EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000537 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 17 de diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Juan Manuel Rafalli Arismendi, Luis Ortiz Álvarez, Tomás Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 26.402, 55.570, 97.686 y 117.971, respectivamente, actuando en representación de la sociedad mercantil ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE, S.P.A. (ALITALIA), sociedad mercantil inscrita y registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de julio de 1971, bajo el Nº 34, tomo 68, contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se ordenó el cese inmediato de las prácticas restrictivas de libre competencia e impuso sanción de multa por Bs. 790.272,65 Bs. a la referida empresa. El 14 de enero de 2009, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó como ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines que dictare la decisión correspondiente. En fecha 14 de enero de 2009, el abogado Juan Carlos Oliveira, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Alitalia Linee Aeree Italiane, S.P.A. (Alitalia), presentó escrito de reforma del recurso presentado. El 15 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 12 de marzo de 2009, mediante sentencia Nº 2009-00373, se admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, declarándose procedente la medida de suspensión de efectos de la multa e improcedente la suspensión de efectos del cese inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la libre competencia contenido en el acto. Asimismo, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar con la tramitación del mismo. En fecha 28 de abril de 2009, se ordenó notificar a las partes y a las ciudadanas Procuradora General de la República y Fiscal General de la República, en consecuencia, se libraron los oficios Nros. CSCA-2009-1581, CSCA-2009-1582 y CSCA-2009-1583. En fecha 21 de mayo de 2009, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En la misma fecha se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República, siendo recibida el día 19 del mismo mes y año. El 21 de mayo de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia de la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Alitalia Linee Aeree Italiane, S.P.A. (Alitalia). En fecha 4 de junio de 2009, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 30 de junio de 2009, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de haberse completado las notificaciones ordenadas. En fecha 1º de julio de 2009, se recibió oficio Nº 1395 de fecha 23 de junio de 2009, emanado de la Dirección General de Servicios Financieros y División de Contabilidad Fiscal del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, en el cual solicitaron a esta Corte información concerniente al presente caso. En fecha 16 de julio de 2009, el abogado Juan Carlos Oliveira, antes identificado, solicitó que se librare el cartel de emplazamiento. Solicitud la cual fue ratificada en los días 21 y 30 de de septiembre del mismo año. En fecha 29 de junio de 2009, esta Corte ordenó remitir copia certificada de la decisión proferida en fecha 12 de marzo de 2009, al Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas. En consecuencia, se libraron los oficios Nº CSCA-2009-003786. En fecha 6 de octubre de 2009, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 7 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó citar mediante oficio a los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción, Protección de la Libre Competencia y Procuradora General de la República. Asimismo, ordenó la notificación mediante boletas de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y las agencias de viaje Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A. Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andan C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrian Tours, C.A.; así como de las líneas aéreas American Airlines, Continental Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal, Lufthansa, Taca, Avianca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, Delta Airlines, Lan Airlines, Tap, Air Canada, Aerolíneas Argentinas, Air Europa, Rutaca y Avior. De igual forma, se dejó constancia, que al tercer día de despacho siguiente a que constaren en autos la última de las notificaciones ordenadas, se libraría el cartel que alude el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para ese entonces, el cual deberá ser publicado en el diario “El Nacional”. En fecha 8 de octubre de 2009, se fijó en la cartelera del Juzgado de Sustanciación, la boleta de notificación dirigida a la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y a las agencias de viaje Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A. Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andan C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrian Tours, C.A.; así como de las líneas aéreas American Airlines, Continental Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal, Lufthansa, Taca, Avianca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, Delta Airlines, Lan Airlines, Tap, Air Canada, Aerolíneas Argentinas, Air Europa, Rutaca y Avior. En fecha 20 de octubre de 2009, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). En fecha 3 de noviembre de 2009, se dejó constancia que feneció el lapso de 10 días de despacho, concedidos para la notificación mediante boleta de las sociedades mercantiles señaladas en el auto de fecha 7 de octubre de 2009. En fecha 4 de noviembre de 2009, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida el día 21 de octubre del mismo año. En fecha 4 de noviembre de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia del oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 29 de octubre del mismo año. En fecha 16 de noviembre de 2009, el abogado Juan Oliveira, antes identificado, solicitó que fuera librado el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En fecha 17 de noviembre de 2009, se dejó constancia que se libraría el cartel de notificación a los terceros interesados al tercer día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de 8 días de despacho concedidos para la citación de la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 6 de octubre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó copia del oficio dirigido a la ciudadana Directora General de los Servicios del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, el cual fue recibido por la funcionaria Luz Rangel, el día 2 del mismo mes y año. El 25 de noviembre de 2009, se libró el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados, de conformidad con lo estatuido en el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para ese entonces. En fecha 8 de diciembre de 2009, el abogado Juan Oliveira, antes identificado, consignó diligencia por medio de la cual retiró el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados. En fecha 18 de enero de 2010, el abogado Tomás Castillo, antes identificado, consignó un ejemplar del diario “El Nacional”, en el cual aparece publicado el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados. En fecha 17 de febrero de 2010, la abogada Andrea Rondón García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.648, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas. El 23 de febrero de 2010, el abogado Rommel Roomers, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.246, actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas. En fecha 3 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación declaró improcedente el escrito de oposición presentado por el abogado Rommel Roomers, en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República. Asimismo, admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte recurrente. En fecha 10 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó computar por Secretaría el número de días de despacho transcurridos desde el 3 de marzo de 2010, exclusive, hasta el día 10 de marzo de 2010, inclusive. En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación certificó que “[…] desde el día 3 de marzo de 2010, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 4, 8, 9 y 10 de marzo de 2010 […]”. En fecha 10 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 18 de marzo de 2010, se fijó el tercer día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa. En fecha 7 de abril de 2010, la abogada Ilse Villazana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.559, actuando con el carácter de representante judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte recurrente. En fecha 7 de abril de 2010, el abogado Luis Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.57, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó que se fijare la fecha de celebración del acto de informes en forma oral, diligencia ésta ratificada en fecha 8 de junio de 2010. En fecha 12 de mayo de 2010, el abogado Tomas Castillo, antes identificado, sustituyó poder notariado en la abogada Sylvia Troconis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.201. En fecha 8 de junio de 2010, la abogada Sylvia Troconis, antes identificada, consignó diligencia por medio de la cual solicitó que se fijare la oportunidad para celebrar el acto de informes en forma oral, diligencia ésta, ratificada en fecha 10 de agosto del mismo año. El 17 de septiembre de 2010, la abogada Sylvia Troconis, antes identificada, solicitó que se fijare la oportunidad para la presentación informes escritos. En fecha 6 de octubre de 2010, esta Corte concedió treinta días de despacho para que las partes consignaren sus escritos de informes, ello en virtud de lo estatuido en la cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 18 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de informes. En esa misma fecha, el abogado Luis Ortiz, consignó diligencia por medio de la cual sustituyó poder notariado en los abogados Juan Carlos Senior, Jennifer López, Catherina Gallardo, Julimar Sanguino, Alfredo Lafée y Manuela Navarro, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.836, 144.603, 137.383, 110.679, 119.746 y 99.383, respectivamente. En fecha 30 de noviembre de 2010, la abogada Yoselyn Dulcey, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.253, actuando con el carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de informes. En fecha 13 de diciembre de 2010, la abogada Catherina Gallardo, consignó diligencia a través de la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa, solicitud ésta, ratificada en fecha 31 de enero de 2011. En fecha 1º de febrero de 2011, la abogada Susana Ordoñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.023, actuando con el carácter de representante judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó oficio Nº 0032 de fecha 26 de enero de 2011 emanado del Instituto Nacional de Aviación Civil, así como copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 3 de febrero de 2011, se dijo “vistos”. En fecha 11 de febrero de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. En fecha 9 de marzo de 2011, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó que se dictare sentencia en la presente causa, solicitud la cual fue ratificada el 14 de abril de ese mismo año. El 2 de mayo de 2011, esta Corte dictó decisión mediante la cual ordenó la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), así como de las siguientes agencias de viaje: Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A. Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andan C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrian Tours, C.A.; ello a los fines de que, en un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de que constare en autos la última de las notificaciones, estas consignaran cualquier tipo de exposición en defensa de sus interés, ejercieran control probatorio sobre los instrumentos que rielan insertos en el mismo, y en general, accedieran al presente expediente. Asimismo, se advirtió que en caso de que los terceros verdaderas partes antes identificados consideraran necesario la impugnación de alguna de las pruebas que cursaban en el presente expediente, se ordenaría la apertura de una articulación de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, una vez vencido el lapso de treinta (30) días continuos señalado previamente. Finalmente, se indicó que una vez fenecido el lapso de treinta (30) días continuos y el establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en caso de que fuese necesario este último, la presente causa entraría en fase de sentencia. En fecha 8 de agosto de 2011, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia por medio de la cual solicitó fuesen practicadas las notificaciones ordenadas. En esa misma fecha, el abogado José Ignacio Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.036, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), consignó escrito de consideraciones, así como copia simple del instrumento poder que acredita su representación. El 10 de agosto de 2011, y de conformidad con lo ordenado en decisión de fecha 2 de mayo de 2011, esta Corte acordó librar las notificaciones correspondientes. El 11 de agosto de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación practicada a Alitour, C.A. En fecha 27 de septiembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a Tomaca Tours, C.A., la cual fue recibida el 23 de septiembre de 2011. En fecha 11 de octubre de 2011, fueron consignadas las boletas de notificación dirigidas a Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viaje y Turismo Halcón, C.A. y El Faro Agencia de Viajes, C.A., las cuales fueron recibidas el 28 de septiembre de 2011. En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido el 6 de octubre de 2012. El 19 de octubre de 2011, la abogada Catherina Gallardo, actuando en representación de la parte recurrente, consignó diligencia solicitando nuevamente la realización de las notificaciones ordenadas. En fecha 20 de octubre de 2011, fue consignado el oficio de notificación dirigido a Internacional Agencia de Viajes, C.A., el cual fue recibido el día 14 de ese mismo mes y año. En fecha 27 de octubre de 2011, se dejó constancia de las notificaciones practicadas a las sociedades mercantiles Adrián Tours, C.A., Viajes Andari, C.A, Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Viajes Suevia, C.A. y Transmundial, C.A. En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 20 de octubre de 2011. En fechas 16 de noviembre y 5 de diciembre de 2011, así como el día 18 de enero de 2012, la apoderada judicial de la recurrente consignó diligencias solicitando que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 26 de enero de 2012, encontrándose notificadas las partes del auto dictado por esta Corte el 2 de mayo de 2011, y vencido el lapso fijado establecido en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. El día 2 de febrero de 2012, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil. En fechas 7 de marzo, 9 de abril, 18 de junio y 1º de agosto de 2012, la apoderada judicial de Alitalia solicitó que se dictara sentencia en la presnete causa. Así, revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Mediante escrito de reforma presentado en fecha 14 de enero de 2009, los abogados Juan Manuel Rafalli Arismendi, Luis Ortiz Álvarez, Tomás Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa Alitalia Linee Aeree Italiane, S.P.A. (Alitalia), presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada fecha 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, exponiendo los siguientes argumentos: Primeramente, explicaron que su representada es una empresa dedicada al transporte aéreo en todas sus ramas, incluidos los servicios de postales en todas sus modalidades, es decir, que ofrecen servicios aéreos regulares internacionales de pasajeros, carga y correo; especificando que presta el servicio de transporte directo de personas en la ruta Caracas-Milán y Caracas-Roma, servicio que presta a través de la venta directa que realizan de sus boletos aéreos, así como por medio de la comercialización a través de las agencias de viajes, canal de distribución este que –según aclaran– constituye el principal mecanismo de provisión de servicios de su representada. Indicaron, que la relación existente entre las Agencias de Viaje y las Líneas Aéreas –incluyendo su representada–, se instrumenta a través del Contrato de Comisión, regulado en los artículos 376 y siguientes del Código de Comercio, siendo que a través del contrato de comisión, las Agencias de Viajes se comprometen a vender boletos aéreos por cuenta de las Líneas Aéreas que prestan servicios de transporte, a cambio de una comisión, estipendio o remuneración. Refirieron, que el monto del mencionado estipendio “[…] inicialmente establecido por el Ministerio de Comunicaciones de la República de Venezuela, a solicitud del Director de la ASOCIACIÓN DE LÍNEAS AÉREAS EN VENEZUELA (ALAV), en un 8% del valor del boleto para los pasajes normales y del 11% para los pasajes IT (Res. Nº47 del 27/5/1976). Sin embargo, a raíz de la falta de acuerdo internacional sobre el monto aplicable, en fecha 9 de julio de 1976, ese mismo Ministerio decidió unilateralmente fijar el monto de esa comisión o estipendio en un 10% para toda clase de boletos, además, de manera complementaria, se prohibió el pago de cualquier incentivo adicional al monto de dicha comisión. (Res. DTA 76-10 del 29/7/1976).” (Mayúsculas del original). Explicaron, que esa situación “[…] generó en la práctica una suerte de congelación o unificación forzosa del monto de las comisiones pagadas a las Agencias de Viaje, una paralización de la competencia en ese específico elemento del sector de comercialización de boletos a través de las Agencias de Viaje y, por supuesto, un eventual perjuicio para las aerolíneas más pequeñas y con mayores costos operativos, las cuales estarían obligadas a pagar el mismo porcentaje que otras de mayor poder económico”. Continuaron indicando que, “[…] los efectos negativos para el mercado se prolongaron por más de 20 años, pues, no fue sino hasta el año 2000, cuando a través de consulta evacuada por la propia Superintendencia PROCOMPETENCIA, se llegó a la conclusión de que dicha decisión era absolutamente contraria a los postulados de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que había sido dictada en el año 1992 y que, por tanto, la Resolución Ministerial de 1976 era nula de nulidad absoluta y debía entenderse inaplicable.” (Destacado y mayúsculas del original). Arguyeron, que “[…] precisamente a raíz de esa decisión de la Superintendencia PROCOMPETENCIA que expresamente afirmaba que las Líneas Aéreas podrían fijar el monto de las Comisiones que pagarían a las Agencias de Viajes, y aunado esto a las realidades de la crisis económica que empezó a aquejar al sector a finales del año 2000, muchas Líneas Aéreas (no todas, vale aclararlo) decidieron disminuir el monto de la comisión, ello de forma independiente, paulatina y según las realidades de cada empresa”. (Mayúsculas del original). Aclararon que en el caso particular de su representada “[…] las comisiones, tal como lo señala la misma Resolución de Procompetencia […], se mantuvieron en 10% hasta el año 2002, y sería en el 2003 cuando tuvo lugar una rebaja al 8% y luego en el 2005 al 6%, lo que a todo evento refleja diferencias con muchas otras aerolíneas y, por tanto, una absoluta independencia ajena a cualquier noción de cartelización.” (Destacado del original). Destacaron que “[…] la supuesta pérdida de ingresos y práctica exclusionaria para las Agencias de Viajes derivada de tal reducción fue solamente aparente, pues, por una parte, la misma fue compensada luego mediante el pago de incentivos, práctica ésta que empezó a permitirse en el sector a raíz de la decisión dictada por PROCOMPETENCIA en el año 2000, además de los cargos razonables que dichas agencias pudieran cobrar a los pasajeros que deseaban los servicios personalizados de dichas agencias. Por otra parte, dichas Agencias de Viajes no sufrieron exclusión ni daño alguno. Al contrario, las mismas han continuado proliferando, aumentando sus ingresos y, además, fortaleciendo su posición de dominio y su cartel (aquí sí en su sentido real y técnico jurídico) toda vez que son las agencias de viajes las que tienen un verdadero poder de mercado por ser éstas las que canalizan la casi totalidad de la venta de boletos.” (Destacado y mayúsculas del original). Relataron que en fecha 30 de mayo de 2006, la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y un grupo de agencias de viajes, interpusieron denuncia por ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, contra un grupo de líneas aéreas, dentro de las cuales se encuentra su representada, por presunta incursión en las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6, 10 numeral 1 y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, denuncia que fue admitida por la referida Superintendencia y sustanciada hasta el día 3 de noviembre de 2008, “[…] fecha en la cual se dictó decisión definitiva y se sancionó a las denunciadas por la supuesta comisión de los ilícitos administrativos de cartelización y de prácticas exclusionarias.” Así, denunciaron que la resolución impugnada resulta nula, pues “[…] viola el derecho a la libertad económica de nuestra representada, pues, limita de manera ilegítima su derecho a reducir los porcentajes de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viaje por la comercialización de sus boletos aéreos, cuando razones de eficiencia económica así lo impongan.” (Destacado y subrayado del original). Mientras que, en relación a las prácticas de cartelización evidenciadas por la Administración, indicaron que “[…] la Resolución incurre igualmente en un vicio de falso supuesto de hecho toda vez que ALITALIA es la única empresa en Venezuela que presta servicios de transporte directo en las Caracas-Milán y Caracas-Roma por lo que difícilmente podría cartelizar con otras empresas inexistentes que no compiten en dicha ruta. […] incurre en un contrasentido […] no se fundamentó en pruebas ni en indicios graves, concordantes y convergentes entre sí para determinar que hubo un acuerdo de voluntades entre ALITALIA y el resto de las líneas aéreas.” (Destacado y subrayado del original). Al mismo tiempo, estimaron que la resolución “[…] incurre en vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que establece la supuesta existencia de un cartel entre las empresas sancionadas con base en una errada interpretación jurídica del artículo 10 numeral 1 de la LPPLC.” (Destacado y subrayado del original). Por otra parte, “[c]on relación a la supuesta ejecución de prácticas exclusionarias por parte nuestra [sic] representada, vale decir también que la Resolución incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, pues, además de no verificarse los presupuestos tradicionales de verificación de la práctica anterior, los cuales, en el caso concreto, incluyen la existencia de daños al mercado y a los competidores y la inexistencia de una justificación económica que legitime tal proceder, en la realidad el mercado de las Agencias de Viaje no han sufrido daño alguno y, al contrario, más bien han continuado proliferando obteniendo ingresos extraordinarios y sin precedentes en la historia comercial del sector. Además, las agencias de viajes son el principal mecanismo de venta de boletos de nuestra representada por lo que mal podría haber intención alguna de sacarlas del mercado, no habido, pues, ni intención ni efecto exclusionario alguno.” (Destacado y subrayado del original). De igual forma consideraron que “[…] la multa impuesta es manifiestamente nula por inmotivada y por ausencia de base legal.” (Destacado y subrayado del original). En un orden similar, señalaron que su representada fue sancionada por presuntamente incurrir en prácticas contrarias a la libre competencia, que a juicio de la denunciante en sede administrativa y de la propia Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, tiene su raíz común en la reducción de los porcentajes tradicionalmente pagados en calidad de comisión a las Agencias de Viaje que prestan servicios en Venezuela, y por cuanto –a su juicio- las razones que fundamentaron la mencionada reducción persisten, señalaron que “[…] la imposición ilegal, sobrevenida y antieconómica de una multa y de eventuales condiciones ilegítimas a las Líneas Aéreas como podría ser el incremento del porcentaje de los montos pagados en calidad de comisión las Agencias de Viaje, podría incluso poner en riesgo la situación patrimonial y financiera de nuestra representada y, por vía de consecuencia, la posibilidad de los usuarios de acceder a un componente esencial de la actividad turística, el transporte aéreo, la cual ha sido declarada de utilidad pública por la Ley Orgánica de Turismo (art.2). Un eventual aumento de comisiones probablemente ocasione reducción de costos, reducciones que se verán reflejadas en el desmejoramiento de la calidad del servicio, y quizás –peor aún– en la reducción de personal de las empresas, pudiendo incluso estar en juego la permanencia misma de la aerolínea en el país.” Condenó como la Resolución impugnada “[…] fortalece la posición de dominio de las Agencias de Viaje en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos, vale decir, que esta posición de dominio ha hecho posible que algunos de estos agentes, en muchos casos, impongan arbitrariamente las condiciones de comercialización de los productos a sus principales proveedores y que, descaradamente, como confesaron en el procedimiento, impongan también esas condiciones a los consumidores.” Denunciaron que “[…] pese al pago de incentivos por parte de algunas aerolíneas, esas Agencias de Viaje siguieron imponiendo a los usuarios del sector condiciones más onerosas de las requeridas razonablemente para la adquisición de boletos, es decir, se lucraron doblemente por su actividad. Pareciera, pues, que las Agencias de viajes no revelaron de forma completa su historia y han utilizado indebidamente un procedimiento administrativo para fortalecer su cartel y para enriquecerse aún más.” Resaltaron que la Resolución impugnada “[…] además de presentar indubitables vicios de nulidad absoluta desde le [sic] punto de vista meramente jurídico, genera peligrosas consecuencias para el mercado, dificulta la prestación de un servicio primordialmente afectado al desarrollo de actividades de utilidad pública (turismo) y redunda negativamente en la calidad de vida de consumidores o comunidades receptoras del servicio. En definitiva, incluso desde una perspectiva social, la resolución de Procompetencia aquí impugnada le hace mucho daño al mercado, a los consumidores y al país en general.” Asimismo, estimaron importante aclara que “[…] de las pruebas efectivamente valoradas por PROCOMPETENCIA no se deduce que la reducción del pago de las comisiones a las agencias de viaje, haya ocurrido en el mismo período de tiempo y en la misma magnitud, tal es así que en el Grafico Nº 1 presentado en la propia Resolución de PROCOMPETENCIA las rebajas de comisiones ocurren en distintos períodos, de las propias ‘pruebas’ de Precompetencia [sic] (indicios leves y no concordantes) no se puede deducir en ningún caso que ALITALIA haya cartelizado.” (Mayúsculas del original). - Del amparo cautelar solicitado: Al respecto, señalaron que “[…] la presunción de buen derecho o fumus boni iuris emana prístinamente del argumento de violación del derecho constitucional a la libertad económica y al debido proceso, derivados de la facultad que tiene [su] representada para decidir los aspectos vinculados con el desarrollo de su actividad económica (fijar comisiones), y de la grosera omisión de aspectos esenciales para la evaluación de la procedencia o no de las prácticas anticompetitivas (silencio respecto de las pruebas que demostraban la existencia de una crisis económica en el sector), sumado esto a la ausencia de parámetros y de cálculo alguno en la determinación de la multa.” Continuaron señalando, “en cuanto al medio de prueba que demuestre o haga presumir la violación o amenaza de los derechos denunciados, invoca[ron] todos los alegatos contenidos en el presente escrito antes desarrollados, siendo también pertinente confrontar la Resolución parcialmente impugnada y los precedentes jurisprudenciales de esta Corte y la doctrina administrativa sentada por PROCOMPETENCIA que citamos en el presente recurso, todo ello a fin de constatar la contrariedad a Derecho patente en el presente caso.” (Mayúsculas del original). Subsidiariamente, requirieron la medida cautelar de suspensión de efectos prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como sigue: “[…] sólo para el caso de que estas honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar señalada anteriormente, solicitamos respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, acuerde MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN LOS EFECTOS DE: (i) La multa impuesta a nuestra representada por la cantidad de 790.272,65 Bolívares Fuertes y (ii) de las órdenes contenidas en el referido acto, las cuales implican, por vía de consecuencia, la obligación de nuestra representada de incrementar el monto de las comisiones que se pagarán a las Agencias de Viaje.” (Mayúsculas y destacado del original). Acerca de la anterior solicitud, explanaron que “[…] sobre los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y como lo ratificado [sic] la jurisprudencia, bastará con verificar que se haya constituido una caución o fianza por el monto establecido en la Resolución sancionadora, pues bien, anexo al presente escrito acompañamos marcada con la letra ‘D’ la referida fianza.” (Destacado del original). Finalmente, requirieron que fuese admitido el presente recurso, y que paralelamente fuesen acordadas las medidas cautelares solicitadas. Asimismo, solicitaron que el presente recurso fuese declarado con lugar. II DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO Mediante Resolución N° SPPLC/020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sancionó a la aerolínea Alitalia Linee Aeree Italiane, S.P.A. por incurrir en prácticas restrictivas de la libre competencia, exponiendo lo siguiente: “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1º DEL ARTICULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. En primer lugar, es menester evaluar lo referente al presunto acuerdo o practica concertada entre las Aerolíneas que cubren las rutas antes definidas como mercados relevantes en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, en cuanto a las rebajas de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por concepto de venta de boletos aéreos. En este contexto, el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su ordinal 1º, prohíbe todas aquellas decisiones o recomendaciones colectivas, así como acuerdos y prácticas concertadas, […Omissis…] Ahora bien, para que pueda configurarse la violación del artículo up supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber: 1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores. En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos. Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. En este contexto, la competencia genera una lucha por ofrecer los mejores precios o condiciones de comercialización posibles a clientes, si los participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, debiéndose conformar con las nuevas y disminuidas condiciones ofrecidas por sus proveedores colusionados. La doctrina estima que los participantes colusionados buscan obtener ganancias que no hubieran sido posibles de no mediar un acuerdo entre los mismos, y tal presunción tiene un carácter innegable, una vez verificada la existencia del acuerdo. Los acuerdos más comunes entre competidores se refieren a decisiones conjuntas, eliminación de descuentos o el establecimiento de descuentos uniformes, la repartición de mercados territoriales, entre otras variables de importancia. En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto. Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido. Y ASI SE DECIDE. 2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta. En cuanto a la segunda condicionante indispensable para establecer la trasgresión a lo previsto en el Artículo ut supra mencionado, la cual se refiere al hecho de que la conducta de los agentes económicos debe ser producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, podemos decir que el ordinal 1º del mencionado artículo determina algunas variables que pudieran ser empleadas para desarraigar la rivalidad entre competidores: precios y otras condiciones de comercialización o de servicios. Con miras de captar nuevos clientes o mantener a los clientes actuales, los agentes económicos se valen de los precios y otras condiciones de comercialización, tales como promociones, bonificaciones, descuento por volúmenes, días de crédito o porcentajes de descuento por pronto pago. De esta manera, la consecuencia básica de la competencia es la reducción del nivel de precios directa o indirectamente en el mercado, en virtud de que mientras más bajo sea el precio cobrado por un producto, mayor será su nivel de demanda, por lo que aquellas compañías que deseen atraer un mayor número de compradores en relación a sus competidores, deben establecer precios más bajos que éstos, lo cual sólo será posible si las estrategias emprendidas por éstas generan resultados eficientes. En este sentido, este Despacho observa que tradicionalmente el cártel o pacto entre competidores, es considerado como una acción absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular , dejan de competir y toman acciones conjuntas o coordinadas con la finalidad de modificar las variables de competencia y, de esta forma, obtener rentas o privilegios monopólicos que estas compañías o agentes participantes no obtendrían si éstas actuaran en forma individual e independiente. En relación a este punto, si los agentes participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, en este caso en particular, si las Líneas Aéreas coluden en el mercado de transporte aéreo, las agencias de viajes no tendrían mas [sic] opciones para la comercialización de boletos aéreos, puesto que dichos boletos son emitidos por las propias Aerolíneas supra mencionadas y se consideran un insumo productivo fundamental en dicho mercado. Es decir, si las empresas de transporte aéreo coluden, ésta se proyecta sobre el mercado de la comercialización de los boletos aéreos afectando entonces a las agencias de viaje y a las personas que hagan uso de ese producto. Esta Superintendencia ha sentado precedentes sobre prácticas concertadas, donde ha sostenido que: ‘Las prácticas concertadas se fundamentan en la cooperación informal entre competidores, y no están basadas en ningún acuerdo escrito. Así, la práctica concertada no supone una manifestación de voluntad claramente expresada, sino más bien una coordinación de acciones asociadas a estrategias comerciales’. En este sentido, el presente procedimiento administrativo está dirigido a determinar si las Líneas Aéreas [aquí intervinientes] están involucradas en la implementación de políticas comunes que tengan por objeto la supresión de la competencia, concretamente en la realización de una practica [sic] concertada para reducir las comisiones por concepto de venta de boletos aéreos, aplicables a las agencias de viajes. Este Despacho ha deducido el inicio de un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos, es decir, dichas condiciones son las relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación entre dichas aerolíneas y las personas en la venta de boletos aéreos. En los siguientes gráficos, puede identificarse la fecha de inicio de la reducción en la comisión por venta de boletos aéreos y los valores a los cuales se proyecta dicha comisión: En este sentido, para explicar este diagrama de dispersión, denominado Grafico Nº 1, comenzamos por definir que es un diagrama de dispersión y para que [sic] es utilizado en este análisis. En primer lugar un diagrama de dispersión ‘es un diagrama que muestra la relación entre dos variables’ (Estadísticas para Administración y Economía de Lind, Mason y Marchal en su tercera edición), es decir, un diagrama de dispersión es una herramienta de medición estadística que refleja la relación entre dos variables, y en segundo lugar este se utiliza en el caso bajo estudio, para explicar la relación entre las Líneas Aéreas y las fechas de la reducción de las comisiones básicas. Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000. En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI [sic] SE DECIDE. […Omissis…] En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes. En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializo a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales. Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo. En relación a éste punto, es relevante estudiar la existencia o inexistencia de razones de eficiencia económica de parte de las líneas aéreas para establecer la reducción de la comisión a las agencias de viajes. Para desarrollar este análisis es necesario evaluar el comportamiento mundial referente a los costos en los que incurren las aerolíneas participantes en el mercado de transporte aéreo internacional. En este sentido para el año de 1970 nace en Estados Unidos Southwest, la primera Línea Aérea de bajo costo, en la actualidad este tipo de aerolíneas se ha multiplicado, pues de acuerdo con cifras de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), entre los años dos mil uno (2001) y dos mil cinco (2005) han surgido más de ciento cincuenta (150) líneas aéreas de bajo costo; en este sentido, en Europa y Asia operan poco más de cien (100) empresas y el resto se localiza en Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y Latinoamérica. En conclusión, las Líneas Aéreas de bajo costo, se definen como de alta eficiencia en sus servicios y se caracterizan por ofrecer tarifas más económicas a las personas, por lo tanto, las líneas aéreas presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones y tendientes también a costos bajos. En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica [sic] restrictiva de la libre competencia ‘per se’. Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas] depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI [sic] SE DECIDE. Asimismo, luego de los análisis realizados a la luz del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, este Despacho observa que no constan en el expediente administrativo elementos probatorios que demuestren que la aerolínea RUTACA haya participado en dicha práctica o en dicha fijación concertada de la comisión pagada a las agencias de viaje por venta de boletos aéreos, con este análisis se concluye que la sociedad mercantil RUTACA no ha incurrido en la práctica restrictiva de la libre competencia sancionada en el articulo [sic] 10, 0rdinal 1º. Y ASI [sic] SE DECIDE. 3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley. El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas. En el caso que nos ocupa las Líneas Aéreas denunciadas actuaron concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta tendente a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hecho este plenamente demostrado en los autos a través de los medios probatorios anexos a los escritos presentados por las partes, así como de las informaciones solicitadas por esta Superintendencia, vía oficio a través de cuestionarios y demás actuaciones de sustanciación practicadas en el presente caso. Cualquiera de los tipos de conductas entre [las aerolíneas intervinientes] para la fijación del monto de la comisión y otras condiciones de comercialización, no se agotan con la fijación o el establecimiento directo de las comisiones, sino por el contrario dicha conducta colusoria también puede consistir en fórmulas o estrategias comunes cuyo objetivo principal como anteriormente fue señalado, es influir y determinar indirectamente los precios y otras condiciones de comercialización. Esto se sustrae del hecho de que en comunicados de las Líneas Aéreas, le presentaban a las agencias sobre la decisión de rebajar el porcentaje de la comisión por venta de boletos aéreos, aunado a que en los reportes del sistema BSP de las agencias de viaje, se evidencia la comisión pagada a las mismas, existiendo un paralelismo conciente por parte de [las aerolíneas intervinientes] en el cálculo y planificación de sus estrategias de comercialización en cuanto al pago de comisión, práctica que finalmente se refleja en el consumidor final, puesto que las agencias de viajes para seguir en el mercado de comercialización de boletos, destinan ese porcentaje de la reducción al cobro por servicios a los pasajeros. Y ASÍ SE DECIDE. Por todo lo anteriormente expuesto considera está Superintendencia que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas], depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1º del articulo [sic] 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos. Y ASÍ SE DECIDE. DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 13 ORDINAL 1º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. El artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se refiere a la conducta restrictiva de la competencia catalogada como abuso de posición de dominio. En el caso bajo estudio, como se estableció supra, las aerolíneas [antes mencionadas], incurrieron en la práctica contemplada en el ordinal 1º del articulo 10 de la Ley Especial, referida al concierto de voluntades para la fijación de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, la cual es considerada una de las restricciones más graves a la competencia, en términos de afectación del mercado y a las personas que desean acceder a los bienes y servicios, que otras prácticas anticompetitivas perseguidas por la legislación. Por las razones antes expuestas, comprobado el acuerdo restrictivo existente entre las aerolíneas mencionadas, y realizado el análisis respecto al artículo 10 ordinal 1, éste engloba las conductas de éstas de manera unilateral, determinándose de manera efectiva la restricción a la competencia en el mercado bajo estudio, por lo tanto se hace inoficioso realizar el análisis del artículo 13 ordinal 1° ejusdem. Y ASI [sic] SE DECIDE. DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. De la lectura del escrito que da inicio a las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa que uno de los alegatos fundamentales de los accionantes versa sobre la supuesta violación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, según la cual se prohíben aquellas prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores, el cual establece lo siguiente: […Omissis…] La prohibición a la cual hace referencia el presente artículo es lo que se conoce como practicas exclusionarias, las cuales son todas aquellas conductas o actuaciones que pueda realizar un agente económico para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de un competidor, dentro del o parte del mercado en el cual este desarrolla su actividad comercial. Ahora bien cuando hablamos de practicas exclusionarias o de restricción a la competencia tenemos que verificar que concurran principalmente, tres consecuencias: (1) el daño al agente excluido, (2) la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. Las probabilidades de alcanzar dicho objetivo se encuentran directamente relacionadas con la capacidad de la empresa que lleva a cabo la práctica de obstaculizar efectivamente la permanencia o la entrada del agente, y, al mismo tiempo, con la capacidad de los competidores efectivos o potenciales de contrarrestar dicha acción. En tal sentido, se plantean las características requeridas para que una actividad empresarial se enmarque dentro de la trasgresión del Articulo [sic] 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y específicamente en el caso en estudio: En este orden ideas pasaremos a analizar, cada una de las tres condiciones concurrentes para que pueda configurarse la trasgresión a la normativa supra mencionada. 1. Que las Líneas Aéreas [antes mencionadas] estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido. La afectación al mercado que puede ejercer una empresa, está en función a su posición dominante o a su poder de mercado, la diferencia entre estos dos radica en que el primero es la provisión de bienes o servicios por un solo agente económico o por varios agentes, siempre que exista relación accionarial entre los mismos, o cuando en algún eslabón de la cadena de la actividad económica, hay dependencia hacia un oferente; en el segundo, el poder de mercado está relacionado a la capacidad de actuación de los agentes económicos de manera independiente a las oscilaciones y dinámica del mercado. En el caso que nos ocupa, analizaremos el siguiente cuadro a fin de determinar a través del mismo si las Líneas Aéreas [antes mencionadas], son capaces de afectar los mercados relevantes supra definidos. […Omissis…] En relación a la información suministrada en el cuadro, se observa que: En cuanto a la ruta Caracas-Franckfurt, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LUFTHANSA, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En cuanto a la ruta Caracas-Funchal, Caracas-Lisboa y Caracas-Oporto, las cuales son cubiertas en vuelo directo por la aerolínea TAP, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Milán la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea ALITALIA la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-París la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea AIR FRANCE la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Atlanta, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea DELTA AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Houston, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea CONTINENTAL AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a las rutas Caracas-Dallas, Caracas-New York y Caracas San Juan de Puerto Rico las cuales son cubiertas en vuelo directo por la aerolínea AMERICAN AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a las rutas Caracas-Puerto España y Caracas-Puerto Plata y Caracas Medellín las cuales son cubiertas en vuelo directo solo por la aerolínea AEROPOSTAL, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Toronto, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea AIR CANADA la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Ciudad de México, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea MEXICANA DE AVIACIÓN, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Panamá, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea COPA AIR LINES la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-San José de Costa Rica, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LACSA la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Sao Paulo, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea VARIG la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Santiago de Chile, la cual es cubierta en vuelo directo por LAN CHILE, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Madrid, la cual es cubierta en vuelo directo por IBERIA, AIR EUROPA Y SANTA BARBARA, las mismas tienen poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Bogotá, la cual es cubierta en vuelo directo por AVIANCA, la misma ostenta poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Aruba, la cual es cubierta en vuelo directo por ASERCA, SANTA BARBARA, AVIOR Y AEROPOSTAL, las mismas ostentan poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI [sic] SE DECLARA. En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas [antes mencionadas], ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI [sic] SE DECLARA. Una vez evaluada la capacidad de las empresas presuntamente infractoras para afectar actual o potencialmente el mercado, es necesario analizar la condición objetiva de la práctica hipotéticamente anticompetitiva. 2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado. En este punto analizaremos la intención de las Aerolíneas [antes mencionadas] como agentes económicos capaces de obstaculizar o impedir la permanencia y por ende el desarrollo de la actividad económica de la ASOCIACION VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT, C.A.), así como de las Agencias de Viajes y Turismo: TOMACA TOURS, C.A., ALITOUR, C.A., INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A., VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON, C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., Y ADRIAN TOURS, C.A., y/o cualquier posible competidor. En este orden de ideas, pasaremos a analizar las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000, como se puede apreciar a continuación en el cuadro demostrativo: Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas Aeropostal, American Air Lines, British Airways, Continental Air Lines, Delta Air Lines, Lufthansa, Santa Bárbara, Mexicana de Aviación, KLM, Iberia, Lan Air Lines y Taca desde el año 2000, comenzaron a pagar por concepto de comisión 6% observándose una rebaja de 4% con respecto al año 1999. La Aerolínea Varig del año 2001 al 2.004 rebajó al 7% el porcentaje a pagar por concepto de comisión y a partir del 2005 al 6%. En el caso de las Aerolíneas BWIA, Alitalia, Air France, Air Europa y Tap Air Portugal, las mismas rebajaron el pago de la comisión a 6% a partir del año 2.002. En cuanto a Aerolíneas Argentinas, rebajó el pago de la comisión a 6% a partir del año 2.003, Avianca rebajó la comisión al 8% en los años 2.003 y 2.004 y al 6% a partir del año 2.005, Aserca Air Lines y Avior Air Lines, rebajaron la comisión al 6% a partir del año 2.004 y en el caso de Mexicana de Aviación, ésta a partir del año 2.004 rebajó al 8% el monto a pagar por concepto de comisión a la Agencias de Viajes. Asimismo, corre a los folios 14374 al 14384 del expediente administrativo, copias de comunicaciones de las Aerolíneas denunciadas, a través de las cuales notifican a las Agencias de Viajes su decisión de reducir el porcentaje a pagarles por concepto de comisión por venta de boletos aéreos, alegando altos costos de operatividad, lo que consideran importante para mantenerse dentro del mercado de Transporte Aéreo. Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión. En consecuencia, y en virtud de todo lo expresado anteriormente, aunado al análisis de los autos, concluye esta Superintendencia, que efectivamente las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Y ASI [sic] SE DECIDE. 3. Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica. Como puede observarse, para que pueda configurarse la práctica exclusionaria, en el caso objeto de estudio, debe comprobarse que las mismas, no sean justificables por razones de eficiencia económica. En este sentido, ha quedado establecido en el cuerpo de la presente Resolución Definitiva, que las Líneas Aéreas [antes mencionadas] no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica. Y ASI [sic] SE DECIDE. Por todos los razonamientos antes realizados, esta Superintendencia concluye que ha sido posible establecer que la actuación de las aerolíneas [antes mencionadas], se configura en una práctica de tipo exclusionaria en los términos del artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI [sic] SE DECIDE. VII. DECISIÓN Vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de las sociedades de comercio [antes mencionadas], de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE. Asimismo, vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que no constan en el expediente administrativo elementos probatorios que demuestren que la aerolínea RUTACA tiene capacidad de afectar alguno de los mercados supra definidos. Por los argumentos antes expuestos este Despacho concluye que la sociedad mercantil RUTACA no ha incurrido en los supuestos establecidos en los artículos 6º referente a conductas exclusorias y 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI [sic] SE DECIDE. Asimismo, visto que esta Superintendencia, determinó que el análisis del articulo 13 ordinal 1°, era inoficioso, ya que las conductas unilaterales de las aerolíneas analizadas a la luz de este articulo, se encontraban ya determinadas y comprobadas en el análisis del articulo 10 ordinal 1° de la ley ejusdem. Y ASI [sic] SE DECIDE […]”. (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. III DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS En fecha 17 de febrero de 2010, los la apoderada judicial de Alitalia Linee Aeree Italiane, S.P.A. presentó escrito de promoción de pruebas, exponiendo lo siguiente: Aludió al “[…] mérito favorable de la pruebas que cursan en el expediente contentivo del presente Recurso Contenciosos Administrativo, así como en el expediente administrativo consignado por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA […] particularmente, [hicieron] valer el mérito favorable de los siguientes documentos que constan en el expediente judicial, que fueron anexados con el recurso: 1. Copia fotostática de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el pasado 3 de noviembre de 2008. (Anexo B) 2. Copia fotostática de noticia de fecha 1/09/2008 que expone que durante el primer semestre del presente año 2008, antes que se dictara la Resolución de PROCOMPETENCIA, las ventas de boletos de las Agencias de Viaje registradas en la IATA ascendieron a 652 millones 526 mil 201 dólares, cifra que representa un aumento de 53% con respecto al 2007. (Cfr. http://www.radiomundial.com.ve/yvke/noticia.php?10598, consultada el día 16/12/2008). Vale decir que la IATA registra actualmente más de 640 agencias de viaje. (Anexo C)” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Así, explicó que “[e]l propósito de dicha prueba es evidenciar que son las agencias de viaje las que detentan la posición de dominio dentro del mercado relevante y que dichas agencias de viaje no se vieron afectadas en ningún momento por la reducción del porcentaje de ganancias del 10% al 6%, sino que además fortalecieron su posición de dominio en el mercado. En concreto, que no ha hablado ni ha habido ni puede haber practica [sic] exclusionaria alguna por parte de las aerolíneas que haya afectado a las agencias de viaje.” [Corchetes de esta Corte]. IV DEL INFORME DE LA PARTE RECURRENTE En fecha 18 de noviembre de 2010, el abogado Luis Ortiz Álvarez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de informes, en el cual expuso los siguientes argumentos: Precisó que en el presente caso existe una violación a la libertad económica de su representada, ya que “[…] la Superintendencia de Procompetencia [sic] ha multado por Bs. 790.272,65 a ALITALIA por haber reducido el porcentaje de las comisiones a las agencias de viajes que venden sus boletos de transporte aéreo, de 10% a 8% en 2003 y de 8% a 6% en 2005, ello aun cuando tal práctica no está prohibida expresamente en el ordenamiento jurídico venezolano, sino que, por el contrario, se encuentra enmarcada dentro de relaciones contractuales cuya legitimidad jamás ha sido cuestionada.” (Destacado del original). Que “[d]icha reducción en ningún momento tuvo como propósito desplazar del mercado a las agencias de viaje, sino ajustar la estructura de costos a la situación económica que estaban viviendo las aerolíneas en aquel entonces, no sólo en el país, sino incluso a nivel internacional (que estuvo afectada, entre otros hechos, por los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001).” Adujo que “[…] todas estas prácticas, sancionadas por la Superintendencia de Procompetencia, lo que han buscado es ajustar la actividad económica de la empresa a la situación global del mercado y a la estructura de costos y gastos existente, y en ningún modo han sido atentatorias contra la libre competencia, por lo cual las actuaciones de dicha Superintendencia son violatorias al artículo 112 constitucional, y conforme a lo estipulado en el artículo 25 ejusdem, la Resolución impugnada se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA […]” (Destacado y mayúsculas del original). Condenó como “[e]n el presente caso, la Superintendencia de Procompetencia [sic] no incorporó al expediente prueba alguna que permita demostrar la existencia de un intercambio de voluntades (ni escrito ni oral) entre las diversas líneas aéreas, por lo cual no puede determinarse la existencia de una práctica concertada. Por ello, no está presente el primer extremo contenido en el artículo 10 ordinal 1 de la Ley de Procompetencia.” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] en el presente caso tampoco puede hablarse de la existencia de un paralelismo, ya que no existe coincidencia respecto a las fechas y porcentajes de variación de las comisiones, siendo que además las aerolíneas mantienen múltiples, diversas y distintas prácticas de incentivos adicionales con las agencias de viajes, distintas a las comisiones.” Que “[…] el aplicar una sanción sin que existan suficientes indicios demostrativos del cartel o concertación, constituye una vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49.2 de la Constitución.” (Destacado del original). Explicó como “[…] la conducta realizada por ALITALIA para disminuir la comisión que paga a las agencias de viajes no busca afectar a aquellas, puesto que ella por si misma ni posee poder suficiente para afectar el mercado, ni tiene capacidad para distribuir boletos aéreos en el país, por lo cual la única perjudicada en caso de excluirse a las agencias de viajes sería la propia empresa.” (Mayúsculas del original). Concluyó pues, “[e]l mercado relevante de ALITALIA es la venta de boletos aéreos en las rutas Caracas-Roma y Caracas-Milán, rutas respecto a las cuales no existe otra línea que comercialice boletos aéreos, por lo cual no es posible que [su] representada compita con ninguna de las otras aerolíneas mencionadas en el expediente Nro. SPPLC/OO1-06, y por tanto, no existiendo competidores es imposible cartelizar, por lo cual resulta inaplicable el artículo 10 de la Ley Procompetencia.” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En relación a las practicas exclusionarias imputadas, opuso que “[…] ALITALIA se dedica a la prestación de servicios aéreos en las rutas Caracas-Roma y Caracas-Milán, actividad ésta que constituye su ‘mercado producto’. La decisión de Procompetencia, por su parte, viene orientada al mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos, por lo cual el mercado relevante y su afectación viene dado por quienes ostenten posición de dominio en la comercialización y distribución de boletos aéreos (y no en la prestación de servicios de transporte), siendo que son las agencias de viaje quienes tienen una posición de dominio dentro de dicho mercado.” (Mayúsculas del original). Que “[a]dicionalmente, debe tenerse en consideración que ALITALIA comercializa el 90% de sus boletos aéreos a través de agencias de viajes; situación ésta que además es muy similar respecto a las demás líneas aéreas sancionadas.” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Insistió en que “[…] no se produjeron daños al mercado, ya que de lo contrario no se hubieren producido crecimiento en los ingresos de las agencias de viajes, y tampoco existió, por parte de [su] representada, una intención de causar un daño. Adicionalmente, tampoco la Superintendencia presentó ni siquiera indicios que permitan sustentar la existencia de daños en el mercado, ni mucho menos la intención de causarlos.” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, expuso que “[l]a sanción impuesta por la Superintendencia de Procompetencia [sic] a ALITALIA no se adaptó a los parámetros establecidos en el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual claramente prevé que, a la hora de sancionar y fijar el monto de la multa, se ha de atender a la gravedad de la infracción y, en tal sentido, la Superintendencia debe valorar y analizar - análisis que debe quedar plasmado por escrito en la Resolución- los parámetros siguientes: la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia; la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado del sujeto correspondiente; los efectos sobre otros competidores y sobre los consumidores y usuarios; la duración de la restricción; y la reincidencia.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo sentido, argumentó que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia“[…] en ningún caso cuantificó el presunto daño a la libre competencia, a los competidores, a los consumidores o a los usuarios, el mercado afectado, o la cuota de mercado de [su] representada, y ello, aunado a la poca duración de la supuesta conducta y la falta de reincidencia, imponía a la Superintendencia estándares bajos a la hora de establecer una sanción, en el supuesto negado de que la misma fuera procedente, por lo cual la multa impuesta a [su] representada es totalmente desproporcionada con la realidad de los hechos y con la misma situación fáctica sostenida por la Resolución. En definitiva, tal inadecuación de la sanción impuesta con los parámetros establecidos en la norma se configura como una violación de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia y, al mismo tiempo, como una violación al principio constitucional de proporcionalidad.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Por ello, solicitó a esta Corte “[…] que DECLARE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en fecha 17 de diciembre de 2008, procediendo a ANULAR el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 3 de noviembre de 2008.” (Destacado y mayúsculas del original). V DEL INFORME DE LA PARTE RECURRIDA Mediante escrito de fecha 30 de noviembre de 2010, la abogada Yoselyn Dulcey, actuando con el carácter de representante judicial de la parte recurrida, presentó escrito de informes donde expuso las siguientes consideraciones: En primer lugar, aclaró que “[esa] representación considera que por el hecho de que la Superintendencia, haya sancionado a la parte recurrente, no incurrió en una violación a la libertad económica de la misma, por cuanto no está limitado el desarrollo de su actividad económica en el mercado, ya que, tal como se manifestó anteriormente, todas las personas pueden acceder, permanecer y salir libremente del mercado de su preferencia, siempre que la misma cumpla con la normativa legal que la regula. Por el contrario, la Superintendencia con esta actuación sancionadora, procura en el ejercicio plenos [sic] de sus funciones, prohibir todas aquellas prácticas y/o conductas que limiten, obstaculicen, disminuyan el goce de la libertad económica de todos los agentes económicos que participen en el mercado y se de cumplimiento a la normativa vigente que regula el cobro de las comisiones a las agencias de viajes […]” [Corchetes de esta Corte]. Que “[c]ualquiera de los tipos de conductas desplegadas por la parte recurrente, tendientes a la fijación del monto de la comisión y otras condiciones de comercialización, no se agotan con la fijación o el establecimiento directo de las comisiones, sino por el contrario dicha conducta colusoria también puede consistir en fórmulas o estrategias comunes cuyo objetivo principal es influir y determinar indirectamente los precios y otras condiciones de comercialización.” Consideró que “[…] la SUPERINTENDENCIA en la resolución definitiva demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1 del articulo [sic] 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar las Condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos.” (Destacado y mayúsculas del original). Que “[…] [esa] representación consider[ó] demostrado, en la resolución objeto de la controversia, que la parte actora no puede reducir las comisiones entregadas a las agencias de viajes, atribuyéndolo al aumento de los costos operativos, puesto que el ámbito comercial en el cual se desarrolla la parte actora, ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que, dicha conducta [excluyente] [sic] no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica.” [Corchetes de esta Corte]. Sobre la legalidad de la sanción de multa impuesta, explicó que “[…] [su] representada una vez determinada la existencia de estas conductas, procedió de conformidad a lo estipulado en el precepto constitucional 113 de nuestra Carta Magna, artículos 49 concatenado con el 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , a adoptar las medidas necesarias e imponer la sanción respectiva, a los fines de evitar los efectos nocivos y restrictivos de la misma, así como proteger al consumidor, productores y productores, y garantizar la efectividad de la competencia en el ámbito económico […]” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitaron que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fuese declarado sin lugar, y en consecuencia que sea ratificado el contenido de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. VI DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES CONSIGNADO POR EL TERCERO INTERESADO En fecha 8 de agosto de 2011, el apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), consignó escrito de consideraciones mediante el cual solicitó la reposición de la presente causa, argumentando lo siguiente: Recordó que “[m]ediante sentencia Nº 2011-0671 de mayo de 2011, dictada en el curso del recurso de nulidad que ante esta Corte interpuso la sociedad mercantil COMPAÑÍA PANAMEÑA DE AVIACIÓN (COPA), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, esta Corte ordenó la notificación personal de [su] representada […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. No obstante, en contraposición a lo dictaminado pro esta Corte a través del mencionado auto, consideró que “[…] lo procedente no era abrir una suerte de articulación probatoria luego de la sustanciación del procedimiento –sustanciación realizada sin la citación personal de [su] representada– sino por el contrario, acordar la reposición de la causa al estado de practicarse la citación para dar inicio al lapso ordinario de alegatos y pruebas. Sólo esa reposición garantiza que AVIVAT pueda ejercer su derecho a la defensa y en especial, al control y contradicción de la prueba, en condiciones de igualdad respecto a la línea aérea recurrente. Adicionalmente, sólo esa decisión de reposición otorga suficiente certeza jurídica al presente proceso, certeza que se vería vulnerada si, cumplidas las fases procesales de sustanciación para la línea aérea recurrente, se abriese un nuevo lapso - especial o ad hoc- sólo para AVAVIT.” (Destacado y subrayado del original). Explicó que “[…] si bien esta honorable Corte determinó acertadamente el error procesal verificado ante la ausencia de oportuna notificación personal de [su] representada, no anuló lo actuado ni repuso la causa al estado de notificación personal de las partes, sino que optó –habiéndose dicho ‘vistos’ y estando ya la causa en estado de sentencia- por abrir un lapso de 30 días para que [su] representada alegue y, en caso de impugnación de alguna de las pruebas promovidas en juicio, abrir una articulación probatoria de acuerdo al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Concluyó pues, que “[…] esa oportunidad de defensa acordada en la sentencia de 4 de mayo de 2001 no suple a cabalidad la falta de oportuna de notificación personal que debió practicarse inmediatamente después de la admisión esta [sic] la demanda. En efecto. Esa ausencia impidió que [su] representada pudiera controlar las distintas actuaciones procesales de la parte demandante; asimismo impidió que pudiera controlar de modo concomitante –y no a posteriori- la conducta procesal de la parte demandante, y que pudiera haberse opuesto oportunamente a sus alegatos y pruebas. Por último, impidió que [su] representada hubiese podido actuar en las fases orales del juicio de nulidad que, según la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son la audiencia de juicio.” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó a esta Corte que declarara la nulidad parcial del auto de admisión dictado en fecha 4 de mayo de 2001, así como la reposición de la presente causa al estado de que fuesen libradas las notificaciones a las que se refiere el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte apuntar que mediante decisión de fecha 12 de marzo de 2009, que riela en los folios 254 al 291 del expediente judicial, este Órgano Jurisdiccional se manifestó respecto a su competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la pretensión de nulidad ejercida por la sociedad mercantil Alitalia Linee Aeree Italiane, S.P.A. (de ahora en adelante Alitalia), contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Al respecto, se debe reiterar, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “[…] las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia […]”. Visto lo anterior, y dado que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (de ahora en adelante PROCOMPETENCIA) fue creada como un órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia sin independencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento (hoy Ministerio para el Poder Popular para el Comercio) de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992; resulta evidente que esta no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 eiusdem, y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara. Establecido lo anterior, esta Corte a continuación pasa a pronunciarse sobre la controversia jurídica sometida a su conocimiento, verificando que ella se circunscribe a determinar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo mediante el cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó el cese inmediato de las prácticas restrictivas de libre competencia desplegadas por la aerolínea Alitalia, al mismo tiempo que impuso sanción de multa por Bs. 790.272,65 a la referida empresa. Punto Previo: En fecha 2 de mayo de 2011, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2011-0671, mediante la cual ordenó la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las siguientes agencias de viajes: Tomaca Tours C.A., Alitour C.A., Internacional Agencia de Viajes C.A., Viajes Suevia C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes C.A., Tur-V-Special Tours C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón C.A., Viajes Andari C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours C.A. y Adrián Tours C.A., a los fines de que éstos tuvieran acceso al expediente llevado por esta Corte y de considerarlo necesario, ejercieran el control de la prueba de los documentos insertos en el mismo, además de exponer lo que consideraren pertinente en pro de la defensa de sus derechos, con motivo del recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado. Igualmente, se advirtió que en caso de que los terceros verdadera parte antes identificados consideraran necesario la impugnación de alguna de las pruebas que cursaban en el presente expediente, se ordenaría la apertura de una articulación en contradictorio, ello de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se advirtió que una vez fenecido el lapso de treinta (30) días continuos, así como el establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en caso de que fuese necesario este último, la presente causa entraría en fase de sentencia. No obstante, a pesar del pronunciamiento emitido en el fallo antes aludido, en fecha 8 de agosto de 2011, el abogado José Ignacio Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), consignó escrito de consideraciones, en el cual expuso que “[…] en [su] opinión, lo procedente no era abrir una suerte de articulación probatoria luego de la sustanciación del procedimiento –sustanciación realizada sin la citación personal de [su] representada– sino por el contrario, acordar la reposición de la causa al estado de practicarse la citación para dar inicio al lapso ordinario de alegatos y pruebas. Sólo esa reposición garantiza que AVIVAT pueda ejercer su derecho a la defensa y en especial, al control y contradicción de la prueba, en condiciones de igualdad respecto a la línea aérea recurrente. Adicionalmente, sólo esa decisión de reposición otorga suficiente certeza jurídica al presente proceso, certeza que se vería vulnerada si, cumplidas las fases `procesales de sustanciación para la línea aérea recurrente, se abriese un nuevo lapso - especial o ad hoc- sólo para AVAVIT.” (Destacado y subrayado del original). Se entiende pues, que el representante judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo considera que dado el hecho de que las notificaciones personales de los terceros interesados no fueron efectuadas sino hasta luego de la fase de informes, ello habría importado una violación al derecho a la defensa y al debido proceso de su representada. Es por ello, que se hace imprescindible para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 1157 del 11 de julio de 2008 (Caso: Consorcio Minero San Salvador, C.A.), el cual es del tenor siguiente: “[…] en aquellos procesos contencioso-administrativos de nulidad de actos cuasijurisdiccionales, es obligatoria, para todos los tribunales de la República, la notificación personal de aquellas personas que, según conste en el expediente administrativo o del propio acto definitivo, hayan sido partes en el procedimiento que se llevó a cabo en sede administrativa. Además, se trata de un precedente que ha sostenido pacífica y reiteradamente la Sala, como lo demuestran, entre otras, las sentencias n.os 1783/01, 1187/02, 1722/02, 559/03 y 1036/03. Asimismo, se delató que la Sala ha ido extendiendo su criterio a aquellos casos en los cuales el objeto de la demanda contencioso-administrativa de anulación no sea un acto cuasijurisdiccional en sentido estricto, sino que se trate de un acto bipolar o arbitral. En efecto, la doctrina venezolana concibe al acto que denomina cuasijurisdiccional como aquél mediante el cual la Administración cumple una función equivalente a la del juez para dirimir una controversia entre dos particulares (Cfr. RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard, Los actos cuasijurisdiccionales, Ediciones Centauro. Caracas, 1990, pp. 3 y ss.), actos que son consecuencia del ejercicio de la actividad administrativa arbitral, que se entiende en otras latitudes como la potestad de resolver conflictos en que se enfrentan dos o más sujetos con pretensiones opuestas e inconciliables, cuya resolución la Ley atribuye a la Administración de forma obligatoria y vinculante para ambos contendientes (PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, I Parte General, Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 553 y ss.). El thelos de esta tesis de la doctrina administrativista es, en síntesis, la aplicación, mutatis mutandis, de los principios propios del proceso judicial durante el procedimiento de formación del acto cuasijurisdiccional o arbitral, así como también la aplicación de los principios propios de la ejecución e impugnación de las sentencias para el caso de la revisión, en sede judicial, de los actos cuasijurisdiccionales. Ahora bien, en sentido lato el acto arbitral no es sólo aquel en el que la Administración actúa prácticamente como un juez y resuelve un conflicto de intereses, sino que abarca también todos aquellos actos en los cuales, si bien la Administración no ejerce una función propiamente arbitral, sino propia de su actividad de policía, sancionatoria, de limitación e, incluso, de fomento, en el objeto de ese acto subyace la oposición y el conflicto entre dos particulares, es decir, cuando en el ejercicio de sus competencias ordinarias la Administración dicta un acto cuyo efecto es el favorecimiento –conforme a derecho- de los intereses de un particular lo que implica de suyo el desfavorecimiento de los intereses de otro. Al respecto, se cita: […Omissis…] Tales apreciaciones doctrinarias evidencian la importancia de la aplicación del principio del contradictorio, del derecho a la defensa y del derecho a la igualdad de partes durante la formación y durante la revisión, bien en sede administrativa, bien en sede judicial, de cualquier acto administrativo de efectos triangulares, sea éste stricto sensu cuasijurisdiccional o, en sentido lato, arbitral. En consecuencia, la Administración mal podría dictar o revisar un acto administrativo que favorece a un particular sin la previa notificación y ofrecimiento de todas las oportunidades de defensa -en igualdad de condiciones- a aquel particular al que, de manera inversa, perjudica ese acto administrativo. Del mismo modo, el juez contencioso administrativo mal podría conocer de una demanda de nulidad contra un acto administrativo cuasijurisdiccional o bien de efectos triangulares, sin el otorgamiento de todas las garantías procesales de defensa al particular que se ve directamente beneficiado como destinatario de ese acto administrativo objeto de la pretensión de nulidad; tal como sostuvo la Sala en sentencia n.° 1036 de 5 de mayo de 2003: […Omissis…] Es precisamente por ello que esta Sala, desde la sentencia n.° 438/01, consideró imperativa y de obligatorio ejercicio para todos los tribunales, la notificación personal del otro u otros particulares que resulten directamente afectados –en perjuicio o en beneficio- por el acto administrativo, notificación personal que debe efectuarse luego de la admisión y antes de la continuación de los juicios contencioso-administrativos de nulidad que se sigan contra éste, bien se trate de un acto cuasijurisdiccional stricto sensu, bien de un acto de naturaleza triangular o trilateral. Este criterio lo sostuvo la Sala en veredicto n.° 1680, del 6 de agosto de 2007, en el cual dispuso: ‘Adicionalmente, la Sala debe observar que la decisión objeto de esta revisión, fue dictada de espaldas de un legítimo interesado en tal juicio -como lo es el ahora solicitante- en su condición de destinatario del acto administrativo comicial que fue cuestionado en sede contencioso-electoral, sobre todo si se toma en cuenta que éste participó en el procedimiento administrativo que dio lugar al mismo. No aparece aconsejable que en un juicio de tal naturaleza, baste la notificación por carteles a que hace referencia el artículo 244 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, pues el beneficiario del acto posee un interés cuya intensidad amerita que sea llamado a juicio personalmente (vid. a este respecto, sentencia de esta Sala n° 1783/2001, caso Manufacturas Rally Sport, C.A.). En este sentido, al excluir al solicitante de manera absoluta de la participación en tal juicio con el fin de hacer valer sus derechos e intereses, la Sala Electoral de este Máximo Juzgado vulneró de manera flagrante sus garantías procesales relativas al debido proceso, en franca oposición a la aludida doctrina de esta Sala Constitucional.’ […]” (Subrayado de la Sala) [Destacado de esta Corte]. Del fallo transcrito se entiende que dada la naturaleza particular que rodea a los actos administrativos cuasi-jurisdiccionales, o sea, aquellos donde la Administración actúa como Juez, árbitro o incluso como ente fiscalizador, los juicios de naturaleza contencioso administrativa conllevaran necesariamente a la existencia de uno o varios terceros interesados en el pleito sostenido entre quienes demandan la nulidad del acto y la autoridad estadal que lo produjo, ello en razón de que cualquier fallo producido en dicho proceso se convierte en acto jurídico susceptible de afectar derechos o interés que hayan sido debatidos en sede administrativa. De allí pues, nace la necesidad de notificar personalmente a estos terceros interesados, justo luego de la admisión del juicio y antes de la continuación del mismo, pues sólo de esa forma esta podrá actuar en contradictorio, entiéndase, oponer argumentos en defensa de la legalidad o ilegalidad del acto recurrido y ejercer el debido control sobre las pruebas traídas a juicio por las demás partes. Ahora bien, en el presente caso esta Corte, en aras de subsanar la omisión del señalado deber de notificar personalmente a los terceros interesados en el juicio una vez verificada la admisión del recurso ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ordenó la práctica de dichas notificaciones mediante el aludido fallo Nº 2011-0671 de fecha 2 de mayo de 2011. En dicha oportunidad, se hizo la salvedad de que una vez fuesen practicadas las respectivas notificaciones personales, los terceros indicados podrían exponer cualquier tipo de argumentos que consideraren esenciales para la defensa de sus intereses, y que de igual forma podrían ejercer control probatorio sobre los elementos de convicción que conforman el presente expediente. De igual forma, resulta importante destacar que en el presente caso no fue celebrada una audiencia oral de juicio, ello en atención a lo ordenado por la Clausula Cuarta de las Disposiciones Transitorias contenidas en la Ley Orgánica, dejándose constancia mediante auto de fecha 11 de agosto de 2010 en el que se concedió a las partes un lapso de cuarenta (40) días de despacho para que consignaren sus respectivos escritos de informes por escrito. De cara a la anterior situación, se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, el cual estipula lo siguiente: “Artículo 26 ° Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” [Destacado de esta Corte]. Sobre el alcance y finalidad de las reposiciones, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, a través de sentencia Nº RC.00587 de fecha 31 de julio de 2007, determinó que: “Ahora bien, es cierto lo planteado por las formalizantes en el sentido que la reposición de la causa decretada en cualquier juicio debe obedecer a una utilidad y debe además tener por objeto la renovación de las formas procesales infringidas. Sobre el particular, la Sala en sentencia del 12 de diciembre de 2006, Caso: PABLO PÉREZ PÉREZ c/ PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ORIENTE C.A., estableció que: ‘...en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que: ‘...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.’ Aunado a lo anterior, cabe destacar, que mientras que en el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, como un vicio disociado del quebrantamiento del derecho de defensa, nuestro actual Código recoge el vicio de reposición no decretada dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa. Ciertamente, una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a este motivo del recurso de casación, pues la indefensión desaparece como motivo autónomo y separado, y es establecido como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de formas procesales. Queda claro, pues, que cuando se denuncie el quebrantamiento de una forma procesal, el recurrente deberá demostrar como tal infracción [sic] menoscabó o lesionó su derecho de defensa. […Omissis…] En consecuencia, es posible que el juez de instancia hubiese incumplido o quebrantado alguna forma procesal sin que por ello proceda la reposición, pues es presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su finalidad, que sea imputable al juez, que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas...’. La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición que haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas.” [Destacado de esta Corte]. Igualmente, es de destacar que nuestra Sala Constitucional, en sentencia Nº 1176 de fecha 12 de agosto de 2009 (Caso: Leonardo Antonio Pérez Mondragón y otros), ratificó la idoneidad de dicha norma para la valorar la utilidad de una determinada reposición, concluyendo de esta forma que: “En materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999. En relación con la necesaria utilidad de la reposición y nulidad de actos procesales, esta Sala, en sentencia n.° 889, que expidió el 30 de mayo de 2008, caso: Inversiones Hernández Borges C.A. (INHERBORCA), se pronunció de la siguiente manera: En el mismo sentido, pero desde otra perspectiva, los preceptos a que se hizo referencia con anterioridad, 206 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición a que se refiere el artículo 320 del Código Adjetivo no podrán ser pronunciadas ‘si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado’ –en este supuesto, la sentencia que hubiere compuesto la controversia entre las partes en forma ajustada a derecho-, apreciación que debe hacerse en estricto respeto al derecho de los justiciables a una justicia ‘equitativa’, ‘expedita’, ‘sin dilaciones indebidas’ y ‘sin formalismos o reposiciones inútiles’, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, ‘un instrumento fundamental para la realización de la justicia’ y que no sacrifique ese objetivo ‘por la omisión de formalidades no esenciales’ (ex artículos 26 y 257 C.R.B.V.); así se declara.” [Destacado y subrayado del original]. De los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se evidencia que en materia de reposiciones, lo que determinará la utilidad o no de estas será precisamente el hecho de si los actos procesales analizados pudieron satisfacer el objeto al cual estaban destinados, ya que cuando este fuere el caso, retrotraer un juicio a una fase procesal previa resultaría francamente inoficioso y, en consecuencia, contrario a los principios contenidos en nuestra Constitución. Planteada en esos términos la problemática de las reposiciones y su idoneidad, vista la forma en la que ha sido tramitado el presente juicio, resulta posible concluir que los terceros interesados no han visto menoscabadas sus posibilidades de defensa por no haber sido decretada una reposición de la causa en los términos exigidos por el apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), ya que el único acto o fase procesal cuya subsanación habría resultado de imposible ejecución cualesquiera fuesen los términos del auto dictado por esta Corte, entiéndase la participación en una audiencia oral de juicio pública, nunca fue celebrado en el presente procedimiento. Ante tal planteamiento, ordenar una reposición en la presente causa al momento inmediato posterior a la admisión de la misma, no conllevaría a brindar mayores garantías a los terceros interesados, sino por el contrario, únicamente generaría un retardo procesal innecesario en la emisión de una voluntad concreta de ley que resuelva la controversia de autos, ello en clara contravención al ideal contemplado en el artículo 26 de la Constitución. Ello así, analizado el contenido del escrito de consideraciones consignado por el apoderado judicial de Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo, esta Instancia Judicial debe desestimar la solicitud de reposición formulada a través del mismo. Así se decide. Establecido lo anterior, esta Corte a continuación pasa a pronunciarse sobre la controversia jurídica sometida a su conocimiento, verificando que ella se circunscribe a determinar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo mediante el cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó el cese inmediato de las prácticas restrictivas de libre competencia presuntamente desplegadas por Alitalia, al mismo tiempo que impuso sanción de multa por Bs. 790.272,65 a la referida empresa. En ese sentido, se aprecia que al momento de ser interpuesto el presente recurso de nulidad, los representantes judiciales de las aerolínea recurrente argumentaron que el acto impugnado es ilegal porque adolece de los siguientes vicios: 1) Presunta violación a la libertad económica; 2) Falso supuesto en cuanto a: i) La verificación de prácticas exclusionarias, y ii) La determinación responsabilidad por las prácticas previstas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; y 3) Ilegalidad de la sanción de multa impuesta. De cara a lo anterior, esta Corte a continuación pasa analizar cada uno de los alegatos opuestos por la parte actora, para lo cual observa: 1) De la presunta violación a libertad económica: Sobre este primer punto, los apoderados judiciales de Alitalia denunciaron que la Resolución impugnada “[…] viola el derecho a la libertad económica de nuestra representada, pues, limita de manera ilegítima su derecho a reducir los porcentajes de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viaje por la comercialización de sus boletos aéreos, cuando razones de eficiencia económica así lo impongan.” (Destacado y subrayado del original). Explicaron pues, que las prácticas comerciales sancionadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, “[…] lo que han buscado es ajustar la actividad económica de la empresa a la situación global del mercado y a la estructura de costos y gastos existente, y en ningún modo han sido atentatorias contra la libre competencia, por lo cual las actuaciones de dicha Superintendencia son violatorias al artículo 112 constitucional, y conforme a lo estipulado en el artículo 25 ejusdem, la Resolución impugnada se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA […]” (Destacado y mayúsculas del original). De igual forma, afirmó dicha representación que “[…] por el hecho de que la Superintendencia, haya sancionado a la parte recurrente, no incurrió en una violación a la libertad económica de la misma, por cuanto no está limitado el desarrollo de su actividad económica en el mercado, ya que, tal como se manifestó anteriormente, todas las personas pueden acceder, permanecer y salir libremente del mercado de su preferencia, siempre que la misma cumpla con la normativa legal que la regula. Por el contrario, la Superintendencia con esta actuación sancionadora, procura en el ejercicio plenos [sic] de sus funciones, prohibir todas aquellas prácticas y/o conductas que limiten, obstaculicen, disminuyan el goce de la libertad económica de todos los agentes económicos que participen en el mercado y se de cumplimiento a la normativa vigente que regula el cobro de las comisiones a las agencias de viajes […]” [Corchetes de esta Corte]. En atención a la presente denuncia, esta Corte estima oportuno traer a colación el artículo 112 de nuestra Constitución, el cual consagra la libertad económica en los siguientes términos: “Artículo 112: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.” [Destacado y subrayado de esta Corte]. En efecto, de la anterior norma constitucional se colige que el derecho a la libertad económica, si bien es considerado un derecho fundamental, no es de carácter absoluto, ello debido a que el mismo puede ser objeto de diversas limitaciones y restricciones tendentes a la protección de otros derechos y garantías que consagran la propia Constitución y las leyes, ya que el Estado, a través de los Poderes Públicos representados en la Administración, a menudo interviene ordenando y limitando el ejercicio de este derecho en cumplimiento de las obligaciones positivas que derivan del Estado Social, pues, detenta la potestad de intervenir en la economía y, en consecuencia, en las actividades desarrolladas por los particulares. Ya sobre el alcance y limitación del referido derecho ha sido objeto de desarrollo por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, mediante sentencia Nº 1107 en fecha 23 de mayo de 2006 (Caso: Bayer, S.A. y otros), en la cual hizo las siguientes consideraciones: “El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho a todos los particulares (personas naturales y jurídicas) a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la ley. Al respecto, el referido artículo establece expresamente que: […Omissis…] Con relación a este derecho, la Sala, en sentencia Nº 2.641 del 1º de octubre de 2003 (caso: INVERSIONES PAKIMUNDO C.A.,) señaló que: ´… La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ´interés social´ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado….´ En este orden de ideas, el Profesor de Derecho Constitucional, Miguel Satrústegui, en su estudio sobre los derechos de ámbito económico y social en el derecho español, señala que: ´…El problema hermenéutico principal, todavía no resuelto por el Tribunal Constitucional, consiste en identificar el ámbito de libertad económica irreductible que integra el contenido esencial de este derecho. A este respecto, y frente a posiciones doctrinales que tienden a concretar su contenido mediante un catálogo amplísimo pero siempre discutible, de potestades del empresario, parece preferible contentarse con algunas reflexiones hilvanadas del hilo de distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En primer lugar hay que afirmar que la vigencia de la libertad de empresa no exige una actitud pasiva de los poderes públicos, sino un compromiso activo de éstos, encaminado a defender y asegurar el funcionamiento del mercado, que es la condición ambiental indispensable para este derecho. Por consiguiente, la legislación para la defensa de la competencia o la legislación para la defensa de los consumidores, no tiene, en principio, un alcance restrictivo de la libertad de empresa (…) En segundo lugar, tampoco cabe considerar restrictivas de esta libertad aquellas limitaciones en la explotación de los bienes económicos, impuestas en virtud de su función social. La posición del empresario está, en este sentido, condicionada por el peculiar estatuto jurídico de la propiedad de algunos bienes de producción; por ejemplo, en el caso de los empresarios agrícolas, por la obligación de ajustarse a los planes establecidos en virtud de la legislación sobre reforma agraria (…) En tercer lugar, el derecho a iniciar y sostener la actividad empresarial ha de ejercerse con sujeción a la normativa sobre la actividad económica general…’. (SATRÚSTEGUI, Miguel. Derecho Constitucional, Volumen I, 4ta Edición, Editorial Tirant Lo Blanh. Valencia –España 2000, pag 421).” (Destacado de la Sala) [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, la consagración constitucional del derecho a la libertad de empresa comporta igualmente una vertiente negativa, según la cual la situación de libertad conlleva la prohibición general de perturbación de las posibilidades de desarrollo de una actividad económica, mientras el sistema normativo no prescriba lo contrario, con lo cual se reconoce de igual manera, el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del estado social de que consagra el artículo 2 del Texto Fundamental [Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 462 de fecha 6 de abril de 2001 (Caso: Manuel Quevedo Fernández), ya acogido por esta Corte en decisión Nº 1949 del 14 de diciembre de 2010 (Caso: Belhof Investeringsmaatchappij B.V. y Belhof Latin America, N.V.)]. Es así como puede inferirse de la relación seguida en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la restricción a la actividad económica, además de estar contemplada en una Ley, es necesario que obedezca a razones de: i) desarrollo humano; ii) seguridad; iii) sanidad; iv) protección del ambiente u otras de interés social; en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad. [Véase sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 1675 del 15 de octubre de 2009 (Caso: Sanitas de Venezuela S.A.)]. En un tónica similar se ha expresado la catedrática Marta Franch I Saguer, según la cual “[…] la libertad de empresa ejercida dentro de la economía de mercado, deberá ser garantizada por los poderes públicos y, además, que la intervención de los poderes públicos deberá realizarse de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.” [Véase FRANCH I SAGUER, Marta - “Intervención Administrativa sobre Bancos y Cajas de Ahorro”. Madrid, Civitas, 2000. Pág. 42]. En base a lo anteriormente expuesto, y dada la necesidad de su análisis, esta Corte a continuación transcribe en su integridad la orden cuestionada por Alitalia en el presente juicio, la cual se encuentra contenida en el capítulo VIII de la Resolución impugnada, en los siguientes términos: “VIII. ÓRDENES De conformidad con el artículo 38 ordinal 1º esta Superintendencia ORDENA: Esta Superintendencia, con base en las potestades de policía administrativa económica que posee para restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1º y 2º del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ORDENA a las sociedades mercantiles AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A., COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA Y AVIOR, C.A., cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.” (Destacado y mayúsculas del original) [Subrayado de esta Corte]. Igualmente, a los fines de determinar la legalidad de la medida antes aludida, conviene hacer referencia al artículo 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyo objeto es “[…] promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica.” La norma antes referida explica cual es el fin perseguido por el legislador a través de una ley especial destinada a proteger el bien jurídico de la libre competencia en el mercado, legislación que raramente es vista en sistemas económicos de tipo liberal, en los cuales las obligaciones pueden ser pactadas libremente sin trabas ni limitaciones de ningún tipo, dependiendo únicamente de los intereses de las partes; pero muy comunes en los sistemas de economía dirigida, donde el Estado no permite que las partes celebren contratos a su antojo, sino que orienta las relaciones económicas hacia determinadas metas, proyectos y finalidades tendentes a favorecer al colectivo, siendo para ello necesario imponer restricciones legales a la denominada libertad de empresa. En ejercicio de estas facultades interventoras, y a los fines de alcanzar un mayor equilibrio en el mercado, el artículo 38 de la de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia habilita a la Superintendencia para tomar ciertas medidas destinadas a recuperar dicho balance, en los términos siguientes: “Artículo 38. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley. Parágrafo Primero: En caso de que se determine la existencia de prácticas prohibidas, la Superintendencia podrá: 1º Ordenar la cesación de las prácticas prohibidas en un plazo determinado; 2º Imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractor; 3º Ordenar la supresión de los efectos de las prácticas prohibidas; y 4º Imponer las sanciones que prevé esta Ley.” [Destacado y subrayado]. Conforme al artículo citado, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al momento de constatar la verificación de alguna práctica considerada como antijurídica a la luz de la ley in commento, puede tomar ciertas medidas destinadas a restablecer el desenvolvimiento regular del mercado. Vistos los razonamientos anteriores, y considerando que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene la potestad de control y supervisión sobre las actividades realizadas por cualquier persona natural o jurídica en el territorio nacional (potestades que abarcan la posibilidad de ordenar el cese en práctica de determinadas prácticas comerciales consideradas antijurídicas), debe concluirse que la decisión tomada en la Resolución impugnada, si bien condiciona la libertad de contratación de la empresa recurrente, dicha orden fue emitida en virtud de facultades estipuladas en una norma jurídica vigente y aplicable en su plenitud al caso de autos; razón por la cual, considera este Órgano Jurisdiccional la orden denunciada ante esta Instancia no constituye en forma alguna una violación del ejercicio de la libertad económica. Así se declara. 2) Del falso supuesto alegado. Al mismo tiempo, los apoderados judiciales de Alitalia estimaron, “[c]on relación a la supuesta ejecución de prácticas exclusionarias por parte nuestra [sic] representada, vale decir también que la Resolución incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, pues, además de no verificarse los presupuestos tradicionales de verificación de la práctica anterior, los cuales, en el caso concreto, incluyen la existencia de daños al mercado y a los competidores y la inexistencia de una justificación económica que legitime tal proceder, en la realidad el mercado de las Agencias de Viaje no han sufrido daño alguno y, al contrario, más bien han continuado proliferando obteniendo ingresos extraordinarios y sin precedentes en la historia comercial del sector. Además, las agencias de viajes son el principal mecanismo de venta de boletos de nuestra representada por lo que mal podría haber intención alguna de sacarlas del mercado, no habido, pues, ni intención ni efecto exclusionario alguno.” (Destacado y subrayado del original). Mientras que, ya en lo que atañe a las prácticas de cartelización imputadas, argumentaron que “[…] la Resolución incurre igualmente en un vicio de falso supuesto de hecho toda vez que ALITALIA es la única empresa en Venezuela que presta servicios de transporte directo en las Caracas-Milán y Caracas-Roma por lo que difícilmente podría cartelizar con otras empresas inexistentes que no compiten en dicha ruta. […] incurre en un contrasentido […] no se fundamentó en pruebas ni en indicios graves, concordantes y convergentes entre sí para determinar que hubo un acuerdo de voluntades entre ALITALIA y el resto de las líneas aéreas.” (Destacado y subrayado del original). Por otro lado, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estimó que “[…] la SUPERINTENDENCIA en la resolución definitiva demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1 del articulo [sic] 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar las Condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos.” (Destacado y mayúsculas del original). A ello añadió que “[…] [esa] representación consider[ó] demostrado, en la resolución objeto de la controversia, que la parte actora no puede reducir las comisiones entregadas a las agencias de viajes, atribuyéndolo al aumento de los costos operativos, puesto que el ámbito comercial en el cual se desarrolla la parte actora, ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que, dicha conducta [excluyente] [sic] no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica.” [Corchetes de esta Corte]. De este modo, en relación al vicio de falso supuesto alegado, conviene acotar que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude, bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador [Véase sentencia de esta Corte N° 603 de fecha 23 de abril de 2008 (Caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila)]. Asimismo, la doctrina es conteste en afirmar que son anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. [Véase LARES MARTÍNEZ, Eloy – “Manual de Derecho Administrativo”. Caracas, 2001. Pág. 186]. Las definiciones que preceden coinciden con aquella acuñada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo mediante sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), cuando señaló en relación al vicio de falso supuesto, que: “[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” [Destacado y subrayado de esta Corte]. Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa. En cambio, el falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente. Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismo, la decisión habría sido otra; en este contexto, es necesario aclarar pero si la falsedad versa sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede concluirse de ipso facto que la base de sustentación del acto sea falsa, por el contrario, la certeza y demostración de los motivos restantes a menudo es suficiente para impedir la anulabilidad del acto, porque para que se configure el falso supuesto como vicio es necesario demostrar que de no haberse incurrido manifestado, el contenido del acto sería diametralmente distinto. Precisado el alcance del vicio denunciado, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el mismo al momento de dictar la Resolución hoy impugnada, sin embargo, previo a adentrarse en dicho análisis, es menester determinar cuál es el verdadero “mercado relevante” a evaluar en el presente caso, razón por la cual esta Corte pasa a analizar lo dicho en sede administrativa sobre dicho punto: - DE LA DELIMITACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE: En términos generales, se puede decir que el mercado relevante, usualmente constituye “[…] el mercado más reducido, pero lo suficientemente ancho, para que los productos existentes en las áreas adyacentes o de otros productos existentes en la misma área, no pueden llegar a competir en igualdad de condiciones de aquellos que están representados en tal mercado […]” [Véase MOGOLLÓN-ROJAS, Ivor - “Estudios sobre la Legislación Pro Competencia Venezuela” Ediciones Liber. Caracas. 2000. Pág. 77]. Por su parte, el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contempla ciertos lineamientos a los cuales la autoridad administrativa debe atenerse cuando delimita la actividad de comercio que conforma un determinado mercado relevante en cada caso, previendo a tal efecto: “Artículo 2º.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar: 1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes; 2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios. 3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos; 4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros […]” [Destacado de eta Corte]. El artículo antes citado establece claramente cuatro variables a examinar para la circunscripción de un mercado relevante en casos donde se ventile la posible ocurrencia de prácticas anticompetitivas, sin embargo, dada la naturaleza del servicio público de transporte aéreo, sólo las condiciones previstas en los ordinales 1 y 3 de la norma pueden ser consideradas como idóneas para evaluarlo, pues las otras dos premisas van dirigidas primordialmente a la comercialización de productos o servicios que no consistan en el transporte actual de pasajeros. Ahora bien, en el caso de autos resulta que el mercado aquí estudiado es el de la comercialización y distribución de boletos aéreos en el cual, tanto las aerolíneas como las agencias de viajes desarrollan parte de su actividad comercial, sin embargo, en ese mismo contexto es necesario diferenciar, tal como lo hizo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los vuelos que permiten a los pasajeros trasladarse directamente desde una locación a otra, de aquellos que, si bien cumplen la finalidad última de transportar al usuario a su lugar de elección, imponen la necesidad de efectuar en escalas en puntos geográficos distintos al destino del usuario. Para realizar dicha discriminación se deben tomar en cuenta dos elementos, siendo la primera de ellas la duración del traslado, ya que un vuelo con escalas previstas nunca podrá permitir al pasajero arribar a su destino en un tiempo menor al que éste habría empleado en caso de optar por adquirir un boleto aéreo directo hacia el mismo lugar; por otra parte, también deben valorarse las diferencias de preciso que existen entre ambas formas de transporte, pues en la vasta mayoría de los casos, los vuelos directos poseen tarifas mayores que aquellos que permitirían al usuario cumplir el mismo traslado, pero con el contratiempo añadido que involucra hacer conexiones o escalas en varios aeroparques. Son precisamente estas características las cuales impiden que, independientemente del costo, un boleto aéreo con escalas pueda suplantar o equipararse como producto a otro que ofrece el mismo traslado a un precio usualmente mayor pero en un menor tiempo, pues en materia de transporte aéreo la demanda de productos varía individualmente según las necesidades y posibilidades de cada consumidor, las cuales a su vez son determinadas en función del tiempo y presupuesto personal de cada usuario. Estos particulares caracteres, fueron en efecto tomados en cuenta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia cuando evaluó el elemento “demanda” en el presente caso, pues “[…] la demanda en este sector está en función de elementos particulares de los individuos o usuarios, es decir, en función de sus necesidades o motivos de viaje, y por otro lado también parte de las variables que caracterizan el producto o servicio, como los horarios, frecuencias, rutas asignadas o deseadas, puntualidad, calidad del servicio, programas de viajero, entre otras.” También es importante acotar, que las valoraciones hechas en los párrafos precedentes, fueron ponderadas en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 (ver folio 136 y 138 del expediente), la cual específicamente sobre las rutas aéreas Caracas-Milán y Caracas-Roma, expresa lo siguiente: “En quinto lugar se estudia la ruta Caracas-Milán, donde la única oferente del vuelo directo es la aerolínea ALITALIA: […Omissis…] […] se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Milán, se producen en función de la línea aérea y el país con que se realice la conexión, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Paris a través de la línea aérea AIR FRANCE el boleto aéreo resultará igual o menor con respecto al precio de los boletos comercializados por la línea aérea que presta el servicio de traslado directo a Milán. Sin embargo, y como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a Milán realizados por ALITALIA son de mayor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, doce horas con veinte minutos (12 horas 20 min.[sic]) vs. [sic] Diez horas con cincuenticinco [sic] minutos (10 horas 55 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de la conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folios 14385 y 14435 del expediente administrativo). Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para los vuelos directos en la ruta Caracas-Milán. […Omissis…] En octavo lugar, se estudia la ruta Caracas-Roma, donde la única oferente del vuelo directo es la aerolínea ALITALIA: […Omissis…] […] se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Roma, se producen en función de la línea aérea y el país con que se realice la conexión, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Madrid a través de la línea aérea IBERIA, el precio del boleto aéreo resultará igual menor con respecto al precio de los boletos comercializados por la única línea aérea que presta el servicio de traslado directo a Roma. Es decir, como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a Roma realizados por ALITALIA son de mayor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, desde aproximadamente doce horas con diez minutos (12 horas 10 min [sic]) a trece horas con veinte [sic] minutos (13 horas 20 min. [sic]) vs. [sic] Qince horas con diez minutos (15 horas 10 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de la conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folios 14386 y 14435 del expediente administrativo). Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para los vuelos directos en la ruta Caracas-Roma.” (Destacado y mayúsculas del original). En base a lo anterior, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó la existencia de varios mercados relevantes el marco de la denuncia analizada en el procedimiento administrativo, entre ellos: “DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO […Omissis…] 5. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Milán, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE. […Omissis…] 8. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Roma, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE.” (Destacado del original) [Subrayado de esta Corte]. De esta forma, es oportuno señalar que nunca fue un hecho controvertido en sede administrativa, ni ante esta instancia judicial, que Alitalia es la única empresa dedicada al transporte aéreo en Venezuela que presta servicios de vuelos directos en las rutas Caracas-Milán y Caracas-Roma; y que, si bien las aerolíneas Air France, Lufthansa, Iberia TAP, Delta Airlines, Santa Bárbara, Air Europa y American Airlines también realizan dichos traslados, estás lo hacen a través de vuelos que implican conexiones o escalas, por lo cual, evidentemente éstas últimas no ofrecen vuelos directos. Así, siendo que el mercado relevante está constituido por el espectro comercial más reducido en el cual los consumidores puedan substituir el producto a adquirir de un determinado agente por otro ofrecido en condiciones similares, aplicando dichos preceptos al caso de marras, se entiende que los mercados de venta de boletos aéreos a analizar se reducen a la comercialización y distribución de vuelos que cubren las rutas directas Caracas-Milán y Caracas-Roma, esto pues, tal y como se insistió previamente, nunca podrán existir igualdad de condiciones entre el producto que más se le asemeja, o sea vuelos con escalas a dichos destinos, porque si bien cumplen con la ruta deseada, lo hacen mediante conexiones en otros terminales aéreos, incrementado así el tiempo de duración del viaje a realizar. Realizado el análisis de la forma que antecede, es forzoso concluir en la exclusión de cualquier posibilidad de sustitución del bien o servicio analizado (vuelos directos Caracas-Milán y Caracas-Roma) por otros bienes, ello dadas las particulares características de los servicios prestados por Alitalia, y por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, las variables “costo” y “tiempo” son lo suficientemente distintas en relación a las alternativas disponibles, diferencias que se hacen aún más dramáticas si se toma en cuenta que la adquisición de cada pasaje aéreo se hace en base a un conjunto de necesidades específicas a cada tipo de consumidor. En consecuencia, esta Corte considera que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se atuvo a lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual estima como adecuada la definición de los mercados relevantes en el presente caso. Así se decide. Aclarado el anterior punto, esta Corte pasa a analizar individualmente las prácticas antijurídicas que motivaron la sanción de multa impuesta a la aerolínea Alitalia, reiterando a tal efecto, que dicho análisis se realizará en base a las consideraciones hechas en el aparte anterior, es decir, tomando como mercado relevante las relaciones comerciales derivadas de la comercialización y distribución de boletos aéreos con destino directo Caracas-Milán y Caracas-Roma, donde, como fue corroborado por esta Instancia, la recurrente Alitalia se perfila como la única prestadora de dicho servicio. i) Acerca de las prácticas exclusionarias prohibidas por el Artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia: Sobre este particular, los apoderados judiciales de Alitalia explicaron que “[…] la supuesta pérdida de ingresos y práctica exclusionaria para las Agencias de Viajes derivada de tal reducción fue solamente aparente, pues, por una parte, la misma fue compensada luego mediante el pago de incentivos, práctica ésta que empezó a permitirse en el sector a raíz de la decisión dictada por PROCOMPETENCIA en el año 2000, además de los cargos razonables que dichas agencias pudieran cobrar a los pasajeros que deseaban los servicios personalizados de dichas agencias. Por otra parte, dichas Agencias de Viajes no sufrieron exclusión ni daño alguno. Al contrario, las mismas han continuado proliferando, aumentando sus ingresos y, además, fortaleciendo su posición de dominio y su cartel (aquí sí en su sentido real y técnico jurídico) toda vez que son las agencias de viajes las que tienen un verdadero poder de mercado por ser éstas las que canalizan la casi totalidad de la venta de boletos.” (Destacado y mayúsculas del original). Argumentaron pues, “[c]on relación a la supuesta ejecución de prácticas exclusionarias por parte nuestra [sic] representada, vale decir también que la Resolución incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, pues, además de no verificarse los presupuestos tradicionales de verificación de la práctica anterior, los cuales, en el caso concreto, incluyen la existencia de daños al mercado y a los competidores y la inexistencia de una justificación económica que legitime tal proceder, en la realidad el mercado de las Agencias de Viaje no han sufrido daño alguno y, al contrario, más bien han continuado proliferando obteniendo ingresos extraordinarios y sin precedentes en la historia comercial del sector. Además, las agencias de viajes son el principal mecanismo de venta de boletos de nuestra representada por lo que mal podría haber intención alguna de sacarlas del mercado, no habido, pues, ni intención ni efecto exclusionario alguno.” (Destacado y subrayado del original). De manera que, a los fines de decidir acerca del presente punto, resulta indispensable traer a colación el contenido del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que: “Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.” En ese sentido, esta Corte observa que para que se configuren prácticas comerciales de exclusión como las antes descritas, se requerirían de tres condiciones claramente diferenciadas, a saber: a) Que la empresa presuntamente infractora ostente capacidad suficiente para afectar el mercado en cuestión; b) Que a través de dicha conducta se pretenda dificultar la permanencia de agentes económicos ya existentes en el mercado, o se impida la entrada de nuevos oferentes, ello siempre y cuando no existan razones de índole económico que podrían justificar la exclusión; y c) El daño o perjuicio causado al consumidor. a) Sobre la capacidad para afectar el libre desenvolvimiento del mercado. Partiendo de lo ya sentado en el presente fallo acerca del mercado relevante analizado, o sea la comercialización y distribución de boletos aéreos sin escalas con destinos Caracas-Milán y Caracas-Roma, pasa esta Corte a hacer algunas consideraciones sobre la denominada posición de dominio, y al efecto resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley. “Artículo 14. A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio: 1º Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y 2º Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva.” En el primero de los supuestos aludidos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostentará una fuerza dominante desmedida en el mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la particular estructura de un determinado mercado posea un poder de mercado inequitativo, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio. El prenombrado poder de mercado ha sido definido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como “[…] una situación de potencia económica detenida por una empresa y que le da el poder de poner un obstáculo a la conservación de una competencia efectiva sobre el mercado de que se trata por la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable con sus competidores, sus clientes y por fin los consumidores […]” [Véase GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique - “Derecho de la Competencia”. Colegio de Abogados de Medellín. Medellín. Colombia 2003. Pág. 200)]. Asimismo, la legislación española utiliza el concepto “poder de dominio” para evaluar el comportamiento de las empresas que operan en sectores abiertos a la competencia. Según la Comisión de Defensa de la Competencia, el poder de dominio “[…] es la situación de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado relevante al poder comportarse con suficiente independencia de sus competidores, clientes y en última instancia de los consumidores […]” [Véase http://www.energiaysociedad.es/documentos/C6_Competencia_y_poder_de_mercado.pdf]. Destacado lo anterior, esta Corte pasa a analizar si la empresa recurrente detenta o no posición de dominio tomando en cuenta el mercado definido, no sin antes advertir nuevamente que en el caso de autos el producto se ve representado por la venta de boletos aéreos, y no por la prestación del servicio de transporte aéreo como tal. Ahora bien, como ya se dejó asentado ut supra, es un hecho indubitable que la aerolínea Alitalia es la única empresa en el país que cubre de manera directa las rutas aéreas comprendidas entre Caracas y la ciudades italianas de Milán y Roma. En relación a esta particular situación de hecho, el autor español Marcos Gómez Puente señala que “[…] las situaciones de dominio como las descritas [en el mercado aeronáutico] no son extrañas en el sector del transporte aéreo por su propia evolución normativa y organizativa. Piénsese que buena parte de las actuales compañías son sucesoras de las antiguas compañías estatales o de bandera y han heredado el negocio que éstas realizaban en exclusiva lo que les reporta una situación hegemónica, de dominio, en determinados ámbitos o servicios [como las rutas directas Caracas-Milán y Caracas-Roma explotadas por Alitalia] Equiparable a una situación de dominio es también la que ostentan las empresas públicas o privadas a quienes se encomienda en exclusiva la explotación aeroportuaria y que, por ello mismo, están obligadas a respetar, en cuanto sea posible, las normas de defensa de la competencia, debiendo abstenerse los Estados de adoptar o mantener medidas contrarias a las normas del Tratado […]” (Véase GÓMEZ PUENTE, Marcos, “Derecho Administrativo Aeronáutico” – Madrid, España; Editorial Iustel, 1ra edición 2006) [Corchetes de esta Corte]. En concordancia con lo antes explicado, debe agregarse que el tráfico aéreo en sus inicios no representaba ningún problema y sólo era regido por las normas de la soberanía de cada Estado que decidía que personas podrían sobrevolar su territorio, sin embargo, con el auge de la aeronáutica en el ámbito comercial las naciones se han visto obligadas a realizar pactos sobre las rutas navegación aérea a los fines de evitar la congestión en los aeroparques y los retrasos en los vuelos. Dicha asignación de las rutas se hace a través de convenios suscritos entre Venezuela y el país de origen, los cuales obedecen primordialmente a razones de eficiencia técnica y económica, tal cual como sucede en el caso de autos, donde la empresa Alitalia se encuentra posicionada como el único transportista aéreo que explota las rutas aéreas Caracas-Milán y Caracas-Roma bajo la modalidad de vuelo directo. En atención a esto, debe recordarse que los hechos que dieron origen al procedimiento administrativo impugnado, es decir, la denuncia formulada por diversas agencias de viaje que ejercen su actividad económica en el territorio nacional, actuando a través de y en forma conjunta con la Asociación de Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (de ahora en adelante AVAVIT), ello en virtud de que “[…] las agencias de viaje y turismo son comisionistas pues su encargo o comisión consta por escrito en el contrato que celebran con el transportista, en el que esta [sic] implícito su mandato, el cual no requiere constar en escritura publica [sic] y sus servicios se refieren a actos concretos que son vender los espacios disponibles en las aeronaves a los fines de transportar pasajeros”, y que éstas “[…] deben aceptar sin posibilidad de oponerse las condiciones unilaterales de comercialización que imponen las líneas […]” (Ver folio 106) [Destacado de esta Corte]. En ese sentido, observa esta Corte que las agencias de viajes son aquellas empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios, así como la venta de productos turísticos a sus clientes y determinados proveedores de viajes, como por ejemplo: las aerolíneas, los hoteles, posadas, etc., todo ello con el objetivo de poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen y puedan utilizarlos. Al respecto, vale agregar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, establece en su artículo 84 lo siguiente: “Prestadores de servicios turísticos Artículo 84. Son prestadores de servicios turísticos: 1. Las personas jurídicas, comunidades organizadas, consejos comunales y cualquier otra forma de participación popular que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista. 2. Las personas naturales que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, como conductores, guías, agentes de turismo y otros profesionales del turismo”. [Destacado de esta Corte]. Como corolario de lo antes dicho, es digno resaltar que el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo estipula que: “Artículo 1°: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales. Artículo 2°: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística. Artículo 3°: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes: a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro; b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales; c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos; […Omissis…] o) representación comercial de otras empresas, tanto nacionales como internacionales dedicadas a la prestación de los servicios turísticos a que se refiere la Ley Orgánica de Turismo excepto de las líneas aéreas de transporte de pasajeros en general con carácter de representantes exclusivo o de agente general.” [Destacado y subrayado de esta Corte]. De esta forma, la controversia principal en el caso de autos se genera en virtud, no sólo del hecho que Alitalia ostente una posición monopólica sobre las rutas aéreas directas Caracas-Milán y Caracas-Roma, sino principalmente porque siendo ésta la única prestadora del servicio y estando además a cargo de su comercialización, es la aerolínea quién decide en que forma, proporción y condiciones dicho servicio se venderá a través de las agencias de viaje. De ahí pues, que lo argumentado por la parte recurrente sobre como “[l]a decisión de Procompetencia […] viene orientada al mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos […] (y no en la prestación de servicios de transporte) […] siendo que son las agencias de viaje quienes tienen una posición de dominio dentro de dicho mercado”, si bien podría resultar cierto en cuanto a la proporción de boletos aéreos vendidos, dada la particular relación que existe entre las aerolíneas y agencias de viaje, éstas últimas siempre encontrarán limitada su actividad en dicho mercado por cuanto su participación en el mismo se rige por las políticas y directrices que tomen las líneas aéreas, como por ejemplo, la reducción de comisiones por ventas denunciada en el presente caso. En abundancia de lo anterior, en estricta relación al argumento de que “[…] son las agencias de viaje quienes tienen una posición de dominio dentro de dicho mercado […]”, debe aclarase que el dominio de mercado al cual alude la recurrente necesariamente se encuentra dividido entre todas la agencias de viaje que distribuyen boletos aéreos con destinos Caracas-Milán y Caracas-Roma, universo comercial bastante amplio, pues según la propia accionante “[…] la IATA registra actualmente más de 640 agencias de viaje […]”. Vista tal configuración de mercado, para que las agencias de viaje ostentaren una verdadera posición de dominio sobre las aerolíneas, en cuanto la comercialización de boletos aéreos se refiere, éstas, o por lo menos una gran parte de ellas, necesariamente habrían de actuar en manera conjunta, o sea, en cartelización. Ya analizando la estructura de mercado en la que se desenvuelve la relación entre las agencias de viaje y los transportistas aéreos, se hace evidente la inexistencia de varios elementos necesarios para la conformación de un cartel, pues en el presente caso, tal y como ha sido enfatizado, las agencias de viaje carecen de poder de mercado, es decir, no pueden imponer precios, modificar los canales de distribución de productos, forzar determinadas condiciones de negociación, o por lo menos no existe evidencia alguna que permita siquiera sugerir que en el presente caso las agencias de viaje denunciantes hayan pretendido imponer políticas de comercialización. Asimismo, tampoco se trata de un mercado concentrado, pues el número de agencias de viaje en el país no sólo es muy numeroso, sino que además se ha expandido progresivamente en los últimos años, entiéndase, no existen barreras que impidan el ingreso de nuevos competidores a dicha industria. Es así como, en virtud de las particularidades que rodean al mercado analizado, que no es otro sino la comercialización de pasajes de transporte aéreo en las rutas indicadas, resulta falaz la noción de que las agencias de viaje ostenten posición de dominio en el mismo, ya que la única posibilidad real de que éstas adquieran tal nivel de control se vería representada por la conformación de un cartel, el cual no sólo no existe en el caso analizado, sino que además su existencia, dada la numerosidad de empresas dedicadas a este ramo, es de difícil concreción. Con base en las consideraciones anteriores, concluye esta Corte que efectivamente Alitalia está en condiciones de afectar el mercado relevante definido en el caso de autos, ello de conformidad con el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia, se considera ajustado a derecho lo dictaminado por la Administración en este aspecto. Así se decide. b) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado sin que medien razones de eficiencia económica. El representante judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia hizo alusión a como “[…] [esa] representación consider[ó] demostrado, en la resolución objeto de la controversia, que la parte actora no puede reducir las comisiones entregadas a las agencias de viajes, atribuyéndolo al aumento de los costos operativos, puesto que el ámbito comercial en el cual se desarrolla la parte actora, ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que, dicha conducta [excluyente] [sic] no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica.” [Corchetes de esta Corte]. Por su parte, los apoderados judiciales de Alitalia promovieron “[c]opia fotostática de noticia de fecha 1/09/2008 que expone que durante el primer semestre del presente año 2008, antes que se dictara la Resolución de PROCOMPETENCIA, las ventas de boletos de la Agencias de Viaje registradas en la IATA ascendieron a 652 millones 526 201 dólares, cifra que representa un aumento de 53% con respecto al 2007. (Cfr. http://www.radiomundial.com.ve/yvke/noticia.php?10598, consultada el día 16/12/2008. Vale decir que la IATA registra actualmente más de 640 agencias de viaje. El propósito de dicha prueba es evidenciar que son las agencias de viaje las que detentan la posición de dominio dentro del mercado relevante y que dichas agencias no se vieron afectadas en ningún momento por la reducción del porcentaje de ganancias del 10% al 6%, sino que además fortalecieron su posición de dominio en el mercado. En concreto, que no ha habido ni puede haber práctica exclusionaria alguna por parte de las aerolíneas que haya afectado a las agencias de viaje.” Sobre este particular, la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 3 de noviembre de 2008, explicó que: “Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.” (Destacado de esta Corte). De cara a lo afirmado en el acto impugnando, esta Corte observa que contrariamente a lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en forma alguna se encuentra probado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes. No obstante lo anterior, y en consonancia con lo afirmado en el literal anterior del presente fallo, no es un hecho controvertido que una de las actividades principales de las agencias de viajes es la comercialización de los boletos aéreos, e independientemente de la proporción cuantitativa que esta signifique, las comisiones que recibe por la venta de los mismos constituye una parte de sus ingresos, y por ende, cualquier afectación a esta variable es susceptible de afectar el bienestar económico general de dichas empresas. Ello así, la reducción del monto de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes por la comercialización de boletos aéreos evidentemente se convierte en un hecho lesivo a sus intereses patrimoniales, situación la cual conllevo a la interposición del correspondiente reclamo ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En este mismo contexto, también constituye un hecho aceptado por ambas partes, que las comisiones pagadas por la venta de los boletos aéreos no son negociadas, sino que por el contrario son fijadas de manera unilateral por las aerolíneas, ello así se concluye que las agencias no tienen ninguna participación en la determinación del monto de las referidas comisiones. Así pues, a pesar de lo argumentado por Alitalia, sobre que “[…] en la realidad el mercado de las Agencias de Viaje no han sufrido daño alguno y, al contrario, más bien han continuado proliferando obteniendo ingresos extraordinarios y sin precedentes en la historia comercial del sector […]”, esta Corte considera que ello no es capaz de probar que no se ha provocado un perjuicio económico a las agencias de viaje, pues tal y como la misma recurrente lo afirma, no existe prueba alguna de que éstas se enriquezcan únicamente a través de la comercialización de boletos aéreos; tal afirmación por sí sola, es meramente capaz de producir conjeturas acerca de cómo ha evolucionado el mercado explotado por la agencias de viaje, más no excluye que su actividad comercial haya podido verse trastocada por la reducción de comisiones impuesta por las aerolíneas. Ello así, si bien no quedó demostrado que se haya producido un daño palpable a las agencias de viaje, es indiscutible que las practicas desplegadas por las aerolíneas denunciadas pudieron efectivamente afectarlo, y en ese sentido, el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece expresamente que “[…] se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado […]”, es decir, no exige la norma que efectivamente se haya verificado el daño sino que simplemente la verificación de una conducta susceptible de provocarlo. Al mismo tiempo, otro aspecto a corroborar para la configuración de este requisito, y que incide necesariamente en la determinación de la antijurídica de la conducta imputada, es que dichas prácticas no obedezcan a razones de eficiencia económica –factor respecto al cual, los apoderados judiciales de la parte recurrente sostuvieron que las medidas tomadas “han buscado es ajustar la actividad económica de la empresa a la situación global del mercado y a la estructura de costos y gastos existente”-, pero sin embargo, esta afirmación se limitó a un simple alegato de hecho carente de cualquier tipo de sustento probatorio. En base a lo expuesto, y visto que no existe prueba alguna que permita sugerir que las medidas de reducción de comisiones pagadas a las agencias de viaje tuvieron como motivo los altos costos operativos, halla esta Corte satisfecha la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en consecuencia, encuentra ajustado a derecho lo establecido por la Superintendencia recurrida. Así se decide. c) El daño o perjuicio causado al consumidor. Acerca de la ocurrencia de este último requisito, se destaca lo dicho por la representación judicial de Alitalia, acerca de como “[…] no se produjeron daños al mercado, ya que de lo contrario no se hubieren producido crecimiento en los ingresos de las agencias de viajes, y tampoco existió, por parte de [su] representada, una intención de causar un daño. Adicionalmente, tampoco la Superintendencia presentó ni siquiera indicios que permitan sustentar la existencia de daños en el mercado, ni mucho menos la intención de causarlos.” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, tal y como se señaló anteriormente, las agencias de viajes tienen diversos ingresos entre los cuales se encuentran las comisiones por la comercialización de boletos aéreos y reservaciones de hoteles, así como la venta de paquetes turísticos y otros servicios de turismo. No obstante, se debe puntualizar que a pesar que no está demostrado en qué medida la reducción de las comisiones pagadas afectó a las agencias de viaje, lo que sí resulta incuestionable, es que la disminución de los montos de las comisiones pagadas por las aerolíneas a éstas causa sin lugar a dudas un perjuicio ya que incide directamente en la captación de ingresos situación propensa a conducir a que las referidas agencias, en un intento para compensar la disminución de entradas de dinero, se vean obligadas a aumentar las tarifas en los otros servicios que prestan para poder mantenerse en el mercado y garantizar su existencia. La problemática descrita causa a su vez un daño directo al consumidor, pues la posibilidad de un aumento en los precios de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables a las mismas, conlleva a que los benefactores de dichos servicios tengan que soportar un alza en los precios motivada en un cambio drástico en los ingresos percibidos por las agencias de viaje afectadas. Así se decide. En consecuencia, verificados como han sido los requisitos concurrentes para constatar la existencia de prácticas exclusionarias en los términos descritos por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aprecia esta Corte que la Resolución dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no incurrió en falso supuesto al dictar una sanción de multa en base al aludido supuesto de hecho. Así se decide. ii) Acerca de las prácticas anticompetitivas señaladas en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia: En lo que atañe a este aspecto de la decisión impugnada, el apoderado judicial de Alitalia razonó que “[…] la Resolución incurre igualmente en un vicio de falso supuesto de hecho toda vez que, que ALITALIA es la única empresa en Venezuela que presta servicios de transporte directo en las Caracas-Milán y Caracas-Roma por lo que difícilmente podría cartelizar con otras empresas inexistentes que no compiten en dicha ruta. […] incurre en un contrasentido […] no se fundamentó en pruebas ni en indicios graves, concordantes y convergentes entre sí para determinar que hubo un acuerdo de voluntades entre ALITALIA y el resto de las líneas aéreas.” (Destacado y subrayado del original). Condenó como “[e]n el presente caso, la Superintendencia de Procompetencia [sic] no incorporó al expediente prueba alguna que permita demostrar la existencia de un intercambio de voluntades (ni escrito ni oral) entre las diversas líneas aéreas, por lo cual no puede determinarse la existencia de una práctica concertada. Por ello, no está presente el primer extremo contenido en el artículo 10 ordinal 1 de la Ley de Procompetencia.” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] en el presente caso tampoco puede hablarse de la existencia de un paralelismo, ya que no existe coincidencia respecto a las fechas y porcentajes de variación de las comisiones, siendo que además las aerolíneas mantienen múltiples, diversas y distintas prácticas de incentivos adicionales con las agencias de viajes, distintas a las comisiones.” Que “[…] el aplicar una sanción sin que existan suficientes indicios demostrativos del cartel o concertación, constituye una vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49.2 de la Constitución.” (Destacado del original). Mientras que, la representación judicial de la Administración, opuso que “[…] la SUPERINTENDENCIA en la resolución definitiva demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1 del articulo [sic] 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar las Condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos.” (Destacado y mayúsculas del original). Vistos los argumentos planteados por la parte recurrente, resulta indispensable en primer lugar traer a colación el contenido del artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que: “Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para: 1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio […]”. De la norma parcialmente transcrita, se desprenden tres requisitos fundamentales para que puedan configurarse la practicas anticompetitiva prohibidas por la ley, a saber: a) Que se trate de acuerdos que tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones; b) Que se trata de una acción conjunta entre varios agentes económicos en un mismo; c) Que dicha práctica se haya suscitado entre competidores. En apego a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente ha sido tajante en cuestionar como pudo la Administración considerar los otros dos requisitos necesarios para la existencia de la práctica anticompetitiva imputada, entiéndase, que los acuerdos cuestionados hayan sido pactados entre agentes económicos que compiten en un mismo mercado, ya que –a su juicio “[e]l mercado relevante de ALITALIA es la venta de boletos aéreos en las rutas Caracas-Roma y Caracas-Milán, rutas respecto a las cuales no existe otra línea que comercialice boletos aéreos, por lo cual no es posible que [su] representada compita con ninguna de las otras aerolíneas mencionadas en el expediente Nro. SPPLC/OO1-06, y por tanto, no existiendo competidores es imposible cartelizar, por lo cual resulta inaplicable el artículo 10 de la Ley Procompetencia.” [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, resulta pertinente traer a colación el contenido de la Resolución impugnada, la cual dejó establecido que: “En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos. Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. […Omissis…] En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto. Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido […]” [Destacado y subrayado de esta Corte]. Del contenido de la Resolución, se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estableció que tanto las agencias de viajes como las aerolíneas forman parte del mismo mercado, en el cual ambos actúan como oferentes del mismo producto. Ahora bien, esta Corte insiste en que el artículo 10 numeral 1º de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia exige como conditio sine qua non para verificar la práctica denominada como “cartelización”, que los agentes competidores que consientan en desplegar determinadas prácticas deben ser, necesariamente, competidores de un mismo mercado, motivo por el cual, a continuación pasa esta Corte a analizar si están dados dichos requisitos concurrentes, observando a tal efecto que: En el presente caso, el mercado relevante fue definido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como: “DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO […Omissis…] 5. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Milán, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE. […Omissis…] 8. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Roma, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE.” (Destacado del original) [Subrayado de esta Corte]. En concatenación con lo anterior, tal y como fue determinado al momento de delimitar el mercado relevante a analizar, esta Corte coincide con lo manifestado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en cuanto a que la aerolínea Alitalia es en efecto la única prestadora del servicio de transporte aérea en modalidad directa, o sea, sin escalas o conexiones, en la ruta comprendida entre Caracas y Milán, así como el trayecto Caracas-Roma. Por otra parte, si bien la definición del “mercado relevante” en la presente controversia fue acertada, no entiende este Tribunal como pudo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haber concluido que existieron prácticas concertadas para imponer condiciones de comercialización en el mismo, ya que ni siquiera existían otros competidores con los cuales pudiera suscitarse tal asociación. Lo anterior resulta evidente de un simple ejercicio lógico de interpretación: si en la Resolución impugnada se arribó a la conclusión de que existen diversos mercados relevantes en el marco de la denuncia analizada (cada uno en función de una ruta aérea totalmente distinta), y particularmente en el presente caso la comercialización de pasajes aéreos directos con destino Caracas-Milán y Caracas-Roma, cuya explotación corresponde, en principio, únicamente a Alitalia, otorgándole así una posición de dominio en dicho mercado, ¿Cómo pudo considerar la Superintendencia que Alitalia actuaba de manera conjunta con otras aerolíneas en un mercado donde el único transportista aéreo participante era ésta misma?. La interrogante antes planteada permite apreciar el error de interpretación en el cual incurrió la Administración al momento de declarar a Alitalia como responsable por la comisión de la práctica anticompetitivas prevista en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, pues dadas las particulares condiciones del mercado relevante en el cual esta participaba, resulta absurdo considerar que esta pueda actuar de manera conjunta con otro agente económico distinto a una agencia de viaje para imponer precios o condiciones de comercialización a otros participantes. Siendo ello así, se hace inoficioso evaluar la concurrencia de los requisitos restantes exigidos por el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que resulta obvio para este Órgano Jurisdiccional que la referida práctica antijurídica no está configurada en el presente caso, configurándose así el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a este punto. Así se decide. En virtud de la declaratoria que antecede, debe esta Corte forzosamente anular parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en el punto referido a la culpabilidad atribuida por la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara. 3) De la presunta ilegalidad de la multa impuesta. Por último, los apoderados judiciales de Alitalia alegaron que “[l]a sanción impuesta por la Superintendencia de Procompetencia [sic] a ALITALIA no se adaptó a los parámetros establecidos en el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual claramente prevé que, a la hora de sancionar y fijar el monto de la multa, se ha de atender a la gravedad de la infracción y, en tal sentido, la Superintendencia debe valorar y analizar - análisis que debe quedar plasmado por escrito en la Resolución- los parámetros siguientes: la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia; la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado del sujeto correspondiente; los efectos sobre otros competidores y sobre los consumidores y usuarios; la duración de la restricción; y la reincidencia.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo sentido, criticaron que “[…] en ningún caso cuantificó el presunto daño a la libre competencia, a los competidores, a los consumidores o a los usuarios, el mercado afectado, o la cuota de mercado de [su] representada, y ello, aunado a la poca duración de la supuesta conducta y la falta de reincidencia, imponía a la Superintendencia estándares bajos a la hora de establecer una sanción, en el supuesto negado de que la misma fuera procedente, por lo cual la multa impuesta a [su] representada es totalmente desproporcionada con la realidad de los hechos y con la misma situación fáctica sostenida por la Resolución. En definitiva, tal inadecuación de la sanción impuesta con los parámetros establecidos en la norma se configura como una violación de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia y, al mismo tiempo, como una violación al principio constitucional de proporcionalidad.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, acerca de la legalidad de la sanción de multa impuesta, la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia explicó que “[…] [su] representada una vez determinada la existencia de estas conductas, procedió de conformidad a lo estipulado en el precepto constitucional 113 de nuestra Carta Magna, artículos 49 concatenado con el 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a adoptar las medidas necesarias e imponer la sanción respectiva, a los fines de evitar los efectos nocivos y restrictivos de la misma, así como proteger al consumidor, productores y productores, y garantizar la efectividad de la competencia en el ámbito económico […]” [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, se hace evidente que la parte recurrente ha pretendido condenar la presunta falta de proporcionalidad con la que se habría impuesto la sanción de multa contenida en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, razón por la cual se hace necesario para esta Corte referirse a lo estipulado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza: “Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.” Conforme a la norma antes citada, resulta obvio que cualquier autoridad competente para imponer una determinada sanción, se encontrará siempre obligada a hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. En forma idéntica, la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, mediante sentencia 1202 de fecha 3 de octubre de 2002 (Caso: ASERCA AIRLINES, C.A.), ha sostenido de manera reiterada que [e]l principio de proporcionalidad previsto en la norma dispuesta en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordena que las medidas adoptadas por el ente administrativo deben ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma.” [Corchetes de esta Corte]. Bajo la anterior concepción, y siendo un hecho indiscutible que en la presente causa los hechos atribuidos por la Administración a la empresa Alitalia consisten en el despliegue de las prácticas antijurídicas previstas en los artículos 6 y 10 en su numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es menester para esta Corte examinar en que términos fueron impuestas las multas contenidas en el acto administrativo recurrido, por lo cual, a continuación se transcribe lo dictaminado por este sobre tal aspecto: “Identificadas como han sido las conductas realizadas por las sociedades mercantiles AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A., COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA Y AVIOR, C.A. como prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 4º del Parágrafo Primero del artículo 38º ejusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a la que se han hecho acreedoras las mencionadas empresas, manteniéndola debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la norma, según lo establece el artículo 12º de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos. […Omissis…] En primer lugar el artículo 50º establece que la cuantía de la sanción dependerá de la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia, la dimensión del mercado afectado y su cuota de participación en el mismo. […Omissis…] Ahora bien con relación a la práctica tipificada en el artículo 6º sobre la conducta anticompetitiva realizada por AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A., COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA Y AVIOR, C.A., al aplicar estrategias de comercialización restrictivas, esta Superintendencia tiene en cuenta en base a la información analizada, que dicha práctica tiene una duración de cuando menos siete años resultando ser una práctica continuada, contados a partir de contratos con fecha 2000. Para el caso bajo estudio, la magnitud de los mercados relevantes afectados fue a nivel nacional visto la cobertura con la cual cuentan las empresas involucrados en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, las cuales forman parte de un amplio canal de comercialización y distribución de boletos aéreos, a los cuales le interesa crear tráfico de personas y aumentar los niveles de consumo. Dichas empresas se caracterizan por ser lideres con la mayor penetración, haciéndolos altamente atractivo [sic] como oferentes en el mercado de transporte aéreo y por efecto en los mercados de comercialización y distribución de boletos aéreos, afectando a sus competidores y en consecuencia a las personas en el acceso a bienes y servicios. En este contexto, debe destacarse el efecto perjudicial que las prácticas detectadas producen en la comercialización y distribución de boletos aéreos, pues se traducen en una disminución de las ofertas en el mencionado mercado. Lo que limita la capacidad de elección y capacidad de compra de los pasajeros, aumentando el nivel de concentración y dificultando el nivel de competencia efectiva. Observa esta Superintendencia que los mercados en los cuales las empresas infractoras ejecutaron prácticas restrictivas de la libre competencia, son los mercados de comercialización y distribución de boletos aéreos de vuelos directos en las rutas analizadas, los cuales son mercados altamente sensibles, toda vez que su afectación implica un efecto directo en la comercialización de un servicio público (transporte aéreo) y por consiguiente causándose un daño social, donde es sin duda alguna un elemento importante para modular la responsabilidad de las empresas infractoras en el presente procedimiento. Por lo anteriormente expuesto y considerando la dimensión de los mercados afectados, esta Superintendencia IMPONE a las infractoras AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A., COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA Y AVIOR, C.A., las siguientes multas: […Omissis…] ALITALIA Bs. 790.272,65 Setecientos noventa mil doscientos setenta y dos con sesenta y cinco céntimos ” (Destacado y mayúsculas del original) [Subrayado de esta Corte]. Tal y como puede apreciarse de la transcripción que antecede, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al momento de calcular los montos correspondientes a las multas impuestas, lo hizo en atención a los preceptos que sobre tal materia contiene el artículo 50 de la ley in commento. Es por ello, que esta Corte debe referirse a los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, normas las cuales fijan los parámetros legales bajo los cuales serán sancionados quienes transgredan el régimen normativo de las actividades reguladas por dicha Superintendencia: “Capítulo II De las Sanciones en Particular Artículo 49. Quienes incurran en las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, podrán ser sancionados por la Superintendencia con multa hasta del diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, cuantía que podrá ser incrementada hasta el veinte por ciento (20%). En caso de reincidencia, la multa se aumentará a cuarenta por ciento (40%). El cálculo del monto de las ventas a las que se refiere este artículo, será el correspondiente al ejercicio económico anterior a la Resolución de la multa. Artículo 50. La cuantía de la sanción a que se refiere el Artículo anterior, se fijará atendiendo a la gravedad de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta: 1º La modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia; 2º La dimensión del mercado afectado; 3º La cuota de mercado del sujeto correspondiente; 4º El efecto de la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes del proceso económico y sobre los consumidores y usuarios; 5º La duración de la restricción de la libre competencia; y 6º La reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.” De las normas citadas se evidencia que, en primer lugar, la inobservancia a lo previsto en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley (como en efecto lo son las prácticas imputadas a Alitalia por la Administración) acarrea una sanción que oscilará entre el 10% y 20% de la ventas percibidas por el infractor, proporción que es susceptible de ser incrementada hasta un 40% en caso de reincidencia. Asimismo, el artículo 50 de la referida ley contempla una serie de variables que deben ser consideradas por la Superintendencia para la imposición de cualquier multa. De esta forma, plasmados los elementos a tomar en consideración para la imposición de multas por comisión de hechos antijurídicos previstos en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, salta a la atención de esta Corte que en el mismo texto íntegro del acto administrativo, la Superintendencia alega haberse atenido a dichas variables en todo momento, situación que se hace evidente mediante una comparación entre los montos de las distintas multas impuestas a cada una de la aerolíneas infractoras. Así, por ejemplo, a la recurrente Alitalia le fue impuesta setecientos noventa mil doscientos setenta y dos Bolívares con sesenta y cinco céntimos (790.272,65 Bs), por la infracciones cometidas en la explotación de los mercados correspondientes a la explotación de la comercialización y distribución de boletos aéreos directos con destinos Caracas-Milán y Caracas-Roma, entiéndanse, por la afectación de hasta dos mercados relevantes discernibles entre sí; mientras que, por otro lado, empresas como Aerolíneas Argentinas, que participan en un (1) sólo mercado, como lo es la ruta Caracas-Buenos Aires (que vale destacar abarca un mismo hemisferio en un mismo continente y por ende comercializan pasajes aéreos de menor costo que otras), fueron sancionadas por montos menores como los ciento sesenta y siete mil novecientos sesenta y dos Bolívares con diecinueve céntimos impuestos (167.962,19 Bs.). Como corolario de lo anterior, también vale acotar que la empresa American Airlines, cuya multa asciende a un millón ochocientos diez mil quinientos noventa y ocho Bolívares con ochenta y cinco céntimos (1.810.598,85 Bs.), fue la transportista aérea económicamente más perjudicada por la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, sin embargo, tal situación no obedece a hechos aleatorios, al contrario, una lectura al acto sancionatorio revela que ésta aerolínea era la que abarcaba un mayor rango de actuación, en virtud de explotar en manera solitaria las rutas aéreas directas Caracas-Dallas, Caracas-Nueva York, y Caracas-Sao Paulo, así como la ruta Caracas-Miami en forma conjunta con las empresas Santa Barbará Airlines, Aeropostal y LAN Chile. Las anteriores distinciones permiten apreciar una clara diferenciación entre cada uno de los sujetos sancionados por medio de la Resolución recurrida, discriminación la cual obedece principalmente a la forma específica en la que cada uno de estos agentes económicos ejerce su actividad comercial, ello en proporción al tipo y número de rutas aéreas explotadas, variables que necesariamente inciden en el volumen de ventas al cual alude el artículo 49 eiusdem. Dicha situación debe ser concatenada con lo examinado en el punto anterior, pues tal y como pudo ser verificado por esta Instancia judicial, la empresa Alitalia en efecto incursionó en prácticas anticompetitivas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, conductas las cuales fueron sancionadas proporcionalmente de acuerdo al volumen de ventas, tiempo de afectación del mercado y amplitud del desequilibrio generado, así como las modalidades bajo las cuales se materializaron las conductas antijurídicas. Así, dadas las circunstancias anteriormente, esta Corte concluye que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia actuó en apego a la Ley al momento de imponer la sanción de multa discutida a Alitalia. Así se decide. De esta forma, analizados como han sido cada uno de los argumentos plasmados por la representación judicial de Alitalia, y en virtud de la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo impugnado, únicamente en lo que atañe a la culpabilidad decretada por incursión en la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide. Finalmente, es necesario aclarar que si bien la Administración incurrió en un error de apreciación al momento de responsabilizar a Alitalia por comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ello no afecta sustancialmente el contenido del mismo, por lo tanto, esta Corte confirma el acto administrativo impugnado en cada uno de los demás puntos restantes. Así se decide. VIII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Juan Manuel Rafalli Arismendi, Luis Ortiz Álvarez, Tomás Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando en representación de la sociedad mercantil ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE, S.P.A. (ALITALIA), contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA; 2.- La NULIDAD PARCIAL el acto administrativo impugnado, sólo en lo que respecta a la culpabilidad decretada por comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 3.- CONFIRMA el contenido del acto administrativo impugnado en cada uno de sus puntos restantes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AP42-N-2008-000537 ASV/88 En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria Acc.