a todas luces un acuerdo horizontal extremadamente obvio para no competir entre ellas y reducir de manera concertada las comisiones, lo cual constituye un cartel (…) (Folio 22 del expediente administrativo).
En relación a la intención de las aerolíneas MEXICANA DE AVIACION (sic) y VARIG de reducir el pago por concepto de comisión al 8%, la misma se evidencia al folio 147 del expediente administrativo en el caso de la primera y al folio 148 en el caso de VARIG, los mencionados folios constituyen copias simples relativas a notificaciones a las agencias de viajes de la decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión. Ahora bien, en cuanto a las rebajas anunciadas por AIR FRANCE, IBERIA, LUFTHANSA y ALITALIA, las mismas se evidencian a los folios 149,150, 151 y 152 del expediente administrativo. En consecuencia esta Superintendencia acuerda otorgarle valor probatorio a dichas pruebas en virtud de que las mismas no fueron impugnadas en su oportunidad legal ni se solicitó su cotejo con el original, valoración esta (sic) que se hace de acuerdo a lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

8. Alegan las denunciantes que: (…) la condición de competidores de las agencias de viajes y las Líneas aéreas, pues si bien pueden realizar actividades de naturaleza distinta, son competidores en el mercado de venta de boletos aéreos, pues como es sabido, ambos sujetos están en la capacidad de vender a los usuarios boletos aéreos. En efecto, los boletos de las líneas aéreas se venden a través de las agencias de viajes y turismo o directamente por las propias líneas aéreas, bien sea a través de establecimientos físicos o bien a través del comercio electrónico, caso en el cual prescinden de las agencias de viajes y por lo tanto, no requieren pagar comisión alguna (…) (Folio 8 del expediente administrativo).
En relación a este punto se evidencia de los autos copia simple marcada con la letra ‘A’ y que cursa en el folio 624, documento informativo enviado por AVAVIT al Presidente de la Comisión de Administración y Servicios de la Asamblea Nacional, referente a las particularidades del mercado de comercialización de boletos aéreos. En éste se destaca especialmente, la actividad que desarrollan las Agencias de Viajes y Turismo. En cuanto a lo alegado, expresan en el referido escrito, que esta (sic) se evidencia, en el hecho de que las líneas aéreas establecen promociones y rebajas de sus tarifas, que solo (sic) pueden disfrutar los usuarios finales al adquirirlos a través de la compra directa del pasaje en las oficinas y/o en los puntos de venta de las líneas aéreas. Esta actitud de las denunciadas también se evidencia en los folios 195, 196 y 197 respectivamente contentivos de copias simples de promociones. En tal sentido este Despacho, le otorga a las copias simples supra mencionadas, valor probatorio, todo ello de conformidad a lo previsto en el Articulo (sic) 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECLARA.

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VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1º DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.

En primer lugar, es menester evaluar lo referente al presunto acuerdo o practica (sic) concertada entre las Aerolíneas que cubren las rutas antes definidas como mercados relevantes en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, en cuanto a las rebajas de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por concepto de venta de boletos aéreos. En este contexto, el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su ordinal 1º, prohíbe todas aquellas decisiones o recomendaciones colectivas, así como acuerdos y prácticas concertadas, para:

1. Fijar, de forma directa o indirecta precios y otras condiciones de comercialización o de servicios.
Evidentemente el artículo10 prohíbe toda disposición limitativa de la competencia que adopte la forma de ‘acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o practica (sic) concertada o conscientemente paralelas, que tengan por objeto produzca (sic) o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional’. El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas.
Ahora bien, para que pueda configurarse la violación del artículo up (sic) supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber:

1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores.
En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos.
Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS (sic) AÉREAS (sic), determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. En este contexto, la competencia genera una lucha por ofrecer los mejores precios o condiciones de comercialización posibles a clientes, si los participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, debiéndose conformar con las nuevas y disminuidas condiciones ofrecidas por sus proveedores colusionados (sic).

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En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLÍNEAS (sic), se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto.
Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido. Y ASI SE DECIDE.

2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta.
En cuanto a la segunda condicionante indispensable para establecer la trasgresión a lo previsto en el Artículo ut supra mencionado, la cual se refiere al hecho de que la conducta de los agentes económicos debe ser producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, podemos decir que el ordinal 1º del mencionado artículo determina algunas variables que pudieran ser empleadas para desarraigar la rivalidad entre competidores: precios y otras condiciones de comercialización o de servicios.

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En relación a este punto, si los agentes participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, en este caso en particular, si las Líneas Aéreas coluden en el mercado de transporte aéreo, las agencias de viajes no tendrían mas (sic) opciones para la comercialización de boletos aéreos, puesto que dichos boletos son emitidos por las propias Aerolíneas supra mencionadas y se consideran un insumo productivo fundamental en dicho mercado. Es decir, si las empresas de transporte aéreo coluden, ésta se proyecta sobre el mercado de la comercialización de los boletos aéreos afectando entonces a las agencias de viaje y a las personas que hagan uso de ese producto.
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En este sentido, el presente procedimiento administrativo está dirigido a determinar si las Líneas Aéreas (...) AVIANCA (...) están involucradas en la implementación de políticas comunes que tengan por objeto la supresión de la competencia, concretamente en la realización de una practica (sic) concertada para reducir las comisiones por concepto de venta de boletos aéreos, aplicables a las agencias de viajes.
Este Despacho ha deducido el inicio de un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos, es decir, dichas condiciones son las relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación entre dichas aerolíneas y las personas en la venta de boletos aéreos. En los siguientes gráficos, puede identificarse la fecha de inicio de la reducción en la comisión por venta de boletos aéreos y los valores a los cuales se proyecta dicha comisión:
Gráfico Nº 1
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Fuente: Sinopsis de la Superintendencia.

En este sentido, para explicar este diagrama de dispersión, denominado Grafico Nº 1, comenzamos por definir que es un diagrama de dispersión y para que (sic) es utilizado en este análisis. En primer lugar un diagrama de dispersión ‘es un diagrama que muestra la relación entre dos variables’ (Estadísticas para Administración y Economía de Lind, Mason y Marchal en su tercera edición), es decir, un diagrama de dispersión es una herramienta de medición estadística que refleja la relación entre dos variables, y en segundo lugar este se utiliza en el caso bajo estudio, para explicar la relación entre las Líneas Aéreas y las fechas de la reducción de las comisiones básicas.
Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000.
En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI SE DECIDE.
Gráfico Nº 2
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Fuente: Sinopsis de la Superintendencia.

En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes.
En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA. (sic), hecho este que se materializo (sic) a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales.
Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo.
En relación a éste punto, es relevante estudiar la existencia o inexistencia de razones de eficiencia económica de parte de las líneas aéreas para establecer la reducción de la comisión a las agencias de viajes. Para desarrollar este análisis es necesario evaluar el comportamiento mundial referente a los costos en los que incurren las aerolíneas participantes en el mercado de transporte aéreo internacional.
En este sentido para el año de 1970 nace en Estados Unidos Southwest, la primera Línea Aérea de bajo costo, en la actualidad este tipo de aerolíneas se ha multiplicado, pues de acuerdo con cifras de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), entre los años dos mil uno (2001) y dos mil cinco (2005) han surgido más de ciento cincuenta (150) líneas aéreas de bajo costo; en este sentido, en Europa y Asia operan poco más de cien (100) empresas y el resto se localiza en Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y Latinoamérica.
En conclusión, las Líneas Aéreas de bajo costo, se definen como de alta eficiencia en sus servicios y se caracterizan por ofrecer tarifas más económicas a las personas, por lo tanto, las líneas aéreas presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones y tendientes también a costos bajos.
En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia ‘per se’.
Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas (...) AVIANCA, (...) depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI SE DECIDE.
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3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley.

El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas. En el caso que nos ocupa las Líneas Aéreas denunciadas actuaron concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta (sic) tendente a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hecho este (sic) plenamente demostrado en los autos a través de los medios probatorios anexos a los escritos presentados por las partes, así como de las informaciones solicitadas por esta Superintendencia, vía oficio a través de cuestionarios y demás actuaciones de sustanciación practicadas en el presente caso.
Cualquiera de los tipos de conductas entre (...) AVIANCA, (...) para la fijación del monto de la comisión y otras condiciones de comercialización, no se agotan con la fijación o el establecimiento directo de las comisiones, sino por el contrario dicha conducta colusoria también puede consistir en fórmulas o estrategias comunes cuyo objetivo principal como anteriormente fue señalado, es influir y determinar indirectamente los precios y otras condiciones de comercialización. Esto se sustrae del hecho de que en comunicados de las Líneas Aéreas, le presentaban a las agencias sobre la decisión de rebajar el porcentaje de la comisión por venta de boletos aéreos, aunado a que en los reportes del sistema BSP de las agencias de viaje, se evidencia la comisión pagada a las mismas, existiendo un paralelismo conciente (sic) por parte de (...) AVIANCA (sic) en el cálculo y planificación de sus estrategias de comercialización en cuanto al pago de comisión, práctica que finalmente se refleja en el consumidor final, puesto que las agencias de viajes para seguir en el mercado de comercialización de boletos, destinan ese porcentaje de la reducción al cobro por servicios a los pasajeros. Y ASÍ SE DECIDE.
Por todo lo anteriormente expuesto considera está (sic) Superintendencia que ha quedado demostrado que las aerolíneas (...) AVIANCA, (...) depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos. Y ASÍ SE DECIDE.
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 13 ORDINAL 1º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.

El artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se refiere a la conducta restrictiva de la competencia catalogada como abuso de posición de dominio. En el caso bajo estudio, como se estableció supra, las aerolíneas (...) AVIANCA, (...) incurrieron en la práctica contemplada en el ordinal 1º del articulo (sic) 10 de la Ley Especial, referida al concierto de voluntades para la fijación de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, la cual es considerada una de las restricciones más graves a la competencia, en términos de afectación del mercado y a las personas que desean acceder a los bienes y servicios, que otras prácticas anticompetitivas perseguidas por la legislación.
Por las razones antes expuestas, comprobado el acuerdo restrictivo existente entre las aerolíneas mencionadas, y realizado el análisis respecto al artículo 10 ordinal 1, éste engloba las conductas de éstas de manera unilateral, determinándose de manera efectiva la restricción a la competencia en el mercado bajo estudio, por lo tanto se hace inoficioso realizar el análisis del artículo 13 ordinal 1° ejusdem. Y ASI SE DECIDE.

DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
De la lectura del escrito que da inicio a las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa que uno de los alegatos fundamentales de los accionantes versa sobre la supuesta violación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, según la cual se prohíben aquellas prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores, el cual establece lo siguiente:
Artículo 6.- Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.
(…omissis…)
Ahora bien cuando hablamos de practicas (sic) exclusionarias o de restricción a la competencia tenemos que verificar que concurran principalmente, tres consecuencias: (1) el daño al agente excluido, (2) la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. Las probabilidades de alcanzar dicho objetivo se encuentran directamente relacionadas con la capacidad de la empresa que lleva a cabo la práctica de obstaculizar efectivamente la permanencia o la entrada del agente, y, al mismo tiempo, con la capacidad de los competidores efectivos o potenciales de contrarrestar dicha acción.
En tal sentido, se plantean las características requeridas para que una actividad empresarial se enmarque dentro de la trasgresión del Articulo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y específicamente en el caso en estudio:
En este orden ideas pasaremos a analizar, cada una de las tres condiciones concurrentes para que pueda configurarse la trasgresión a la normativa supra mencionada.

1. Que las Líneas Aéreas (...) AVIANCA (...) estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido.
La afectación al mercado que puede ejercer una empresa, está en función a su posición dominante o a su poder de mercado, la diferencia entre estos dos radica en que el primero es la provisión de bienes o servicios por un solo agente económico o por varios agentes, siempre que exista relación accionarial entre los mismos, o cuando en algún eslabón de la cadena de la actividad económica, hay dependencia hacia un oferente; en el segundo, el poder de mercado está relacionado a la capacidad de actuación de los agentes económicos de manera independiente a las oscilaciones y dinámica del mercado.
En el caso que nos ocupa, analizaremos el siguiente cuadro a fin de determinar a través del mismo si las Líneas Aéreas (...) AVIANCA (...) son capaces de afectar los mercados relevantes supra definidos.
Cuadro Nº 3
(…omissis…)

En relación a la información suministrada en el cuadro, se observa que:
(...omissis...)

En relación a la ruta Caracas-Bogotá, la cual es cubierta en vuelo directo por AVIANCA, la misma ostenta poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI SE DECLARA.
(…omissis…)

En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas (...) AVIANCA (...) ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI SE DECLARA.
Una vez evaluada la capacidad de las empresas presuntamente infractoras para afectar actual o potencialmente el mercado, es necesario analizar la condición objetiva de la práctica hipotéticamente anticompetitiva.

2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado.

En este punto analizaremos la intención de las Aerolíneas (...) AVIANCA, (...) como agentes económicos capaces de obstaculizar o impedir la permanencia y por ende el desarrollo de la actividad económica de la ASOCIACION (sic) VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT, C.A.), así como de las Agencias de Viajes y Turismo: TOMACA TOURS, C.A., ALITOUR, C.A., INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A., VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON, C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., Y ADRIAN TOURS, C.A., y/o cualquier posible competidor.
En este orden de ideas, pasaremos a analizar las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000, como se puede apreciar a continuación en el cuadro demostrativo:
Cuadro Nº 4
(…omissis…)

Fuente: Expediente Administrativo.
Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas (...) Avianca rebajó la comisión al 8% en los años 2.003 y 2.004 y al 6% a partir del año 2.005 (...).
Asimismo, corre a los folios 14374 al 14384 del expediente administrativo, copias de comunicaciones de las Aerolíneas denunciadas, a través de las cuales notifican a las Agencias de Viajes su decisión de reducir el porcentaje a pagarles por concepto de comisión por venta de boletos aéreos, alegando altos costos de operatividad, lo que consideran importante para mantenerse dentro del mercado de Transporte Aéreo.
Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.
En consecuencia, y en virtud de todo lo expresado anteriormente, aunado al análisis de los autos, concluye esta Superintendencia, que efectivamente las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Y ASI SE DECIDE.

3. Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.
Como puede observarse, para que pueda configurarse la práctica exclusionaria, en el caso objeto de estudio, debe comprobarse que las mismas, no sean justificables por razones de eficiencia económica.
En este sentido, ha quedado establecido en el cuerpo de la presente Resolución Definitiva, que las Líneas Aéreas (...) AVIANCA, (sic) no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica. Y ASI SE DECIDE.
Por todos los razonamientos antes realizados, esta Superintendencia concluye que ha sido posible establecer que la actuación de las aerolíneas (...) AVIANCA (...) se configura en una práctica de tipo exclusionaria en los términos del artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI SE DECIDE (...)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

III
DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE

El 18 de marzo de 2010, la abogada Andrea Isabel Rondón, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), consignó escrito de promoción de pruebas, a través del cual señaló lo siguiente:

“(…) Se promueve el mérito favorable de las pruebas que cursan en el expediente contentivo del presente Recurso Contencioso Administrativo, así como en el expediente administrativo consignado por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
Particularmente, se hace valer el mérito favorable de los siguientes documentos que constan en el expediente judicial, que fueron anexados con el recurso:
1. Copia fotostática de la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el pasado 3 de noviembre de 2008 (…).
2. Copia fotostática de noticia de fecha 1/09/2008 que expone que durante el primer semestre del presente año 2008, antes que se dictara la Resolución de PROCOMPETENCIA, las ventas de boletos de las Agencias de Viaje registradas en la IATA ascendieron a 652 millones 526 mil 201 dólares, cifra que representa un aumento de 53% con respecto al 2007 (…).
El propósito de dicha prueba es evidenciar que son las agencias de viaje las que detentan la posición de dominio dentro del mercado relevante y que dichas agencias no se vieron afectadas en ningún momento por la reducción del porcentaje de ganancias del 10% al 6%, sino que además fortalecieron su posición de dominio en el mercado. En concreto, que no ha habido ni puede haber practica exclusionaria alguna por parte de las aerolíneas que haya afectado a las agencias de viaje.

II. PETITORIO
Con fundamento en las consideraciones expuestas, se solicita respetuosamente que las pruebas aquí promovidas sean admitidas y sustanciadas conforme a derecho, así como apreciadas en sentencia definitiva”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Siendo así, en fecha 7 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto a través del cual señaló con respecto a las referidas pruebas que “En cuanto a las documentales invocadas en el Capítulo I numerales 1 y 2 del referido escrito de pruebas, las cuales se contraen a reproducir el mérito favorable de los autos, este Juzgado de Sustanciación las admite cuanto ha lugar en derecho se refiere, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes y por cuanto dichos instrumentos constan en autos, manténganse en el expediente (…)”.

IV
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA

El 17 de noviembre de 2010, la abogada Ilse Villazana, actuando con el carácter de apoderada judicial de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, consignó escrito de informes, en base a los siguientes argumentos:
Señaló, que “(…) en ninguna etapa del procedimiento administrativo sancionatorio, se vulneró el derecho a la libertad económica de la parte actora, en el entendido, que este derecho versa en la libre elección de las personas a dedicarse a la actividad económica de su preferencia. Por tal razón, se puede constatar que en ninguna de las partes de la Resolución, la Superintendencia ordenó y/o sugirió que ese ente económico realice una actividad económica distinta a la que viene desarrollando, aún después de dictar la Resolución Definitiva objeto de controversia”.
Argumentó, que “(…) vale acotar que si bien mi representada multó a la parte recurrente, por haber reducido el porcentaje de las comisiones a las agencias de viajes que venden sus boletos de transporte aéreos, es por cuanto se determinó que la parte actora incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1 del articulo (sic) 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, así como en la práctica exclusionaria establecida en el artículo 6º de la Ley ut supra indicada”.
Arguyó, que “(…) por el hecho de que la Superintendencia, haya sancionado a la parte recurrente, no incurrió en una violación a la libertad económica de la misma, por cuanto no ésta limitando el desarrollo de su actividad económica en el mercado, todo lo contrario La (sic) Superintendencia con esta actuación sancionadora, procura en el ejercicio plenos (sic) de sus funciones, prohibir todas aquellas prácticas y/o conductas que limiten, obstaculicen, disminuyan el goce de la libertad económica de todos los agentes económicos que participen en el mercado (…)”.
Indicó, que “(…) se observa que la realización de esta práctica restrictiva de la libre competencia va dirigida a alterar negativamente las variables de competencia, dando lugar a que las personas que acceden a estos servicios, tengan pocas o ninguna alternativa de elección en lo que respecta a la compra de boletos aéreos”.
Expresó, que “(…) la cualidad de competidor de la parte actora y las agencias de viajes en el mercado relevante determinado, queda demostrada, por cuanto la parte recurrente comercializa los boletos aéreos en forma directa como por ejemplo en el aeropuerto y las agencias que por su parte, igual comercializa estos boletos aéreos en sus respectivas oficinas, recibiendo por ello una contraprestación por parte de las líneas aéreas, y por concepto de comisión (…) quedando demostrado en las actas que rielan en el expediente administrativo, que aun cuando la parte actora es oferente de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, son agentes competidores respecto a la venta de boletos aéreos”.
Arguyó, que “(…) esta representación observa, que si los agentes económicos coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elegir entre diversas opciones, en este caso en particular, si la parte actora colude en el mercado de transporte aéreo, y mi representada controla y sanciona las prácticas anticompetitivas realizadas, las agencias de viajes, no tendrían mas opciones para la comercialización de boletos aéreos, puesto que dichos boletos son emitidos por la parte actora y se consideran un insumo productivo fundamental en dicho mercado. En tal sentido, esta práctica, proyecta sobre el mercado de la comercialización de boletos aéreos, una restricción de la libre competencia, la cual afecta no solo (sic) a las agencias de viajes sino también a las personas que acceden a estos servicios”.
Manifestó, que “(…) se observa que la parte actora redujo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, para el año dos mil (2000) todas las líneas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión. (…) se observa la aplicación del paralelismo ejercido por la parte actora al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA, hecho este (sic) que se materializo (sic) a partir del año 2.000 (sic), con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos”. (Mayúsculas del original).
Expuso, que “(…) la práctica concertada entre las líneas aéreas, específicamente en este caso de la parte actora, para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera ningún tipo de eficiencia económica, sino todo lo contrario, puesto que las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión y poder seguir compitiendo en el mercado definido por nuestra representada, comenzaron a trasladar esos costos a las personas que acceden a estos servicios, por tal razón es considerada una práctica restrictiva de la libre competencia”.
Esgrimió, que “(…) se observa que la parte recurrente actuó concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta (sic) dirigida a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hechos que están plenamente demostrado en los autos que conforman el expediente administrativo”.
Alegó, que “(…) esta representación considera que la SUPERINTENDENCIA en la resolución definitiva demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1 (sic) del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvo, que “(…) esta representación observó de un análisis que llevo (sic) a cabo LA SUPERINTENDENCIA en la resolución definitiva, en lo que respecta a las rutas Caracas-Bogotá, las cuales son cubiertas en vuelos directos por la aerolínea AVIANCA, que la misma ostenta poder de mercado en ese mercado relevante definido”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Reseñó, que “(…) es importante resaltar que en razón de que las características de la relación comercial entre la parte recurrente y las Agencias de Viajes, presenta una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que las mismas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de la parte recurrente, que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las Agencias de Viaje, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante delimitado por mi representada”.
Añadió, que “(…) quedó demostrado, en la resolución objeto de controversia, que la parte actora no puede reducir las comisiones entregadas a las agencias de viajes, atribuyéndolo al aumento de los costos operativos, puesto que el ámbito comercial en el cual se desarrolla la parte actora, ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que dicha conducta exclusionaria no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica”.
Adujo, que “(…) en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, la magnitud de los mercados relevantes afectados fue a nivel nacional visto la cobertura que poseen los agentes económicos involucrados en el procedimiento, los cuales forman parte de un amplio canal de comercialización y distribución de boletos aéreos, cuyo interés se enfoca en la existencia y aumento de personas que accedan a estos servicios, así como en el incremento de los niveles de consumo. En tal sentido, se observó que la parte actora es altamente atractiva como oferente en el mercado de transporte aéreo y por efecto en los mercados de comercialización y distribución de boletos aéreos, lo que puede afectar a sus competidores y en consecuencia a las personas en el acceso a bienes y servicios”.
Argumentó, que “(…) esta representación observa que la SUPERITENDENCIA, calculó la respectiva sanción, tomando en consideración para ello, la debida proporcionalidad, adecuación con el hecho objeto de controversia y con los fines de la norma que rige las actuaciones de esa autoridad administrativa, en el entendido lo establecido en los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que “(…) esta representación considera que la SUPERINTENDENCIA, calculó la multa atendiendo la (sic) debida proporcionalidad y racionalidad con el hecho controvertido, y de acuerdo a lo estipulado en los artículos antes indicados. En tal sentido, mal se podría afirmar inmotivación, por cuanto se llevó a cabo el debido análisis técnico-jurídico, que comprobó que efectivamente la parte actora incurrió en prácticas anticompetitivas que va en detrimento del buen funcionamiento, y en su defecto de las personas que intervienen en este (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “(…) esta representación observa que LA SUPERINTENDENCIA, efectivamente garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, hecho que bien puede demostrarse con la apertura del expediente administrativo del caso, la investigación de los hechos, a los fines de lograr el esclarecimiento de los mismos, y la debida y adecuada respuesta de nuestra representada materializada en la Resolución definitiva. En tal sentido, el referido acto administrativo, fue dictado sobre la base de los argumentos y medios probatorios promovidos por las partes, los cuales se configuran como la esencia del expediente administrativo y la base para dictar dicho acto en concordancia con las normas que rigen las actuaciones de nuestra representada”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que “(…) visto lo anterior está representación de la República, considera que esta Autoridad Administrativa, garantizó en todo estado y grado del proceso el derecho inviolable al debido proceso y a la defensa de la parte actora. Igualmente, observa que fundamentó todas y cada una (sic) sus actuaciones a lo establecido en nuestra Carta Magna, así como en las demás leyes atinentes, hecho que bien puede ser demostrado en todas las actas que rielan en el expediente administrativo del presente caso (…)”.
Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

V
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE

El 18 de noviembre de 2010, el abogado Luis Ortiz Álvarez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), presentó escrito de informes, en base a los siguientes argumentos:
Denunció, en cuanto a los vicios de nulidad de la Resolución recurrida, la inexistencia de la cartelización, por cuanto “En el caso sometido al conocimiento de este órgano (sic) jurisdiccional (sic) PROCOMPETENCIA ha multado por Bs. 584.400,45 a AVIANCA por haber reducido el porcentaje (de 10% a 8% en 2003; y de 8% a 6% en 2005) de las comisiones a las agencias de viajes que venden sus boletos de transporte aéreo, aun cuando tal práctica no está prohibida expresamente en el ordenamiento jurídico venezolano, sino que, por el contrario, se encuentra enmarcada dentro de relaciones contractuales cuya legitimidad jamás ha sido cuestionada (...) tal reducción estuvo basada en razonamientos de tipo técnico-económico, con el objeto de permanecer dentro del mercado en condiciones de eficiencia (...). Dichas medidas, en todo caso, constituyen un ejercicio legitimo (sic) de la libertad económica, por lo cual cualquier limitación en torno a las mismas constituye una limitación a la libertad económica, e implica conforme lo establece el artículo 25 de la Constitución, la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones dictadas”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En cuanto al falso supuesto de hecho señaló que Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “(…) ha sancionado de forma severa a AVIANCA, dando por probados hechos cuya constatación no tuvo lugar y no están debidamente acreditados en el expediente administrativo, concretamente: (i) que AVIANCA, al notificar a las agencias de viajes sobre la reducción de las comisiones a ser pagadas por estas – y proceder a tal reducción- actuó concertadamente con otras líneas aéreas; y (ii) que tal actuación presuntamente concertada fue con el propósito de excluir del mercado de la venta de boletos aéreos internaciones a las prenombradas agencias”.
En tal sentido, destacó la ausencia de competidores en la ruta Caracas-Bogotá, ya que “(…) PROCOMPETENCIA sin base alguna asumió la existencia de un convenio o acuerdo entre AVIANCA y otras líneas aéreas para evitar la mutua competencia, y así, fijar precios en el mercado relevante, aun cuando en la resolución impugnada tajantemente se establece que AVIANCA sólo tiene competencia en la ruta aérea Caracas-Bogotá-Caracas, y que, en todo caso, AVIANCA compite con las agencias de viajes presuntamente afectadas en cuanto a la venta de los boletos aéreos. Siendo ello así, mal pudo PROCOMPETENCIA acreditar la existencia de una práctica concertada con otras líneas aéreas, pues estas no son sus competidoras en la ruta Caracas-Bogotá-Caracas, ni tampoco en la comercialización de los boletos para tal ruta”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó, que “(…) PROCOMPETENCIA no demostró fehacientemente la existencia de un intercambio de voluntades (oral o escrito) entre AVIANCA y las demás líneas aéreas cuyo resultado fuese contrario a la libre competencia y, por ello, mal pudo concluir en la existencia de una práctica concertada (...) Por otra parte, la imposibilidad legal y constitucional de sancionar con base a insuficientes indicios no demostrativos de un verdadero cartel o concertación, está reforzada por la presunción de inocencia inherente a todo proceso o procedimiento sancionatorio, de conformidad con el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha presunción sólo puede ser desvirtuada cuando media una actividad probatoria suficiente, lo cual no se dio en el procedimiento que nos ocupa”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Expuso, que en Venezuela hay ausencia de líneas de bajo costo en el mercado venezolano y en el mercado relevante de la sociedad mercantil Aerovías del Continente Americano, S.A. (AVIANCA), por cuanto su representada “(…) no es una línea aérea de bajo coste (low cost) y, por ende, presta un servicio con estándares muy distintos a los de tal tipo de aerolíneas (rutas asientos numerados, clase business y/o primera clase, facturación de equipaje incluida en el precio del billete aéreo, peso del equipaje permitido, equipaje de mano, programas de millas acumuladas, empleo de los aeropuertos principales en las ciudades donde se presta el servicio, atención a bordo, comodidad y por supuesto, precios)”; que “los costos reducidos de las aerolíneas low cost se deben, de manera muy relevante, al sistema de venta directa –sin intermediarios- de los boletos aéreos, generalmente a través de internet”; que “AVIANCA no comercializa en Venezuela boletos aéreos de bajo coste”; que “en el territorio venezolano no operan aerolíneas de dicho tipo” y que “dicha expansión no es extrapolable al mercado de aerolíneas como AVIANCA, siendo que, por el contrario, y como es bastante conocido, las líneas aéreas tradicionales, han sufrido fuertes dificultades económicas, suspensiones de rutas, reducciones de personal, e incluso, quiebras con posterioridad al 11 de septiembre de 2001”. (Mayúsculas del original).
Denunció también, la ausencia de prueba del traslado de los precios a los consumidores y a todo evento razonabilidad de tal conducta, en el sentido de que “El hecho de que las agencias de viajes, hipotéticamente, hayan trasladado a los precios a ser pagados por los consumidores y usuarios las diferencias producto de las reducciones en dichas comisiones (lo cual, por cierto, no está probado en el expediente de Procompetencia), es un hecho totalmente legitimo (sic) y licito (sic), siendo igualmente razonable que una persona desee beneficiarse de los servicios de una agencia de viaje tenga que pagar por tal servicio personalizado”.
De otra parte, enfatizó en la inexistencia de intención por parte de su representada de excluir las agencias de viajes, al señalar que “(…) PROCOMPETENCIA no demostró la realización de una actuación dolosa o culposa de AVIANCA, esto es, que actuara con imprudencia, impericia o con la expresa intención de vulnera (sic) el orden público económico en particular a las agencias de viajes, en consecuencia, al no ser así, PROCOMPETENCIA no tomó en cuenta los elementos fácticos suficientes y necesarios para sancionar a AVIANCA (...). Además, es un contrasentido, inverosímil e irrazonable pensar que AVIANCA tuviese la intención de dañar y excluir del mercado a su mejor aliado, su principal y casi exclusivo mecanismos (sic) de venta de boletos: las agencias de viajes”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En cuanto, al falso supuesto de derecho, denunció la representación judicial de la sociedad mercantil Aerovías del Continente Americano, S.A. (AVIANCA), la errónea interpretación de las condiciones necesarias que conllevan a la configuración de una violación del artículo 10 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto “(…) en el caso de las líneas aéreas y de las agencias de viaje la venta de boletería es solo una de las actividades que realiza, la cual, además, no es determinante de su objeto social, por que (sic) resulta errado y sesgado considerar sólo este factor para afirmar que entre ambas existe una relación de competencia efectiva”.
Indicó, que “(…) los acuerdos y prácticas concertadas a que hace referencia la Ley Procompetencia, no pueden implicar solamente un contacto efectivo entre competidores, sino que además se requiere que tal contacto tenga como objetivo y meta consciente influenciar restrictivamente la conducta en el mercado y en particular influenciar la conducta del mercado de manera negativa y antijurídica (...). Vemos que PROCOMPETENCIA se fundamenta en dos indicios, esto es, la reducción de la comisión al mismo tiempo y en el mismo porcentaje, para concluir que se incurrió en una práctica anticompetitiva (...). En el caso que nos ocupa los indicios señalados por PROCOMPETENCIA (...) no son graves porque, en primer lugar, la reducción de las comisiones no ocurrió en igual porcentaje ni en igual tiempo y, en segundo lugar, de ellos no se deduce necesariamente una conducta concertada destinada a afectar el mercado relevante de boletos aéreos internacionales, como lo ha requerido la propia doctrina de PROCOMPETENCIA”. (Mayúsculas del original).
Agregó, que “(…) PROCOMPETENCIA no sólo se fundamentó en indicios leves que no conducen a una conclusión cierta sobre un acuerdo de voluntades para afectar el mercado relevante, sino que no evaluó los demás aspectos de la actividad desplegada por las aerolíneas, como, por ejemplo, publicidad, promoción e incentivos, para verificar efectivamente la intención de no competir entre sí, en el supuesto que fuese posible hablar de competidores entre mercados relevantes distintos”. (Mayúsculas del original).
Destacó, la improcedencia del criterio de las violaciones “per-se” en materia de cartelizaciones, pues el artículo 1 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia “(…) deja sentado que el propósito de las leyes es el de sancionar las conductas que realmente tengan un efecto restrictivo de la competencia, mas no sancionar conductas inocuas que no tengan efecto, alguno sobre la misma” por lo que “es indiscutible que para que puedan darse los supuestos de hechos de las ‘prohibiciones particulares’ de la Ley-Procompetencia y para que pueda prohibirse y sancionar se (sic) las conductas allí contenidas, es necesario que la Superintendencia realice un bilan économique y demuestre los efectos anticompetitivos específicos (...)”.
Insistió, en la inexistencia por parte de la sociedad mercantil Aerovías del Continente Americano, S.A. (AVIANCA) de prácticas exclusionarias ya que “(…) queda (...) demostrado que esas Agencias no se vieron afectadas de ningún modo por la medida de reducción antes indicada y que incluso, pues a la misma, fortalecieron su posición de dominio en el mercado. En la práctica, vale decirlo, ese poder de mercado se ha traducido en que las Agencias de Viaje y no las Líneas Aéreas sean las que terminen imponiendo las condiciones de comercialización de boletos aéreos, pues reiteramos, son las Líneas Aéreas las que dependen de las Agencias de Viaje para la comercialización efectiva de sus productos y no viceversa. No habido, pues, ni podría haber, ninguna práctica exclusionaria por parte de las aerolíneas que haya afectado a las agencias de viajes”. (Negrillas del escrito).
Finalmente, sobre la nulidad de la multa impuesta a la sociedad mercantil Aerovías del Continente Americano, S.A. (AVIANCA), acotó que “(…) la sanción impuesta por PROCOMPETENCIA no se adaptó a los parámetros establecidos en el Artículo 50 de la Ley para Promover el Ejercicio de la Libre Competencia (sic), el cual claramente prevé que, a la hora de sancionar y fijar el monto de la multa, se ha de atender a la gravedad de la infracción, y en tal sentido, PROCOMPETENCIA debe valorar y analizar -análisis que debe quedar plasmado por escrito en la Resolución- los parámetros siguientes: la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia; la dimensión del mercado afectado, la cuota de merado (sic) del sujeto correspondiente; los efectos sobre otros competidores y sobre los consumidores y usuarios; la duración de la restricción; y la reincidencia” pero “(…) es el caso que ningún análisis sobre tales parámetros aparece en el punto relativo al establecimiento de la multa en la Resolución (...)”. (Mayúsculas del original).
En virtud de lo expuesto, solicitó que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto el 17 de diciembre de 2008, y se anulara el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.

VI
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 22 de noviembre de 2010, se recibió de la abogada Sorsiré Fonseca La Rosa, actuando con el carácter de FISCAL TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de opinión fiscal, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “En el caso concreto, la Resolución impugnada en forma alguna impide a la Sociedad Mercantil AVIANCA, dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sólo sanciona una conducta asumida por la línea aérea por constituir una práctica contraria a la libre competencia establecida en el artículo 10 numeral 1, y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio a la Libre Competencia; pudiendo AVIANCA desarrollar la actividad económica de su preferencia, siempre y cuando ésta se encuentre enmarcada dentro de los límites fijados por la normativa legal y en el caso concreto, por la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia”. (Mayúsculas del original).
Argumentó, que “En consecuencia, considera el Ministerio Público que la Resolución impugnada no incurre en violación del artículo 112 Constitucional, sino que es el resultado de la aplicación de los principios constitucionales que protegen las relaciones comerciales justas, que se encuentran desarrollados entre otras, por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”.
Indicó, que “En el caso de autos, del expediente y del análisis efectuado por PROCOMPETENCIA se desprende la existencia de una práctica concertada entre las líneas aéreas, dentro de las cuales se encuentra AVIANCA, para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, llevando a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las agencias de viajes en el mercado de venta de boletos aéreos, lo cual se configura como una práctica de tipo exclusionaria, violatoria de los artículos 6 y 10, numeral 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En consecuencia, observa el Ministerio Público que Procompetencia sí verificó los presupuestos de la práctica anticompetitiva, basando su decisión en los elementos y pruebas cursantes en autos que demuestran la existencia de una práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viaje por la venta de boletos aéreos, razón por la cual se desestima el alegato de falso supuesto”. (Mayúsculas del original).
Expuso, que “En lo que respecta a la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, basado en la errada interpretación por parte de PROCOMPETENCIA del artículo 10, numeral 1, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cabe destacar que de las actas y pruebas que cursan en el expediente se desprende y así lo ha (sic), analizado PROCOMPETENCIA en su decisión, la aplicación del paralelismo ejercido por las aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas, hecho que se materializó a partir del año 2000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos, todo lo cual llevó a PROCOMPETENCIA a la conclusión de que las líneas aéreas depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, no es cierto que la administración haya incurrido en una errada interpretación del artículo 10, ordinal 1, de la ley”. (Mayúsculas del original).
Argumentó, que “(…) en el acto administrativo PROCOMPETENCIA analizó que la práctica contraria a la libre competencia que se sanciona tiene una duración de siete (7) años o más, por lo que resulta ser una práctica continuada, lo cual es tomado en cuenta a los fines de determinar el monto de la multa a ser impuesta. En este sentido, observa el Ministerio Público que Procompetencia analizó en su decisión los efectos perjudiciales de la práctica restrictiva de la libre competencia y su carácter continuado, todo ello a los fines de imponer la sanción correspondiente, guardando la debida proporcionalidad entre la conducta infractora y la sanción impuesta. En consecuencia, se desestima el alegato de violación del principio de proporcionalidad de la multa, en la medida de que Procompetencia, analizó al grado de responsabilidad de la empresa infractora frente a la comisión de la práctica prohibida, atendiendo a los criterios señalados en el artículo 50 de la Ley Procompetencia, procediendo a imponer •contra la Sociedad Mercantil AVIANCA la sanción correspondiente, de conformidad con el ordinal 4º del parágrafo primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad incoado.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.- DE LA COMPETENCIA:

En fecha 4 de marzo de 2009, esta Corte dictó decisión Nº 2009-307 mediante la cual declaró su competencia para conocer de la controversia planteada, posteriormente, en fecha 22 de junio de 2010 se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.451 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuyo objeto es regular la organización, funcionamiento y competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de ello, debe este Órgano Jurisdiccional antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto realizar ciertas consideraciones sobre la competencia.
Al respecto, observa esta Corte, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “(…) las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia (…)”.
Visto lo anterior, se observa que la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) fue creada como un órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia sin independencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento hoy Ministerio para el Poder Popular para el Comercio de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992.
Ello así, a pesar de no constituir ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se decide.
Ahora bien, una vez ratificada la competencia de esta Corte para conocer de la controversia planteada, corresponde en esta etapa procesal el pronunciamiento de fondo, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:

B.- PUNTO PREVIO

B.1. SOBRE LA SOLICITUD DE REPOSICIÓN DE LA CAUSA REALIZADA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT).

Al respecto, observa esta Instancia Jurisdiccional que en fecha 8 de agosto de 2011, el abogado José Ignacio Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), presentó escrito de consideraciones, mediante el cual esgrimió lo siguiente:
“(…) visto que en el caso de autos la causa se encuentra en estado de sentencia y no hubo la debida citación personal de mi representada a pesar de su condición de parte en juicio, solicitamos a esta honorable Corte la revocatoria parcial, por contrario imperio, de su decisión de 4 de mayo de 2001 (sic), en lo que se refiere al otorgamiento del plazo de 30 días hábiles para que mi representada alegue en su favor y, de ser el caso, inicio (sic) de articulación probatoria para que impugne las pruebas promovidas en juicio y declare la reposición de la causa al estado de notificación personal de todas las personas jurídicas que fueron parte en ese procedimiento administrativo que culminó con la Resolución objeto de este juicio de nulidad, esto es, se reponga la causa al momento en que se cumplan las notificaciones a que se refiere el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se continúe su tramitación siguiendo el procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, cumpliendo los actos procesales previstos en los artículos 79 y siguientes de la misma Ley (…)”. (Negrillas del original).

Ello así, es menester señalar que de la revisión de autos, evidencia este Órgano Jurisdiccional que en decisión Nº 2011-0712, de fecha 4 de mayo de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló lo siguiente:
“(…) No obstante lo anterior, se observa que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte omitió ordenar la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las agencias de viaje antes mencionadas, la cual se considera imprescindible a los fines de garantizar el derecho a la defensa de los sujetos que participaron en el procedimiento administrativo respectivo a los fines de que puedan aportar los medios defensivos a su favor en el presente procedimiento judicial, tal como lo establece la Sala Político-Administrativa.
(…omissis…)

En virtud de lo anterior, (…) esta Corte ORDENA –tal como lo hiciera en decisión Nº 2011-0668 del 2 de mayo de 2011, caso: Alitalia Linee Aeree Italiane, Spa (Alitalia)- la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las siguientes agencias de viajes: Tomaca Tours C.A., Alitour C.A., Internacional Agencia de Viajes C.A., Viajes Suevia C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes C.A., Tur-V-Special Tours C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón C.A., Viajes Andari C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours C.A. y Adrián Tours C.A., para que, dentro de un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, tengan acceso al expediente llevado por esta Corte y de considerarlo necesario, ejerzan el control de la prueba de los documentos insertos en el mismo, y en general, expongan lo que a bien tengan en defensa de sus derechos, con motivo del recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, constata esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, riela al folio 604 del expediente judicial, diligencia presentada por el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional, de fecha 21 de julio de 2011, a través de la cual consignó boleta de notificación -debidamente practicada-, dirigida a la sociedad mercantil ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT).
Ahora bien, visto lo anteriormente señalado, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), fue notificada en razón del auto dictado por esta Corte en fecha 4 de mayo de 2011, otorgándosele un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de que constara en autos su notificación con el objeto de que tuviera acceso al expediente; de considerarlo necesario ejerciera el control de las pruebas cursantes en el presente expediente y; para que expusiera los argumentos que considerara oportuno para defender sus derechos.
En este sentido, es menester para esta Instancia Jurisdiccional mencionar que, de la revisión de autos se constató que le fue garantizado a la referida asociación su derecho a la defensa y al debido proceso, aunado al hecho de que se observó que, en fecha 8 de agosto de 2011, la mencionada sociedad mercantil presentó escrito de consideraciones -folios 679 al 688 del expediente judicial-, ejerciendo así su derecho a la defensa, por lo cual considera este Órgano Jurisdiccional que, la solicitud de reposición de la causa no tendría utilidad alguna, ya que se reitera que en la presente causa, fueron respetadas las garantías constitucionales de todas las partes interesadas en la misma, pudiendo así la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), exponer los argumentos que consideró necesarios en la presente acción, motivo por el cual es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desechar dicha solicitud. Así se decide.

B.2 SOBRE EL ESCRITO DE ADHESIÓN CONSIGNADO POR EL APODERADO JUDICIAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A. (A.R.S.A).

Se observa que en fecha 26 de junio de 2012, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A. (A.R.S.A), consignaron escrito con el objeto de solicitar su “(…) Adhesión al juicio de nulidad incoado (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Ahora bien, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar con respecto a la figura del tercero adhesivo simple que, el Código de Procedimiento Civil reguló la misma y a tal efecto, estableció en sus artículos lo siguiente:
“Artículo 370: Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
(…omissis…)
3. Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso”.

“Artículo 379: La intervención del tercero a que se refiere el ordinal 3° del artículo 370, se realizará mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado de proceso, aun con ocasión de la interposición de algún recurso. Junto con la diligencia o el escrito, el tercero deberá acompañar prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

“Artículo 380: El interviniente adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentre al intervenir en la misma, y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no están en oposición con los de la parte principal”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De este modo, considera necesario esta Corte señalar que, la tercería adhesiva supone que el interviniente tenga un interés jurídico como el que se le pide al actor al proponer la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el autor italiano Francesco Carnelutti sostuvo que “(…) En realidad, el interventor adhesivo, en lugar de actuar para la composición del litigio propio y, por tanto, para la tutela del propio interés, como el interventor principal, se adhiere a la acción ya desplegada para la tutela del interés ajeno. Sin embargo no ha de creerse que cualquier interés en litigio permita a su titular la intervención adhesiva (…)”. (CARNELLUTTI, F. (1960). Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen 3 (1era. ed.) Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa, p. 154).
Respecto al tema, resulta oportuno traer a colación la decisión Nº 4577 proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de junio de 2005, ratificada en decisión Nº 513 del 2 de junio de 2010, en la cual se estableció lo siguiente:
“En este orden de ideas, la intervención de terceros en el proceso, se encuentra prevista en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera:
‘Artículo 370.- Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
(…)
3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso. (…) (Destacado de la Sala)
En el ordinal 3° del artículo supra transcrito, se ubica la intervención adhesiva.
La intervención adhesiva es aquella intervención voluntaria de un tercero respecto de un proceso pendiente, quien por tener interés jurídico actual, ingresa al mismo para apoyar las razones y argumentos de una de las partes procesales en la posición que ésta ostente en el proceso. Es decir, la actividad procesal del tercero adhesivo busca sostener las razones de alguna de las partes, para ayudarla a lograr el mejor éxito en la causa.
La condición para la procedencia de esta intervención es que el interés que el tercero debe tener, conforme a lo dispuesto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil, es un interés jurídico actual, originado bien porque la decisión del proceso influya sobre el complejo de derechos y deberes del interviniente, mejorando o empeorando su situación jurídica o bien porque teme sufrir los reflejos o efectos indirectos de la cosa juzgada.
En el primero de los supuestos mencionados, estamos ante la denominada intervención adhesiva simple y en el segundo de los supuestos estamos ante la denominada intervención litisconsorcial o intervención adhesiva autónoma, según algún sector de la doctrina.
La intervención litisconsorsial ocurre cuando la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, considerándose a éste como litisconsorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil. (V. Art. 381 eiusdem)
Por el contrario a lo que ocurre en la intervención litisconsorcial, en la intervención adhesiva simple el tercero no discute un derecho propio, y en consecuencia, no amplía la pretensión del proceso, su función es coadyuvante de una de las partes principales, y se refleja en el hecho de defender un interés ajeno en el conflicto, lo que lo convierte en parte accesoria o secundaria de la principal.
De esta manera, el tercero puede intervenir en cualquier grado y estado del proceso mediante diligencia o escrito, aun con ocasión de la interposición de algún recurso; asimismo, respecto a sus facultades, el interviniente adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentra y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no estén en oposición con los de la parte principal. (Artículos 378 y 379 eiusdem)”. (Negrillas del original).

Debe concluirse con meridiana claridad que el interviniente adhesivo no hace valer un derecho propio, sino que ayuda a una de las partes a hacer valer su propio derecho contra la otra, se adhiere a la acción ya intentada, para la tutela del interés del otro. Asimismo, por interpretación en contrario, se entiende que si el tercero coadyuvante viene a introducir al juicio acciones y excepciones enteramente distintas de las que en él se debaten y cuya finalidad es únicamente el interés propio, su acción no puede ser considerada como tercería adhesiva sino que debe ser objeto de un recurso independiente.
Determinado lo anterior, en el caso de autos observa este Órgano Jurisdiccional que de la lectura del referido escrito de informes se desprende que los apoderados judiciales de la AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A. (A.R.S.A), expusieron una serie de alegatos dirigidos exclusivamente a demostrar la inocencia de su defendida, reclamando un derecho propio y pretendiendo un beneficio por vía de consecuencia, en ningún momento coadyuvó a la defensa o pretensión de ninguna de las partes en el presente proceso.
Ello así, analizado el contenido del escrito de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROLÍNEAS ARGENTINAS, S.A. (A.R.S.A), considera esta Corte que su contenido debe ser desechado en virtud de todo lo anteriormente mencionado en torno a la tercería adhesiva. Así se decide.

C.- DEL FONDO DEL PRESENTE ASUNTO.

Establecido lo anterior, es oportuno acotar que, el objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), lo constituye el acto administrativo Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, a través del cual se sancionó a la parte recurrente con multa por la cantidad de Quinientos Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 584.400,45), y asimismo se le ordenó “(…) cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. En este sentido observa esta Corte que, la representación judicial de la parte recurrente, al momento de fundamentar el recurso incoado, denunció que la Resolución que hoy se impugna, incurrió en violación al derecho a la Libertad Económica; vicio de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho y violación al principio de proporcionalidad, para lo cual debe este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones:

1.- DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO.

Indicaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), que “Precisamente con relación a la práctica de cartelización conviene indicar también que la Resolución incurre igualmente en un vicio de falso supuesto de hecho toda vez que AVIANCA mantuvo conductas distintas del resto de las aerolíneas. A todo evento AVIANCA es la única o principal empresa en Venezuela que presta servicios de transporte directo en la Ruta Caracas-Bogotá por lo que difícilmente podría cartelizar con otras empresas inexistentes o que no compiten en dicha ruta. La Resolución de Procompetencia, pues incurre en un evidente contrasentido. Adicionalmente, la decisión no se fundamentó en pruebas ni en indicios graves, concordantes y convergentes entre sí para determinar que hubo un acuerdo de voluntades entre AVIANCA y el resto de las líneas aéreas. En suma, hay inexistencia de un cartel de las aerolíneas. Al contrario, el verdadero cartel y comportamiento concertado y abusivo es el de las agencias de viajes, las cuales, por ser el principal canal de venta de boletos, sí tienen un auténtico poder de mercado”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Agregaron, que la resolución recurrida “(…) adolece también del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que establece la supuesta existencia de un cartel entre las empresas sancionadas con base en una errada interpretación jurídica del artículo 10 numeral 1 de la LPPLC”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Añadieron, que “Con relación a la supuesta ejecución de prácticas exclusionarias por parte nuestra (sic) representada, vale decir también que la Resolución incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, pues, además de no verificarse los presupuestos tradicionales de verificación de la práctica anterior, los cuales, en el caso concreto, incluyen la existencia de daños al mercado y a los competidores y la inexistencia de una justificación económica que legitime tal proceder, en la realidad el mercado de las Agencias de Viaje no han sufrido daño alguno y, al contrario, más bien han continuado proliferando obteniendo ingresos extraordinarios y sin precedentes en la historia comercial del sector. Además, las agencias de viajes son el principal mecanismo de venta de boletos de nuestra representada por lo que mal podría haber intención alguna de sacarlas del mercado, no habido (sic), pues, ni intención ni efecto exclusionario alguno”. (Negrillas y subrayado del original).
En torno al tema de la presunta inexistencia de paralelismo y conductas cartelizadoras alegado por la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia observó que para que pueda determinarse la práctica anticompetitiva contemplada en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia era necesario que concurrieran las siguientes condiciones:
1) Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores, el cual a su decir, “(…) queda (sic) demostrada, por cuanto la parte recurrente comercializa los boletos aéreos en forma directa como por ejemplo en el aeropuerto y las agencias por su parte, igual comercializa estos boletos aéreos en sus respectivas oficinas, recibiendo por ello una contraprestación por parte de las líneas aéreas, y por concepto de comisión (...) ha quedado demostrado (...) que aun cuando la parte actora es oferente de servicios de transporte aéreo y las agencias de viajes son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, son agentes competidores respecto a la venta de boletos aéreos”.
2) Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, el cual a su decir, también se configuró al observarse “(…) la aplicación del paralelismo ejercido por la parte actora al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viaje acreditadas IATA, hecho este (sic) que se materializó a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viaje de los mercados relevantes definidos (...) limitando la libre competencia a través de prácticas colusorias tendientes a perjudicar a otros agentes competidores y a las personas que adquieren boletos aéreos, lo cual hace totalmente sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje”. (Mayúsculas del original).
3) Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley, lo cual se evidenció, cuando “(…) la parte recurrente actuó concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción está dirigida a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hecho que está plenamente demostrado en los autos que conforman el expediente administrativo.
Ahora bien, en torno al tema de la inexistencia de prácticas exclusionarias alegada por la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), observó la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que “(…) la práctica restrictiva de la libre competencia, tipificada en el artículo 6 de la Ley para promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relativa a práctica exclusionarias, (...) son todas aquellas conductas o actuaciones que pueda realizar un agente económico para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de un competidor, dentro del o parte del mercado en el cual este desarrolla su actividad comercial, que para la determinación de la misma, nuestra representada verificó que concurrieran tres (3) consecuencias: (1) el daño emergente, (2) la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente”.
Indicó, que en el caso bajo análisis, se evaluaron varios supuestos, tales como la capacidad de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), para afectar el mercado relevante definido, para lo cual observó que “(…) en lo que respecta a las rutas Caracas-Bogotá (...) son cubiertas en vuelos directos por la aerolínea AVIANCA” por lo que “(…) quedó demostrado, que la parte recurrente, ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia del dispositivo legal”. (Mayúsculas del original).
Agregó, que su representada “(…) analizó la intención de la parte actora, de obstaculizar o impedir la permanencia de otros agentes económicos, en el entendido el (sic) desarrollo de la actividad económica de la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT, C.A.) así como de las Agencias de Viajes y Turismo (…)” y resaltó “(…) que en razón de que las características de la relación comercial entre la parte recurrente y las Agencias de Viajes, presenta una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que las mismas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boleto aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de la parte recurrente, que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las Agencias de Viaje, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante delimitado” por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. (Mayúsculas del escrito).
Consideró, respecto a la “(…) exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica” que “(…) quedó demostrado, en la resolución objeto de controversia, que la parte actora no puede reducir las comisiones entregadas a las agencias de viajes, atribuyéndolo al aumento de los costos operativos, puesto que el ámbito comercial en el cual se desarrolla la parte actora, ha tenido grandes expansiones con tendencias a bajos costos, por lo que, dicha conducta exclusionaria no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica (…)”, motivo por los cuales consideró configurado los supuestos contenidos en el artículo 6 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia. (Negrillas del escrito).
Por su parte, la representante de la vindicta publica arguyó que Procompetencia hizo un estudio de cada uno de los requisitos para que se configure la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 6 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, demostrándose que las líneas aéreas llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las agencias de viajes en el mercado de venta de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Asimismo, demostró que las líneas aéreas no podían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viaje al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que considera dicha conducta anticompetitiva injustificable, violando con ello el artículo 6 de la Ley Procompetencia.
Agregó, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “(…) analizó la violación por parte de las líneas aéreas y específicamente AVIANCA, del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Procompetencia, estudiando las condiciones necesarias para que se verifique esta práctica anticompetitiva, para llegar a la conclusión de que dichas líneas aéreas depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aun más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva en cuestión (...) lo cual se configura como una práctica de tipo exclusionaria, violatoria de los artículos 6 y 10, numeral 1º de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia”. (Mayúsculas del original).
En lo que respecta a la existencia del vicio de falso supuesto de derecho basado en la errada interpretación por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia del artículo 10, numeral 1, de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, destacó “(…) que de las actas de pruebas que cursan en el expediente se desprende (...) la aplicación del paralelismo ejercido por las aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas, hecho que se materializó a parte del año 2000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos”.
En tal sentido, respecto al vicio denunciado, se hace necesario indicar que, la jurisprudencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reiteradamente ha señalado, que el vicio de falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, patentizándose bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
Asimismo, la doctrina en lo relativo al falso supuesto de hecho ha señalado que serán anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. (LARES MARTÍNEZ, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Caracas, 2001. p 186).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Negrillas y subrayado del original).

Como corolario de lo anterior y por tratarse de un vicio que incide en la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, debe dilucidarse si los presupuestos constitutivos del acto se adecuaron a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si éstas guardan la debida coherencia con el supuesto previsto en la norma legal que le sirvió de fundamento.
• DE LAS PRÁCTICAS EXCLUSIONARIAS: ARTÍCULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
Ahora bien, expuestos los términos de la denuncia sub examine, en concatenación con los criterios doctrinales antes esbozados respecto al falso supuesto, resulta conveniente traer a colación lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 6: Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”.

En este sentido, es oportuno señalar que, el artículo 6 eiusdem prohíbe la realización de prácticas exclusionarias, particularmente la supresión de agentes del mercado; supuesto de hecho que está constituido por la realización de conductas o actuaciones efectuadas por uno o varios agentes económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro participante en ese ámbito comercial.
Con relación a la analizada prohibición, la doctrina ha señalado que la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para que se configure dicha práctica, debe estar probada la “eficiencia” de la actuación para producir tal exclusión. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Accidental Nº 01363 del 24 de septiembre de 2009, caso: Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A.).
Así pues, lo que se intenta proteger no es, simplemente, a la actividad económica del contrario afectado, sino a las reglas necesarias para permitir que cualquiera que desee desarrollar una particular prestación comercial, pueda hacerlo sin temor a enfrentarse contra ventajismos injustificados, ilegítimos y groseros.
Esta es la misión de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como puede observarse del texto de su artículo 1º, que señala:
“Artículo 1: Esta Ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica”.

Visto, el artículo supra transcrito, no existe lugar a dudas para esta Corte de la competencia de la referida Superintendencia, en los términos establecido en el artículo 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en todas aquellas actividades económicas que puedan ser desarrolladas libremente, sin limitación alguna (para acceder, participar e incluso salir de la actividad), cuya regulación corresponderá a las leyes naturales de la economía del mercado, vale decir las de la oferta y la demanda (Vid. Giraud, A y Castro, I (1999). “Derecho Administrativo de la Competencia Jurisprudencia y Legislación”, pág. 28).
De este modo, con el objeto previsto en la norma que se acaba de reseñar, se busca prohibir y sancionar todos aquellos actos, negocios o prácticas que causen o sean susceptibles de causar distorsión, disminución, obstaculización y limitación en las facultades y derechos que son reconocidos a través de la constitucionalización de la libertad económica; se pretende evitar la restricción de la competencia efectiva entre los agentes empresariales, cuyo efecto consecuencial conllevaría, de un lado, al declive paulatino de la diversidad de las relaciones comerciales, perturbando e impidiendo el crecimiento económico que incumbe y desarrolla la economía privada, y del otro, a la disminución del derecho de los consumidores a tener una amplia variedad de ofertas en el mercado.
Destacamos la importancia del objetivo propuesto en el texto de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pues la existencia de una competencia efectiva entre las empresas viene a ser uno de los elementos que define la economía de mercado, disciplinando la actuación de las empresas y reasignando los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada y traduce para el consumidor, ante la necesidad de competir a los fines de lograr un posicionamiento productivo y consolidado en el mercado, en menores precios o en un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad.
Así pues, la defensa de la competencia se dirige no a la protección del competidor particular, sino que abarca un marco más amplio y más importante: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla contra todo ataque contrario al interés público. La normativa de defensa de la competencia, de un lado, está dirigida a salvaguardar un interés colectivo, la organización o el sano funcionamiento del mercado, y lo lleva a cabo mediante el establecimiento de reglas y de procedimientos especiales de control por parte de las instituciones públicas que permiten a los agentes económicos concurrir dentro del mismo bajo condiciones que garanticen su libertad de participación, excluyendo, para ello, aquellas conductas que sean susceptibles de interferir dentro de ese marco de libertad brindado a los concurrentes, con la consiguiente afectación del mencionado interés general.
Como lo señala el Tribunal Constitucional Español, la protección legal de la libre competencia se dirige a evitar aquellas conductas “que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste” (Sentencia 208/1999 del 11 de noviembre de 1999).
De este modo, desde el punto de vista empresarial la meta última de todo agente económico es alcanzar una posición de dominio en el mercado. Por eso, el Estado debe velar porque las acciones y conductas de los agentes económicos en su ánimo de alegar una posición de dominio refleje eficiencia y mayores beneficios en el mercado.
Delimitado lo anterior, resulta indispensable reiterar que para que se configure la practica anteriormente, tipificada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se requieren tres (3) supuestos claramente diferenciados, a saber: (1) Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado; (2) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión y (3) El daño causado al consumidor, los cuales serán analizados de seguidas:
A.- QUE LA EMPRESA PRESUNTAMENTE INFRACTORA TENGA CAPACIDAD PARA AFECTAR ACTUAL O POTENCIALMENTE EL MERCADO.

Sobre este aspecto, cabe destacar en primer lugar que para realizar este análisis resulta indispensable definir cuál es el mercado relevante en el caso en particular para determinar luego si una empresa tiene o no posición de dominio en el referido mercado.
De este modo, es importante señalar que el mercado relevante es “(…) el mercado más reducido, pero lo suficientemente ancho, para que los productos existentes en las áreas adyacentes o de otros productos existentes en la misma área, no pueden llegar a competir en igualdad de condiciones de aquellos que están representados en tal mercado (…)”. (Vid. MOGOLLÓN-ROJAS, Ivor. Estudios sobre la Legislación Pro Competencia Venezuela. Ediciones Liber. Caracas. 2000. p 77).
En ese sentido, se desprende del contenido de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, lo siguiente:

“DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO

(…omissis…)

31. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas –Bogotá, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, resulta fundamental destacar que el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dejó establecido que:
“Artículo 2: A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar:
1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes;
2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios.
3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos;
4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros;
1. La existencia y efectos de restricciones al comercio nacional originadas en normas jurídicas nacionales o extranjeras que limiten el acceso de los compradores a proveedores alternativos de bienes y servicios sustitutos o el acceso de vendedores a compradores alternativos de bienes y servicios sustitutos”. (Resaltados de esta Corte).

Hechas las anteriores consideraciones, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el caso de autos y, en ese sentido, se observa que en la Resolución impugnada, se anexó tabla, de la cual se evidencia, lo siguiente:

Visto lo anterior, observa esta Corte que el mercado relevante está constituido por el mercado más reducido en el cual los demás participantes no pueden competir en igualdad de condiciones y en consecuencia, al aplicar dicho análisis en el presente caso, el mercado de venta de boletos aéreos se reduce a la comercialización y distribución de boletos aéreos que realizan la ruta directa Caracas-Bogotá ya que al definirlo así se excluyen a los otros competidores por no estar en igualdad de condiciones porque realizan la ruta pero con escalas y conexiones lo que hace más costoso el precio del boleto y el viaje tiene mayor duración.
Realizado el análisis de la forma que antecede, se excluye la posibilidad de sustitución del bien o servicio, por otros bienes, originada por las características particulares del servicio que presta esa aerolínea lo cual es un aspecto establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual encuentra esta Corte adecuada la definición de mercado relevante realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide.
Ahora bien, determinado que el mercado relevante está bien definido, pasa esta Instancia Jurisdiccional a hacer algunas consideraciones la posición de dominio, y al efecto resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley.

“Artículo 14: A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio:
1º Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y
2º Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva”.

En el primero de ellos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostenta poder de mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la estructura del mercado posea poder de mercado, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio.
El poder de mercado ha sido definido en sentencias de la Corte Europea como “(…) una situación de potencia económica detenida por una empresa y que le da el poder de poner un obstáculo a la conservación de una competencia efectiva sobre el mercado de que se trata por la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable con sus competidores, sus clientes y por fin los consumidores (…)”. (Vid. GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Derecho de la Competencia. Colegio de Abogados de Medellín. Medellín. Colombia 2003. p 200).
Ahora bien, como ya se dejó establecido ut supra las aerolíneas AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), AEROPOSTAL y CONVIASA, cubren la ruta directa entre Caracas y Bogotá, teniendo dichas aerolíneas evidentemente posición de dominio de conformidad con el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En ese mismo sentido, el autor Marcos Gómez Puente en su libro de Derecho Administrativo Aeronáutico señaló que “(…) las situaciones de dominio como las descritas no son extrañas en el sector del transporte aéreo por su propia evolución normativa y organizativa. Piénsese que buena parte de las actuales compañías son sucesoras de las antiguas compañías estatales o de bandera y han heredado el negocio que éstas realizaban en exclusiva lo que les reporta una situación hegemónica, de dominio, en determinados ámbitos o servicios. Equiparable a una situación de dominio es también la que ostentan las empresas públicas o privadas a quienes se encomienda en exclusiva la explotación aeroportuaria y que, por ello mismo, están obligadas a respetar, en cuanto sea posible, las normas de defensa de la competencia, debiendo abstenerse los Estados de adoptar o mantener medidas contrarias a las normas del Tratado (…)”.
Con base en las consideraciones anteriores, observa esta Corte que efectivamente la sociedad de comercio Líneas AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA) -conjuntamente con las aerolíneas AEROPOSTAL y CONVIASA- posee posición de dominio en el mercado relevante definido en el caso de autos, en consecuencia, encuentra ajustada a Derecho la conclusión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y desestima el referido alegato, pasando de seguidas a analizar en segundo supuesto de conformidad con el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide.

B.-QUE LA CONDUCTA PRETENDA DIFICULTAR LA ENTRADA O PERMANENCIA DE AGENTES ECONÓMICOS EN EL MERCADO O IMPIDA LA ENTRADA DE NUEVOS AGENTES ECONÓMICOS SIN QUE MEDIEN RAZONES DE EFICIENCIA ECONÓMICA QUE JUSTIFIQUEN LA EXCLUSIÓN.
Al respecto, se hace necesario primeramente señalar que es un hecho cierto, que la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), para la comercialización y distribución de boletos aéreos, impone condiciones unilaterales de comercialización, tal y como reconoce en su escrito recursivo, a través del Contrato de Comisión, regulado en los artículos 376 y siguientes del Código de Comercio, en el cual se estableció según el Análisis de Venta de Agentes-Factura, emitida por BSPVENEZUELA) para el mes de octubre del año 2003, en un 6% de comisión.
De este modo, cabe destacar que el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Turismo establece en el artículo 84 lo siguiente:

“Prestadores de servicios turísticos

Artículo 84. Son prestadores de servicios turísticos:

1. Las personas jurídicas, comunidades organizadas, consejos comunales y cualquier otra forma de participación popular que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista.

2. Las personas naturales que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, como conductores, guías, agentes de turismo y otros profesionales del turismo”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).

Asimismo, el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo estableció que:
“Artículo 1: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
“Artículo 2: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
“Artículo 3: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes:
a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro;
b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales;
c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos;
(…omissis…)
d) representación comercial de otras empresas, tanto nacionales como internacionales dedicadas a la prestación de los servicios turísticos a que se refiere la Ley Orgánica de Turismo excepto de las líneas aéreas de transporte de pasajeros en general con carácter de representantes exclusivo o de agente general”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que las agencias de viajes son aquellas empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios y venta de productos turísticos entre sus clientes y determinados proveedores de viajes: como por ejemplo: las aerolíneas, los hoteles, posadas, etc., con el objetivo de poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen y puedan utilizarlos.
En este punto, es oportuno mencionar que la Resolución impugnada determinó lo siguiente:
“Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En este sentido, observa esta Corte que contrariamente a lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no se encuentra demostrado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes.
Sin embargo, no es un hecho controvertido que una de las actividades de las agencias de viajes es la comercialización de los boletos aéreos y que en consecuencia, las comisiones que recibe por la venta de las mismas constituye una parte de sus ingresos es decir, cualquier situación que afecte la captación de ingresos de una empresa se traduce evidentemente en una reducción de los recursos que entran a las mencionadas agencias.
Finalmente, resulta oportuno reiterar, en cuanto al artículo 6 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, según el cual se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, “(…) no siendo titulares de un derecho protegido por la ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”, que tal prohibición ha sido verificada por cuanto: (i) La ruta Caracas-Bogotá, es cubierta en vuelo directo por la sociedad la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA) por lo que puede afirmarse su poder de mercado, y su posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos, y (ii) que la recurrente rebajó la comisión al 6% a partir del año 2000, y (iii) que la aplicación de la referida política comercial obedeció a condiciones del mercado.
Siendo ello así, esta Corte confirma, con los elementos que constan en autos, la existencia de una práctica comercial por parte de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), que buscó la eliminación o perjuicio a las Agencias de Viajes, competidoras del ramo de comercialización y distribución de boletos aéreos para la ruta Caracas-Bogotá, lo cual trajo consigo el menoscabo de su actividad económica, afectando los medios de captación y conservación de su clientela, ello en perjuicio de la libre fluctuación en que debe desarrollarse el mercado, lo cual pudo generar un perjuicio a las agencias de viajes y que dicha actuación no obedeció a ninguna estrategia de eficiencia económica del mercado sino que sólo buscaban incrementar sus ingresos en detrimento de la actividad realizada por las agencias de viajes. Ello así, observa esta Corte que se encuentra demostrada la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en consecuencia. Así se decide.

C.-EL DAÑO CAUSADO AL CONSUMIDOR.

Continuando con la misma línea argumentativa, resulta pertinente hacer referencia con respecto al tercer requisito necesario para que se configurara la práctica del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual constituye el daño causado al consumidor, para lo cual se hace importante resaltar que las agencias de viajes tienen diversos ingresos entre los cuales se encuentran las comisiones por la comercialización de boletos aéreos así como la venta de paquetes turísticos y demás servicios de turismo.
Ello así, a pesar que no está demostrado que el monto de la comisión sea su mayor ingreso lo que sí es incuestionable es que la disminución de los montos de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes causa sin lugar a dudas un perjuicio ya que incide directamente en la captación de ingresos situación que conllevaría a que las referidas agencias para compensar la disminución de entradas de dinero tendrían que aumentar los precios en los otros servicios que prestan para poder mantenerse en el mercado y garantizar su existencia.
Visto lo anterior, la situación planteada causa a su vez un daño directo al consumidor al aumentarle los porcentajes de comisión de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables al mismo, motivo por el cual en el caso de autos, esta conducta podría producir un perjuicio al consumidor quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente y tendrá que soportar un mayor costo de otros servicios. Así se decide.
Así pues, demostrados como han sido los requisitos concurrentes para que se dé la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, observa esta Corte que no se configura el vicio de falso supuesto de hecho esgrimido por la parte accionante con respecto a las prácticas exclusionarias. Así se decide.

• DEL ILÍCITO DE CARTELIZACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA
Con respecto a este punto, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar primeramente que, se entiende por CARTELIZACIÓN, aquellos pactos, convenios o alianzas, realizados entre dos o más empresas, personas físicas o jurídicas, para reglar o condicionar precios, dividirse el mercado y limitar la oferta, con el objeto de obtener ventajas en detrimento de los demás competidores, adquiriendo poder en el mercado y limitando la libre competencia.
De este modo, debe señalarse que, los carteles no sólo causan perjuicio hacia los competidores, sino que también afectan la economía de la sociedad en general, ya que al verse limitado el mercado se influye en la variedad de productos existentes en el mismo, por lo tanto, los consumidores no tendrán oportunidad de escoger entre diversas opciones sino que deberán adaptarse a las características y precio de un único producto reinante en el comercio.
Siendo así, debe indicarse que, se suele decir que el control de los carteles de precios debe ser encargado al propio mercado, sin embargo éstos pueden generar pérdidas apreciables de eficiencia, restringiendo la producción de manera tal, que los consumidores (y la sociedad en general) se ven perjudicados. La generación de tales pérdidas es lo que justifica la acción del Estado para evitar los riesgos que la cartelización implica.
En el caso de los carteles de precios, sin embargo, es posible justificar la acción estatal en base a un análisis costo-beneficio. Las concertaciones de precios no generan ningún beneficio aparente o posible a la economía. Las empresas involucradas en un cartel no se han integrado productivamente para alcanzar economías de escala. Tampoco han establecido formas de reducir costos de producción ni han tomado medidas destinadas a mejorar la situación de los consumidores. En pocas palabras el cartel no es un camino para mejorar eficiencia. Simplemente es una forma de reducir rivalidad en el mercado por la vía de pactar un precio común.
Cuando enfrentamos la acumulación de poder de mercado por la vía de un acuerdo de precios las cosas son diferentes. No estamos premiando la eficiencia, ni estamos incentivando a las empresas a crecer. Por el contrario, es consecuencia natural de un cartel que los participantes en el mismo mantengan inalterables su participación en el mercado, mientras el cartel se mantenga vigente y no entren nuevos competidores. El acuerdo, al limitar la competencia, nos priva de los beneficios que ella genera y no integra productivamente a las empresas, simplemente les permite dejar de mejorar y, sin embargo, ganar más dinero por la vía del precio que fijan.
El daño económico causado por la formación de un cartel es equiparable al daño económico que sería causado si el mercado fuera abastecido por una empresa monopolista (daño del monopolio). Comparada con una estructura de mercado competitiva, el monopolio incentiva a la empresa a reducir las cantidades vendidas y a fijar sus precios arriba de los costos materiales, para obtener una ganancia monopolística (renta) de otro modo inexistente. Sin embargo esta renta no representa, en estricto sentido, una pérdida de eficiencia para la economía: la renta aumenta el bienestar del productor en idéntica magnitud que reduce el bienestar del consumidor. La renta constituye una transferencia de bienestar entre agentes económicos pero no altera el bienestar económico (total).
Continuando con la misma línea argumentativa, estima oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasar a revisar el fundamento constitucional y legal que se le ha dado a la cartelización como práctica restrictiva de la libertad económica y de la libre competencia en Venezuela. Ello así, es necesario citar el contenido de los artículos 113 y 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 113: No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía (…)”. (Negrillas y subrayado del original).

“Artículo 114: El ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, serán penados severamente de acuerdo con la ley”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Ahora bien, de los artículos anteriormente transcritos, se evidencia la prohibición general que hace el legislador, con respecto a la materialización de todo acto, conducta, acción o manifestación que acarree para la economía nacional los efectos perjudiciales, contrarios en toda forma al bienestar común, que correspondan a los causados por un mercado monopólico. De allí que, la figura de cartelización, como práctica restrictiva de la libre competencia y de la libertad económica, por originar un trascendental impacto económico, se le ha otorgado de manera directa un tratamiento constitucional, situación que se deriva del artículo 114 in comento, del cual se desprende un mandato dirigido a sancionar severamente el referido ilícito.
Al respecto, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 144, de fecha 23 de febrero de 2012, caso: Cemex de Venezuela S.A.C.A., estipuló lo siguiente:
“Efectivamente, la evolución del derecho de la competencia ha trascendido para honrar precisamente los postulados constitucionales según los cuales, el Estado debe adoptar las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección de las personas en el acceso a los bienes y servicios en igualdad de condiciones, los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas para garantizar el abastecimiento de los bienes necesarios para la población. Así, es responsabilidad del Estado la prevención, control y sanción de todo ilícito económico y de modo esencial, tal como lo señala el artículo 114 Constitucional, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, los cuales se encuentran tipificados en los instrumentos legales respectivos.
De esta manera, la Carta Magna señala la orientación del modelo productivo y económico de la República Bolivariana de Venezuela, el cual responde precisamente a las necesidades humanas, teniendo el Estado como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, la construcción de una sociedad justa, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, en el marco de un modelo económico y social que privilegie los intereses de la población y no los del capital”.

Continuando con la misma línea argumentativa, es importante mencionar que, además de las normativas constitucionales anteriormente señaladas, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia tipifica también lo referente al ilícito de cartelización en su artículo 10, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 10: Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:
1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio;
2º Limitar la producción, la distribución y el desarrollo técnico o tecnológico de las inversiones;
3º Repartir los mercados, áreas territoriales, sectores de suministro o fuentes de aprovisionamiento entre competidores;
4º Aplicar en las relaciones comerciales o de servicios, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros; y
5º Subordinar o condicionar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos”.

Con relación al artículo supra transcrito, se observa que el mismo al igual que la Constitución prohíbe todos aquellos acuerdos dirigidos a restringir o limitar la competencia. Ello así, para que se materialicen las conductas tipificadas en el artículo 10 eiusdem, es necesario que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores, producto del concierto de voluntades, el cual puede materializarse a través de acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas.
Asimismo, es importante acotar que se ha afirmado que no es necesario comprobar los efectos negativos que esa práctica produce en el mercado, por lo que para que se considere violada la ley, basta que se compruebe la realización de la práctica y no de sus efectos. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01363 del 24 de septiembre de 2009, caso: Banco Venezolano de Crédito S.A.C.A.).
De este modo, se evidencia que, uno de los aspectos relevantes de este tipo de prácticas es que el concierto de voluntades ocurra entre competidores, a fin de imponer sobre las personas con las que ellas contratan, condiciones “uniformes” que éstas no podrían rechazar sin retirarse del mercado.
En este sentido, es importante señalar que, la doctrina de la Superintendencia ha acotado el ámbito de dicha prohibición a los acuerdos entre competidores, estableciendo tres elementos de tipicidad requeridos para que se configure una violación de este artículo, a saber: a) que su comisión debe ser atribuida a un grupo de competidores; b) que la conducta sea el producto de un concierto de voluntades que logre una acción conjunta y c) su objeto debe estar contenido en los ordinales del artículo 10.

A) DE LOS AGENTES COMPETIDORES:
Lo presente se circunscribe estrechamente a lo expuesto en el punto anterior, donde quedó establecido en la definición del mercado relevante realizada por la propia Administración que la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA) es una aerolínea que comercializa y distribuye boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Bogotá, conjuntamente con sus otros dos competidores -AEROPOSTAL y CONVIASA- en el ámbito nacional, lo cual fue señalado por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA en la Resolución impugnada.

B) CONCIERTO DE VOLUNTADES QUE LOGRE UNA ACCIÓN CONJUNTA:
Como ya fue mencionado, a objeto de verificar el supuesto contenido en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, basta evidenciar un concierto de voluntades, es decir, no es necesario evidenciar un fin específico; por el contrario, dado el principio de responsabilidad objetiva consagrada en la Ley ejusdem, basta con evidenciar una conducta para que procede la sanción.
En este contexto, al haberse establecido previamente que la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), conjuntamente con las aerolíneas AEROPOSTAL y CONVIASA, son las que realizan vuelos directos en la ruta Caracas-Bogotá, es evidente que si existió un concierto de voluntades entre ellas, toda vez que las referidas aerolíneas eran las únicas que realizaban dicha ruta de forma directa.

C) SU OBJETO DEBE ESTAR CONTENIDO EN LOS ORDINALES DEL ARTÍCULO 10:
En virtud de la existencia de agentes competidores y de concierto de voluntades entre la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA) y las líneas aéreas supra señaladas por cuanto -se reitera- que la recurrente conjuntamente con las líneas aéreas CONVIASA y AEROPOSTAL, prestan el servicio de vuelo directo en la ruta Caracas-Bogotá, observa esta Corte que se encuentra tipificado el caso de autos en el supuesto de prácticas concertadas previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ello en virtud a que como se señaló supra, se observó al folio 175 del expediente judicial que, en la Resolución que hoy se impugna, se anexó un cuadro del cual se desprende los distintos precios que posee cada una de las aerolíneas para sus boletos aéreos en la ruta Caracas-Bogotá, los cuales oscilan entre 150 dólares a 499 dólares, por lo cual es evidente el concierto de voluntades entre las referidas aerolíneas, lo cual hace que su conducta se encuadre dentro del referido supuesto, contentivo de “(…) Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio (…)”.
En este sentido, se observa que la conducta desplegada por la parte recurrente, si se encuentra encajada en el supuesto contenido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, tal como lo señaló la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por lo que considera este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrida no incurrió en una errónea interpretación del artículo eiusdem, ni mucho menos se basó en apreciaciones falsas para dictar la Resolución que hoy se impugna, ya que como se mencionó en el análisis antes realizado, la parte recurrida, logró corroborar que la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA) si incurrió en prácticas restrictivas de la libertad económica y de la libre competencia, motivo por el cual debe desecharse el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado. Así se decide.

2.- DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD ECONÓMICA.

Al respecto, señaló la parte recurrente que “En el caso sometido al conocimiento de este órgano jurisdiccional, PROCOMPETENCIA ha multado por Bs. 584.400,45 a AVIANCA por haber reducido el porcentaje (de 10% a 8 % en 2003; y de 8% a 6% en 2005) de las comisiones a las agencias de viajes que venden sus boletos de transporte aéreo, aun cuando tal práctica no está prohibida expresamente en el ordenamiento jurídico venezolano, sino que, por el contrario, se encuentra enmarcada dentro de relaciones contractuales cuya legitimidad jamás ha sido cuestionada”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, continuó alegando que “(…) la Resolución impugnada (…) al no tener sustento legal, está generando una grave violación por parte de PROCOMPETENCIA de la libertad económica consagrada en los artículos 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (Ley Procompetencia), pues, injusta e injustificadamente, se ha castigado a AVIANCA por ejercer medidas tendientes a asegurar su eficiencia y, por ende, su permanencia en el mercado, atributo esencial de la libertad económica”. (Mayúsculas del original).
Por su parte, la representación judicial de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), señaló que “(…) en ninguna etapa del procedimiento administrativo sancionatorio, se vulneró el derecho a la libertad económica de la parte actora, en el entendido, que este derecho versa en libre elección de las personas a dedicare (sic) a la actividad económica de su preferencia. Por tal razón, se puede constatar que en ninguna de las partes de la Resolución, la Superintendencia ordenó y/o sugirió que ese ente económico realice una actividad económica distinta a la que viene desarrollando, aun después de dictar la Resolución Definitiva objeto de controversia”.
Acotó, que “(…) si bien mi representada multó a la parte recurrente, por haber reducido el porcentaje de las comisiones a las agencias de viaje que venden sus boletos de transporte aéreos, es por cuanto se determinó que la parte actora incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1 (sic) del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, así como la práctica exclusionaria establecido en el artículo 6º de la Ley ut supra indicada”.
En consecuencia de lo expuesto concluyó, que “(…) por el hecho de que la Superintendencia, haya sancionado a la parte recurrente, no incurrió en una violación a la libertad económica de la misma por cuanto no está limitando el desarrollo de su actividad económica en el mercado, todo lo contrario (...) con esta actuación sancionadora, procura en el ejercicio pleno de sus funciones, prohibir todas aquellas prácticas y/o conductas que limiten, obstaculicen, disminuyan el goce de la libertad económica de todos los agentes económicos que participen en el mercado”.
En este particular, consideró el Ministerio Público “(...) En lo que respecta al alegato de violación del derecho a la libertad económica (...) la Resolución impugnada en forma alguna impide a la Sociedad Mercantil AVIANCA, dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sólo sanciona una conducta asumida por la línea aérea por constituir una práctica contraria a la libre competencia establecida en el artículo 10 numeral 1, y 6 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, pudiendo AVIANCA desarrollar la actividad económica de su preferencia, siempre y cuando esta se encuentre enmarcada dentro de los límites fijados por la normativa legal y en el caso concreto, por la Ley para Proteger y Promover la Libre Competencia”. (Mayúsculas del original).
Agregó, “(…) que la Resolución impugnada no incurre en violación del artículo 112 Constitucional, sino que es el resultado de la aplicación de los principios constitucionales que protegen las relaciones comerciales justas, que se encuentren desarrollados entre otras, por la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia”.
Ahora bien, estima oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mencionar que, el derecho al libre ejercicio de la actividad económica es una de las libertades consideradas como fundamentales por la tradición liberal. Las limitaciones que presenta al mismo el texto constitucional están relacionadas con aspectos de interés general, y están sujetas a reserva legal.
Así, el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estipula lo siguiente:
“Artículo 112: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.

Por su parte, el artículo 3 de la Ley Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), establece lo siguiente:
“Artículo 3: Se entiende por actividad económica, toda manifestación de producción o comercialización de bienes y prestación de servicios dirigida a la obtención de beneficios económicos (…)”.

En este sentido, se entiende por libertad económica aquella facultad y garantía constitucional que posee cada ciudadano integrante de una sociedad, que le permite seleccionar bajo su propia voluntad, en ausencia de constreñimiento, barrera, ni privilegio alguno, la actividad lucrativa que desee desarrollar, así como el poder de decisión con respecto al momento de acceder, cambiar y retirarse del ejercicio de la misma. El cumplimiento de dicha potestad es responsabilidad del Estado, sin embargo, su goce pleno está condicionado al bienestar social.
Así pues, cabe transcribir la sentencia Nº 1107, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de mayo de 2006, caso: Bayer S.A., y otros, en la que se determinó lo siguiente:
“El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho a todos los particulares (personas naturales y jurídicas) a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la ley.
(…omissis…)
Con relación a este derecho, la Sala, en sentencia Nº 2.641 del 1 de octubre de 2003 (caso: INVERSIONES PAKIMUNDO C.A.,) señaló que:
‘… La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado….’ (Negrillas de la Sala).
(…omissis…)
En primer lugar hay que afirmar que la vigencia de la libertad de empresa no exige una actitud pasiva de los poderes públicos, sino un compromiso activo de éstos, encaminado a defender y asegurar el funcionamiento del mercado, que es la condición ambiental indispensable para este derecho. Por consiguiente, la legislación para la defensa de la competencia o la legislación para la defensa de los consumidores, no tiene, en principio, un alcance restrictivo de la libertad de empresa (…). En segundo lugar, tampoco cabe considerar restrictivas de esta libertad aquellas limitaciones en la explotación de los bienes económicos, impuestas en virtud de su función social. La posición del empresario está, en este sentido, condicionada por el peculiar estatuto jurídico de la propiedad de algunos bienes de producción; por ejemplo, en el caso de los empresarios agrícolas, por la obligación de ajustarse a los planes establecidos en virtud de la legislación sobre reforma agraria (…) En tercer lugar, el derecho a iniciar y sostener la actividad empresarial ha de ejercerse con sujeción a la normativa sobre la actividad económica general…’. (SATRÚSTEGUI, Miguel. Derecho Constitucional, Volumen I, 4ta Edición, Editorial Tirant Lo Blanh. Valencia –España 2000, pag 421)”. (Negrillas del original).

Continuando con la misma línea argumentativa, es oportuno señalar que, esta Corte ha señalado que, el derecho a la libertad económica forma parte de la categoría de los llamados derechos relativos, es decir, el ejercicio de esa libertad no es absoluto por cuanto los Poderes Públicos -Poder Legislativo- está habilitado para limitarlo “(…) por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (…)”, (artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad. (Vid. Sentencia Nº 2007-299 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Inversiones y Construcciones Orinoco, C.A., Invercono, C.A.).
En efecto, es menester acotar que las limitaciones al referido derecho a la Libertad Económica, son necesarias para evitar que el interés particular sacrifique la prosperidad de la sociedad en su conjunto. Es por ello, que el Estado asegura el predominio del derecho y de la armoniosa convivencia social, haciendo uso tanto del órgano legislativo como de los entes pertenecientes a la administración pública, los cuales al cumplir sus facultades y actuando apegados a la Ley, por sus distintas manifestaciones, establecen las condiciones propicias para que la facultad individual de lucrarse no perjudique o menoscabe los derechos de terceros.
Con base a lo anteriormente expuesto, y circunscribiéndonos al caso de autos, advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte actora, denunció como acto generador de la violación constitucional que alega, la limitación -a su decir- ilegítima de su derecho a reducir los porcentajes de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viaje por la comercialización de sus boletos aéreos, contenida en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (impugnada en la presente oportunidad), sanción ésta que se produjo como consecuencia de las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en que incurrió la recurrente.
Así pues, se precisa que la mencionada Resolución impugnada, fue dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual, encuentra el fundamento de su actuar en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuerpo normativo éste cuyo objeto es el promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica (Vid. artículo 1 de la referida Ley), al cual quedan sometidas todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades (Vid. artículo 4 idem).
A su vez, el artículo 29 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, prevé:
“Artículo 29: La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia (…)”.

De lo anterior se desprende que, esa iniciativa administrativa de vigilar y controlar las prácticas que afecten la libre competencia, de ordinario, no se encuentra condicionada por el azar, sino con la finalidad de proteger la libertad económica de los particulares, evitando que éstos vean afectados sus derechos e intereses por la actividad ilícita de otros agentes que participen en el mismo mercado, aunque ello implique establecer ciertas limitaciones por razones de interés social, al consagrar como obligación del Estado sancionar las conductas que impidan o restrinjan la libre competencia, con el propósito de preservar o restaurar el orden público económico una vez que obtenga suficientes indicios de la ejecución de la práctica anticompetitiva que está causando daños al mercado en el que opera el presunto infractor, así como a los demás agentes económicos.
Reforzando lo anterior, es menester señalar que el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en efecto, consagra la libertad económica de los particulares como un derecho constitucional, no obstante, dicha libertad como el propio Texto Constitucional prevé, está sometida a los límites señalados en la propia Constitución y la Ley, en este sentido, se tiene que todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades, se encuentran reguladas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, siendo su órgano ejecutor la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, debe entenderse que la competencia del indicado organismo debe dictar las Resoluciones e imponer las sanciones que considere a lugar, deben ser de obligatoria observancia por parte de las personas que realicen actividades económicas.
En este sentido, se aprecia que las órdenes relativas al cese inmediato de las prácticas restrictivas de la libre competencia contenidas en los artículos 6° y 10°, numeral 1, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia atendieron precisamente a las facultades de control y vigilancia atribuidas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ya que las prácticas concertadas o acuerdos colectivos que fueron detectados por el mencionado órgano, ocasionaron un efecto perjudicial en la comercialización y distribución de boletos aéreos; lo cual se tradujo en una disminución de las ofertas en el mercado, limitando con ello la capacidad de elección y capacidad de compra de los pasajeros, y dificultando de ese modo el nivel de competencia efectiva de un servicio público, como lo es el transporte aéreo, lo cual requiere una mayor supervisión por parte de las autoridades administrativas.
Así, teniendo que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia, con el objeto de contribuir a una economía donde los obstáculos estén ausentes, debe concluirse que la decisión tomada en la Resolución impugnada tuvo lugar conforme a los parámetros establecidos en la mencionada Ley, es decir, si ciertamente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia limitó la posibilidad de la recurrida de reducir el porcentaje de la comisión otorgada a las agencias de viajes por la ventas de boletos, lo hizo sobre la base de su potestad estipulada legalmente, con el fin de evitar la alteración del equilibrio del sistema económico nacional, razón por la cual, considera este Órgano Jurisdiccional que su actuar no constituye una violación del ejercicio de la libertad económica estudiada. Así se decide.
Asimismo, estima este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no impide a la empresa recurrente ejercer la actividad económica que ha venido desempeñando, sólo ha sido limitado el desarrollo de dicha actividad conforme a los lineamientos establecidos en la Ley.

3.- DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

Denunciaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), que “(…) la multa impuesta es manifiestamente nula por inmotivada y por ausencia de base legal”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Señalaron que su representada fue sancionada por presuntamente incurrir en prácticas contrarias a la libre competencia, que a juicio de la denunciante en sede administrativa y de la propia Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia -exponen-, tiene su raíz común en la reducción de los porcentajes tradicionalmente pagados en calidad de comisión a las Agencias de Viaje que prestan servicios en Venezuela, razón por la cual aclararon que por cuanto las razones que fundamentaron la mencionada reducción persisten, resultaba preciso señalar que “(…) la imposición ilegal, sobrevenida y antieconómica de una multa y de eventuales condiciones ilegítimas a las Líneas Aéreas como podría ser el incremento del porcentaje de los montos pagados en calidad de comisión las Agencias de Viaje, podría incluso poner en riesgo la situación patrimonial y financiera de nuestra representada y, por vía de consecuencia, la posibilidad de los usuarios de acceder a un componente esencial de la actividad turística, el transporte aéreo, la cual ha sido declarada de utilidad pública por la Ley Orgánica de Turismo (art.2). Un eventual aumento de comisiones probablemente ocasione reducción de costos, reducciones que se verán reflejadas en el desmejoramiento de la calidad del servicio, y quizás -peor aún- en la reducción de personal de las empresas, pudiendo incluso estar en juego la permanencia misma de la aerolínea en el país”.
Destacaron igualmente, que la Resolución impugnada “(…) fortalece la posición de dominio de las Agencias de Viaje en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos, vale decir, que esta posición de dominio ha hecho posible que algunos de estos agentes, en muchos casos, impongan arbitrariamente las condiciones de comercialización de los productos a sus principales proveedores y que, descaradamente, como confesaron en el procedimiento, impongan también esas condiciones a los consumidores”.
Denunciaron que “(…) pese al pago de incentivos por parte de algunas aerolíneas, esas Agencias de Viaje siguieron imponiendo a los usuarios del sector condiciones más onerosas de las requeridas razonablemente para la adquisición de boletos, es decir, se lucraron doblemente por su actividad. Pareciera, pues, que las Agencias de viajes no revelaron de forma completa su historia y han utilizado indebidamente un procedimiento administrativo para fortalecer su cartel y para enriquecerse aún más”.
Argumentaron, que la Resolución impugnada “(…) además de presentar indubitables vicios de nulidad absoluta desde le (sic) punto de vista meramente jurídico, genera peligrosas consecuencias para el mercado, dificulta la prestación de un servicio primordialmente afectado al desarrollo de actividades de utilidad pública (turismo) y redunda negativamente en la calidad de vida de consumidores o comunidades receptoras del servicio. En definitiva, incluso desde una perspectiva social, la resolución de Procompetencia aquí impugnada le hace mucho daño al mercado, a los consumidores y al país en general”.
Asimismo, señalaron que “(…) de las pruebas efectivamente valoradas por PROCOMPETENCIA no se deduce que la reducción del pago de las comisiones a las agencias de viaje, haya ocurrido en el mismo período de tiempo y en la misma magnitud, tal es así que en el Grafico Nº 1 presentado en la propia Resolución de PROCOMPETENCIA las rebajas de comisiones ocurren en distintos períodos, de las propias ‘pruebas’ de Precompetencia (sic) (indicios leves y no concordantes) no se puede deducir en ningún caso que AVIANCA haya cartelizado”. (Mayúsculas del original).
Sobre este particular, consideró la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que “(…) el artículo 50 de la Ley ejusdem (sic), establece que la cuantía de la sanción dependerá de la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia, la dimensión del mercado afectado y su cuota de participación en el mismo (…)” y “(…) que en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, la magnitud de los mercados relevantes afectados fue a nivel nacional visto la cobertura que poseen los agentes económicos involucrados en el procedimiento, los cuales forman parte de un amplio canal de comercialización y distribución de boletos aéreos, cuyo interés se enfoca en la existencia y aumento de personas que acceden a estos servicios, así como el incremento de los niveles de consumo”.
Así las cosas, estimó que “(…) la SUPERINTENDENCIA calculó la respectiva sanción, tomando en consideración para ello, la debida proporcionalidad, adecuación con el hecho objeto de controversia y con los fines de la norma que rige las actuaciones de esa autoridad administrativa, en el entendido lo establecido en los artículos 49 y 50 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia”. (Mayúsculas y negrillas del original):
Finalmente, resaltó que su representada “(…) ajustó todas y cada una de las actuaciones a los preceptos constitucionales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los dispositivos legales establecidos en las demás leyes atinentes. Por consiguiente (...) en virtud del escrito de denuncia consignado por la representación de la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT) y las Agencias de Viaje y Turismo, las cuales se encuentran identificadas en la respectiva Resolución, por la presunta comisión de las prácticas restrictivas de la libre Competencia (...). En ese sentido, procedió a dar inicio al respectivo procedimiento administrativo sancionatorio, a los fines de llevar a cabo todas las actuaciones de investigación necesarias para determinar la existencia o no de las prácticas denunciadas (...). Siendo así, esta representación observa que LA SUPERINTENDENCIA, efectivamente garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, hecho que bien puede demostrarse con la apertura del expediente administrativo del caso, la investigación de los hechos a los fines de lograr el esclarecimiento de los mismos, y la debida y adecuada respuesta de nuestra representada materializada en la Resolución definitiva (…)” por lo que consideró que “(…) garantizó en todo el estado y grado del proceso el derecho inviolable al debido proceso y a la defensa de la parte actora”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Sobre este particular, consideró la representación del Ministerio Público que “(…) la administración delimitó el grado de responsabilidad de las empresas infractoras frente a la comisión de prácticas prohibidas por la ley, atendiendo a los criterios consagrados en el artículo LPPLC (sic) (...)” y “(…) analizó que la práctica contraria a la libre competencia que se sanciona tiene una duración de siete (7) años o más, por lo que resulta ser una práctica continuada, lo cual es tomado en cuenta a los fines de determinar el monto de la multa a ser impuesta (…)” por lo que observó “(…) que Procompetencia analizó en su decisión los efectos perjudiciales de la práctica restrictiva de la libre competencia y su carácter continuado, todo ello a los fines de imponer la sanción correspondiente, guardando la debida proporcionalidad entre la conducta infractora y la sanción impuesta”.
Así las cosas, considera oportuno esta Corte mencionar que, el principio de proporcionalidad encuentra funcionalidad práctica, en base a una justificada ponderación de los bienes, derechos e intereses jurídicamente protegidos, y en función de los valores constitucionales de libertad, justicia material y del derecho a la autonomía; su fundamento legal es una extensión del principio de interdicción a la arbitrariedad, consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que “Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
El referido artículo, en materia sancionatoria, determina que cuando una disposición deje la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, ésta deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.666, de fecha 29 de octubre de 2003, caso: Seguros Banvalor C.A. Vs. Ministerio de Finanzas).
En este mismo sentido, se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional, mediante sentencia Nº 2006-002749, de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: Cristian José Fuenmayor Piña vs. Estado Zulia, en la cual se señaló que:
“El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.
El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador”.

De esta forma, el principio de proporcionalidad deriva técnicamente del principio de legalidad conformando la extensión y ejercicio de las potestades administrativas en la situación concreta ante la que se encuentra la Administración, por cuanto su utilización desproporcionada, representa dentro del proceso de producción y aplicación del derecho administrativo una quiebra importante del principio de legalidad. Así, el principio de proporcionalidad sirve directamente al proceso de producción y aplicación normativa del derecho administrativo. (Vid. LÓPEZ GONZÁLEZ, José. “El Principio General de Proporcionalidad en Derecho Administrativo”. Sevilla: Ediciones del Instituto García Oviedo Universidad de Sevilla Nº 52, 1988. p. 113 y sig.).
De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007, caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros contra los artículos de la Ley Orgánica de Aduanas), señaló respecto a este principio que:
“(…) constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta’. (…) es de principio que la sanción debe alcanzar racionalmente el patrimonio del infractor evitando que obtenga un beneficio por la comisión de un ilícito administrativo, sin afectar la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los mismos (…)”.
De lo expuesto se observa, que el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma, y, aún cuando la norma deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, esta debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de sus fines.
Por otro lado, es menester indicar, que la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, atribuyó a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia la competencia para que velara porque las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, que realicen actividades económicas en el territorio nacional cumplieran con las disposiciones previstas en el mencionado texto legal, sumado a que en este contexto estableció que la falta de cumplimiento, por parte de los sujetos de aplicación comportaría las correspondientes sanciones.
En este sentido, se observa que es a través de Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que se evita la alteración del equilibrio del sistema económico nacional y que se generen así los efectos negativos en el mercado, mediante la aplicación de medidas que eviten que las empresas vulneren la libertad económica. Es por ello, que el referido organismo velará por la correcta aplicación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, contribuyendo a una economía donde los obstáculos estén ausentes y es por ello que precisamente para poder preservar la libre competencia, la propia Ley le otorga al mismo, potestades administrativas para realizar investigaciones, otorgar autorizaciones, dictar medidas preventivas y de cesación de prácticas prohibidas, hasta de imponer obligaciones y sanciones.
Por consiguiente, será Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la encargada de sancionar, a través de su propio procedimiento legal, todas aquellas conductas que atenten contra la libre competencia y el derecho a la libertad económica, por ende la razón por la cual sea el referido órgano el capacitado para sancionar esta conducta, se debe a que la cartelización es considerada y procesada como un ilícito administrativo.
Es por eso que, la realización de una práctica restrictiva de la libre competencia, genera graves efectos en el mercado y en la sociedad, su materialización conlleva inmediatamente a la apertura de un procedimiento administrativo, por medio del cual se realizarán las investigaciones pertinentes, para así determinar si realmente se produjo dicha práctica o no; en caso de haberse determinado efectivamente su ejecución, el organismo administrativo dictará su decisión, imponiendo un castigo, en este caso una multa, logrando con ello paralizar dicha acción e impedir que se sigan proliferando.
Esta Corte debe señalar que en Venezuela, la regulación de la actividad comercial, así como los diferentes sujetos que se dedican a ella, se encuentran sujetos a las disposiciones establecidas en la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia y a la normativa prudencial que dicta la Procompetencia con base en el artículo 29, del mismo texto legal, instituto autónomo a través del cual el Estado venezolano interviene en este sector de la economía a fin de resguardar, mediante el ejercicio de las respectivas potestades administrativas atribuidas por la ley con base en normas constitucionales, el evidente interés general que la colectividad mantiene en la transparencia, estabilidad, seguridad, eficiencia, solvencia y licitud de las operaciones efectuadas en el mismo, lo cual procura, por ejemplo, a través de la actividad comercial, previo cumplimiento de los requisitos que exige la ley, para operar lícitamente en el sector o de las normativas prudenciales y demás actos generales que dicta para completar el ordenamiento jurídico, o de las medidas administrativas que adopta, sujeta a los procedimientos que establece la ley, para garantizar, en cada caso, el efectivo cumplimiento por parte de los agentes que intervienen en la intermediación comercial de las obligaciones y deberes que le impone tanto la mencionada Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia como las restantes disposiciones legales especiales que les son aplicables.
Es por ello, que la realización de las prácticas exclusionarias genera como consecuencia la facultad para Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de aplicar -si lo considerase necesario-, conforme al artículo 49 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, una multa que podrá ser de hasta el 10% del valor de las ventas del ejercicio económico anterior a la resolución obtenidas por el infractor. Además, puede ser incrementada según las circunstancias hasta el 20% y en el caso de reincidencia deberá aumentarse el 40%.
En este contexto, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional mencionar que, el artículo 50 eiusdem, estipula lo siguiente:
“Artículo 50: La cuantía de la sanción a que se refiere el Artículo anterior, se fijará atendiendo a la gravedad de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:
1º La modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia;
2º La dimensión del mercado afectado;
3º La cuota de mercado del sujeto correspondiente;
4º El efecto de la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes del proceso económico y sobre los consumidores y usuarios;
5º La duración de la restricción de la libre competencia; y
6º La reincidencia en la realización de las conductas prohibidas”.

Conforme a lo antes expuesto y según se evidencia del acto recurrido, la determinación de la multa impuesta a la sociedad mercantil recurrente fue realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia con absoluto apego a lo establecido en los artículos 49 y 50 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, tomando en cuenta el daño al orden publico económico y los intereses de la colectividad el cual debe fijarse desde un diez por ciento (10%) al veinte por ciento (20%).
Siendo ello así, y en consideración a los razonamientos antes expuestos, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en el caso de autos se verificó la infracción por parte de la sociedad mercantil recurrente de las normas contenidas en la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, establecidas en favor y protección de la actividad comercial, no lesionándose en la determinación del monto de la multa impuesta, en modo alguno, el principio de proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, pues aquélla se adecua perfectamente a la gravedad de las infracciones en las que incurrió la sociedad mercantil sancionada. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, y visto que la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), no incurrió en ninguno de los vicios alegados por la parte recurrente, es forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo incoado y en consecuencia CONFIRMA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008, por la referida Superintendencia.
VII
DECISIÓN

Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto subsidiariamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada, por los abogados Juan Manuel Raffalli Arismendi, Luis Ortiz Álvarez, Tomás Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. (AVIANCA), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC-0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, que sancionó a su representada, condenándola a una multa por la cantidad de quinientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 584.400,45), y asimismo, le ordenó “cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”.
2.- CONFIRMA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008, por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/02/11
Exp. N° AP42-N-2008-000534

En fecha _________________ (____) de _______________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________de la ______________se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________.

La Secretaria Accidental,