TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2012-000060

En fecha 19 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por las abogadas ISABEL ESCALONA y MARÍA ELENA RODIÑO, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 124.693 y 179.482 respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1995, bajo el Nº 39, Tomo 37-A, contra el acto administrativo Nº PRE/CJU/GPA/4749, de fecha 21 de mayo de 2012, dictado por la Presidencia del INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL, donde “(…) se declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa Santa Bárbara Airlines, C.A., contra la Providencia Administrativa No. PRE-CJU-GPA-100-12, de fecha veintiocho (28) de febrero de 2012, mediante el cual se acordó imponer la sanción de multa en contra de SANTA BARBARA AIRLINES, C.A., por la cantidad de Dos Mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T) como resultado del procedimiento administrativo 005-12 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 23 de julio de 2012, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 30 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, dictó decisión a través de la cual declaró que:
“(…) observa este Juzgado que el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, constituye un ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo, no configura ninguna de las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23 de la Ley ut supra mencionada, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra el mencionado Instituto no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, este Tribunal declara que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, es COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la pretensión de nulidad deducida, y así se declara.

(…omissis…)
Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- ADMITE la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por las Abogadas ISABEL ESCALONA y MARÍA ELENA RODIÑO, (…) en su condición de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A (…) contra el acto administrativo Nº PRE/CJU/GPA/4749, de fecha 21 de mayo de 2012, dictado por la Presidencia del INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL;
2.- ORDENA la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC); Ministro del Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo; y Procuradora General de la República;
3.- ORDENA, solicitar al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC), el expediente administrativo relacionado con el presente caso;
4.- ORDENA notificar una vez consten los antecedentes administrativos a los denunciantes en el procedimiento administrativo;
5.- ORDENA, una vez cumplidas las notificaciones ordenadas, librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual deberá ser publicado en el diario ‘Últimas Noticias’ de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa;
6.- ORDENA la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
7.- ORDENA, remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que se fije la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En fecha 31 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la apertura del presente cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Asimismo, ordenó la remisión del referido cuaderno a esta Corte.
En fecha 1º de agosto de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional remitió el presente cuaderno separado a esta Instancia Jurisdiccional, siendo recibido el 2 de ese mismo mes y año.
En fecha 2 de agosto de 2012, se designó ponente al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 6 de agosto de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 19 de julio de 2012, las ciudadanas Isabel Escalona y María Elena Rodiño, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos contra el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL, esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Manifestaron, que “Santa Bárbara Airlines, C.A., es una empresa prestadora de servicio público de transporte aéreo que adopta concienzudamente las medidas que permiten garantizar la eficiencia, calidad, puntualidad, responsabilidad, orden, disciplina, seguridad, transparencia y equidad en el servicio público que presta, con estricta sujeción al ordenamiento jurídico que rige la materia, con el fin de satisfacer una necesidad pública y social”.
Sostuvieron, que “En fecha treinta y uno (31) de enero del año dos mil doce (2012), mediante Oficio número 0009, mi representada fue informada del inicio del procedimiento administrativoNo.005-12, abierto por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), por la presunta comisión de la infracción administrativa prevista en el numeral 2.2.4 del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil”. (Mayúsculas del original).
Indicaron, que “En fecha diez (10) de febrero de 2012, Santa Bárbara Airlines, C.A., a través de sus representantes legales, presentó ante la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC) Escrito (sic) de Descargos (sic), mediante el cual impugnó tanto en los hechos como en el derecho las razones en que se fundamenta la sanción impuesta por la presunta comisión de la infracción administrativa ya mencionada; así mismo, solicitó la apertura del lapso probatorio contemplado en el artículo 120 de las Ley de Aeronáutica Civil. En este sentido, a fin de presentar el escrito de prueba correspondiente, Santa Bárbara Airlines, C.A., solicitó ante la Consultoría Jurídica de ese Instituto la concesión, mediante auto expreso, del término de la distancia contemplado en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, en vista de tener nuestra representada su domicilio principal en la ciudad de San Carlos del Zulia, Municipio Autónomo Colón, Estado Zulia, donde se encuentran los archivos centrales de la Compañía, y su base de operaciones se halla fijada en Maiquetía”. (Mayúsculas del original).
Señalaron, que “En fecha tres (03) (sic) de abril de 2012, Santa Bárbara Airlines, C.A., es notificada mediante Oficio 0026 del Acto (sic) Administrativo número PRE-CJU-GPA-100-12 de fecha veintiocho (28) de febrero de 2012, emanado del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), mediante la cual se le impone una multa de Dos Mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T), basada en que mi representada no cumplió con la presentación del Escrito de Pruebas que desvirtuaran los hechos que llevaron a la imposición de dicha multa”. (Mayúsculas del original).
Expusieron, que “En fecha veintisiete (27) de abril de 2012 Santa Bárbara Airlines, C.A., presentó Recurso de Reconsideración en contra del acto administrativo No. PRE-CJU-GPA-100-12, solicitando la reposición del procedimiento al lapso probatorio, así como la nulidad de los actos subsiguientes, toda vez que nuestra representada quedó en estado de indefensión al no obtener pronunciamiento alguno sobre la solicitud del término de la distancia formulada en el Escrito (sic) de Descargos (sic) presentado el diez (10) de febrero de 2012, como ya se dijo. Así mismo (sic), y a todo evento, nuestra representada presentó los argumentos que demostraban haber honrado su obligación como trasportista aéreo con respecto a los pasajeros denunciantes”. (Mayúsculas del original).
Esgrimieron, que “Como respuesta al referido Recurso de Reconsideración presentado el veintisiete (27) de abril de 2012, el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), a través de su Consultoría Jurídica, mediante providencia administrativa No. PRE/CJU/GPA/4749 de fecha veintiuno (21) de mayo de 2012, lo declaró SIN LUGAR y, en consecuencia, acordó ratificar en todas y cada una de sus partes el (…) Acto (sic) Administrativo (sic) No. PRE-CJU-GPA-100-12 de fecha veintiocho (28) de febrero de 2012, objeto del precitado recurso”. (Mayúsculas del original).
Adujeron, que “(...) el acto administrativo que se impugna en el presente Recurso Contencioso de Nulidad viola el derecho de defensa de nuestra representada, toda vez que se incumple lo consagrado en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, referente a la fijación del término de la distancia; así mismo (sic), es violatorio del derecho de mi representada al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.
Destacaron, que “Santa Bárbara Airlines, C.A., quedo (sic) en estado de indefensión al no contar con el señalamiento, por parte de la Consultoría Jurídica de ese Instituto, sobre el lapso aplicable en definitiva para la presentación del Escrito de Pruebas, por cuanto el INAC no notificó la decisión de fecha trece (13) de febrero de 2012, mediante la cual desestimara la solicitud de término de la distancia, de reposición del procedimiento a la etapa probatoria y de que, en consecuencia, se declarase la nulidad de los actos subsiguientes. Es por ello que mal podría Santa Bárbara Airlines, C.A., haber presentado el Escrito (sic) de Pruebas (sic), sin tener una fecha determinada por el Instituto, en razón de haber omitido éste la notificación que debía haber practicado al recurrente por tratarse de una decisión dictada para responder a un recurso administrativo, con graves consecuencias para el legítimo derecho del administrado al debido proceso”. (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “En fecha veinticinco (25) de enero de 2000, la Junta Directiva de Santa Bárbara Airlines, C.A., aprobó la constitución de una sucursal de la Empresa en la ciudad de Caracas, basados en la necesidad de mantener, con una finalidad practica (sic), una sede cercana a las instituciones y autoridades relacionadas a las actividades inherentes al objeto social de la compañía; sin embargo, los archivos legales, contables y demás documentos propios de las estaciones nacionales se concentran en nuestras sede (sic) principal ubicada en la ciudad de Maracaibo”.
Indicaron, que “Solicitamos a esa Corte sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo número PRE/CJU/GPA/4749, de fecha veintiuno (21) de mayo de 2012, dictado por el Presidente del INAC, mediante el cual se declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa Santa Bárbara Airlines, C.A., contra la Providencia Administrativa No. PRE-CJU-GPA-100-12, de fecha veintiocho (28) de febrero de 2012, así como se ratificó en todas y cada una de sus partes el Acto Administrativo objeto del recurso”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “No obstante, lo anterior, Santa Bárbara Airlines, C.A., mediante Recurso de Reconsideración presentado en fecha veintisiete (27) de abril de 2012, señaló argumentos validos (sic) de que Santa Bárbara Airlines, C.A., transportó de manera efectiva a los pasajeros afectados, cumpliendo con la ruta y fecha contratados al momento de la compra del boleto aéreo, así como también cumplió con la indemnización del veinticinco por ciento (25%) aplicable en los casos de cambio de clase, de acuerdo a lo contenido en la Providencia Administrativa No. PRE-CJU-353-09 de fecha catorce (14) de diciembre de 2009, Condiciones Generales del Transporte Aéreo”. (Mayúsculas del original).
Arguyeron, que “Del contenido de la denuncia realizada en fecha veinticuatro (24) de mayo de 2010, por los representantes legales del grupo familiar Freddy Lozada, María López, Verónica Lozada y Gabriela Lozada, se desprende que la ciudadana Yuli Álvarez, jefa de estación de turno, notifica a los pasajeros sobre la sobreventa de boletos en clase ejecutiva, por lo que dos de los cuatro integrantes del grupo familiar tendrían que realizar el traslado en clase Turista, así mismo (sic), señala el contenido de las actas que los pasajeros aceptaron viajar en esas condiciones”.
Expusieron, que “Con respecto a la indemnización correspondiente al veinticinco por ciento (25%), la jefe de estación de turno (…), al momento de verificarse el cambio de clase, ofreció a los pasajeros afectados un boleto a cada uno de ellos como indemnización, honrando de esta manera y en tiempo oportuno, lo dispuesto en la normativa aplicable (…). Con esto Santa Bárbara Airlines, C.A. dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 5, numeral 3, de las Condiciones Generales del Transporte Aéreo, relativo a la sobreventa, así como a lo preceptuado en el artículo 13, numeral 2, de las Condiciones Generales de Transporte Aéreo, referente al Cambio de Clase ”.
Añadieron, que “En fecha cuatro (4) de agosto de 2010, en nombre de nuestra representada, el Señor CRISTIAN GONZÁLEZ, analista de Calidad y Servicio, reitera vía email al representante legal de Los (sic) Denunciantes (sic), que por concepto de indemnización Santa Bárbara Airlines, C.A., otorgaría cuatro (4) boletos en la ruta Caracas-Tenerife-Caracas, en Clase Ejecutiva, así como el reembolso de la diferencia entra las clases Ejecutiva-Turista, calculado en base a los boletos adquiridos (…)”.(Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestaron, que “En fecha cinco (5) de agosto de 2010 recibimos respuesta por parte del representante legal de Los (sic) Denunciantes (sic), informando que procedería a notificar a sus representados, a fin de obtener respuesta sobre la aceptación o no de la indemnización. Nuestra representada nunca recibió respuesta formal al respecto (…)”.
Indicaron, que “Santa Bárbara Airlines, C.A., cumpliendo con su obligación, no sólo ofreció la indemnización correspondiente por Ley, sino que también, comprometida a ofrecer el mejor servicio a nuestros pasajeros, hizo el ofrecimiento de cuatro (4) boletos Caracas-Tenerife-Caracas en clase Ejecutiva”.
Adujeron, que “En fecha diecinueve (19) de agosto de 2010 el representante legal de Los (sic) Denunciantes (sic), rechaza de manera formal, ante el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), el ofrecimiento hecho por parte de la Compañía, por presunto daño moral ocasionado por el cambio sufrido el día del viaje”. (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “En fecha cuatro (4) de octubre de 2010, en Acto Conciliatorio, la representación legal de Santa Bárbara Airlines, C.A., reitera lo ofrecido en fecha cuatro (4) de agosto de 2010, por concepto de indemnización; sin embargo, el representante legal de Los (sic) Denunciantes (sic), se negó nuevamente a aceptar lo ofrecido por la aerolínea, alegando ‘incumplimiento del contrato, discriminación, daños materiales, (sic) daños morales’ ocasionados por la presunta sobreventa y cambio de clase”.
Agregaron, que “No habiéndose logrado un acuerdo entre las partes, se dio apertura al procedimiento administrativo No 005-11, ante la Consultoría Jurídica de ese Instituto, dando como resultado la imposición de una multa en contra de nuestra representada por dos mil quinientas unidades tributarias (2.500UT), por presunta comisión de la infracción administrativa prevista en el numeral 2.2.4 del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil (…)”.
Esgrimieron, que “De lo expuesto se evidencia que nuestra representada cumplió su compromiso en cuanto al resarcimiento del alegado daño causado al grupo familiar, bajo las directrices establecidas en las Condiciones Generales de Transporte Aéreo, por lo que mal se le puede imputar incumplimiento o contravención”.
Sostuvieron, que “Ratificamos la solicitud ante esa digna Corte de que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo número PRE/CJU/GPA/4749, de fecha veintiuno (21) de mayo de 2012, dictado por la Presidencia del INAC, mediante el cual se declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa Santa Bárbara Airlines, C.A., contra la Providencia Administrativa No. PRE-CJU-GPA-100-12, de fecha veintiocho (28) de febrero de 2012, primeramente por no haberse notificado a mi representada sobre la no concesión del término de la distancia solicitado mediante Escrito de Descargos de fecha diez (10) de febrero de 2012. Así mismo (sic), y de acuerdo a lo demostrado en el Escrito de Reconsideración, con respecto a los argumentos que eximen a Santa Bárbara Airlines de la presunta contravención a las Condiciones Generales del Transporte Aéreo, mal se podría decir que nuestra representada, incumplió o contravino las disposiciones mencionadas, menos aun cuando el argumento utilizado por el representante de Los (sic) Denunciantes (sic) para la no aceptación de la indemnización ofrecida se basó en el presunto daño moral causado por el cambio de clase. Entendemos que Los (sic) Denunciantes (sic) podrán solicitar la indemnización correspondiente al daño moral, estipulado en el artículo 1185 del Código Civil Venezolano, ante la jurisdicción competente, es decir, ante los Tribunales Civiles, siendo que ante sede administrativa nuestra representada cumplió con lo estipulado en la normativa aplicable”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, solicitaron de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que se dictara medida de suspensión de efectos del acto administrativo Nº PRE/CJU/GPA/4749, de fecha 21 de mayo de 2012, dictado por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil.
Siendo así, arguyeron con respecto al requisito del fumus bonis iuris que “(…) en este caso se tiene que del expediente administrativo se desprenden varios elementos que hacen demostrables plenamente la existencia de una presunción grave de violación de los derechos de nuestra representada. Es evidente, que en el presente caso, está acreditado el fumus bonis iuris suficientemente, lo cual, constituye la presunción del derecho que reclamamos, en el sentido de que la nulidad del acto administrativo impugnado es procedente”.
Señalaron, que “El segundo elemento tiene que ver con el periculum in mora o grave peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ocasionándose un daño irreparable en cabeza del peticionante, y se refiere al hecho que de una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del eventual dispositivo sentencial (sic)”.
Indicaron, que “Con el dictamen favorable de la medida cautelar solicitada se evitaría un daño al derecho constitucional del solicitante, y se tutelarían sus derechos al debido proceso, igualdad procesal y tutela judicial efectiva, evitando con esto crear un precedente vicioso de desconocimiento de los derechos de los administrados”.
Manifestaron, que “(…) Queda claro de la simple lectura del acto administrativo impugnado, que nuestra representada tiene su domicilio especial en el Estado Zulia, por ende su solicitud encajaba perfectamente en el concepto de término de la distancia para poder ejercer su derecho a la defensa, como lo consagra el artículo 49 de la Constitución”.
Expresaron, que “(…) en el acto administrativo impugnado se verifica una definitiva omisión en cuanto a este tema, por parte de la Administración Pública, omisión que lesiona de manera definitiva los derechos de nuestra representada, ya que limitan su derecho a la defensa. Por tanto, solicitamos respetuosamente se proceda a dictar medida cautelar de suspensión de los efectos que se pudieran desprender del acto administrativo impugnado”.
Finalmente, solicitaron que se acordara la solicitud de medida cautelar incoada y se declarara con lugar la demanda de nulidad interpuesta.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Mediante decisión de fecha 30 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, declaró competente a esta Corte para conocer la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos; admitió la presente causa y; ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta.
En este sentido, en el caso sub examine, se observa que la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por las abogadas Isabel Escalona y María Elena Rodiño, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., tiene por objeto la nulidad del acto administrativo Nº PRE/CJU/GPA/4749, de fecha 21 de mayo de 2012, dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL, mediante el cual “(…) se declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa Santa Bárbara Airlines, C.A., contra la Providencia Administrativa No. PRE-CJU-GPA-100-12, de fecha veintiocho (28) de febrero de 2012, mediante el cual se acordó imponer la sanción de multa en contra de SANTA BARBARA AIRLINES, C.A., por la cantidad de Dos Mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T) como resultado del procedimiento administrativo 005-12 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Dicha sanción se debió en virtud de haber considerado la parte demandada que la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., incurrió en “(…) la infracción administrativa prevista en el numeral 2.2.4 del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil, en virtud de (sic) incumplimiento del numeral 2 del artículo 11 de las Condiciones Generales de Transporte Aéreo, relativa a la respectiva compensación en los términos establecidos, al cambiar de clase al grupo familiar Lozada López, en el vuelo 1334 de fecha 25 de marzo de 2010, en la ruta Caracas-Madrid”.
Asimismo, es importante acotar que, la representación judicial de la parte demandante denunció en la acción principal que la razón por la cual solicitaba la nulidad del acto supra señalado era el hecho de que el mismo “(…) viola el derecho de defensa de nuestra representada, toda vez que se incumple lo consagrado en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, referente a la fijación del término de la distancia; así mismo (sic), es violatorio del derecho de mi representada al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de marras, esto es directamente a lo concerniente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo Nº PRE/CJU/GPA/4749, de fecha 21 de mayo de 2012, dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL, es menester indicar que, la representación judicial de SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., fundamentó la misma alegando con respecto al requisito del fumus bonis iuris que “(…) en este caso se tiene que del expediente administrativo se desprenden varios elementos que hacen demostrables plenamente la existencia de una presunción grave de violación de los derechos de nuestra representada. Es evidente, que en el presente caso, está acreditado el fumus bonis iuris suficientemente, lo cual, constituye la presunción del derecho que reclamamos, en el sentido de que la nulidad del acto administrativo impugnado es procedente”.
Manifestaron, que “(…) Queda claro de la simple lectura del acto administrativo impugnado, que nuestra representada tiene su domicilio especial en el Estado Zulia, por ende su solicitud encajaba perfectamente en el concepto de término de la distancia para poder ejercer su derecho a la defensa, como lo consagra el artículo 49 de la Constitución”.
Siendo así, con respecto a las medidas cautelares, es pertinente mencionar que, el autor Piero Calamandrei considera que, las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas ” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).
En este mismo sentido, el referido autor, ha señalado que las medidas cautelares “(…) nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Esta relación de instrumentalidad o, como han dicho otros, de subsidiariedad, que liga inevitablemente toda providencia cautelar a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta, es el carácter que más netamente distingue la providencia cautelar de la llamada declaración de certeza con predominante función ejecutiva: ésta nace, como se ha visto, con la esperanza de que una providencia posterior no sobrevenga y le impida convertirse en definitiva; aquélla nace en previsión, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no sólo no aspira a convertirse en definitiva sino que está absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto”. (Vid. Calamandrei, Piero “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”, Pág.44).
En efecto, las medidas cautelares son mecanismos procesales que pretenden anticipar los efectos de una sentencia mientras transcurra la tramitación del juicio respectivo, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al plantear su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. En aras de evidenciar la necesidad o justificación de las medidas cautelares, a la parte que las solicita le corresponde comprobar el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o riesgo de ineficacia de la sentencia, en razón del transcurso del tiempo.
Siguiendo con la misma línea argumentativa, es menester mencionar que el autor español Javier Vecina Cifuentes, considera que las medidas cautelares son “(…) aquellos instrumentos jurídico-procesales creados y diseñados con la finalidad de eliminar el peligro que para el buen fin del proceso principal, o lo que es igual, para la efectividad práctica de la sentencia que pone término al mismo, y a través de la cual aquél cumple su función, podría derivarse del lapso de tiempo que inevitable debe transcurrir para la tramitación de dicho proceso y, consecuentemente, para la emanación de la resolución judicial definitiva”. (Vid. Vecina Cifuentes, Javier “Las Medidas Cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional”, Pág.28).
Por otra parte, el autor Rafael Ortíz-Ortíz, ha señalado que “Estas medidas, como cualquiera que tengan el carácter cautelar, son necesariamente instrumentales, esto es, no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal”. (Vid. Ortíz-Ortíz, Rafael “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Pág.18).
En tal sentido, la medida cautelar, en este caso, de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En efecto, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Instancia Jurisdiccional que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus bonis iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “(…) temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
Al respecto, en este fallo cobra importancia advertir que la labor jurisdiccional que desarrollan los jueces por medio de las sentencias no se reduce a una mera o mecánica sumisión de reglas jurídicas aisladas; cuando la Carta Magna incorpora el Estado Social de Derecho y de Justicia, y obliga al Estado en general (incluida, por supuesto, la Administración de Justicia) a garantizar que los valores y principios constitucionales (individuales y sociales: laborales, ambientales, humanos, entre otros) sean respetados y protegidos, entonces constriñe un modo de accionar institucional donde todo un conjunto o sistema de realidades, y no sólo las individuales y la regulación legal escrita, son tomadas en consideración en aras de materializar y siempre perfeccionar un escenario social caracterizado por el bienestar, la seguridad y la justicia; por esa razón, toda disposición legal, toda actividad del Estado e inclusive, toda actuación particular debe estar sujeta incondicionalmente a una relación donde no quepa contraste con dicha realidad, pues en ese caso, irremediablemente sucumbirá el interés jurídico particular que quiere predominar. Estableció la Sala Constitucional, en un fallo donde son abordados in extenso la figura de los principios y valores constitucionales como normas rectoras de la actividad estatal y fundamento del estado constitucional social de derecho y de justicia:
“Hoy por hoy las relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrán contar con la intervención del Estado, sea a través de su aparato judicial, legislativo o administrativo. El Estado Social es un Estado global, pues en él ‘ya no se trata sólo, como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del proletariado (la llamada ‘política social’) o para corregir algunas desviaciones del sistema económico’; de lo que se trata bajo este modelo es de ‘dirigir la marcha entera de la sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla más justa y para extender el bienestar a toda la población’, como lo describe Santamaría Pastor (Cfr: Op. cit., pág. 70). Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad, equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales propiamente dichos (…)” (Sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009).

La tarea judicial exige, por tanto, conjugar los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los elementos fácticos del caso, pues, de otra forma, esto es, el distanciamiento entre unos u otros, no podría conducir a la misión de administrar justicia encomendada por la lex fundamentalis.
En este contexto, debe señalarse que, los argumentos que son objeto de análisis de la causa principal, no pueden ser objeto de análisis en una medida cautelar, dado a que lo mismo constituiría un adelanto al pronunciamiento de fondo de la controversia. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte N° 2011-0962, de fecha 22 de junio de 2011, caso: sociedad mercantil Chuao Chennai, C.A., contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda).
De este modo, tal como se analizó supra las medidas cautelares deben ser consideradas como un instrumento que ayuda a garantizar las resultas del juicio principal, pero en ningún momento las mismas, dada su característica de accesoria, pueden resolver la acción principal.
En virtud de las anteriores consideraciones, observa este Órgano Jurisdiccional que, si bien es cierto que la parte demandante, al momento de solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentó los requisitos de procedencia de la misma, tampoco deja de serlo el hecho de que dichos alegatos se circunscribieron en los mismos argumentos esgrimidos en la acción principal, es decir la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., indicó que los requisitos de procedencia de la mencionada medida cautelar se encontraban satisfechos debido a que a su decir del propio acto impugnado se evidencia“(…) que nuestra representada tiene su domicilio especial en el Estado Zulia, por ende su solicitud encajaba perfectamente en el concepto de término de la distancia para poder ejercer su derecho a la defensa, como lo consagra el artículo 49 de la Constitución”, lo cual constituye la misma defensa utilizada por dicha parte para solicitar la nulidad del acto administrativo Nº PRE/CJU/GPA/4749, de fecha 21 de mayo de 2012, dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL, por lo tanto es evidente que si esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara procedente la medida solicitada, realizaría un adelanto del fondo de la acción principal.
No obstante lo anterior, debe reiterar esta Corte que, las medidas cautelares deben ser consideradas como un instrumento que ayuda a garantizar las resultas del juicio principal, pero en ningún momento las mismas, dada su característica de accesoria, pueden resolver la acción principal, por lo que mal puede la parte demandante pretender que a través de una protección cautelar pueda ordenarse la suspensión de efectos del acto impugnado, fundamentando dicha protección cautelar en los mismos argumentos en que solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado, ya que al resolverse tal solicitud, esta Instancia Jurisdiccional estaría realizando un adelanto del fondo de la acción principal.
Ello así, estima necesario esta Instancia Jurisdiccional acotar, que aún y cuando el alegato esgrimido por la parte demandante para fundamentar el fumus bonis iuris no hubiese sido el mismo utilizado para sustentar la acción principal, de la revisión de autos se observa que la parte demandante se limitó a señalar con respecto al periculum in mora que “El segundo elemento tiene que ver con el periculum in mora o grave peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ocasionándose un daño irreparable en cabeza del peticionante, y se refiere al hecho que de una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del eventual dispositivo sentencial (sic)”, prescindiendo de este modo de la argumentación jurídica y las probanzas necesarias para fundamentar lo relativo al otro de los requisitos obligatorios para la procedencia de una medida cautelar, como lo es el periculum in mora, por lo que en el presente caso, no se verifican los requisitos de procedencia de la solicitud cautelar realizada por la representación judicial de la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., esto es que, la parte demandante haya justificado el periculum in mora, ya que tanto el fumus bonis iuris como el periculum in mora, deben ser elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada.
En virtud de lo anteriormente expuesto, es forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos de los actos administrativos impugnados y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por las abogadas ISABEL ESCALONA y MARÍA ELENA RODIÑO, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., contra el acto administrativo Nº PRE/CJU/GPA/4749, de fecha 21 de mayo de 2012, dictado por la Presidencia del INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL, donde “(…) se declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa Santa Bárbara Airlines, C.A., contra la Providencia Administrativa No. PRE-CJU-GPA-100-12, de fecha veintiocho (28) de febrero de 2012, mediante el cual se acordó imponer la sanción de multa en contra de SANTA BARBARA AIRLINES, C.A., por la cantidad de Dos Mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T) como resultado del procedimiento administrativo 005-12 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/11
Exp. Nº AW42-X-2012-000060

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-________.
La Secretaria Accidental,