TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000524
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 16 de diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Juan Domingo Alfonzo Paradisi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.681, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil COMPAÑIA PANAMEÑA DE AVIACIÓN, S.A. (COPA Airlines), sociedad anónima constituida en arreglo a las leyes de la República de Panamá y domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 21 de noviembre de 1996, bajo el N° 15, tomo 75-A Qto., reformado el 4 de agosto de 1999, bajo el N° 97, tomo 334-A-QTO, contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se ordenó el cese inmediato de las prácticas restrictivas de libre competencia e impuso sanción de multa por Bs. 503.106,42 a la referida empresa.
El 17 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó remitir el presente expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 12 de enero de 2009, el abogado Andrés Ortega, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 130.059, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Airlines), consignó poder original que acredita su representación.
En fecha 9 de marzo de 2009, el apoderado judicial de la recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisión de la presente acción.
Mediante sentencia N° 2009-00374 dictada fecha 12 de marzo de 2009, esta Corte se declaró competente para conocer del presente recurso de nulidad y admitió el referido recurso, declarando procedente la solicitud de suspensión de efectos de la multa impuesta a la recurrente en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 e improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la orden de cese a las prácticas restrictivas de la libre competencia. Asimismo, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ordenó tramitar el procedimiento de oposición a la medida acordada y también, ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 5 de mayo de 2009, el apoderado judicial de la Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Airlines) nuevamente consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisión en la presente causa.
El 1º de julio de 2009, se recibió Oficio FSF-310-0001401 de fecha 23 de junio de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, mediante el cual solicitó a esta Corte “[…] su valiosa colaboración en el sentido de remitir a esta Dirección, DECISIÓN si la hubiere del Recurso de Nulidad contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03-11-2008 (Expediente Nº AP42-N-2008-000524), la cual originó la planilla de Liquidación Nº 07-00964 de fecha 26-02-2009, emitida a nombre de la empresa COMPAÑÍA PANAMEÑA DE AVIACIÓN S.A. […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En fecha 21 de julio de 2009, se ordenó notificar a la parte recurrida y a las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República.
En esa misma fecha, se libraron los oficios números CSCA-2009-2661, CSCA-2009-2662 y CSCA-2009-2663, respectivamente.
El 14 de octubre de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de las notificaciones practicadas a la Fiscal General de la República y al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En fecha 26 de octubre de 2009, se dejó constancia de la notificación efectuada a la Procuradora General de la República.
El 2 de noviembre de 2009, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte el día 12 de marzo del mismo año, se ordenó abrir el cuaderno separado respectivo.
El 24 de noviembre de 2009, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 30 de noviembre de 2009, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 7 de diciembre de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia República Bolivariana de Venezuela –aplicable ratione temporis-, el referido Juzgado ordenó la citación mediante oficio de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y de la ciudadana Procuradora General de la República. De igual manera, se ordenó la notificación de las sociedades mercantiles Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A. Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andan C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrian Tours, C.A.; así como de las líneas aéreas American Airlines, Continental Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal, Lufthansa, Taca, Avianca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, Delta Airlines, Lan Airlines, Tap, Air Canada, Aerolíneas Argentinas, Air Europa, Rutaca y Avior. Igualmente, se estableció que en el tercer (3er) día despacho siguiente a que constaren en autos las citaciones ordenadas, se libraría el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia República Bolivariana de Venezuela, el cual sería publicado en el Diario “EL UNIVERSAL”.
El 8 de diciembre de 2009, el Secretario del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación librada en esa misma fecha, a los fines de notificar a las sociedades mercantiles ante aludidas.
En fecha 18 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual la Juez Mónica Leonor Zapata Fonseca se abocó al conocimiento de la presente causa y, en consecuencia, se dejó abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la reanudación de la causa.
En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación realizada al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Igualmente, ese mismo día, el apoderado judicial de la Compañía Panameña de Aviación, S.A. presentó diligencia mediante la cual consignó prórroga de la fianza presentada a favor de la República.
En fecha 19 de enero de 2010, se ordenó agregar a los autos los recaudos consignados.
En fecha 2 de febrero de 2010, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación dejó constancia del vencimiento del término de diez (10) de despacho concedido para las notificación de las sociedades mercantiles mencionadas en el auto emitido en fecha 7 de diciembre de 2009.
En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio de notificación recibido por la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 11 de febrero de 2010, el referido Alguacil dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 4 marzo de 2010, oportunidad fijada para la exhibición de documentos por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, así como de la exhibición y consignación de los antecedentes administrativos vinculados al caso.
En fecha 10 de marzo de 2010, se libró el cartel de emplazamiento de dirigido a los terceros interesados, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 22 de marzo de 2010, el abogado Andrés Ortega, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó diligencia mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento para su posterior publicación y consignación.
En fecha 24 de marzo de 2010, el prenombrado abogado consignó el cartel de emplazamiento publicado en el Diario “El Universal” de esa misma fecha.
En fecha 5 de abril de 2010, se ordenó agregar a los autos la publicación consignada.
El 29 de abril de 2010, el apoderado judicial de la Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Airlines) presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 3 de mayo de 2010, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado. Asimismo, se advirtió que quedó abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas.
En fecha 11 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual se pronunció sobre el escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 29 de abril de 2010, por la representación judicial de la sociedad mercantil Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Airlines), señalando al respecto, que el mérito favorable de los autos no constituye un medio probatorio.
En fecha 18 de mayo de 2010, a los fines de verificar el lapso de apelación del auto dictado el día 11 de mayo del mismo año (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas), se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha del referido auto, exclusive, hasta esa fecha, inclusive; arrojando dicho cómputo que “[…] desde el día 11 de mayo de 2010, exclusive, hasta el día de hoy -18 de mayo de 2010- , inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 12, 13, 17 y 18 de mayo de 2010”.
En esa misma fecha, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes. Ese mismo día, se pasó el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 19 de mayo de 2010, esta Corte dio por recibido el presente expediente, y fijó el tercer día de despacho siguiente como ocasión para dar inicio a la relación de la causa, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia República Bolivariana de Venezuela, instrumento normativo aplicable para el momento.
El 8 de junio de 2010, vencido como se encontraba el término establecido en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 19 de mayo del mismo año, se fijó el día 18 de noviembre de 2010 como oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia República Bolivariana de Venezuela.
El 11 de agosto de 2010, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron cuarenta (40) días de despacho contados a partir del día de despacho siguiente a la fecha indicada, para que las partes presentaran sus informes por escrito.
En fecha 4 noviembre de 2010, la abogada Ilse Villazana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.559, actuando con el carácter de Representante de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó escrito de informes. Asimismo, presentó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 9 de noviembre de 2010, el abogado Juan Domingo Alfonso Paradisi, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de informes.
En fecha 1º de diciembre de 2010, vencido como se encontraba el lapso establecido en fecha 11 de agosto del mismo año, se dijo “Vistos”.
En fecha 3 de diciembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 17 de enero de 2011, el apoderado judicial de Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Airlines) presentó diligencia mediante la cual consignó modificación de fianza debidamente notariada.
En fecha 2 de mayo de 2011, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2011-0671, mediante la cual ordenó la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las siguientes agencias de viajes: Tomaca Tours C.A., Alitour C.A., Internacional Agencia de Viajes C.A., Viajes Suevia C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes C.A., Tur-V-Special Tours C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón C.A., Viajes Andari C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours C.A. y Adrián Tours C.A., para que dentro de un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, tuvieran acceso al expediente llevado por esta Corte y de considerarlo necesario, ejercieran el control de la prueba de los documentos insertos en el mismo, además de exponer lo que consideraren pertinente en pro de la defensa de sus derechos, con motivo del recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado. Asimismo, se advirtió que en caso de que los terceros verdadera parte antes identificados consideraran necesario la impugnación de alguna de las pruebas que cursaban en el presente expediente, se ordenaría la apertura de una articulación de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, una vez vencido el lapso de treinta (30) días continuos señalado previamente. Finalmente, se advirtió que una vez fenecido el lapso de treinta (30) días continuos y el establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en caso de que fuese necesario este último, la presente causa entraría en fase de sentencia.
En fecha 20 de junio de 2011, se libraron boletas dirigidas a las referidas sociedades mercantiles y los Oficios números 2011-004050 y 2011-004051, dirigidos al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 14 de julio de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de las notificaciones practicadas a las sociedades mercantiles Viajes Andari, C.A., Compañía Panameña de Aviación, S.A., Tur V-Special Tours, C.A., El Faro Agencia de Viajes, C.A. y Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., así como a la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo.
En fecha 19 de julio de 2011, se recibieron del referido Alguacil la notificaciones practicadas a las sociedades mercantiles Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Tomaca Tours C.A., y Viajes Suevia, C.A.
En fecha 26 de julio de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó la notificación realizada a la sociedad mercantil Alitour, C.A.
En fecha 4 de agosto de 2011, el referido Alguacil dejó constancia de la notificación efectuada a la Procuradora General de la República.
En fecha 8 de agosto de 2011, el abogado José Ignacio Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.036, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), consignó escrito de consideraciones, así como copia simple del instrumento de poder que acredita su representación.
En fecha 11 de agosto de 2011, fueron consignados los oficios de notificación recibidos por las sociedades mercantiles Transmundial, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., y por el ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En fecha 27 de octubre de 2011, se dejó constancia de la notificación practicada a la sociedad mercantil Adrián Tours, C.A.
El día 12 de diciembre de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte el día 2 de mayo de 2011, y vencido como se encontraba el lapso fijado en el mismo, se ordenó remitir el presente expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 13 de diciembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 7 de febrero de 2012, el apoderado judicial de Compañía Panameña de Aviación, S.A. consignó documento contentivo de modificación de fianza.
Así, realizado el estudio de las actas procesales que componen el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 16 de diciembre de 2007, el abogado Juan Domingo Alfonzo Paradisi, actuando en su carácter de apoderado judicial de Compañía Panameña de Aviación, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En primer lugar, señaló que “[…] al haberse sustanciado el procedimiento administrativo sancionatorio por el Superintendente de Procompetencia, se incurrió en una violación al derecho al debido proceso y al derecho a ser juzgado por sus jueces naturales (Superintendente Adjunto), derecho consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela y por tanto el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Constitución vigente” [Corchetes de esta Corte].
A ello agregó, que “[…] dada la separación funcional de los órganos de la Superintendencia de Procompetencia, sustanciador y decisor, mal [pudo] el Superintendente avocarse a la sustanciación de un caso, […] incurriendo dicho acto en incompetencia de rango legal y extralimitación de atribuciones al violar la ley […] que establece que el Superintendente Adjunto debe sustanciar el procedimiento […]” [Corchetes de esta Corte].
En segundo lugar, denunció que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, “[…] al momento de delimitar el mercado relevante en el cual presuntamente había tenido lugar la conducta restrictiva incurrió en falso supuesto de hecho […]”, pues a su juicio, el análisis “[…] no se bas[ó] en hechos reales e informaciones contundente presente en el expediente sino en un conjunto de suposiciones y afirmación provenientes de mismo regulador de competencia que da por ciertas, con base en lo que interpretan, como la reacción del mercado; en [ese] caso de la demanda ante las opciones dispuestas en el mismo […]” [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, alegó que “[…] en el presente caso se ha verificado un falso supuesto de derecho ya que el Superintendente se basó en un norma que no es aplicable al caso en concreto y que ha sido interpretada de forma errada. Dada la definición del mercado relevante realizada por la Resolución SPPLC/0020-2008 para el presente procedimiento administrativo: Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Panamá, en el ámbito nacional […] se incurr[ió] en falso supuesto” [Corchetes de esta Corte].
Que en el “[…] presente caso se ha de observar que la Superintendencia al definir el mercado relevante como ‘la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en la Ruta Caracas-Panamá, en el ámbito nacional’ y señalar asimismo que ‘Copa es la única línea aérea que cubre esa ruta’ es imposible que exista una práctica concertada que requiere para su configuración de al menos dos (2) o más agentes económicos […]” [Corchetes de esta Corte].
Denunció que el acto impugnado es incongruente y contradictorio, al “[…] sostener por una parte que existe práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje y luego sostener contradictoriamente que existe posición de dominio en casi todos los mercados relevantes determinados por la Resolución” [Corchetes de esta Corte].
Destacó que “[c]uriosamente la Superintendencia, luego de afirmar sin ninguna prueba alguna de ello que [su] representada presuntamente incurrió en una conducta concertada mediante la reducción de las comisiones pagadas a las agencias de viaje, pretend[ió] […] decir que igualmente la reducción de las comisiones es una conducta unilateral mediante la cual se pretend[ió] excluir a las agencias de viaje […]” [Corchetes de esta Corte].
Increpó que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “[…] no analiz[ó] ni [probó] la segunda condición que se configur[ara] la Exclusión; sino que por el contrario señal[ó] que efectivamente se redujeron las comisiones en algún momento y en alguna cuantía, según un cuadro […] y que ello es suficiente para establecer que dicha conducta sea exclusionaria. En otras palabras la Superintendencia aleg[ó] que bajar las comisiones es exclusionario lo cual indicaría que actualmente en nuestro país todo aquel que suba precios, baje descuentos o tarifas está incurriendo en una conducta restrictiva, indistintamente si esa conducta, en este caso la reducción es capaz de afectar la permanencia o la entrada de los agentes económicos en el mercado […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] en NINGUNA PARTE DEL EXPEDIENTE existe prueba alguna de esa supuesta exclusión o salida del mercado por parte de las agencias de viaje, POR EL CONTRARIO, se observa que dentro del expediente consta comunicación emanada de la IATA en fecha 06 de enero de 2007, de donde se desprend[ió] que desde el año 1996 han ingresado al sistema IATA y por tanto a competir en el mercado nacional un total de 207 agencias de viaje” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Respecto a los efectos de la sanción de multa impuesta a través de la Resolución Nº SPPL/0020-2008, dictada en fecha 3 de noviembre de 2008, señaló que los efectos de la misma “[…] se [encontraban] suspendidos debido a Interposición del Presente recurso Contencioso Administrativo y la presentación de la fianza emitida por el banco CITIBANK N.A […]”, otorgada por dicha cantidad a favor de la República Bolivariana de Venezuela por el Ministerio de del Poder Popular para las Finanzas, garantizándose así el pago de la misma, de conformidad con el artículo 25 y siguientes del capítulo segundo de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
No obstante lo anterior, solicitó la suspensión de efectos de las órdenes dadas en la resolución impugnada, señalando que en este caso es procedente de acuerdo a lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, argumentando “[…] en relación al fumus boni iuris, señala[ron] que en el mismo se [encontraba] satisfecho, ya que el acto aquí recurrido se [encontraba] viciado de nulidad, al haberse avocado ilegalmente el Superintendente a realizar la sustanciación del procedimiento violando las normas de ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. Así mismo, el procedimiento sancionatorio fue sustanciado por un funcionario incompetente, violando las disposiciones de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. De igual manera, la resolución SPPLC/0020-2008 es ilegal ya que el Superintendente abrió el procedimiento administrativo, sustanció el procedimiento sancionatorio y además decidió dicho procedimiento, siendo incompetente el Superintendente Incompetente para decidir dicho procedimiento así como para sustanciarlo […] no podía el Superintendente alegar el resguardo del orden público económico ya que desconocería normas de rango legal que regulan la designación de los funcionarios públicos por la Ley Procompetencia y que deben resguardarse para la seguridad jurídica, administrativa y el del derecho al debido proceso de los agentes económicos […]” [Corchetes de esta Corte].
Añadió que la apariencia de buen derecho “[…] deriv[ó] del hecho de que PROCOMPETENCIA en la Resolución: i) afirm[ó], produciéndose serias contradicciones que existe una práctica concertada […] cuando en la misma resolución se señala en la página 68 anteriores que en el mercado relevante determinado por la misma Resolución, sólo exist[ía] un agente económico incurriendo así en un falso supuesto de derecho, ii) incurr[ió] en un falso supuesto de hecho al dar por demostrado un supuesto paralelismo cuando éste no ha existido en el ámbito tempore-espacial, y iii) afirm[ó] que las aerolíneas no [podían] atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viaje al aumento de los costos operativos, puesto que en el contexto en donde se desarrollan la tendencia ha sido a bajos costos, cuando no existen en el expediente prueba alguna de la afirmada tendencia. Así mismo, no existió práctica exclusionaria ya que los agentes económicos no tienen capacidad de afectar el mercado y esto es corroborado por la Resolución al sostener que supuestamente se incurrió en una práctica concertada […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Advirtió que “[…] de no suspenderse la orden dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se coloca a [su] representada en riesgo de que por temor a no cumplir una orden poco clara, no [realizara] de la forma en que lo ha venido haciendo, es decir, de FORMA UNILATERAL y conforme a su estructura de costos, los ajustes necesarios a la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos. A mayor abundamiento, se ha de observar que de no suspenderse los efectos del acto recurrido a [su] representada se le viol[ó] el contenido de su derecho a la libertad económica por cuanto la misma ve comprometida su posibilidad de realizar DE FORMA UNILATERAL cualquier ajuste o fluctuación en la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos, así como también, a tomar cualquier decisión de forma unilateral que pueda incidir en el monto de la comisión que por venta de boletos aéreos que se le paga a las agencias de viaje” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declare procedente la medida cautelar innominada solicitada, a fin de que se suspenda la orden de cese de las actividades “supuestamente” restrictivas a la libre competencia; y al mismo tiempo, solicitó que fuese declarada la nulidad de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
II
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
El 29 de abril de 2010, los apoderados judiciales de la Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Airlines) presentaron escrito de promoción de pruebas, exponiendo lo siguiente:
Promovieron “[…] el mérito favorable de todos los alegatos cursan en este Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de Noviembre [sic] de 2008, emanada del Superintendente para Promover y Proteger la Libre Competencia y notificada en fecha 6 de Noviembre [sic].”
Solicitaron “[…] formalmente a este honorable Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, admita, sustancia y evacue las pruebas promovidas. Igualmente, solicita[ron] que las pruebas promovidas por medio del presente escrito sean tomadas en cuanta al momento de dictar la sentencia definitiva en el presente proceso judicial.”

III
DEL INFORME DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 4 de noviembre de 2010, la abogada Ilse Villazana, actuando con el carácter de Representante de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó escrito de informes en la presente causa, en el cual expuso los siguientes argumentos:
Consideró que “[…] el ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de conformidad con lo acordado en los dispositivos legales contenidos en los artículos 21 y numeral 10 del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, artículo 4 literales f, n y d del Reglamento Interno de la Superintendencia y los artículos 12 y 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, vigente para la época en que se apertura el procedimiento administrativo sancionatorio Nº SPPLC/0011-06 AVAVIT VS. LÍNEAS AÉREAS, estaba totalmente facultado por la Ley, y el Derecho para Avocarse al conocimiento de procedimiento ut supra indicado” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Acotó que “[…] el hecho de que el ciudadano Superintendente, se haya avocado al conocimiento del asunto, [demostró] la intención de [su] representada de da respuesta oportuna y adecuada a los administrados, garantizando el cumplimiento de los principios que rigen la actividad administrativa, consagrados en la Constitución y demás leyes atinentes, a los fines de preservar el derecho a la defensa y al debido proceso de todas las partes que intervinieron en el procedimiento administrativo ut supra indicado” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que “[…] la SUPERINTENDENCIA, llevó a cabo un estudio exhaustivo, para delimitar el mercado relevante del presente caso. En tal sentido, partió del análisis del mercado de producto, a los fines de demostrar que la parte actora ostent[ó] posición de dominio y llev[ó] a cabo una práctica exclusionaria en detrimento de otros agentes competidores […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, argumentó que “[…] dados los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tanto de la demanda como de la oferta, el mercado relevante de este caso en particular que definido como: Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas – Panamá. Asimismo, consideró que LA SUPERINTENDENCIA, llevó a cabo el correspondiente estudio técnico-jurídico, a los fines de delimitar el mismo, en tal sentido mal podría afirmarse que el mismo esta [sic] viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto el referido mercado, se define atendiendo las actas que constan en el expediente administrativo del procedimiento, y que sirvieron de base de fundamento para la determinación del mismo” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Resaltó que “[…] la cualidad de competidor de la [parte actora] y las agencias de viajes en el mercado relevante determinado, qued[ó] demostrada, por cuanto la parte recurrente comercializ[ó] los boletos aéreos en forma directa por ejemplo en el aeropuerto, y las agencias por su parte, comercializ[ó] [esos] boletos aéreos en sus respectivas oficinas, recibiendo por ello una contraprestación por parte de las líneas aéreas, y por concepto de comisión” [Corchetes de esta Corte].
Expresó que “[…] si bien es cierto, [su] representada estableció que no existen sustitutos para los boleos aéreos de vuelos directos en la ruta Caracas – Panamá, también en cierto que LA SUPERINTENDENCIA determinó que la parte recurrente es agente competidor de las agencias de viaje, en lo que respecta a la venta de los boletos aéreos, y no en lo que se concierne a las rutas aéreas” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] en lo que respecta a la primera condición que debe concurrir para comprobar la existencia de la práctica anticompetitiva tipificada en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, [esa] representación consideró que ha quedado demostrado en las actas que rielan en el expediente administrativo controvertido, que aun cuando la parte actora es oferente de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son aferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, son agentes competidores respecto a la venta de boletos aéreos” [Corchetes de esta Corte].
Explicó que “[…] si los agentes económicos coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elegir entre diversas opciones, en este caso en particular, si la parte actora colude en el mercado de transporte aéreo, y [su] representada no controla y sanciona las prácticas anticompetitivas realizadas, las agencias de viajes no tendrían mas [sic] opciones para la comercialización de boletos aéreos, puesto que dichos boletos son emitidos por la parte actora y se consideran un insumo productivo fundamental en dicho mercado. En tal sentido, [esa] práctica, proyecta sobre el mercado de la comercialización de los boletos aéreos, una restricción de la libre competencia, la cual afecta no solo a las agencias de viaje sino también a las personas que acceden a [esos] servicios” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que, existe “[…] un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos en la resolución, es decir, dichas condiciones son as relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a as agencias de viaje que realizan la intermediación con las líneas aéreas, en [ese] caso específico con la parte actora, y las personas en lo que concierne a la venta de boletos aéreos” [Corchetes de esta Corte].
Destacó que “[…] la parte actora redujo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[…] la aplicación del paralelismo ejercido por la parte actora al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho [ese] que se materializó a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de os mercados relevantes definidos” [Corchetes de esta Corte].
Insistió en que “[…] [su] representada llev[ó] a cabo un estudio técnico a los fines de explicar a través de un diagrama de dispersión, diagrama que [mostró] la medición estadística que reflej[ó] la relación entre dos variables, la relación entre las Líneas Aéreas y las fechas de la reducción de las comisiones básicas” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] [ese] diagrama reflejó gráficamente que las Líneas Aéreas, en este caso la parte recurrente, tiende igual que las otras aerolíneas a reducir sus comisiones en las mismas fechas, lo que [hizo] deducir a [esa] representación que exist[ía] una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de la recurrente y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales iniciaron en el año 2000” [Corchetes de esta Corte].
Consideró que “[…] ha quedado demostrado que la parte actora, depuso su voluntad de competir, limitando la libre competencia a través de practicas [sic] colusorias tendientes a perjudicar a otros agentes competidores y a las personas que adquieren boletos aéreos, lo cual hace totalmente sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje […]” [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “[…] la SUPERINTENDENCIA […] demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Resaltó que “[…] en razón de que las características de la relación de comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presenten una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere [esos] ingresos, conduce a las Agencias de Viaje, a ver amenazada su permanencia en el mercado relévate en discusión” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[…] quedó demostrado, en la resolución objeto de controversia, que la parte actora no puede reducir las comisiones entregadas a las agencias de viajes, atribuyéndolo al aumento de los costos operativos, puesto que en el ámbito comercial en el cual se desarrolla la parte actora, ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que, dicha conducta exclusionaria no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica” [Corchetes de esta Corte].
Concluyó entonces, que quedó evidenciado en el presente caso la existencia de la práctica exclusionaria, en los términos establecidos en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y así solicitó sea declarado.
Alegó que “[…] la SUPERINTENDENCIA, efectivamente garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, hecho que bien puede demostrarse con la apertura del expediente administrativo del caso, la investigación de los hechos a los fines de lograr el esclarecimiento de los mismos, y la debida y adecuada respuesta de [su] representada materializada en la Resolución definitiva” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el referido acto administrativo fue dictado sobre la base de los argumentos y medios probatorios promovidos por las partes, los cuales se configuran como la esencia del expediente administrativo y la base para dictar dicho acto en concordancia con las normas que rigen las actuaciones de [su] representada” [Corchetes de esta Corte].
En virtud de lo anterior, consideró que su representada “[…] garantizó en todo el estado y grado del proceso el derecho inviolable al debido proceso y a la defensa de la parte actora. Igualmente, observ[ó] que fundamentó todas y cada una de sus actuaciones a lo establecido en nuestra Carta Magna, así como en las demás leyes atinentes, hecho que bien puede ser demostrado en todas las actas que rielan en el expediente administrativo del presente caso” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que “[…] sea declarado sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad intentado por la sociedad mercantil COMPAÑÍA PANAMEÑA DE NAVEGACIÓN [sic] (COPA), contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 03 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

IV
DEL INFORME DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 9 de noviembre de 2010, el abogado Juan Domingo Alfonzo Paradisi, actuando con el carácter de apoderado judicial de Compañía Panameña de Aviación, S.A., presentó escrito de informes en la presente causa, plasmando en el mismo las siguientes consideraciones:
Manifestó que “[…] el Superintendente en violación a las disposiciones contenidas en: i) la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia […], ii) así como en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; se avocó -unilateralmente- sin que mediase acuerdo alguno con el Superintendente- al conocimiento del procedimiento administrativo sancionatorio y a la sustanciación del referido procedimiento implicando la violación de derechos constitucionales” [Corchetes de esta Corte].
Expresó que “[…] al haberse […] sustanciado en el procedimiento administrativo sancionatorio por el Superintendente de Procompetencia, se incurrió en una violación al debido proceso y al derecho a ser juzgados por sus jueces naturales (Superintendente Adjunto), derecho consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por tanto el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta en virtud de lo previsto en el artículo 25 de la Constitución vigente y así solicita[ron] sea declarado” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el hecho de que el funcionario quien se encargó personalmente de la sustanciación del procedimiento haya sido la misma persona del Superintendente, atent[ó] contra el principio de imparcialidad que debe imperar en todo el procedimiento bien sea administrativo o jurisdiccional, y vicia de nulidad la Resolución, por no haber cumplido con el procedimiento de designación del Superintendente Adjunto legalmente establecido, lo cual a su vez impic[ó] un vicio en cuanto al procedimiento legalmente establecido e incid[ió] a su vez en la incompetencia de la autoridad que sustanció en definitiva el procedimiento administrativo” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto “[…] dedid[ió] con base en un análisis altamente laxo y superficial que la diferencia de tarifas o de rangos de tarifas [fue] suficiente para desestimar los vuelos directos de las aerolíneas […]. La Superintendencia, limitó esas alternativas con su análisis pues lejos de considerar las variables de forma exhaustiva utilizó rangos de variables para comparar, teniendo al final una comparación falsa de boletos con un mínimo destino final con base en el menor precio posible disponible en un rango de tiempo y no al momento de la decisión de compra del boleto” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, apuntó que “[…] la Superintendencia no consideró la tarifa al momento de comparar las aerolíneas en el mercado, sino unos rangos dentro de las cuales las tarifas oscilan en el mercado. Así que, evidenciando un total desconocimiento de la dinámica del mercado que está investigando, la Superintendencia realizó un análisis lineal en lugar de matricial sobre dicha variable incurriendo en una comparación absurda de las alternativas de los consumidores; sin pasearse ni por un instante por la realidad” [Corchetes de esta Corte].
Consideró que “[…] el análisis realizado por la Superintendencia Procompetencia sobre el mercado relevante no se bas[ó] en hechos reales e informaciones contundente[s] presente[s] en el expediente sino en un conjunto de suposiciones y afirmación provenientes de[l] mismo regulador de competencia que [dio] por ciertas, con base en lo que interpreta[ron], como la reacción del mercado; en este caso de la demanda ante las opciones dispuestas en el mismo” [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[…] en el presente caso se ha verificado un falso supuesto de derecho ya que el Superintendente se basó en una norma que no es aplicable al caso en concreto y que ha sido interpretada de forma errada. Dada la definición del mercado relevante realizada por la Resolución SPPLC/0020-2008 para el presente procedimiento administrativo […]” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “[…] cuando la Superintendencia pas[ó] a analizar las prácticas, específicamente la práctica contenida en el artículo 10 ordinal 1 y con base en la cual posteriormente sanción[ó] a [su] representada, omit[ió] de manera descarada y flagrante el mercado relevante antes señalado, circunscribiendo la presunta ocurrencia de la conducta restrictiva a un mercado que no es el definido en la Resolución […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] en el caso que [les] ocupa la Superintendencia sin lógica alguna, incluy[ó] en el análisis de la primera condición al denunciante como presunto competidor de las aerolíneas en general y le otorg[ó] la cualidad necesaria para incurrir en la conducta investigada, esto es que sean competidores tergiversando el sentido que reiteradamente le ha dado en la doctrina a [ese] primer requisito: que quienes presuntamente se cartelizan compitan en el mercado relevante definido en el cual participan y presuntamente tiene lugar la conducta” [Corchetes de esta Corte].
Aseveró que “[…] la misma Superintendencia incurr[ió] en contradicción al afirmar por un lado que [su] representada es el único agente económico que actúa en el mercado por ella definido, ‘la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas – Panamá en el ámbito nacional’; [eso] es que no tiene competidores en el mismo pero por otro lado afirm[ó] que cumpl[ió] con el primer requisito para que se configure un acuerdo que es tener competidores […]” [Corchetes de esta Corte].
Observó que “[…] la Superintendencia al definir el mercado relevante como ‘la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en la Ruta Caracas – Panamá, en el ámbito nacional’ y señalar así mismo que ‘Copa es la única línea aérea que cubre esa ruta’ es imposible que exista una práctica concertada ya que solo existe como lo ha señalado la Resolución SPPLC/0020-2008 un único agente económico y la práctica concertada requiere para su configuración de al menos dos (2) o mas [sic] agentes económicos; lo cual fue analizado con detalle en el punto relativo a la primera condición” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] la Superintendencia al querer subsumir a [su] representada en la violación del artículo 10 ordinal 1º, en un mercado en el que no tiene competidores y que en los que pudiera tener, no hay coincidencia, ni en la condiciones ni en la temporalidad, en la cual dichas condiciones se modifican en el tiempo, y por tanto, solicita[ron] que así sea declarado […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[la] Resolución incurriendo en un vicio de incongruencia determin[ó] por una parte que las líneas aéreas incurrieron en una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje […] y por otra parte contradictoria e incongruentemente señal[ó] la Resolución en sus páginas 67 y 68 que diversas líneas aéreas tienen posición de dominio en sus respectivos mercados relevantes y rutas cubiertas, lo cual constituy[ó] una contradicción, ya que si tienen posición de dominio podrían independientemente de terceros competidores determinar precios u otras condiciones de comercialización […]” [Corchetes de esta Corte].
Solicitó que se “[…] declare con fundamento en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la nulidad de la Resolución impugnada ya que incurr[ió] en vicios de incongruencia y contradicción al sostener por una parte que exist[ía] practica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje y luego sostener contradictoriamente que exist[ía] posición de dominio en casi todos los mercados relevantes determinados por la Resolución” [Corchetes de esta Corte].
Resaltó que “[…] la Superintendencia no analiz[ó] ni prob[ó] la segunda condición necesaria para que se configur[ara] la exclusión; sino que por el contrario señal[ó] que efectivamente se redujeron las comisiones en algún momento y en alguna cuantía, según una [sic] cuadro […] y que ello es suficiente para establecer que dicha conducta sea exclusionaria […]” [Corchetes de esta Corte].
Expuso que el expediente administrativo demostró que “[…] fue alegado por los representantes de Aserca Airlines en su escrito que EN NINGUNA PARTE DEL EXPEDIENTE exist[ía] prueba alguna de esa supuesta exclusión o salida del mercado por parte de las agencias de viaje, por el contrario, se observ[ó] del expediente [que] consta[ba] comunicación emanada de la IATA en fecha 06 de enero de 2007, de donde se desprend[ío] que desde el año 1999 han ingresado al sistema IATA y por tanto a competir en el mercado nacional un total de 207 agencias de viaje” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…] al no pronunciarse Procompetencia en su Resolución SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008 sobre los referidos alegatos se violó el derecho de petición de [su] representada, así como se violó el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sobre la globalidad de la decisión ya que en la referida resolución no resolvieron todas las cuestiones que fueron alegadas durante el procedimiento y, sobre todo, alegatos tan esenciales o importantes como el referido elemento de fondo a la competencia. Por ello, solicita[ron] […] [se] declare la nulidad de la resolución SPPLC/0020-2008” [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, también vici[ó] de nulidad la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, cuando por un lado señaló que las aerolíneas, incluida [su] representada, ‘actuaron concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viaje’ […] mientras que por el otro afirm[ó] y sancionó por las supuestas ‘rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas por el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes’ […]” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Observó que “[…] al haber realizado tales afirmaciones PROCOMPETENCIA, la misma vició de nulidad, conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, por cuanto por un lado afirmó y sancionó a las aerolíneas por una presunta actuación CONCERTADA para rebajar el monto del porcentaje que por concepto de comisión se paga a las agencias de viaje y por el otro, afirm[ó] y sanción[ó] a las aerolíneas por realizar supuestas rebajas UNILATERALES al monto del porcentaje que por concepto de comisión se paga a las agencias de viaje. Y así solicita[ron] sea declarado” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se“[…] declare la nulidad de la Resolución SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, emanada del Superintendente de la Superintendencia para la Promoción y protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

V
DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES CONSIGNADO POR EL TERCERO INTERESADO
En fecha 8 de agosto de 2011, el apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), consignó escrito de consideraciones mediante el cual solicitó la reposición de la presente causa, argumentando lo siguiente:
Recordó que “[m]ediante sentecnia Nº 2011-0671 de mayo de 2011, dictada en el curso del recurso de nulidad que ante esta Corte interpuso la sociedad mercantil COMPAÑÍA PANAMEÑA DE AVIACIÓN (COPA), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, esta Corte ordenó la notificación personal de [su] represnetada […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
No obstante, en contraposición a lo dictaminado pro esta Corte a través del mencionado auto, consideró que “[…] lo procedente no era abrir una suerte de articulación probatoria luego de la sustanciación del procedimiento –sustanciación realizada sin la citación personal de [su] representada– sino por el contrario, acordar la reposición de la causa al estado de practicarse la citación para dar inicio al lapso ordinario de alegatos y pruebas. Sólo esa reposición garantiza que AVIVAT pueda ejercer su derecho a la defensa y en especial, al control y contradicción de la prueba, en condiciones de igualdad respecto a la línea aérea recurrente. Adicionalmente, sólo esa decisión de reposición otorga suficiente certeza jurídica al presente proceso, certeza que se vería vulnerada si, cumplidas las fases `procesales de sustanciación para la línea aérea recurrente, se abriese un nuevo lapso - especial o ad hoc- sólo para AVAVIT.” (Destacado y subrayado del original).
Explicó que “[…] si bien esta honorable Corte determinó acertadamente el error procesal verificado ante la ausencia de oportuna notificación personal de [su] representada, no anuló lo actuado ni repuso la causa al estado de notificación personal de las partes, sino que optó –habiéndose dicho ‘vistos’ y estando ya la causa en estado de sentencia- por abrir un lapso de 30 días para que [su] representada alegue y, en caso de impugnación de alguna de las pruebas promovidas en juicio, abrir una articulación probatoria de acuerdo al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Concluyó pues, que “[…] esa oportunidad de defensa acordada en la sentencia de 4 de mayo de 2001 no suple a cabalidad la falta de oportuna de notificación personal que debió practicarse inmediatamente después de la admisión esta [sic] la demanda. En efecto. Esa ausencia impidió que [su] representada pudiera controlar las distintas actuaciones procesales de la parte demandante; asimismo impidió que pudiera controlar de modo concomitante –y no a posteriori- la conducta procesal de la parte demandante, y que pudiera haberse opuesto oportunamente a sus alegatos y pruebas. Por último, impidió que [su] representada hubiese podido actuar en las fases orales del juicio de nulidad que, según la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son la audiencia de juicio.” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó a esta Corte declara la nulidad parcial del auto de admisión dictado en fecha 4 de mayo de 2001, así como la reposición de la presente causa al estado de que fuesen libradas las notificaciones a las que se refiere el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte apuntar que mediante decisión de fecha 12 de marzo de 2009, que riela en los folios 164 al 197 del expediente judicial, este Órgano Jurisdiccional se manifestó respecto a su competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la pretensión de nulidad ejercida por la sociedad mercantil Compañía Panameña de Aviación, S.A. (de ahora en adelante COPA Airlines), contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Al respecto, se debe reiterar, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “[…] las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia […]”.
Visto lo anterior, y dado que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (de ahora en adelante PROCOMPETENCIA) fue creada como un órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento (hoy Ministerio para el Poder Popular para el Comercio) de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992; resulta evidente que esta no constituye alguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 eiusdem, y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.
Punto Previo:
En fecha 2 de mayo de 2011, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2011-0671, mediante la cual ordenó la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las siguientes agencias de viajes: Tomaca Tours C.A., Alitour C.A., Internacional Agencia de Viajes C.A., Viajes Suevia C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes C.A., Tur-V-Special Tours C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón C.A., Viajes Andari C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours C.A. y Adrián Tours C.A., a los fines de que éstos tuvieran acceso al expediente llevado por esta Corte y de considerarlo necesario, ejercieran el control de la prueba de los documentos insertos en el mismo, además de exponer lo que consideraren pertinente en pro de la defensa de sus derechos, con motivo del recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado.
Igualmente, se advirtió que en caso de que los terceros verdadera parte antes identificados consideraran necesario la impugnación de alguna de las pruebas que cursaban en el presente expediente, se ordenaría la apertura de una articulación en contradictorio, ello de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se advirtió que una vez fenecido el lapso de treinta (30) días continuos, así como el establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en caso de que fuese necesario este último, la presente causa entraría en fase de sentencia.
No obstante, a pesar del pronunciamiento emitido en el fallo antes aludido, en fecha 8 de agosto de 2011, el abogado José Ignacio Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), consignó escrito de consideraciones, en el cual expuso que “[…] en [su] opinión, lo procedente no era abrir una suerte de articulación probatoria luego de la sustanciación del procedimiento –sustanciación realizada sin la citación personal de [su] representada– sino por el contrario, acordar la reposición de la causa al estado de practicarse la citación para dar inicio al lapso ordinario de alegatos y pruebas. Sólo esa reposición garantiza que AVIVAT pueda ejercer su derecho a la defensa y en especial, al control y contradicción de la prueba, en condiciones de igualdad respecto a la línea aérea recurrente. Adicionalmente, sólo esa decisión de reposición otorga suficiente certeza jurídica al presente proceso, certeza que se vería vulnerada si, cumplidas las fases `procesales de sustanciación para la línea aérea recurrente, se abriese un nuevo lapso - especial o ad hoc- sólo para AVAVIT.” (Destacado y subrayado del original).
Se entiende pues, que el representante judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo considera que dado el hecho de que las notificaciones personales de los terceros interesados no fueron efectuadas sino hasta luego de la fase de informes, ello habría importado una violación al derecho a la defensa y al debido proceso de su representada.
Es por ello, que se hace imprescindible para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 1157 del 11 de julio de 2008 (Caso: Consorcio Minero San Salvador, C.A.), el cual es del tenor siguiente:
“[…] en aquellos procesos contencioso-administrativos de nulidad de actos cuasijurisdiccionales, es obligatoria, para todos los tribunales de la República, la notificación personal de aquellas personas que, según conste en el expediente administrativo o del propio acto definitivo, hayan sido partes en el procedimiento que se llevó a cabo en sede administrativa. Además, se trata de un precedente que ha sostenido pacífica y reiteradamente la Sala, como lo demuestran, entre otras, las sentencias n.os 1783/01, 1187/02, 1722/02, 559/03 y 1036/03. Asimismo, se delató que la Sala ha ido extendiendo su criterio a aquellos casos en los cuales el objeto de la demanda contencioso-administrativa de anulación no sea un acto cuasijurisdiccional en sentido estricto, sino que se trate de un acto bipolar o arbitral.
En efecto, la doctrina venezolana concibe al acto que denomina cuasijurisdiccional como aquél mediante el cual la Administración cumple una función equivalente a la del juez para dirimir una controversia entre dos particulares (Cfr. RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard, Los actos cuasijurisdiccionales, Ediciones Centauro. Caracas, 1990, pp. 3 y ss.), actos que son consecuencia del ejercicio de la actividad administrativa arbitral, que se entiende en otras latitudes como la potestad de resolver conflictos en que se enfrentan dos o más sujetos con pretensiones opuestas e inconciliables, cuya resolución la Ley atribuye a la Administración de forma obligatoria y vinculante para ambos contendientes (PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, I Parte General, Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 553 y ss.). El thelos de esta tesis de la doctrina administrativista es, en síntesis, la aplicación, mutatis mutandis, de los principios propios del proceso judicial durante el procedimiento de formación del acto cuasijurisdiccional o arbitral, así como también la aplicación de los principios propios de la ejecución e impugnación de las sentencias para el caso de la revisión, en sede judicial, de los actos cuasijurisdiccionales.
Ahora bien, en sentido lato el acto arbitral no es sólo aquel en el que la Administración actúa prácticamente como un juez y resuelve un conflicto de intereses, sino que abarca también todos aquellos actos en los cuales, si bien la Administración no ejerce una función propiamente arbitral, sino propia de su actividad de policía, sancionatoria, de limitación e, incluso, de fomento, en el objeto de ese acto subyace la oposición y el conflicto entre dos particulares, es decir, cuando en el ejercicio de sus competencias ordinarias la Administración dicta un acto cuyo efecto es el favorecimiento –conforme a derecho- de los intereses de un particular lo que implica de suyo el desfavorecimiento de los intereses de otro. Al respecto, se cita:
[…Omissis…]
Tales apreciaciones doctrinarias evidencian la importancia de la aplicación del principio del contradictorio, del derecho a la defensa y del derecho a la igualdad de partes durante la formación y durante la revisión, bien en sede administrativa, bien en sede judicial, de cualquier acto administrativo de efectos triangulares, sea éste stricto sensu cuasijurisdiccional o, en sentido lato, arbitral. En consecuencia, la Administración mal podría dictar o revisar un acto administrativo que favorece a un particular sin la previa notificación y ofrecimiento de todas las oportunidades de defensa -en igualdad de condiciones- a aquel particular al que, de manera inversa, perjudica ese acto administrativo. Del mismo modo, el juez contencioso administrativo mal podría conocer de una demanda de nulidad contra un acto administrativo cuasijurisdiccional o bien de efectos triangulares, sin el otorgamiento de todas las garantías procesales de defensa al particular que se ve directamente beneficiado como destinatario de ese acto administrativo objeto de la pretensión de nulidad; tal como sostuvo la Sala en sentencia n.° 1036 de 5 de mayo de 2003:
[…Omissis…]
Es precisamente por ello que esta Sala, desde la sentencia n.° 438/01, consideró imperativa y de obligatorio ejercicio para todos los tribunales, la notificación personal del otro u otros particulares que resulten directamente afectados –en perjuicio o en beneficio- por el acto administrativo, notificación personal que debe efectuarse luego de la admisión y antes de la continuación de los juicios contencioso-administrativos de nulidad que se sigan contra éste, bien se trate de un acto cuasijurisdiccional stricto sensu, bien de un acto de naturaleza triangular o trilateral. Este criterio lo sostuvo la Sala en veredicto n.° 1680, del 6 de agosto de 2007, en el cual dispuso:
‘Adicionalmente, la Sala debe observar que la decisión objeto de esta revisión, fue dictada de espaldas de un legítimo interesado en tal juicio -como lo es el ahora solicitante- en su condición de destinatario del acto administrativo comicial que fue cuestionado en sede contencioso-electoral, sobre todo si se toma en cuenta que éste participó en el procedimiento administrativo que dio lugar al mismo. No aparece aconsejable que en un juicio de tal naturaleza, baste la notificación por carteles a que hace referencia el artículo 244 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, pues el beneficiario del acto posee un interés cuya intensidad amerita que sea llamado a juicio personalmente (vid. a este respecto, sentencia de esta Sala n° 1783/2001, caso Manufacturas Rally Sport, C.A.). En este sentido, al excluir al solicitante de manera absoluta de la participación en tal juicio con el fin de hacer valer sus derechos e intereses, la Sala Electoral de este Máximo Juzgado vulneró de manera flagrante sus garantías procesales relativas al debido proceso, en franca oposición a la aludida doctrina de esta Sala Constitucional.’ […]” (Subrayado de la Sala) [Destacado de esta Corte].

Del fallo transcrito se entiende que dada la naturaleza particular que rodea a los actos administrativos cuasi-jurisdiccionales, o sea, aquellos donde la Administración actúa como Juez, árbitro o incluso como ente fiscalizador, los juicios de naturaleza contencioso administrativa conllevaran necesariamente a la existencia de uno o varios terceros interesados en el pleito sostenido entre quienes demandan la nulidad del acto y la autoridad estadal que lo produjo, ello en razón de que cualquier fallo producido en dicho proceso se convierte en acto jurídico susceptible de afectar derechos o interés que hayan sido debatidos en sede administrativa.
De allí pues, nace la necesidad de notificar personalmente a estos terceros interesados, justo luego de la admisión del juicio y antes de la continuación del mismo, pues sólo de esa forma esta podrá actuar en contradictorio, entiéndase, oponer argumentos en defensa de la legalidad o ilegalidad del acto recurrido y ejercer el debido control sobre las pruebas traídas a juicio por las demás partes.
Ahora bien, en el presente caso esta Corte, en aras de subsanar la omisión del señalado deber de notificar personalmente a los terceros interesados en el juicio una vez verificada la admisión del recurso ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ordenó la práctica de dichas notificaciones mediante el aludido fallo Nº 2011-0671 de fecha 2 de mayo de 2011.
En dicha oportunidad, se hizo la salvedad de que una vez fuesen practicas las respectivas notificaciones personales, los terceros indicados podrían exponer cualquier tipo de argumentos que consideraren esenciales para la defensa de sus intereses, y que de igual forma podrían ejercer control probatorio sobre los elementos de convicción que conforman el presente expediente.
De igual forma, resulta importante destacar que en el presente caso no fue celebrada una audiencia oral de juicio, ello en atención a lo ordenado por la Clausula Cuarta de las Disposiciones Transitorias contenidas en la Ley Orgánica, dejándose constancia mediante auto de fecha 11 de agosto de 2010 en el que se concedió a las partes un lapso de cuarenta (40) días de despacho para que consignaren sus respectivos escritos de informes por escrito.
De cara a la anterior situación, se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, el cual estipula lo siguiente:
“Artículo 26 °
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” [Destacado de esta Corte].

Sobre el alcance y finalidad de las reposiciones, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, a través de sentencia Nº RC.00587 de fecha 31 de julio de 2007, determinó que:
“Ahora bien, es cierto lo planteado por las formalizantes en el sentido que la reposición de la causa decretada en cualquier juicio debe obedecer a una utilidad y debe además tener por objeto la renovación de las formas procesales infringidas.
Sobre el particular, la Sala en sentencia del 12 de diciembre de 2006, Caso: PABLO PÉREZ PÉREZ c/ PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ORIENTE C.A., estableció que:
‘...en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales.
En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que:
‘...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.’
Aunado a lo anterior, cabe destacar, que mientras que en el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, como un vicio disociado del quebrantamiento del derecho de defensa, nuestro actual Código recoge el vicio de reposición no decretada dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa.
Ciertamente, una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a este motivo del recurso de casación, pues la indefensión desaparece como motivo autónomo y separado, y es establecido como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de formas procesales.
Queda claro, pues, que cuando se denuncie el quebrantamiento de una forma procesal, el recurrente deberá demostrar como tal infracción (sic) menoscabó o lesionó su derecho de defensa.
[…Omissis…]
En consecuencia, es posible que el juez de instancia hubiese incumplido o quebrantado alguna forma procesal sin que por ello proceda la reposición, pues es presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su finalidad, que sea imputable al juez, que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas...’.
La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición que haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas.” [Destacado de esta Corte].

Igualmente, es de destacar que nuestra Sala Constitucional, en sentencia Nº 1176 de fecha 12 de agosto de 2009 (Caso: Leonardo Antonio Pérez Mondragón y otros), ratificó la idoneidad de dicha norma para la valorar la utilidad de una determinada reposición, concluyendo de esta forma que:
“En materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999.
En relación con la necesaria utilidad de la reposición y nulidad de actos procesales, esta Sala, en sentencia n.° 889, que expidió el 30 de mayo de 2008, caso: Inversiones Hernández Borges C.A. (INHERBORCA), se pronunció de la siguiente manera:
En el mismo sentido, pero desde otra perspectiva, los preceptos a que se hizo referencia con anterioridad, 206 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición a que se refiere el artículo 320 del Código Adjetivo no podrán ser pronunciadas ‘si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado’ –en este supuesto, la sentencia que hubiere compuesto la controversia entre las partes en forma ajustada a derecho-, apreciación que debe hacerse en estricto respeto al derecho de los justiciables a una justicia ‘equitativa’, ‘expedita’, ‘sin dilaciones indebidas’ y ‘sin formalismos o reposiciones inútiles’, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, ‘un instrumento fundamental para la realización de la justicia’ y que no sacrifique ese objetivo ‘por la omisión de formalidades no esenciales’ (ex artículos 26 y 257 C.R.B.V.); así se declara.” [Destacado y subrayado del original].

De los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se evidencia que en materia de reposiciones, lo que determinará la utilidad o no de estas será precisamente el hecho de si los actos procesales analizados pudieron satisfacer el objeto al cual estaban destinados, ya que cuando este fuere el caso, retrotraer un juicio a una fase procesal previa resultaría francamente inoficioso y, en consecuencia, contrario a los principios contenidos en nuestra Constitución.
Planteada en esos términos la problemática de las reposiciones y su idoneidad, vista la forma en la que ha sido tramitado el presente juicio, resulta posible concluir que los terceros interesados no han visto menoscabadas sus posibilidades de defensa por no haber sido decretada una reposición de la causa en los términos exigidos por el apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), ya que el único acto o fase procesal cuya subsanación habría resultado de imposible ejecución cualesquiera fuesen los términos del auto dictado por esta Corte, entiéndase la participación en una audiencia oral de juicio pública, nunca fue celebrado en el presente procedimiento.
Ante tal planteamiento, ordenar una reposición en la presente causa al momento inmediato posterior a la admisión de la misma, no conllevaría a brindar mayores garantías a los terceros interesados, sino por el contrario, únicamente generaría un retardo procesal innecesario en la emisión de una voluntad concreta de ley que resuelva la controversia de autos, ello en clara contravención al ideal contemplado en el artículo 26 de la Constitución.
Ello así, analizado el contenido del escrito de consideraciones consignado por el apoderado judicial de Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo, esta Instancia Judicial debe desestimar la solicitud de reposición formulada a través del mismo. Así se decide.
Establecido lo anterior, esta Corte a continuación pasa a pronunciarse sobre la controversia jurídica sometida a su conocimiento, verificando que ella se circunscribe a determinar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo mediante el cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó el cese inmediato de las prácticas restrictivas de libre competencia desplegadas por COPA Airlines, al mismo tiempo que impuso sanción de multa por Bs. 503.106,42 a la referida empresa.
En ese sentido, se aprecia que al momento de ser interpuesto el presente recurso de nulidad, el apoderado judicial argumentó que el acto impugnado es ilegal porque adolece de los siguientes vicios: 1) Incompetencia del Superintendente para sustanciar el procedimiento administrativo; 2) Falso supuesto en cuanto a: i) La determinación del mercado relevante, ii) La verificación de prácticas exclusionarias, y iii) La determinación responsabilidad por las prácticas previstas en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; 3) Violación del derecho a petición y oportuna respuesta.
De cara a lo anterior, esta Corte a continuación pasa analizar cada uno de los alegatos opuestos por la parte actora, para lo cual observa:
1) Sobre la ilegalidad del avocamiento del Superintendente.
Sobre este primer punto, el apoderado judicial de COPA Airlines, señaló que “[…] dada la separación funcional de los órganos de la Superintendencia de Procompetencia, sustanciador y decisor, mal [pudo] el Superintendente avocarse a la sustanciación de un caso, […] incurriendo dicho acto en incompetencia de rango legal y extralimitación de atribuciones al violar la ley […] que establece que el Superintendente Adjunto debe sustanciar el procedimiento […]” [Corchetes de esta Corte].
Mientras que, en contraposición a lo anterior, la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia consideró que “[…] el ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de conformidad con lo acordado en los dispositivos legales contenidos en los artículos 21 y numeral 10 del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, artículo 4 literales f, n y d del Reglamento Interno de la Superintendencia y los artículos 12 y 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, vigente para la época en que se apertura el procedimiento administrativo sancionatorio Nº SPPLC/0011-06 AVAVIT VS. LÍNEAS AÉREAS, estaba totalmente facultado por la Ley, y el Derecho para Avocarse al conocimiento de procedimiento ut supra indicado” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Al mismo tiempo acotó que “[…] el hecho de que el ciudadano Superintendente, se haya avocado al conocimiento del asunto, [demostró] la intención de [su] representada de da respuesta oportuna y adecuada a los administrados, garantizando el cumplimiento de los principios que rigen la actividad administrativa, consagrados en la Constitución y demás leyes atinentes, a los fines de preservar el derecho a la defensa y al debido proceso de todas las partes que intervinieron en el procedimiento administrativo ut supra indicado” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
En razón de la denuncia que antecede, debe esta Corte apuntar que la competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública. Bajo esa óptica, la falta de la misma genera el vicio de incompetencia y por ende la nulidad del acto, ya que tal vicio siempre importará una violación al principio de legalidad, pues la competencia debe estar prevista en una norma expresa del ordenamiento jurídico
De este modo, para que un acto emanado de un órgano administrativo sea válido, tiene que estar fundamentado en una norma que atribuya esa competencia a dicho órgano, pues de lo contrario sería nulo.
En relación a este tópico, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de decisión Nº 480 de fecha 22 de abril de 2009, (Caso: Tecniauto, C.A. Vs. Municipio Sucre del Estado Miranda), señaló que: “[la] competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente […]” [Corchetes de esta Corte].
En ese mismo orden de ideas, el autor venezolano José Araujo Juárez indica que “[…] la determinación del órgano administrativo al que corresponde actuar se efectúa teniendo en cuenta la competencia que tenga asignada. De ahí que las funciones atribuidas al órgano deben ser definidas perfectamente en cuanto a su naturaleza y ejercicio, y este contenido funcional recibe el nombre de competencia […]” (Véase ARAUJO JUÁREZ, José - “Derecho Administrativo”. 1era. Ed. 2da Reimpresión. Ediciones Paredes. 2010. Pág. 257) [Resaltado de esta Corte].
Por otra parte, es criterio de esta Corte, como así lo ha manifestado, por ejemplo, en sentencia N° 1.772 de fecha 28 de octubre de 2009, que “[…] la competencia en el Derecho Administrativo, constituye los limites de actuación de un funcionario que integra la Administración Pública, y la misma debe ser otorgada de forma expresa y mediante ley, por tanto un funcionario público no podrá realizar ninguna actuación que no le esté expresamente atribuida, y de ejercer una competencia que no le esté otorgada, ya que el actuar de la Administración estaría viciado de nulidad por incompetencia del funcionario […]”.
Dentro de esta misma temática, es necesario traer a colación el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que a pesar de no definir lo que debe considerarse como competencia de los órganos administrativos, describe las condiciones bajo las cuales se ejerce la misma en los siguientes términos:
“Artículo 26. Toda competencia otorgada a los órganos y entes de la Administración Pública será de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos legalmente; será irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada por convención alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos.
Toda actividad realizada por un órgano manifiestamente incompetente o usurpada por quien carece de autoridad pública es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes.” (Resaltado de esta Corte).

En ampliación de lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, en la decisión Nº 480 ya anteriormente citada, indicó que:
“[…] la competencia est[á] caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley […]” [Corchetes de esta Corte].

Igualmente, es de capital importancia señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en el artículo 19 numeral 4, que la incompetencia del órgano administrativo que haya dictado el acto acarrea la nulidad del mismo, concretamente dispone la citada norma que:
“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.” (Resaltado de esta Corte).

De igual forma, es de destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas sentencias, que la incompetencia debe ser “manifiesta” y sólo será cuando ésta sea “[…] burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresa [sic] su voluntad […]” [Véase sentencia N° 2059 del 10 de agosto de 2006 (Caso: Alejandro Tovar Bosch Vs. Fisco Nacional)].
De tal manera, que a juicio de esta Corte, si bien la competencia se vislumbra como una Institución nacida bajo el esquema de Estado liberal, su estudio no puede circunscribirse a las dimensiones de éste, o sea, si bien la competencia se mantiene como elemento regulador del ejercicio del poder público dentro del Estado Social de Derecho, la misma debe atenerse a la justicia material, es decir, sólo si la incompetencia es burda, evidente o grosera, tal y como lo ha señalado la Sala Político Administrativa, se produciría la nulidad absoluta del acto, de acuerdo a lo estipulado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, en aplicación de los preceptos antes indicados al presente caso, conviene destacar que tanto la figura del Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y del Superintendente Adjunto, así como sus atribuciones, se encuentran regulados por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en los artículos que a continuación se trascriben:
“Artículo 21. La Superintendencia estará a cargo de un Superintendente designado por el Presidente de la República.
Artículo 22. El Superintendente tendrá un Adjunto designado por el Presidente de la República. Ambos durarán cuatro (4) años en el ejercicio de sus cargos y podrán ser designados para ejercer nuevos períodos.
Las faltas temporales del Superintendente serán suplidas por el Adjunto.
Las faltas absolutas del Superintendente y del Adjunto serán suplidas por quienes designe el Presidente de la República para el resto del período.
[…Omissis…]
Artículo 25. La Superintendencia contará con una Sala de Sustanciación, la cual tendrá las atribuciones que le señalan esta Ley, su Reglamento y el Reglamento Interno de la Superintendencia.
La Sala de Sustanciación estará a cargo del Superintendente Adjunto y contará con funcionarios instructores en número suficiente que permitan garantizar la celeridad en la decisión de las materias de competencia de la Superintendencia.
[…Omissis…]
Artículo 29. La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones:
1. Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley;
2. Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas;
3. Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley;
4. Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas;
[…Omissis…]
10. Cualesquiera otras que le señalen las leyes y reglamentos.
[…Omissis…]
Artículo 34. La Sala de Sustanciación practicará los actos de sustanciación requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades.
En ejercicio de sus facultades, la Sala de Sustanciación tendrá los más amplios poderes de investigación y fiscalización y, en especial […]” [Subrayado de esta Corte].

De las normas parcialmente transcritas, se evidencia en primer lugar, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se encuentra a cargo del Superintendente, y que éste último cuenta al mismo tiempo con un Superintendente Adjunto, el cual es elegido por el Presidente de la República.
Igualmente, se desprende claramente del citado artículo 22, que las faltas temporales del Superintendente serán suplidas por el Superintendente Adjunto y las faltas absolutas de cualquiera de los dos serán suplidas por designación directa del Presidente de la República.
Por otra parte, resulta claro que la Sala de Sustanciación estará a cargo del Superintendente Adjunto, el cual, conjuntamente con un equipo de trabajo, se encargará de la sustanciación de aquellos procedimientos previstos en la Ley especial. Asimismo, se observa que la Superintendencia está facultada para realizar todas las investigaciones necesarias para esclarecer la ocurrencia o no de posibles prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Delimitado lo anterior, pasa esta Corte a examinar si el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia podía avocarse a para sustanciar el procedimiento administrativo que culminó con la imposición de sanción de multa a COPA Airlines, así como a otros explotadores del transporte aéreo internacional, ya que en esto radica la síntesis de la presente denuncia.
Así pues, por vía de notoriedad judicial (Véase Exp. AP42-N-2008-000514 donde se demanda la nulidad del mismo acto aquí recurrido), entiende este Órgano Jurisdiccional que a través de Resolución Nº SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y suscrita por el ciudadano Milton Ladera Jiménez en su carácter de Superintendente, se ordenó “[…] 2. ADMITIR la solicitud de inicio de procedimiento sancionatorio […] por la presunta realización de las prácticas contrarias a la Libre Competencia tipificadas en los artículos 6, ordinal 1º del artículo 10 y ordinal 1º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 3. ABRIR, de conformidad con el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y por medio de la Sala de Sustanciación, el correspondiente expediente administrativo, y agregar al mismo las actuaciones e informaciones recopiladas […]” (Destacado y mayúsculas del original).
Visto lo anterior, esta Corte observa que el Superintendente, en ejercicio de sus competencias legales, vista la denuncia formulada, ordenó dar inicio al procedimiento administrativo sancionatorio. De modo que, esta primera actuación se estima como ajustada a derecho.
Posteriormente, en resolución Nº SPPLC/0050-2006 de fecha 7 de septiembre de 2006 (folio 69 y 70), el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, resolvió lo siguiente:
“De conformidad con lo establecido en los artículos 21 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial nº 34.880 de fecha 13 de enero de 1992, artículo 4 literales f, n y ‘d del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre competencia, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.329 de fecha 7 de noviembre de 1997, y artículos 12 y 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; y,
Visto la suspensión de las actividades de sustanciación, y consecuencialmente la paralización de todos los Procedimientos Administrativos Sancionatorios, que actualmente se encuentran en la Sala de Sustanciación de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, todo ello como consecuencia de la situación de reposo que es objeto actualmente la ciudadana Lilian Rosales en su carácter de Superintendente Adjunto
[…Omissis…]
Visto que es deber de la Administración Pública garantizar a todos los ciudadanos y ciudadanas una respuesta adecuada y oportuna a sus peticiones, así como garantizarles el derecho a la defensa y debido proceso de cada uno de los Procedimientos Administrativos, los cuales estén sometidos a su conocimiento, todo ello de conformidad con los artículos 49 numeral 1 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
Este Despacho, en ejercicio de las facultades conferidas y anteriormente indicadas.
RESUELVE
PRIMERO: Avocarse al conocimiento del Procedimiento Administrativo Sancionatorio admitido, signado con el expediente Nº 0011-2006, (Caso: Avavit Vs Lineas (sic) Aereas (sic)) que actualmente se encuentra en etapa de sustanciación en la Sala de Sustanciación de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre competencia, hasta tanto se nombre por parte de las Autoridades Competentes el Superintendente Adjunto Ad-Hoc, o se reincorpore en sus funciones la actual Superintendente Adjunto, ciudadana Lilian Rosales.
SEGUNDO: Notificar a todas las partes involucradas en el Procedimiento Administrativo Sancionatorio in comento, a que hace referencia el primer resuelto de esta Resolución, del presente avocamiento […]” [Resaltado y subrayado de esta Corte].

Según de colige de la resolución parcialmente reproducida, el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia basó su actuación en los artículos 12 y 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente para la fecha en que se suscitó tal actuación, de los cuales el primero dispone lo siguiente:
“Artículo 12. La actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de economía, celeridad, simplicidad administrativa, eficacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza. Asimismo, se efectuará dentro de parámetros de racionalidad técnica y jurídica.
La simplificación de los trámites administrativos será tarea permanente de los órganos y entes de la Administración Pública, así como la supresión de los que fueren innecesarios, todo de conformidad con los principios y normas que establezca la ley correspondiente.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

Mientras que, el también invocado artículo 41 de la precitada ley prevé:
“Avocación
Artículo 41. El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública podrán avocarse al conocimiento y resolución de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos jerárquicamente subordinados, cuando razones de índole técnica, económica, social, jurídica o de interés público lo hagan pertinente.
La avocación comprende las actividades materiales y las decisiones que correspondan al ejercicio de las atribuciones aplicables al caso, de conformidad con las formalidades que determinen la presente Ley y el reglamento respectivo.
En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si fuere el caso, con anterioridad al acto administrativo definitivo que se dicte.
Contra el acuerdo de avocación no operará recurso, aunque podrá impugnarse en el recurso que, en su caso, se interponga contra el acto administrativo definitivo que se dicte.” [Resaltado y subrayado de esta Corte].

De las normas antes citadas se entiende que toda actuación de la Administración Pública debe estar regida por los principios generales de eficacia, celeridad, imparcialidad, simplicidad, entre otros. Asimismo, queda evidenciado que los superiores jerárquicos podrán avocarse al conocimiento de ciertos asuntos, siempre y cuando se satisfagan los siguientes requisitos: 1) Que se realice asumiendo competencias conferidas a sus subordinados; 2) Que dicho avocamiento obedezca a razones de índole técnica, económica, social, etc.; y 3) Que el mismo se efectué a través de un acto motivado, el cual además, deberá ser notificado a las partes interesadas.
Ahora bien, en cuanto al requisito alusivo a la subordinación del órgano o funcionario objeto de la avocación se observa que entre las facultades del Superintendente para la Protección y Promoción de la Libre Competencia se encuentra la de “decidir” los procedimientos sancionatorios, mientras que dentro de las facultades atribuidas al Superintendente Adjunto destaca la de “sustanciar” los expedientes. De esta forma, puede apreciarse que mediante una separación de funciones como la indicada, lo que se pretende es brindar mayor celeridad y eficacia en la resolución de los casos que se tramiten en la mencionada Superintendencia.
En ese mismo orden de ideas, es meritorio resaltar que el literal b del artículo 5 del Reglamento de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consagra como obligación inexcusable del Superintendente Adjunto “Suplir las ausencias temporales del Superintendente”.
Paralelamente, una revisión al organigrama de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, arroja que el despacho del Superintendente Adjunto se encuentra ubicado en un nivel inferior al despacho del Superintendente, de lo cual podemos concluir que entre dichos órganos existe una relación de subordinación, razón por la cual se estima que en el caso bajo análisis si se satisfizo dicho requisito. [Véase sitio http://www.procompetencia.gob.ve].
Dentro de este mismo contexto, se aprecia que el avocamiento del Superintendente a la sustanciación del asunto estuvo plenamente justificado por la situación de reposo en que se encontraba la Superintendente Adjunto, entiéndase, no se realizó de manera arbitraria sino que fue la solución adoptada por la máxima autoridad de Superintendencia para evitar la suspensión indefinida de procedimiento por causas evidentemente no imputables a las partes.
En efecto, el avocamiento cuestionado por la actora fue motivado como lo exige el artículo 41 de la entonces vigente la Ley Orgánica de la Administración Pública, y obedeció a una causa de fuerza mayor, en este caso, la continuidad del procedimiento sin dilaciones innecesarias, fin este último el perseguido por esta institución, evitar la paralización de un procedimiento para así obtener de manera oportuna y célere una decisión sobre el caso bajo examen, situación de hecho que en forma alguna puede considerarse como compromisoria del principio de imparcialidad previsto en dicha Ley, ya que su existencia misma obedece al resguardo de los principios enunciados en el artículo, entre ellos, la imparcialidad.
Finalmente, en lo que respecta al tercero de los requisitos exigidos por la disposición normativa invocada, o sea, la notificación de los interesados; claramente se desprende del dispositivo del acto de avocamiento, específicamente en su literal segundo, que al momento de adoptarse la medida que permitió la continuación del procedimiento administrativo se ordenó “Notificar a todas las partes involucradas” en el mismo.
Ello así, considera esta Corte que el avocamiento del Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la sustanciación del procedimiento llevado a cabo en sede administrativa se encuentra sustentado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por tanto, lo alegado por la parte actora sobre que este habría viciado el procedimiento sancionatorio, así como la Resolución definitiva, resulta infundado y, en consecuencia, se debe desechar tal denuncia. Así se decide.
2)Del vicio de falso supuesto alegado.
En lo que respecta a este punto, el apoderado judicial de COPA Airlines estimó que en el presente caso las prácticas prohibidas previstas en los artículos 6 y 10 ordinal 1º de Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia fueron verificadas por la Administración partiendo de errores fundamentales, ello dado que “[…] al momento de delimitar el mercado relevante en el cual presuntamente había tenido lugar la conducta restrictiva incurrió en falso supuesto de hecho […]”, pues a su juicio, el análisis “[…] no se bas[ó] en hechos reales e informaciones contundentes presente en el expediente sino en un conjunto de suposiciones y afirmación provenientes de mismo regulador de competencia que da por ciertas, con base en lo que interpretan, como la reacción del mercado; en [ese] caso de la demanda ante las opciones dispuestas en el mismo […]” [Corchetes de esta Corte].
Por otro lado, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia afirmó que “[…] llevó a cabo un estudio exhaustivo, para delimitar el mercado relevante del presente caso. En tal sentido, partió del análisis del mercado de producto, a los fines de demostrar que la parte actora ostent[ó] posición de dominio y llev[ó] a cabo una práctica exclusionaria en detrimento de otros agentes competidores […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, argumentó la Administración que “[…] dados los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tanto de la demanda como de la oferta, el mercado relevante de este caso en particular que definido como: Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas – Panamá. Asimismo, consideró que LA SUPERINTENDENCIA, llevó a cabo el correspondiente estudio técnico-jurídico, a los fines de delimitar el mismo, en tal sentido mal podría afirmarse que el mismo esta [sic] viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto el referido mercado, se define atendiendo las actas que constan en el expediente administrativo del procedimiento, y que sirvieron de base de fundamento para la determinación del mismo” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Enfatizó que “[…] la cualidad de competidor de la [parte actora] y las agencias de viajes en el mercado relevante determinado, qued[ó] demostrada, por cuanto la parte recurrente comercializ[ó] los boletos aéreos en forma directa por ejemplo en el aeropuerto, y las agencias por su parte, comercializ[ó] [esos] boletos aéreos en sus respectivas oficinas, recibiendo por ello una contraprestación por parte de las líneas aéreas, y por concepto de comisión”, es decir, “[…] la parte recurrente es agente competidor de las agencias de viaje, en lo que respecta a la venta de los boletos aéreos, y no en lo que se concierne a las rutas aéreas” [Corchetes de esta Corte].
De este modo, en relación al vicio de falso supuesto alegado, conviene acotar que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude, bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador [Véase sentencia de esta Corte N° 603 de fecha 23 de abril de 2008 (Caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila)].
Asimismo, la doctrina es conteste en afirmar que son anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. [Véase LARES MARTÍNEZ, Eloy – “Manual de Derecho Administrativo”. Caracas, 2001. Pág. 186].
Las definiciones que preceden coinciden con aquella acuñada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo mediante sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), cuando señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa. En cambio, el falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente.
Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismo, la decisión habría sido otra; en este contexto, es necesario aclarar pero si la falsedad versa sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede concluirse de ipso facto que la base de sustentación del acto sea falsa, por el contrario, la certeza y demostración de los motivos restantes a menudo es suficiente para impedir la anulabilidad del acto, porque para que se configure el falso supuesto como vicio es necesario demostrar que de no haberse incurrido manifestado, el contenido del acto sería diametralmente distinto.
Precisado el alcance del vicio denunciado, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el mismo al momento de dictar la Resolución hoy impugnada, sin embargo, para adentrarse en dicho análisis, y visto que gran parte de la tesis argumentativa expuesta por COPA Airlines se sustenta en los presuntos errores de apreciación en los que habría incurrido la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia cuando determinó cual era el “mercado relevante”, esta Corte pasa a evaluar lo dicho en sede administrativa sobre este punto:
- DE LA DELIMITACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE:
Es menester aclarar que el mercado relevante, usualmente constituye “[…] el mercado más reducido, pero lo suficientemente ancho, para que los productos existentes en las áreas adyacentes o de otros productos existentes en la misma área, no pueden llegar a competir en igualdad de condiciones de aquellos que están representados en tal mercado […]” [Véase MOGOLLÓN-ROJAS, Ivor - “Estudios sobre la Legislación Pro Competencia Venezuela” Ediciones Liber. Caracas. 2000. Pág. 77].
Por su parte, el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contempla ciertos lineamientos a los cuales la autoridad administrativa debe atenerse cuando delimita la actividad de comercio que conforma un determinado mercado relevante en cada caso, previendo a tal efecto:
“Artículo 2º.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar:
1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes;
2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios.
3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos;
4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros […]” [Destacado de eta Corte].

El artículo antes citado establece claramente cuatro variables a examinar para la circunscripción de un mercado relevante en casos donde se ventile la posible ocurrencia de prácticas anticompetitivas, sin embargo, dada la naturaleza del servicio público de transporte aéreo, sólo las condiciones previstas en los ordinales 1 y 3 de la norma pueden ser consideradas como idóneas para evaluarlo, pues las otras dos premisas van dirigidas primordialmente a la comercialización de productos o servicios que no consistan en el transporte actual de pasajeros.
Ahora bien, en el caso de autos resulta que el mercado aquí estudiado es el de la comercialización y distribución de boletos aéreos en el cual, tanto las aerolíneas como las agencias de viajes desarrollan su actividad, sin embargo, aún así los apoderados de COPA Airlines afirman que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia erró en la definición del mercado relevante y que no tomó en cuenta los puntos señalados en el artículo 2 del Reglamento.
No obstante, a pesar de lo afirmado anteriormente, es necesario diferenciar, tal como lo hizo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los vuelos que permiten a los pasajeros trasladarse directamente desde una locación a otra, de aquellos que, si bien cumplen la finalidad última de transportar al usuario a su lugar de elección, imponen la necesidad de efectuar en escalas en puntos geográficos distintos al destino del usuario.
Para realizar dicha discriminación se deben tomar en cuenta dos elementos, siendo la primera de ellas la duración del traslado, ya que un vuelo con escalas previstas nunca podrá permitir al pasajero arribar a su destino en un tiempo menor al que éste habría empleado en caso de optar por adquirir un boleto aéreo directo hacia el mismo lugar; por otra parte, también deben valorarse las diferencias de preciso que existen entre ambas formas de transporte, pues en la vasta mayoría de los casos, los vuelos directos poseen tarifas mayores que aquellos que permitirían al usuario cumplir el mismo traslado, pero con el contratiempo añadido que involucra hacer conexiones o escalas en varios aeroparques.
Son precisamente estas características las cuales impiden que, independientemente del costo, un boleto aéreo con escalas pueda suplantar o equipararse como producto a otro que ofrece el mismo traslado a un precio usualmente mayor pero en un menor tiempo, pues en materia de transporte aéreo la demanda de productos varía individualmente según la necesidades y posibilidades de cada consumidor, las cuales a su vez son determinadas en función del tiempo y presupuesto personal de cada usuario.
Estos particulares caracteres, fueron en efecto tomados en cuenta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia cuando evaluó el elemento “demanda” en el presente caso, pues “[…] la demanda en este sector está en función de elementos particulares de los individuos o usuarios, es decir, en función de sus necesidades o motivos de viaje, y por otro lado también parte de las variables que caracterizan el producto o servicio, como los horarios, frecuencias, rutas asignadas o deseadas, puntualidad, calidad del servicio, programas de viajero, entre otras.”
También es importante acotar, que las valoraciones hechas en los párrafos precedentes, fueron ponderadas en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 (ver folio 117 del expediente), la cual específicamente sobre la ruta aérea Caracas-Ciudad de Panamá, expresa lo siguiente:
“La diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Panamá, se producen en función de la línea aérea, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Bogotá a través de la línea aérea AVIANCA, el precio del boleto aéreo resultará mayor con respecto al precio de los boletos comercializados por la única línea aérea que presta el servicio de traslado directo a dicha ciudad [COPA Airlines] […] lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, [siendo el tiempo menor de un vuelo conexión] tres horas con treinta minutos (03 horas 30 min.[sic]) vs. [sic] Una hora con veinte minutos (1 hora 20 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado también resulta importante señalar que este costo en tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folio 14435 del expediente administrativo).
Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos de vuelos directos en la ruta Caracas-Panamá.” (Destacado y mayúsculas del original).

En base a lo anterior, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó la existencia de varios mercados relevantes en el marco de la denuncia analizada en el procedimiento administrativo, entre ellos:
“DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
[…Omissis…]
20. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Panamá, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE.” (Destacado del original) [Subrayado de esta Corte].

De esta forma, es oportuno señalar que nunca fue un hecho controvertido en sede administrativa, ni ante esta instancia judicial, que COPA Airlines es la única empresa dedicada al transporte aéreo en Venezuela que presta servicios de vuelos directos en la ruta Caracas-Ciudad de Panamá; y que, si bien las aerolíneas Avianca, Lacsa y American Airlines, también cubren la ruta Caracas-Ciudad de Panamá, estás lo hacen a través de vuelos que implican conexiones o escalas, por lo cual, evidentemente éstas últimas no ofrecen vuelos directos.
Así, siendo que el mercado relevante está constituido por el espectro comercial más reducido en el cual los consumidores puedan substituir el producto a adquirir de un determinado agente por otro ofrecido en condiciones similares, aplicando dichos preceptos al caso de marras, se entiende que el mercado de venta de boletos aéreos a analizar se reduce a la comercialización y distribución de vuelos que realizan la ruta directa Caracas-Ciudad de Panamá, esto pues, tal y como se insistió previamente, nunca podrán existir igualdad de condiciones entre el producto que más se le asemeja, o sea vuelos Caracas-Ciudad de Panamá con escalas, porque si bien cumplen con la ruta deseada, lo hacen mediante conexiones en otros terminales aéreos, incrementado así el tiempo de duración del viaje a realizar
Realizado el análisis de la forma que antecede, es forzoso concluir en la exclusión de cualquier posibilidad de sustitución del bien o servicio analizado (vuelos directos Caracas-Ciudad de Panamá) por otros bienes, ello dadas las particulares características del servicio prestado por COPA Airlines, y por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, las variables “costo” y “tiempo” son lo suficientemente distintas en relación a las alternativas disponibles, diferencias que se hacen aún más dramáticas si se toma en cuenta que la adquisición de cada pasaje aéreo se hace en base a un conjunto de necesidades especificas a cada tipo de consumidor.
En consecuencia, no considera esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haya dejado de observar lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual estima como adecuada la definición de mercado relevante adoptada en el presente caso. Así se decide.
Aclarado el anterior punto, esta Corte pasa a analizar individualmente las prácticas antijurídicas que motivaron la sanción de multa impuesta a la aerolínea COPA Airlines, reiterando a tal efecto, que dicho análisis se realizará base a las consideraciones hechas en el aparte anterior, es decir, tomando como mercado relevante las relaciones comerciales derivadas de la comercialización y distribución de boletos aéreos con destino directo Caracas-Ciudad de Panamá, donde, como fue corroborado por esta instancia, la recurrente COPA Airlines se perfila como la única prestadora de dicho servicio.
i) Acerca de las prácticas exclusionarias prohibidas por el Artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia:
Se observa que la empresa COPA Airlines condenó la forma en la que “[…] contradictoria e incongruentemente señal[ó] la Resolución en sus páginas 67 y 68 que diversas líneas aéreas tienen posición de dominio en sus respectivos mercados relevantes y rutas cubiertas, lo cual constituy[ó] una contradicción, ya que si tienen posición de dominio podrían independientemente de terceros competidores determinar precios u otras condiciones de comercialización […]” [Corchetes de esta Corte].
Igualmente destacó que “[…] la Superintendencia no analiz[ó] ni prob[ó] la segunda condición necesaria para que se configur[ara] la exclusión; sino que por el contrario señal[ó] que efectivamente se redujeron las comisiones en algún momento y en alguna cuantía, según una [sic] cuadro […] y que ello es suficiente para establecer que dicha conducta sea exclusionaria […]” [Corchetes de esta Corte].
Respecto a este punto, la representación judicial de la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia argumentó que “[…] dados los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tanto de la demanda como de la oferta, el mercado relevante de este caso en particular que definido como: Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas – Panamá. Asimismo, consideró que LA SUPERINTENDENCIA, llevó a cabo el correspondiente estudio técnico-jurídico, a los fines de delimitar el mismo, en tal sentido mal podría afirmarse que el mismo esta [sic] viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto el referido mercado, se define atendiendo las actas que constan en el expediente administrativo del procedimiento, y que sirvieron de base de fundamento para la determinación del mismo” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Concluye pues la parte recurrente, que existió falso supuesto en la determinación de responsabilidad por incurrir en prácticas comerciales exclusionarias, ya que por un lado, existieron errores en la fijación del mercado relevante a analizar; y segundo, porque dicha exclusión no quedó demostrada, ello a pesar de que en el periodo de tiempo evaluado presuntamente habrían ingresado varias agencias de viaje al mercado.
De manera que, a los fines de decidir acerca del presente punto, resulta indispensable traer a colación el contenido del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que:
“Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.”

En ese sentido, esta Corte observa que para que se configuren prácticas comerciales de exclusión como las antes descritas, se requerirían de tres condiciones claramente diferenciadas, a saber: a) Que la empresa presuntamente infractora ostente capacidad suficiente para afectar el mercado en cuestión; b) Que a través de dicha conducta se pretenda dificultar la permanencia de agentes económicos ya existentes en el mercado, o se impida la entrada de nuevos oferentes, ello siempre y cuando no existan razones de índole económico que podrían justificar la exclusión; y c) El daño o perjuicio causado al consumidor.
a) Sobre la capacidad para afectar el libre desenvolvimiento del mercado.
Partiendo de lo ya sentado en el presente fallo acerca del mercado relevante, o sea la comercialización y distribución de boletos aéreos sin escalas con destino Caracas-Ciudad de Panamá, pasa esta Corte a hacer algunas consideraciones sobre la denominada posición de dominio, y al efecto resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley.
“Artículo 14. A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio:
1º Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y
2º Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva.”

En el primero de los supuestos aludidos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostentará una fuerza dominante desmedida en el mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la particular estructura de un determinado mercado posea un poder de mercado inequitativo, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio.
El prenombrado poder de mercado ha sido definido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como “[…] una situación de potencia económica detenida por una empresa y que le da el poder de poner un obstáculo a la conservación de una competencia efectiva sobre el mercado de que se trata por la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable con sus competidores, sus clientes y por fin los consumidores […]” [Véase GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique - “Derecho de la Competencia”. Colegio de Abogados de Medellín. Medellín. Colombia 2003. Pág. 200)].
Asimismo, la legislación española utiliza el concepto “poder de dominio” para evaluar el comportamiento de las empresas que operan en sectores abiertos a la competencia. Según la Comisión de Defensa de la Competencia, el poder de dominio “[…] es la situación de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado relevante al poder comportarse con suficiente independencia de sus competidores, clientes y en última instancia de los consumidores […]” [Véase http://www.energiaysociedad.es/documentos/C6_Competencia_y_poder_de_mercado.pdf].
Destacado lo anterior, esta Corte pasa a analizar si la empresa recurrente detenta o no posición de dominio tomando en cuenta el mercado definido, no sin antes advertir que en el caso de autos el producto se ve representado por la venta de boletos aéreos, y no por la prestación del servicio de transporte aéreo como tal.
Ahora bien, como ya se dejó asentado ut supra, es un hecho indubitable que la aerolínea COPA Airlines es la única empresa en el país que cubre de manera directa la ruta aérea comprendida entre Caracas y la Ciudad de Panamá.
En relación a esta particular situación de hecho, el autor español Marcos Gómez Puente señala que “[…] las situaciones de dominio como las descritas [en el mercado aeronáutico] no son extrañas en el sector del transporte aéreo por su propia evolución normativa y organizativa. Piénsese que buena parte de las actuales compañías son sucesoras de las antiguas compañías estatales o de bandera y han heredado el negocio que éstas realizaban en exclusiva lo que les reporta una situación hegemónica, de dominio, en determinados ámbitos o servicios [como la ruta directa Caracas-Ciudad de Panamá explotada por COPA Airlines] Equiparable a una situación de dominio es también la que ostentan las empresas públicas o privadas a quienes se encomienda en exclusiva la explotación aeroportuaria y que, por ello mismo, están obligadas a respetar, en cuanto sea posible, las normas de defensa de la competencia, debiendo abstenerse los Estados de adoptar o mantener medidas contrarias a las normas del Tratado […]” (Véase GÓMEZ PUENTE, Marcos, “Derecho Administrativo Aeronáutico” – Madrid, España; Editorial Iustel, 1ra edición 2006) [Corchetes de esta Corte].
En atención a esto, debe recordarse que los hechos que dieron origen al procedimiento administrativo impugnado, es decir la denuncia formulada por diversas agencias de viaje que ejercen su actividad económica en el territorio nacional, actuando a través de y en forma conjunta con la Asociación de Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (de ahora en adelante AVAVIT), ello en virtud de que “[…] las agencias de viaje y turismo son comisionistas pues su encargo o comisión consta por escrito en el contrato que celebran con el transportista, en el que esta [sic] implícito su mandato, el cual no requiere constar en escritura publica [sic] y sus servicios se refieren a actos concretos que son vender los espacios disponibles en las aeronaves a los fines de transportar pasajeros”, y que éstas “[…] deben aceptar sin posibilidad de oponerse las condiciones unilaterales de comercialización que imponen las líneas […]” (Ver folio 79) [Destacado de esta Corte].
En ese sentido, observa esta Corte que las agencias de viajes son aquellas empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios, así como la venta de productos turísticos a sus clientes y determinados proveedores de viajes, como por ejemplo: las aerolíneas, los hoteles, posadas, etc., todo ello con el objetivo de poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen y puedan utilizarlos.
Al respecto, vale agregar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, establece en su artículo 84 lo siguiente:
“Prestadores de servicios turísticos
Artículo 84. Son prestadores de servicios turísticos:
1. Las personas jurídicas, comunidades organizadas, consejos comunales y cualquier otra forma de participación popular que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista.
2. Las personas naturales que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, como conductores, guías, agentes de turismo y otros profesionales del turismo”. [Destacado de esta Corte].

Como corolario de lo antes dicho, es digno resaltar que el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo estipula que:
“Artículo 1°: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales.
Artículo 2°: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística.
Artículo 3°: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes:
a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro;
b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales;
c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos;
[…Omissis…]
o) representación comercial de otras empresas, tanto nacionales como internacionales dedicadas a la prestación de los servicios turísticos a que se refiere la Ley Orgánica de Turismo excepto de las líneas aéreas de transporte de pasajeros en general con carácter de representantes exclusivo o de agente general.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

De esta forma, la controversia principal en el caso de autos se genera en virtud, no sólo del hecho que COPA Airlines ostente una posición de dominio sobre la ruta aérea directa Caracas-Ciudad de Panamá, sino principalmente porque siendo ésta la única prestadora del servicio y estando además a cargo de su comercialización, es la aerolínea quién decide en que forma, proporción y condiciones dicho producto se venderá a través de las agencias de viaje.
Con base en las consideraciones anteriores, concluye esta Corte que efectivamente COPA Airlines posee posición de dominio en el mercado relevante definido en el caso de autos, ello de conformidad con el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia, se considera ajustado a derecho lo dictaminado por la Administración en este aspecto. Así se decide.
b) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado sin que medien razones de eficiencia económica.
El apoderado judicial de la accionante hizo alusión a como la Administración “[…] no analiz[ó] ni [probó] la segunda condición que se configur[ara] la Exclusión; sino que por el contrario señal[ó] que efectivamente se redujeron las comisiones en algún momento y en alguna cuantía, según un cuadro […] y que ello es suficiente para establecer que dicha conducta sea exclusionaria. En otras palabras la Superintendencia aleg[ó] que bajar las comisiones es exclusionario lo cual indicaría que actualmente en nuestro país todo aquel que suba precios, baje descuentos o tarifas está incurriendo en una conducta restrictiva, indistintamente si esa conducta, en este caso la reducción es capaz de afectar la permanencia o la entrada de los agentes económicos en el mercado […]” [Corchetes de esta Corte].
Recalca lo anterior, indicando que “[…] en NINGUNA PARTE DEL EXPEDIENTE existe prueba alguna de esa supuesta exclusión o salida del mercado por parte de las agencias de viaje, POR EL CONTRARIO, se observa que dentro del expediente consta comunicación emanada de la IATA en fecha 06 de enero de 2007, de donde se desprend[ió] que desde el año 1996 han ingresado al sistema IATA y por tanto a competir en el mercado nacional un total de 207 agencias de viaje” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Sobre este particular, la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 3 de noviembre de 2008, explicó que:
“Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.” (Resaltados de esta Corte).

De cara a lo afirmado en el acto impugnando, esta Corte que contrariamente a lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en forma alguna se encuentra probado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes.
No obstante lo anterior, y en consonancia con lo afirmado en literal anterior del presente fallo, no es un hecho controvertido que una de las actividades principales de las agencias de viajes es la comercialización de los boletos aéreos, e independientemente de la proporción cuantitativa que esta signifique, las comisiones que recibe por la venta de los mismos constituye una parte de sus ingresos, y por ende, cualquier afectación a esta variable es susceptible de afectar el bienestar económico general de dichas empresas.
Ello así, la reducción del monto de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes por la comercialización de boletos aéreos evidentemente se convierte en un hecho lesivo a sus intereses patrimoniales, situación la cual conllevo a la interposición del correspondiente reclamo ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En este mismo contexto, también constituye un hecho aceptado por ambas partes, que las comisiones pagadas por la venta de los boletos aéreos no son negociadas, sino que por el contrario son fijadas de manera unilateral por las aerolíneas, ello así se concluye que las agencias no tienen ninguna participación en la determinación del monto de las referidas comisiones.
Así pues, a pesar de lo argumentado por COPA Airlines, sobre que “[…] desde el año 1996 han ingresado al sistema IATA y por tanto a competir en el mercado nacional un total de 207 agencias de viaje […]”, esta Corte considera que ello no es capaz de probar que no se ha provocado un perjuicio económico a las agencias de viaje, pues tal y como la misma recurrente lo afirma, no existe prueba alguna de que éstas se enriquezcan únicamente a través de la comercialización de boletos aéreos; tal afirmación por sí sola, es meramente capaz de producir conjeturas acerca de cómo ha evolucionado el mercado explotado por la agencias de viaje, más no excluye que su actividad comercial haya podido verse trastocada por la reducción de comisiones impuesta por las aerolíneas.
Ello así, si bien no quedó demostrado que se haya producido un daño palpable agencias de viaje, es indiscutible que las practicas desplegadas por las aerolíneas denunciadas pudieron efectivamente afectarlo, y en ese sentido, el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece expresamente que “[…] se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado […]”, es decir, no exige la norma que efectivamente se haya verificado el daño sino que simplemente la verificación de una conducta susceptible de provocarlo.
Al mismo tiempo, otro aspecto a corroborar para la configuración de este requisito, y que incide necesariamente en la determinación de la antijurídica de la conducta imputada, es que dichas prácticas no obedezcan a razones de eficiencia económica –factor respecto al cual, los apoderados judiciales de la parte recurrente sostuvieron que las medidas tomadas fueron motivadas por los altos operativos que implica el transporte aéreo comercial-, pero sin embargo, esta afirmación se limitó a un simple alegato de hecho carente de cualquier tipo de sustento probatorio.
En base a lo expuesto, y visto que no existe prueba alguna que permita sugerir que las medidas de reducción de comisiones pagadas a las agencias de viaje tuvieron como motivo los altos costos operativos, halla esta Corte satisfecha la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en consecuencia, encuentra ajustado a derecho lo establecido por la Superintendencia recurrida. Así se decide.
c) El daño o perjuicio causado al consumidor.
Acerca de la ocurrencia de este último requisito, se debe reiterar que lo dicho por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sobre las comisiones reducidas, especialmente acerca de cómo la “[…] su mayor fuente de ingresos [de las agencias de viajes] proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión […]”, constituye una afirmación carente de fundamento, pues tal y como se señaló anteriormente, las agencias de viajes tienen diversos ingresos entre los cuales se encuentran las comisiones por la comercialización de boletos aéreos y reservaciones de hoteles, así como la venta de paquetes turísticos y otros servicios de turismo.
No obstante, se debe puntualizar que a pesar que no está demostrado en qué medida la reducción de las comisiones pagadas afectó a las agencias de viaje, lo que sí resulta incuestionable, es que la disminución de los montos de las comisiones pagadas por las aerolíneas a éstas causa sin lugar a dudas un perjuicio ya que incide directamente en la captación de ingresos situación propensa a conducir a que las referidas agencias, en un intento para compensar la disminución de entradas de dinero, se vean obligadas a aumentar las tarifas en los otros servicios que prestan para poder mantenerse en el mercado y garantizar su existencia.
La problemática descrita causa a su vez un daño directo al consumidor, pues la posibilidad de un aumento en los precios de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables a las mismas, conlleva a que los benefactores de dichos servicios tengan que soportar un alza en los precios motivada en un cambio drástico en los ingresos percibidos por las agencias de viaje afectadas. Así se decide.
En consecuencia, verificados como han sido los requisitos concurrentes para constatar la existencia de prácticas exclusionarias en los términos descritos por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aprecia esta Corte que la Resolución dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no incurrió en falso supuesto dictar sanción de multa en base al aludido supuesto de hecho. Así se decide.
ii) Acerca de las prácticas anticompetitivas señaladas en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia:
En lo que atañe a este particular, el apoderado judicial de COPA Airlines explicó que “[…] cuando la Superintendencia pas[ó] a analizar las prácticas, específicamente la práctica contenida en el artículo 10 ordinal 1 y con base en la cual posteriormente sanción[ó] a [su] representada, omit[ió] de manera descarada y flagrante el mercado relevante antes señalado, circunscribiendo la presunta ocurrencia de la conducta restrictiva a un mercado que no es el definido en la Resolución […]” [Corchetes de esta Corte].
En efecto, razonó que “[…] en el caso que [les] ocupa la Superintendencia sin lógica alguna, incluy[ó] en el análisis de la primera condición al denunciante como presunto competidor de las aerolíneas en general y le otorg[ó] la cualidad necesaria para incurrir en la conducta investigada, esto es que sean competidores tergiversando el sentido que reiteradamente le ha dado en la doctrina a [ese] primer requisito: que quienes presuntamente se cartelizan compitan en el mercado relevante definido en el cual participan y presuntamente tiene lugar la conducta” [Corchetes de esta Corte].
Aseveró pues, que “[…] la misma Superintendencia incurr[ió] en contradicción al afirmar por un lado que [su] representada es el único agente económico que actúa en el mercado por ella definido, ‘la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas – Panamá en el ámbito nacional’; [eso] es que no tiene competidores en el mismo pero por otro lado afirm[ó] que cumpl[ió] con el primer requisito para que se configure un acuerdo que es tener competidores […]” [Corchetes de esta Corte].
Mientras que, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, opuso como “[…] ha quedado demostrado que la parte actora, depuso su voluntad de competir, limitando la libre competencia a través de practicas [sic] colusorias tendientes a perjudicar a otros agentes competidores y a las personas que adquieren boletos aéreos, lo cual hace totalmente sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje […]”, y que de esta forma “[…] la SUPERINTENDENCIA […] demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Vistos los argumentos planteados por la parte recurrente, resulta indispensable en primer lugar traer a colación el contenido del artículo10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que:
“Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:
1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio […]”.

De la norma parcialmente transcrita, se desprenden tres requisitos fundamentales para que puedan configurarse la practicas anticompetitiva prohibidas por la ley, a saber: a) Que se trate de acuerdos que tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones; b) Que se trata de una acción conjunta entre varios agentes económicos en un mismo; c) Que dicha práctica se haya suscitado entre competidores.
En apego a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente ha sido tajante en cuestionar como pudo la Administración considerar los otros dos requisitos necesarios para la existencia de la práctica anticompetitiva imputada, entiéndase, que los acuerdos cuestionados hayan sido pactados entre agentes económicos que compiten en un mismo mercado, ya que –a juicio de COPA Airlines “[…] la misma Superintendencia incurr[ió] en contradicción al afirmar por un lado que [su] representada es el único agente económico que actúa en el mercado por ella definido, ‘la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas – Panamá en el ámbito nacional’; [eso] es que no tiene competidores en el mismo pero por otro lado afirm[ó] que cumpl[ió] con el primer requisito para que se configure un acuerdo que es tener competidores […]” [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, resulta pertinente traer a colación el contenido de la Resolución impugnada, la cual dejó establecido que:
“En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos.
Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección.
[…Omissis…]
En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto.
Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido […]” [Destacado y subrayado de esta Corte].

Del contenido de la Resolución, se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estableció que tanto las agencias de viajes como las aerolíneas forman parte del mismo mercado en el cual actúan como competidores oferentes del mismo producto.
Ahora bien, esta Corte insiste en que artículo 10 numeral 1º de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia exige como conditio sine qua non para verificar la práctica denominada como “cartelización”, que los agentes competidores que consientan en desplegar determinadas prácticas deben ser, necesariamente, competidores de un mismo mercado, motivo por el cual, a continuación pasa esta Corte a analizar si están dados dichos requisitos concurrentes, observando a tal efecto que:
En el presente caso, el mercado relevante fue definido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como:
“DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
[…Omissis…]
20. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Panamá, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE.” (Destacado del original).

En concatenación con lo anterior, tal y como fue determinado al momento de delimitar el mercado relevante a analizar, esta Corte coincide con lo manifestado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en cuanto a que la aerolínea COPA Airlines es en efecto la única prestadora del servicio de transporte aérea en modalidad directa, o sea, sin escalas o conexiones, en la ruta comprendida entre Caracas y la Ciudad de Panamá.
Por otra parte, si bien la definición del “mercado relevante” en la presente controversia fue acertada, no entiende este Tribunal como pudo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haber concluido que existieron prácticas concertadas para imponer condiciones de comercialización en el mismo, ya que ni siquiera existían otros competidores con los cuales pudiera suscitarse tal asociación.
Lo anterior resulta evidente de un simple ejercicio lógico de interpretación: si en la Resolución impugnada se arribó a la conclusión de que existen diversos mercados relevantes en el marco de la denuncia analizada (cada uno en función de una ruta aérea totalmente distinta), y particularmente en el presente caso la comercialización de pasajes aéreos directos con destino Caracas-Ciudad de Panamá, cuya explotación corresponde, en principio, únicamente a COPA Airlines, otorgándole así una posición de dominio en dicho mercado, ¿Cómo pudo considerar la Superintendencia que COPA Airlines actuaba de manera conjunta con otras aerolíneas en un mercado donde el único transportista aéreo participante era ésta misma?.
La interrogante antes planteada permite apreciar el error de interpretación en el cual incurrió la Administración al momento de declarar a COPA Airlines como responsable por la comisión de la práctica anticompetitivas prevista en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, pues dadas las particulares condiciones del mercado relevante en el cual esta participaba, es falaz considerar que esta pueda actuar de manera conjunta con otro agente económico distinto a una agencia de viaje para imponer precios o condiciones de comercialización a otros participantes.
Siendo ello así, se hace inoficioso evaluar la concurrencia de los requisitos restantes exigidos por el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que resulta obvio para este Órgano Jurisdiccional que la referida práctica antijurídica no está configurada en el presente caso, configurándose así el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a este punto. Así de decide.
En virtud de la declaratoria que antecede, debe esta Corte forzosamente anular parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en el punto referido a la culpabilidad atribuida por la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara.
3) Violación del derecho a petición y oportuna respuesta.
Finalmente, el apoderado judicial de COPA Airlines alegó que la resolución impugnada violentó el derecho a petición por inobservancia del principio de globalidad y congruencia de la decisión administrativa, “[…] ya que en dicha Resolución se omitió totalmente el realizar pronunciamiento alguno sobre varios alegatos que fueron planteados expresamente por [su] representada en el transcurso del proceso […]” [Corchetes de esta Corte].
Concretamente, afirma la parte actora que la resolución impugnada habría omitido cualquier manifestación sobre los cuestionamientos que ésta hizo al avocamiento suscitado en sede administrativa, al mismo tiempo que esta habría contenido diversas “CONTRADICCIONES Y AMBIGÜEDADES EN CUANTO A LAS AFIRMACIONES QUE REALIZA” (Destacado y mayúsculas del original).
Sobre esta denuncia, la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que “[…] la SUPERINTENDENCIA, efectivamente garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, hecho que bien puede demostrarse con la apertura del expediente administrativo del caso, la investigación de los hechos a los fines de lograr el esclarecimiento de los mismos, y la debida y adecuada respuesta de [su] representada materializada en la Resolución definitiva”, e igualmente, que “[…] el referido acto administrativo fue dictado sobre la base de los argumentos y medios probatorios promovidos por las partes, los cuales se configuran como la esencia del expediente administrativo y la base para dictar dicho acto en concordancia con las normas que rigen las actuaciones de [su] representada” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En este contexto, se entiende que la parte accionante ha hecho alusión a que el acto recurrido violentó derechos de carácter constitucional, como lo es el derecho de petición, consagrado en el artículo 51 de nuestra Constitución en los siguientes términos:
“Artículo 51. °
Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

Como puede observarse, el citado artículo consagra el derecho de petición de la forma más amplia y atendiendo a una orientación finalística, destinada al cumplimiento de una actividad de control de la función pública. De allí que la norma expresamente establezca la obligación que tiene todo funcionario o funcionaria pública de dar oportuna y adecuada respuesta. Este calificativo se encuentra referido no sólo a la obligación de dar una oportuna repuesta, sino que fundamentalmente, se concrete la resolución del asunto solicitado, sin que ello implique el reconocimiento a favor de los ciudadanos de que lo solicitado tenga que ser necesariamente aceptado.
Respecto al alcance y contenido del derecho aludido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 2073 del 23 de agosto de 2002 (Caso: Cruz Elvira Marín), se pronunció derecho de petición y oportuna respuesta que tienen los particulares ante los distintos entes públicos, cuando estableció:
“La disposición transcrita, por una parte, consagra el derecho de petición, cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los órganos de la Administración Pública a los fines de ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el derecho que inviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Sin embargo, el mismo texto constitucional aclara que el derecho de petición debe guardar relación entre la solicitud planteada y las competencias que le han sido conferidas al funcionario público ante el cual es presentada tal petición. De esta forma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigencia de oportuna y adecuada respuesta supone que la misma se encuentre ajustada a derecho, pero no implica necesariamente la obligación de la Administración de acordar el pedimento del administrado, sino sólo en aquellos casos en que el marco jurídico positivo permita al órgano de la Administración tal proceder, sobre la base de las competencias que le han sido conferidas. Desde la óptica anotada, la petición es ciertamente un derecho fundamental, pero no supone que pueda dirigirse cualquier planteamiento ante cualquier autoridad pública; del cual pretenda derivarse un supuesto «derecho a acordar lo pedido», cuando la solicitud que ha sido planteada excede el ámbito objetivo de potestades y facultades del órgano que está llamado a responderla, en este caso, denegándola.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

Sobre la base de lo expuesto, puede entenderse que el derecho de petición y oportuna respuesta supone que, ante el requerimiento de un particular, la Administración se encuentra obligada a resolver el caso concreto o indicar las razones por las cuales se abstiene de hacerlo, más no implica en forma alguna que dicho pronunciamiento deba ser favorable a los intereses del administrado.
Ahora bien, COPA Airlines ha alegado que la Administración se abstuvo de pronunciarse sobre la supuesta incompetencia del funcionario Superintendente por avocarse a la sustanciación del procedimiento administrativo (alegato que ya fue desechado por esta Corte); en este sentido observa esta Corte que riela inserto en los folios 69 y 70, la resolución Nº SPPLC/0050-2006 de fecha 7 de septiembre de 2006, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, suscrita a su vez por el ciudadano Milton Ladera Jiménez en su carácter de Superintendente, mediante la cual se efectuó el referido avocamiento.
De igual forma, se desprende del texto de la resolución impugnada que la Superintendencia, a pesar de haberse pronunciado en una ocasión anterior sobre la naturaleza del mismo, agregó un punto previo llamado “Sobre el avocamiento del despacho del Superintendente al conocimiento del expediente administrativo” al contenido del acto sancionatorio, mediante el cual indicó que:
“Visto que en el transcurso de la sustanciación del presente procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, signado con el número de expediente SPPLC/0020-2006, la Superintendente Adjunto, ciudadana Lilian Rosales, se encontraba en situación de reposo medico; se suspendieron las actividades de sustanciación y consecuencialmente se dio la paralización del presente procedimiento administrativo identificado ut supra., el Despacho de esta Superintendencia, en virtud de la situación planteada, actuando de conformidad con lo establecido en los articulo 21 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880, de fecha 13 de enero de 1992, y del Articulo 4 literal f, n y d del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.329, de fecha 7 de noviembre de 1997, resolvió AVOCARSE, en fecha 07 de septiembre de 2006, mediante Resolución signada con el numero SPPLC/0048-2006, al conocimiento del presente procedimiento administrativo sancionatorio, a fin de salvaguardar el orden publico económico y, garantizarle a todos los ciudadanos y ciudadanas una respuesta adecuada y oportuna a sus peticiones, así como, garantizarles el derecho a la defensa y al debido proceso, todo ello en atención al ordinal 1 del artículo [sic] 49 y a los artículos 51, 112 y 113 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela así como el articulo (sic) 41 de la Ley Orgánica de la Administración Publica [sic], en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del articulo [sic] 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.” (Destacado del original) [Véase folio 93 y 94].

Visto el contenido parcial del acto citado, conviene hacer referencia a lo estatuido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1.423 de fecha 8 de agosto de 2007, donde dejó aclaró que:
“En jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Político-Administrativa, se ha sostenido que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación permite al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
Igualmente, se ha establecido el cumplimiento de la motivación cuando la misma esté contenida en el contexto del acto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes. (Ver sentencias de esta Sala Nros. 01815 y 02230 de fechas 3 de agosto de 2000 y 11 de octubre de 2006, casos: NEW ZEALAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, S.A. y PDVSA Petróleo y Gas, respectivamente).
De manera tal que el objetivo de la motivación, es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

Visto lo anterior, se concluye que la Superintendencia si emitió un pronunciamiento sobre los motivos que llevaron al Superintendente a avocarse a la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio, y aunque el mismo fue contrario a lo planteado por COPA Airlines, se estima como una respuesta suficiente para considerar satisfecho el derecho a petición de la parte. Así se decide.
Por último, en referencia a la denuncia de que el acto administrativo recurrido posee “CONTRADICCIONES Y AMBIGÜEDADES EN CUANTO A LAS AFIRMACIONES QUE REALIZA”, esta Corte aprecia que la parte actora ha razonado que dichas falacias deviene del hecho de que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “[…] ha afirmado que [su] representada ha depuesto su voluntad de competir con otros agentes económicos distintos a las agencias de viaje, a saber, otras líneas aéreas, LAS CUALES NO ACTÚAN EN EL MERCADO RELEVANTE DEFINIDO POR LA PROPIA SUPERINTENDENCIA, incurriendo así, en un presunta practica anticompetitiva tipificada en el artículo 10, ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.” (Destacado y mayúsculas del original).
En este sentido, y analizado como ha sido el escrito recursivo consignado por la parte actora, entiende esta Corte que lo que se pretende denunciar como incongruencia es el error de apreciación en el que incurrió la Superintendencia al decretar responsabilidad administrativa a COPA Airlines por la comisión de prácticas anticompetitivas previstas en el artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; sin embargo, dicho punto ya fue esclarecido por esta Corte en el presente fallo, determinándose que en efecto la Administración erró al atribuir la comisión de dichos actos a la recurrente, aún cuando bajo los parámetros en los fue planteada la controversia, esto era a todas luces improcedente.
Por ello, considera inoficioso este Órgano Jurisdiccional pronunciarse nuevamente sobre el presente alegato de incongruencia, siendo que la esencia del mismo ya fue objeto de escrutinio en el presente fallo. Así se decide.
Así, analizados como han sido cada uno de los argumentos plasmados por la representación judicial de COPA Airlines, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y en consecuencia, se anula parcialmente el acto administrativo impugnado, únicamente en lo que atañe a la culpabilidad decretada por incursión en la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide.
Finalmente, es necesario aclarar que si bien la Administración incurrió en un error de apreciación al momento de responsabilizar a COPA Airlines por comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ello no afecta sustancialmente el contenido del mismo, por lo tanto, esta Corte confirma el acto administrativo impugnado en cada uno de los demás puntos restantes. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Juan Domingo Alfonzo Paradisi, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil COMPAÑIA PANAMEÑA DE AVIACIÓN, S.A. (COPA Airlines), contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA;
2.- La NULIDAD PARCIAL del acto administrativo impugnado, sólo en lo que respecta a la culpabilidad decretada por comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia;
3.- CONFIRMA el contenido del acto administrativo impugnado en cada uno de sus puntos restantes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dos (02) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-N-2008-000524
ASV/88
En fecha _____________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria Acc.