TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001019
El 13 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1811 de fecha 10 de agosto de 2011, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Félix Antonio Gómez Chacón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 71.410, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ BLADIMIR MALDONADO PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nro. 13.538.882, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 10 de agosto de 2011, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de abril de 2011, por la abogada Norelys Coromoto Blanco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.992, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General del Estado Barinas, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior, en fecha 6 de abril de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de septiembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de 10 días de despacho para fundamentar la apelación una vez transcurrido el lapso de 6 días continuos correspondientes al término de la distancia.
El 8 de noviembre de 2011, se revocó el auto dictado por esta Corte en 20 de septiembre de 2011 en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto transcurrieron más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación, hasta el día en que se dio entrada al expediente a esta Corte, en consecuencia, se ordenó la notificación del ciudadano José Bladimir Maldonado Pérez, del Comandante General de la Policía del Estado Barinas y del Procurador General del precitado Estado, advirtiéndose que una vez notificadas las partes del aludido se comenzaría a transcurrir el día continuo concedido como término de distancia, y vencido este la parte apelante debía presentar los fundamentos de hecho y de derecho en los que basó la apelación interpuesta, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, una vez transcurrido el lapso de seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 ejusdem.
En la misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano recurrente y Oficios de notificación Nros. CSCA-2011-008318, CSCA-2011-008319 y CSCA-2011-008320, dirigidos al Juez Distribuidor del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, al Comandante General de la Policía del Estado Barinas y al Procurador General del precitado Estado, respectivamente.
El 13 de diciembre de 2011, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido Juez del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En fecha 18 de abril de 2012, se recibió oficio Nº 134 de fecha 24 de febrero del mismo año, proveniente del Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, anexo al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte.
El 24 de abril de 2012, se ordenó agregar a los autos las resultas de la Comisión recibida en fecha 18 de abril de 2012.
En fecha 28 de mayo de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado en fecha 8 de noviembre de 2011, se dejó constancia que una vez vencido lo seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia comenzaría a transcurrir el lapso de 10 días de despacho para fundamentar la apelación.
El 21 de junio de 2012, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “[…] que desde el día cinco (5) de junio de dos mil doce (2012), fecha en que se inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día veinte (20) de junio de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19 y 20 de junio de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 30 y 31 de mayo 2012 y los días 1º, 2, 3 y 4 de junio de 2012 […]”.En la misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En fecha 25 de junio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 27 de junio de 2012, el querellante le otorgó poder apud acta al abogado Mac Douglas García.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 14 de octubre de 2009, el abogado Félix Antonio Gómez Chacón, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Bladimir Maldonado Pérez, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[s]olicit[a] la Nulidad del Informe Administrativo Nº 0052009, de fecha 16 de Febrero de 2009, y del Resuelto Nº DRRHH-011/2009, de fecha 17 de Agosto de 2009, y Notificación Nº DRRHH-1313, en fecha 17 de Agosto de 2009, [siendo que] existe una desproporcionalidad entre la Pena y el Acto Administrativo Sancionado”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Sostuvo que “[…] a pesar de existir una predisposición puesta de manifiesto de perjudicar al recurrente, el procedimiento realizado por parte de la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, para destituir arbitrariamente a [su] defendido violenta el debido proceso, el derecho a la defensa, y el principio de legalidad, previsto y sancionado en los artículos 49 Numeral 1º, 137, 141de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y Artículo 4, de la LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN REPÚBLICA […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Señaló que “[…] se dañ[ó] la imagen, reputación, decoro [y] el entorno familiar de [su] defendido, que cuenta con ocho (8) años de servicios, de conducta intachable […]”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Consideró que existe “[…] desproporcionalidad entre el Acto Administrativo y la pena interpuesta (destitución), ya que la lógica jurídica debe ser una amonestación por escrita como la prevé el Artículo 83 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Solicitó que se “[…] REVOQUE la medida dictada con carácter de expulsión, por demás sumamente drástica, incurriendo en la desproporcionalidad de la sanción, ya que debe existir proporcionalidad de la pena con el acto administrativo que se sanciona”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestó que el acto administrativo impugnado adolece de “DESVIACIÓN DE PODER […], [ya que] el fin del acto en sí, es separar o remover del cargo al titular del mismo, lo que configura la nulidad absoluta del acto administrativo […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Precisó que existe “[…] violación al debido proceso y el derecho a la defensa, [siendo que] no se cumplió con la garantía constitucional establecida en el Artículo 49, Numeral 1, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Relató que “[l]a fuga fue planificada desde la parte exterior y notificada por la Dtgdo. ANDREINA MUCHACHO, quien pasó la novedad, a su Sub-Insp, RICARDO ANTONIO DURÁN ZABALA, quien notificó al Jefe de los Servicios y éste a su vez, le notificó a la superioridad. […] que [esa] situación de la fuga se originó a través de un boquete en la pared de una longitud de 40x40, que comunica al Pabellón Nº 2 y la Sala Disciplinaria donde pagan sanción los funcionarios policiales, hecho con anterioridad en una huelga de sangre efectuada por los detenidos en días anteriores, y que la superioridad tenían conocimientos de causas, y no se tomó previsión de solucionar [ese] problema que se venía suscitando”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Alegó que “[s]egún declaraciones del Dtgdo. JOSÉ BLADIMIR MALDONADO, debidamente identificado, para el momento de la fuga, el se encontraba en el Comedor de Agentes cenando, previo permiso otorgado por el Supervisor de Servicio Sgto. Mayor ZENÓN ROJAS, y previamente el Agte. JOSÉ BASTIDAS, quien se encontraba de servicio de Guardia de Patio, había ido a cenar, ya que era el que se encontraba de servicio y el Dtgdo. JOSÉ BLADIMIR MALDONADO, debidamente identificado, fue enviado como refuerzo para dar apoyo y evitar la fuga”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Esgrimió que “[…] que se desprende de las declaraciones de los Funcionarios Policiales, Cabo Primero FÉLIX EMILIANO GARRIDO MORONTA, […] Jefe de Régimen del Retén Policial, Agte. OSCAR JOSÉ CADENAS QUINTERO […], Agte. JOSÉ LUIS BASTIDAS SALAZAR, y Sgto. Mayor ZENÓN ROJAS […] Supervisor del Servicio del Retén Policial, ellos corroboran para el momento de la fuga de los detenidos señalado en las Actas Administrativas, que el Dtgdo. JOSÉ BLADIMIR MALDONADO, […] se encontraba cenando previo permiso dado por el superior y quien tenía la responsabilidad de la custodio era el Agte. JOSÉ LUIS BASTIDAS SALAZAR”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Expresó que “[e]s oportuno denunciar la desproporcionalidad de la sanción en el Acto Administrativo aperturado en contra de los Funcionarios Policiales, con diferentes Jerarquía y grados, violándose el principio de equidad, ya que necesitaba a un chivo expiatorio para ser sancionado y que continuen las irregularidades en el recinto policial, en virtud, que cabe preguntarse y debe ser una interrogante a todo evento para [la] ciudadana Juez Contencioso Administrativo, ¿por qué a los Funcionarios Policiales de mayor jerarquía, grado y cargo, se le sancionó con una amonestación y a los Funcionarios José Maldonado y José Bastidas, se les aplicó destitución? Respuesta: La Administración Pública incurre en discriminación y violación de los derechos humanos, ya que el salario y trabajo, están considerado como un derecho humano y la amonestación por escrito es el deber ser”. [Corchetes de esta Corte, subrayado, mayúsculas y resaltado del original].
Afirmó que “[…] el funcionario público no puede ser retirado sino por las causales taxativamente establecidas en la ley, y no existe la posibilidad de la administración pública de ‘Despedir’ a un funcionario público, por lo que tampoco tiene la posibilidad de una salida económica para retirar personal. Además […] el Estatuto de la Función Pública, regula el deber de ingresar a los funcionarios de carrera a través del concurso público, el cual está establecido en el Artículo 146 aparte único, de la Constitución. Y en definitiva el Estatuto de la Función Pública constituye una garantía para el funcionario público, en cuanto define todo el régimen de su carrera, desde el ingreso hasta su retiro, y de [ese] modo se pone un límite a la discrecionalidad de los organismos de la administración pública”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Denunció que “[e]xiste vicio de nulidad en el acto administrativo cuando éste hubiere sido dictado, en ausencia total de procedimiento, ya que la actuación de la administración debe estar ajustado a la Constitución y a la Ley. Es un requisito de forma del acto. La omisión procedimental o vicio en la forma del proceso es causa de nulidad”. [Corchetes de esta Corte].
Expresó que se le calificó como “[c]argo de confianza, en virtud de las bases legales enunciadas en el Acto Administrativo N° 005/2009, de fecha 16 de Febrero de 2009, y del Resuelto N° DRRHH-011/2009, de fecha 17 de Agosto de 2009, y Notificación N° DRRHH-1313, en fecha 17 de Agosto de 2009, impugnado, al fundamentarlo en los Artículos 21 y 86 Numerales 4, 6, y 7, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Adujó que “[e]l cargo no encuadra, dentro del personal de confianza, ya que al enunciar el Artículo 21 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, generalizó la norma, por tal razón debió especificar la categoría del cargo; para encuadrarlo en la norma como de confianza”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Indicó que “[…] el acto administrativo [que impugna] no se observa que se haga referencia al perfil del cargo con sujeción al Manual Descriptivo de Clases de Cargos para determinar las funciones que realiza el Querellante, en que conste el perfil de los cargos de alto nivel y de confianza, de conformidad con los Artículos 46 y 53, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Señalo que “[…] de conformidad con el Artículo 91, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, no existe Medida Preventiva de Privación de Libertad, por no existir suficientes elementos de convicción para aperturar un juicio penal, por lo que el acto administrativo de destitución adolece de bases legales y está infectado de una serie de vicios que deben ser corregidos […] para restituir las garantías constitucionales y legales infringidas en perjuicio de [su] representado”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Finalmente, solicitó la reincorporación al cargo que venía ejerciendo y la cancelación de los salarios dejados de percibir hasta su reincorporación efectiva.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 6 de abril de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Previamente debe observar [esa] Juzgadora que en el caso de autos el ciudadano Jose [sic] Bladimir Maldonado Pérez, solicita la nulidad del informe administrativo Nº 005/2009, de fecha 13 de febrero de 2009, al respecto, se evidencia que mediante el acto señalado, la Dirección General de la Policía del Estado Barinas, acordó abrir la respectiva Averiguación Administrativa, a través de la Inspectoría General de la Policía del Estado Barinas, a los fines de establecer las responsabilidades del caso; y el oficio Nº DRRHH 1313/2009 de fecha 17 de agosto de 2007, se refiere a la notificación del Resuelto N° DRRHH-011/2009, de fecha 17 de agosto de 2009, en el que se acordó dar de baja con carácter de expulsión al hoy querellante; siendo este último acto administrativo el que será objeto de análisis con la finalidad de determinar los vicios y violaciones alegadas por la parte actora.
Seguidamente se remite [esa] Juzgadora al análisis del asunto controvertido y en tal sentido observa: en el escrito libelar el querellante alega que existe una desproporcionalidad entre la pena y el acto administrativo sancionado; que se vulneraron los derechos a la defensa y debido proceso, así como el principio de legalidad, toda vez que existía una predisposición manifiesta por parte de la Administración querellada de perjudicar al actor, dañando de esa forma su imagen, reputación, decoro y entorno familiar; que el acto impugnado presenta vicio de desviación de poder; que independientemente de su condición de funcionario existen ciertos derechos que no deben ser menoscabados por las autoridades políticas o jerárquicas, pues en ese caso estaríamos hablando de una arbitrariedad y abuso de poder que acarrea responsabilidad, quedando en entredicho el acto administrativo al no cumplir con sus formalidades legales. Pide sea declarada la nulidad del Resuelto Nº DRRHH-011/2009, de fecha 17 de agosto de 2009 y como consecuencia de ello se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba, con el correspondiente pago de los salarios y beneficios laborales dejados de percibir.
Por su parte la apoderada judicial de la querellada al dar contestación señala que se realizó una averiguación administrativa interna, en virtud de una denuncia, arrojando como resultado la expulsión del querellante por incurrir en faltas tipificadas en los artículos 90 literal ‘d’ 94 numerales 2 y 10, y 95 numerales 17 y 20 de la Ley de Policía del Estado Barinas; que rechaza los vicios de ilegalidad denunciados, toda vez que el procedimiento administrativo se llevó con apego a las disposiciones legales que rige la materia, donde el recurrente tuvo la oportunidad de participar y presentar las pruebas que consideró pertinentes para su defensa; concluyendo dicho procedimiento con un acto administrativo motivado; que no hay desproporcionalidad entre el acto administrativo y la sanción aplicada dado que se impuso la sanción de baja con carácter de expulsión por incurrir el querellante en faltas gravísimas tipificadas en la Ley de Policía del Estado Barinas; solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.
[…Omissis…]
De las anteriores actuaciones, se constata que al ciudadano José Bladimir Maldonado Pérez (querellante), se le impuso la sanción de baja con carácter de expulsión por incumplimiento de lo previsto en la Ley de Policía del Estado Barinas, al considerar el ente sustanciador del procedimiento disciplinario, que el mencionado ciudadano incurrió en faltas previstas en el artículo 95 eiusdem, específicamente las previstas en los numerales 17 y 20; así las cosas se hace necesario citar lo dispuesto en dicha norma, la cual señala:
‘Artículo 95.- Son faltas Gravísimas y en consecuencia acarrean sanción de Expulsión, las siguientes:
(…)
17. Obstaculizar cualquier investigación penal y/o disciplinaria. (…)
20.- Incumplir o inducir al incumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Estado Barinas, leyes, reglamentos, resoluciones, órdenes, instrucciones y demás actos normativos vigentes…’.
Siendo así, se observa que el apoderado judicial del querellante denuncia que existe una desproporcionalidad entre la pena impuesta y el acto administrativo que se impugna; en este sentido estima necesario [esa] Juzgadora destacar que la proporcionalidad se concibe, en términos de la doctrina, como uno de los principios inherentes al Estado de Derecho (Sosa Gómez Cecilia: ‘La Naturaleza de la Potestad Administrativa Sancionatoria.’ Las Formas de la Actividad Administrativa. II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo ‘Allan Randolph Brewer Carías’. Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas. 1996. p. 259) que limitan el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Pública, pues, si la determinación de la sanción administrativa corresponde a la autoridad administrativa competente, deberá guardar la debida adecuación o correspondencia entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta o aplicada (En este sentido véanse sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nºs: 01666, del 29 de octubre de 2003, caso: Seguros Banvalor C.A. y 01213, del 02 de septiembre de 2004, caso: C.N.A. de Seguro La Previsora).
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que:
‘Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia’.
Sobre la proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, la jurisprudencia patria, ha concluido que se trata de un ‘límite al poder discrecional de la Administración’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00855, de fecha 11 de junio de 2003, caso: Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal), al dejar sentado:
[…Omissis…]
En aplicación de los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se constata que en el caso de autos no existe una debida adecuación o correspondencia entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta o aplicada al hoy querellante, pues, como quedó demostrado durante la investigación administrativa el ciudadano José Bladimir Maldonado Pérez, al momento en que presuntamente ocurre la fuga, no se encontraba en el lugar en que correspondía realizar la guardia, motivado a que se encontraba comiendo en el comedor de la Institución, previa autorización de su Jefe inmediato, quien también declaró en sede administrativa que había otorgado el permiso respectivo; de allí que para quien aquí juzga la sanción impuesta al hoy querellante resulta desproporcionada en relación a los hechos que se suscitaron y que dieron origen a la apertura del procedimiento disciplinario, incurriendo así la Administración Pública en violación del principio de proporcionalidad, lo cual acarrea la nulidad del Resuelto Nº DRRRHH.011/2009, en consecuencia, se ordena a la querellada reincorporar al ciudadano José Bladimir Maldonado Pérez, al cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones laborales que no requieran prestación efectiva de servicio, desde su ilegal expulsión hasta la definitiva reincorporación, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo, por un único Experto designado por este Tribunal, con arreglo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Demostrado como ha quedado, que el órgano administrativo recurrido, incurrió en vulneración del principio de proporcionalidad, resulta inoficioso analizar los demás alegatos y vicios denunciados. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, [ese] Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano José Bladimir Maldonado Pérez, titular de la cedula de identidad Nº V-13.538.882, por intermedio de su apoderado judicial abogado Félix Antonio Gómez Chacón, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 1.070, contra la Comandancia General de Policía del Estado Barinas.
SEGUNDO: Se declara la nulidad del Resuelto Nº DRRHH-011/2009, de fecha 17 de agosto de 2009, emanado del Director General de la Policía del Estado Barinas.
TERCERO: Se ordena a la parte querellada reincorporar al ciudadano José Bladimir Maldonado Pérez al cargo de Agente de Seguridad y Orden Público adscrito a la mencionada Comandancia. Asimismo, se ordena cancelar los salarios y demás remuneraciones laborales dejadas de percibir, que no requieran prestación efectiva de servicios, desde su ilegal expulsión hasta su efectiva reincorporación; los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo con arreglo al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se ordena notificar al ciudadano Procurador General del Estado Barinas”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
De la apelación.
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, contra la decisión dictada el 6 de abril de 2011 por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto se observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” [Destacado de esta Corte].
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé por recibido el expediente, escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En atención a lo señalado por el artículo ut supra transcrito, esta Corte observa que consta en el expediente judicial (folio 31 de la segunda pieza del expediente), el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, donde certificó “[…] que desde el día cinco (5) de junio de dos mil doce (2012), fecha en que se inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día veinte (20) de junio de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19 y 20 de junio de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 30 y 31 de mayo 2012 y los días 1º, 2, 3 y 4 de junio de 2012. […]”, evidenciándose así que durante dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 [caso: “Municipio Pedraza del Estado Barinas”], ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 [Caso: “Monique Fernández Izarra”] la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “Auribel Coromoto Hernández contra la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa”].
En virtud de lo anteriormente establecido, y concatenado con el cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de junio de 2012 (folio 31 de la segunda pieza del expediente) se observa que la parte apelante no consignó en el lapso establecido el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente, lapso éste que feneció el día 20 de junio de 2012.
En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la sustituta de la Procuraduría General del Estado Barinas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 6 de abril de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo establecido en el el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
No obstante lo anterior, y dado que una de las partes en la presente causa es la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa esta Corte a revisar la sentencia proferida por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes en fecha 6 de abril de 2011, la cual es objeto de consulta. Ello así, considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar las siguientes precisiones:
De la consulta de Ley.
Ahora bien, es conveniente resaltar que por sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ratificó el criterio sentado por dicha Sala en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. Bauxilum C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Corresponde entonces a esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso sub examine, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango de Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pues, en atención a dicho precepto legal, toda sentencia definitiva contraria a las pretensiones, excepciones o defensas de la República, debe ser consultada al Tribunal superior competente.
Por otra parte, es importante señalar que la consulta obligatoria de ley es una institución de orden público prevista en nuestra legislación, puesto que forma parte de los privilegios y prerrogativas consagrados en juicio a favor de la República, y con ocasión a cualquier sentencia definitiva contraria a sus pretensiones, excepciones o defensas; siempre que obre directa o indirectamente en contra de sus intereses. Ello persigue, resguardar los intereses patrimoniales de la República, y de todos aquellos entes públicos sobre los que tenga derecho, ante los errores, vicios y omisiones que se configuren en aquellas decisiones adversas.
En tal sentido, es importante traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 812, de fecha 08 de julio de 2008, caso: sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C. A., emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en sentencia Nro. 092 de fecha 28 de enero de 2010, caso: sociedad mercantil C.A. Luz Eléctrica de Venezuela, proferida por esa misma sala, relativa a la Institución de la consulta obligatoria de ley, la cual es del siguiente tenor:
“Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la consulta elevada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A.

No obstante, previamente se requiere transcribir la sentencia Nº 00566 dictada por esta Sala en fecha 2 de marzo de 2006, referente a la prerrogativa consagrada a favor de la República, de conformidad con el artículo 63 del citado Decreto. Dicho fallo se pronunció en los términos siguientes:

‘[…] … ‘Artículo 63. Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República’.
‘Artículo 70. [Hoy artículo 72 del Decreto con Rango de Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República] Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente’.

Del examen concatenado de las normas contenidas en los artículos 63 y 70 antes transcritos, puede observarse que, efectivamente, se consagra una prerrogativa a favor de la República en la última de las disposiciones reseñadas, al establecer que cuando se produzca una sentencia definitiva contraria a sus pretensiones, excepciones o defensas, ésta deberá someterse a la consulta del Tribunal Superior competente para su revisión. Ello persigue, como reiteradamente lo ha establecido este Alto Tribunal, resguardar los intereses patrimoniales de la República, y de todos aquellos entes públicos sobre los que tenga derecho […].” [Resaltado de esta Corte].

Así pues, conforme a la decisión sub iudice antes esbozada, la consulta de ley, ahora prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango de Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, tiene como finalidad preservar el interés colectivo implícito, contraria a toda decisión adversa que obre directa o indirectamente en contra de los intereses de la República.
Sin embargo no toda decisión en la generalidad puede ser objeto de consulta obligatoria, pues de ser el caso, dicho privilegio sólo puede darse con ocasión a aquellas decisiones que se subsuman dentro de la categoría de una “sentencia definitiva contraria a las pretensiones, excepciones o defensas de la República”, y siempre que la misma sea recurrible, esto es, de un fallo que conforme a la Ley sea revisable por “la vía ordinaria del recurso de apelación”.
Igualmente, de una revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se observa que la sentencia aquí sometida a consulta declaró con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, contra la cual fue ejercido recurso de apelación, por lo considera esta Corte que dicha decisión resulta contraria a los intereses de la República, pues va dirigida a declarar procedente la acción de nulidad contra el Acto Administrativo que ordenó la destitución de un funcionario de la Policía del Estado Barinas en la cual se ordenó al órgano querellado proceder a la reincorporación y pago de salarios caídos a favor del mencionado funcionario.
De igual forma, resulta oportuno resaltar lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, que dispone que:
“Artículo 36.- Los Estados tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.
De la norma transcrita, se observa la extensibilidad de las prerrogativas procesales que goza la República a los Estados, y en virtud de que la parte recurrida en la sentencia proferida por el Juzgado a quo es un ente adscrito a la Gobernación del Estado Barinas, conlleva a concluir entonces, que las prerrogativas procesales contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República resultan aplicables al caso de marras, en especial la prerrogativa procesal en el artículo 72 eiusdem.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa se observa que la declaratoria sin lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad es contraria a los intereses de la República, por lo cual si existen motivos que lleven a este Órgano Jurisdiccional a revisar a través de la consulta de ley, el fallo dictado en fecha 6 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes; razón por la cual, resulta PROCEDENTE la consulta de Ley, en consecuencia esta Corte pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada por el referido juzgado. Así se decide.

Del fallo consultado.
Así las cosas, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el iudex a quo se encuentra ajustado a derecho, y en ese sentido se tiene que dicho Tribunal al momento de dictar su decisión sostuvo lo siguiente:
“[…] se constata que al ciudadano José Bladimir Maldonado Pérez (querellante), se le impuso la sanción de baja con carácter de expulsión por incumplimiento de lo previsto en la Ley de Policía del Estado Barinas, al considerar el ente sustanciador del procedimiento disciplinario, que el mencionado ciudadano incurrió en faltas previstas en el artículo 95 eiusdem, específicamente las previstas en los numerales 17 y 20; así las cosas se hace necesario citar lo dispuesto en dicha norma, la cual señala:
[…Omisis…]
Siendo así, se observa que el apoderado judicial del querellante denuncia que existe una desproporcionalidad entre la pena impuesta y el acto administrativo que se impugna […]
[…Omisis…]
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que:
[…Omissis…]
Sobre la proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, la jurisprudencia patria, ha concluido que se trata de un ‘límite al poder discrecional de la Administración’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00855, de fecha 11 de junio de 2003, caso: Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal), al dejar sentado:
[…Omissis…]
En aplicación de los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se constata que en el caso de autos no existe una debida adecuación o correspondencia entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta o aplicada al hoy querellante, pues, como quedó demostrado durante la investigación administrativa el ciudadano José Bladimir Maldonado Pérez, al momento en que presuntamente ocurre la fuga, no se encontraba en el lugar en que correspondía realizar la guardia, motivado a que se encontraba comiendo en el comedor de la Institución, previa autorización de su Jefe inmediato, quien también declaró en sede administrativa que había otorgado el permiso respectivo; de allí que para quien aquí juzga la sanción impuesta al hoy querellante resulta desproporcionada en relación a los hechos que se suscitaron y que dieron origen a la apertura del procedimiento disciplinario, incurriendo así la Administración Pública en violación del principio de proporcionalidad, lo cual acarrea la nulidad del Resuelto Nº DRRRHH.011/2009, en consecuencia, se ordena a la querellada reincorporar al ciudadano José Bladimir Maldonado Pérez, al cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones laborales que no requieran prestación efectiva de servicio, desde su ilegal expulsión hasta la definitiva reincorporación, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo, por un único Experto designado por este Tribunal, con arreglo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”.
De la anterior cita, se constata que el juez a quo declaró la nulidad del Acto Administrativo de destitución y en consecuencia procedente el recurso contencioso administrativo funcionarial, pues a su decir la medida de destitución tomada por el órgano querellado en el acto impugnado fue desproporcionada, en razón de que la sanción impuesta no se correspondió con la gravedad de la falta incurrida por el funcionario, de manera tal que el decisor consideró que la referida sanción impuesta al recurrente mediante el acto administrativo resulta desproporcional y en consecuencia acarrea la nulidad del acto impugnado.
Visto lo anterior, pasa esta Corte a analizar los alegatos esgrimidos por la representación judicial del ciudadano José Bladimir Maldonado su escrito recursivo y tal efecto se observa que los vicios denunciados por la querellante se circunscriben en delatar: i) que hubo desproporcionalidad entre los hechos y la pena impuesta, por cuanto a su decir la sanción que le correspondía era la de una amonestación por escrito y no la expulsión de la que fue objeto; ii) Que la administración le violentó el debido proceso y derecho a la defensa en el curso del procedimiento administrativo; iii) que se violó el principio de legalidad en el procedimiento administrativo; iv) Que se incurrió en desviación de poder; y, v) Que se le consideró funcionario de libre nombramiento y remoción cuando no lo era.
Señalado lo anterior, por razones de orden práctico, pasa esta Corte a pronunciarse en primer lugar sobre el delatado vicio de Violación del debido proceso y derecho a la defensa y a tal efecto observa:
Del debido Proceso y el Derecho a la Defensa:
Denuncia el recurrente que “[…] el procedimiento realizado por parte de la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, para destituir arbitrariamente a [su] defendido violenta el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de legalidad, previsto y sancionado en los artículos 49 Numeral 1º, 137, 141, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y Artículo 4 de la LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, que establece que el debido proceso y el derecho a la defensa se debe aplicar en vía administrativa y jurisdiccional. Así las cosas, se daña la imagen, reputación, decoro, el entorno familiar, de [su] defendido, que cuenta con ocho (8) años de servicios, de conducta intachable” (Corchetes de la Corte. Mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Señaló que “[…] la [destitución] se deriva de una presunción o indicios, violándose el derecho a la defensa y al debido proceso, la negación de la asistencia jurídica y el principio de legalidad, que debe existir en vía administrativa y jurisdiccional, y lo establecido en el artículo 91, primer aparte de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA” (Corchetes de la Corte. Mayúsculas y resaltado del original).
Concluyó “[a]l denunciar la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, no se cumplió con la garantía constitucional, establecida en el artículo 59, Numeral 1, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA […]” (Corchetes de la Corte. Mayúsculas y resaltado del original).
Sobre la base de los argumentos anteriores, observa esta Corte que el apoderado judicial de la accionante no especifica de que forma se le fueron violentadas las referidas garantías constitucionales a su mandante en el curso del procedimiento administrativo, limitándose simplemente a señalar que con el acto administrativo se incumplió con los postulados constitucionales previstos en los artículos 49, 137, 141 y en el artículo 4 de la Ley de Orgánica de la Administración Pública.
No obstante lo anterior, debe esta Corte en aras de garantizar la tutela judicial efectiva prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela revisar que en el procedimiento administrativo llevado por el Comandancia de la Policía del Estado Barinas se haya garantizado el debido proceso al ciudadano José Bladimir Maldonado, y a tal efecto observa con relación al derecho al debido proceso y a la defensa, se estima pertinente traer a colación el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley” (Negrillas de esta Corte)

Ahora bien, el derecho a la defensa como conjunto de garantías, se traduce en una diversidad de derechos para las partes en el proceso, entre los cuales se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros [Véase sentencia N° 1628 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de julio de 2007].
Conforme la decisión señalada se evidencia que el derecho a la defensa como manifestación del debido proceso, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos, así como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado además que:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.

De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.
Más recientemente, con respecto al derecho a la defensa la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 293 de fecha 14 de abril de 2010 establece:
“[…] el derecho a la defensa debe ser considerado no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de hacer oír sus alegatos, sino el derecho de exigir al Estado el cumplimiento previo a la imposición de la sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo, promover y evacuar pruebas., etc. […]”

En la sentencia se manifiesta que, dentro del derecho a la defensa subyace el deber del Estado al cumplimiento, previo a la imposición de la sanción de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitir conocer con precisión los hechos imputados y las disposiciones legales que le son aplicables, es decir, a que se realice un procedimiento que garantice sus derechos a los intervinientes.

En el caso sub examine, para verificar que en el procedimiento administrativo se haya garantizado el debido proceso al accionante, debe esta Corte pronunciarse sobre el inicio del procedimiento administrativo llevado por el órgano querellado contra el accionante y a tal efecto observa que la Dirección General de la Policía del Estado Barinas acordó dar inicio a una averiguación administrativa por la presunta disciplinaria de un grupo de funcionarios que prestaban sus servicios en el Reten de la Comandancia General de Policía del Estado Barinas cuando ocurrió una fuga por parte de tres ciudadanos que se encontraban detenidos en el lugar, tal como se evidencia en acuerdo identificado como DG/Nº 005/2009 de fecha 13 de febrero de 2009. A tal efecto, la Inspectoría General de la Policía del Estado Barinas dio apertura al procedimiento administrativo signado con el Nº 005-2009, mediante acta de inicio de fecha 16 de febrero de 2009, tal como consta en el folio 320 del expediente judicial, por la presunta responsabilidad disciplinaria de ocho funcionarios adscritos al referido órgano, entre ellos el funcionario José Bladimir Maldonado, para lo cual procedió a notificar al accionante del inicio de la averiguación administrativa, tal como consta en el folio 331 del expediente judicial.

De igual forma se observa que cursa en el folio 388 oficio Nº 346/09 dirigido al accionante mediante el cual se le notificó que de acuerdo a la investigación administrativa que sobre la fuga acaecida en fecha 5 de enero de 2009 en el reten donde prestaba sus servicios el accionante, éste había resultado inculpado y tal efecto se le informaba de conformidad con el procedimiento administrativo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contaba con un plazo de 10 días para hacer valer la defensa y consignar las pruebas que considerara pertinente a los fines de desvirtuar los cargos que se le habían formulado, asimismo se le indicó que a los efectos de ejercer su defensa podía hacerse representar por un profesional del derecho si así lo estimare conducente.
Asimismo, se evidencia que corren inserto a los folios 470 al 480 el informe elaborado por el inspector general de la policía del estado Barinas, en relación a la averiguación administrativa in comento donde se concluye que la conducta del querellante se encontraba tipificada en los supuesto de hecho contemplados en los artículos 90 literal “d”; 94 numerales 2 y 10; y 95 numerales 17 y 20 d la Ley de Policía del Estado Barinas y tal efecto se recomendó llevar al Consejo Disciplinario al funcionario José Bladimir Maldonado, a los fines de delimitar la sanción administrativa pertinente al caso; cuestión que fue notificada al querellante mediante boleta que cursa al folio 332 del expediente.
A tal efecto cursa en el folio 494 el oficio Nº 665/09 dirigido al ciudadano José Bladimir Maldonado donde se le notifica que la Dirección General de Policía del Estado Barinas había decidido llevar su caso al Consejo Disciplinario, igualmente le señaló el día hora y lugar en que se llevaría a cabo y se le informó que podía presentar en esa oportunidad sus escritos de alegatos y defensa así como hacerse acompañar de un profesional del derecho si así lo consideraba pertinente.
De igual forma, se evidencia que cursa a los folios 527 al 529 las recomendaciones de los integrantes del Consejo Disciplinario sobre la sanción a imponer a los funcionarios que resultaron inculpados en el procedimiento disciplinario, una vez que estos comparecieron por ante el referido Consejo, sobre esto, fue recomendación unánime la expulsión del organismo del ciudadano José Bladimir Maldonado, por determinar que el referido ciudadano había incurrido en faltas que ameritaban la sanción de expulsión del organismo, por otra parte los integrantes del mencionado Consejo Disciplinario establecieron recomendaciones sobre las sanciones a imponer a todos los demás funcionarios de acuerdo al grado de responsabilidad de estos en el caso objeto de la investigación. Tal recomendación fue seguida por el Director General de la Policía del Estado Barinas que acordó la expulsión del funcionario, tal como consta en el folio 530 del expediente.
Finalmente se observa que cursa en los folios 538 al 539 acto administrativo Nº DRRHH. 011/2009 de fecha 17 de agosto de 2009, emanado de la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, donde se le da de baja con carácter de expulsión al Distinguido José Bladimir Maldonado de su cargo de Agente de Seguridad y de Orden Público de la Comandancia General de Policía del Estado Barinas por estar incurso en las causales de los artículos 90 literal “d”; 94 numerales 2 y 10; y, 95 numerales 17 y 20 d la Ley de Policía del Estado Barinas. Ello en virtud de que determinó que “su persona […] eran responsables de la guardia y custodia de la parte externa del reten policial específicamente por donde ocurre la fuga el pasado 05 de enero de 2009, del Retén de la Comandancia General de la Policía del estado Barinas […] dejando así, evidencias de conductas contraria a las obligaciones que deberían cumplir como funcionarios policiales garantes de la seguridad y orden público”. Sobre esto, se evidencia del acta que cursa al folio 537 que se dejó constancia de que el ciudadano José Bladimir Maldonado se negó a recibir y firmar el acto que le notificaba de la decisión que se tomo en su caso.
Por otra parte, se observan de las actas que recogen las declaraciones del accionante que en todas ellas se le indicaba que podía hacerse acompañar por un profesional del derecho. Así se evidencia que en el oficio de notificación 332/09 que riela al folio 379 donde se le notificó al querellante que debía presentarse en la Inspectoría General de la Policía del Estado Barinas a los fines de rendir su declaración sobre los hechos que habían dado pie a la investigación administrativa, se le informa que “puede hacerse acompañar de un profesional del derecho si lo considera necesario para que lo asista en dicho acto”. De la misma manera se observa del acta de declaración de fecha 28 de abril de 2009 que riela al folio 383 que “se deja constancia que el mismo aún teniendo conocimiento que podía hacerse acompañar de un profesional del derecho manifestó no necesitarlo para este instante”. Asimismo se observa que en el acta de declaración del consejo disciplinario que riela al folio 533, donde textualmente se señala: “PREGUNTA Recibió oficio notificándole que podía nombrar un defensor y que podía evacuar pruebas a su favor. CONTESTO Si pero no nombre abogado porque considero que no lo necesito para este caso”.
De todo lo anterior se evidencia que en curso del procedimiento administrativo el órgano sustanciador adecuó su actividad a la legalidad y constitucionalidad exigida, garantizando así el debido proceso y derecho y defensa del actor, de forma que no evidencia esta Corte forma alguna de violación a los postulados constitucionales que hiciera el representante judicial del ciudadano José Bladimir Maldonado, en consecuencia debe desestimarse el vicio denunciado sobre la violación del contenido del artículo 49 de la Constitución Nacional. Así se decide.
De la presunta violación al principio de legalidad.
Denuncia la representación judicial de la parte actora que se violó el principio de legalidad en el presente caso, a tal efecto se observa que los términos en que fue alegada la presente denuncia son los mismos sobre la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
Precisado lo anterior, esta Corte debe pronunciarse sobre la competencia de la administración de impartir la sanción que le aplicó al querellante, esto fue, de dar de baja con carácter de expulsión, de la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, y al respecto debe verificarse si la sanción aplicada al ciudadano José Bladimir Maldonado, estuvo ajustada a la normativa legal aplicable, sin violentar garantías constitucionales durante el referido procedimiento administrativo que tuvo como fin la precitada sanción, tal como se realizó en la decisión Nº 2012-0445 de fecha 12 de marzo de 2012, proferida por este Órgano Jurisdiccional, caso: Rafael Eduardo Aparicio contra Comandancia General De Policía Del Estado Cojedes.
Así las cosas, es menester reiterar lo señalado por esta Corte en sentencia Nº 2009-1292 de fecha 27 de julio de 2009 caso: Amarelys Coromoto Martínez Pantoja contra la Gobernación del Estado Miranda, mediante la cual se destaca que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante, a los fines de que un acto administrativo sancionatorio sea válido y eficaz, la Administración, al momento de dictarlo, sea éste de destitución, remoción o retiro, debe en apego a la normas reguladoras de las circunstancias de que se trate el asunto, procurando garantizar los derechos del funcionario afectado.
Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo previsto en la norma, blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, “El Acto Administrativo, Teoría General”, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
Ahora bien, visto que el caso de autos, trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La administración está obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
En ese mismo orden de ideas cabe destacar que, que ha sido doctrina reiterada en diversas sentencias de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Vid. entre ellas, Sentencia Nº 2007-00119 de fecha 31 de enero de 2007, caso: José Natividad Ponce vs. Gobernación del Estado Miranda), que el principio de legalidad en lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, admite una descripción básica producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex cena), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nulum crimen, nulla poena sine lege (artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. De manera que, el principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por la Ley administrativa. (Vid. en el mismo sentido, la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 1.947 del 11 de diciembre de 2003, caso: Seguros La Federación, C.A.).
Así, la reserva legal constituye una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del constituyente al legislador para que sea éste quien regule determinadas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también al legislador, toda vez que este último sujeta obligatoriamente su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional. (Vid. decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00536 de fecha 18 de abril de 2007, caso: Eddy Alberto Galbán Ortega Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial y otros).
En ese mismo fallo, la Sala Político Administrativa advirtió, que “[...] la actividad administrativa por su propia naturaleza, se encuentra en una constante dinámica y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que en su oportunidad, no pudieron ser consideradas por el legislador, estimándose por tanto, que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo. Es por ello, que la doctrina ha venido aceptando la posibilidad de que el legislador en la propia ley, faculte a la Administración para que esta dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual en modo alguno puede estimarse como una trasgresión a los principios de legalidad y de reserva legal […]”.
En definitiva, partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos ut supra, se colige que la reserva legal constituye una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del constituyente al legislador para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también, de manera relevante, al legislador, toda vez que sujeta su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como competencias exclusivas del Poder Público Nacional, como en el caso de las sanciones administrativas, materia en la cual, rige como principio general el de la exigencia de la reserva legal, y como garantía general a la libertad dentro del marco de las relaciones ordinarias entre la Administración y los administrados.
En el caso concreto, el acto administrativo mediante el cual se sancionó al recurrente con una medida de expulsión de la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, tuvo como fundamento la Ley de Policía del Estado Barinas, lo que configura en primer lugar la declaración explícita del principio de legalidad, que en el campo administrativo envuelve la necesidad de que los actos de la Administración sean cumplidos o realizados dentro de las normas o reglas predeterminadas por el órgano competente, en cuya virtud la autoridad administrativa en el ejercicio de su actividad está sujeta no sólo a normas externas, sino a las reglas que ella misma ha elaborado.
Determinado lo anterior, esta Corte evidencia que el acto administrativo impugnado, se encuentra fundamentado la Ley de Policía del Estado Barinas, específicamente en el literal “d” del artículo 90; numeral 2 y 10 del artículo 94; y, en el numeral 17 y 20 del artículo 95 de la ley in comento, los cuales son del siguiente tenor:
Artículo 90: Son conductas que constituyen faltas y originan la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de la Policía del Estado Barinas, las siguientes:
[…]
d.- Contra el Servicio Policial: serán consideradas como tales, la falta de interés, el abandono o inasistencia a las labores, la falta de puntualidad, la negligencia en los servicios que les sean encomendados por los superiores, también se agrupan en este tipo de faltas ocultar o no presentar oportunamente las novedades que ocurran en el servicio y no cumplir con las instrucciones impartidas
Artículo 94: Son faltas Graves y en consecuencias acarrean sanción de Suspensión con o sin el goce de sueldo, a juicio del Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Barinas, las siguientes:
[…]
2.- La manifiesta e injustificada falta de rendimiento, así como la desidia en el cumplimiento de los deberes, cuando ella sea una conducta continuada u ocasionare perjuicio a la ciudadanía o a la eficacia del servicio policial.
[…]
10.- Ser deficiente en el ejercicio de la supervisión.
Artículo 95: Son faltas Gravísimas y en consecuencia acarrean sanción de Expulsión, las siguientes.
[…]
17.- Obstaculizar cualquier investigación penal y/o disciplinaria.
[…]
20.- Incumplir o inducir al incumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Estado Barinas, leyes, reglamentos, resoluciones, órdenes, instrucciones y demás actos normativos vigentes” (Resaltado nuestro).
De lo anterior, se evidencia que el ciudadano José Bladimir Maldonado, fue expulsado en virtud de estar presuntamente incurso en las faltas gravísimas previstas en los numerales 17 y 20 del artículo 95 de la Ley de Policía del Estado Barias, referida a la obstrucción de investigación penal y al incumplimiento de la Constitución y las leyes, la cuales se encuentran sancionadas con la expulsión conforme a lo establecido en el mencionado artículo.
Por todo lo antes expuesto, debe esta Corte destacar que la actividad desplegada por la Comandancia de la Policía del Estado Barinas estuvo ajustada al principio de legalidad establecido en el marco de la Ley y la Constitución, en consecuencia debe desestimarse el referido vicio invocado por la representación judicial del ciudadano José Bladimir Maldonado. Así se decide.
De la presunta Desviación de Poder.
Denunció el apoderado judicial de José Bladimir Maldonado “[c]onfigurándose la nulidad del acto administrativo por ‘atipicidad’ por vicio de DESVIACIÓN DE PODER, en cuanto al vicio de desviación de poder se produce, cuando el fin del acto en sí, es separar o remover del cargo al titular del mismo, lo que configura la nulidad absoluta del acto administrativo que se pide su nulidad, por estar incurso en violación del Artículo 139, de la Constitución Nacional”.
De lo anterior se observa que el apoderado judicial del querellante no determinó de que manera se configuraba el vicio de desviación de poder en el presente caso, sin embargo considera pertinente esta Corte esbozar algunas ideasen torno al mencionado vicio. Al respecto, nuestra jurisprudencia ha entendido como el vicio de desviación de poder en la actividad administrativa, así lo estableció mediante sentencia Nº 01217 de fecha 12 de agosto de 2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Corporación Siulan, C.A., contra Ministerio d la Producción y el Comercio:
“[E]l vicio de desviación de poder se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Así, la Administración incurre en este vicio cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como se ha señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
En tal sentido, deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto o tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador, supuestos estos que deben ser concurrentes”.
Tal como lo establece la mencionada sentencia, el vicio de desviación de poder se configura cuando un funcionario con atribuciones legales para emitir un acto administrativo lo haya dictado con apartamiento al fin que ha previsto el legislador, requisitos estos que deben concurrir para que el vicio se patentice.
Así, en el presente caso, observa esta Corte que el procedimiento administrativo contra el actor se inició con ocasión a las resultas de la averiguación administrativa que llevó el órgano querellado en virtud a la presunta participación del actor en la fuga de tres detenidos ocurrida en el reten donde prestaba sus servicios de guardia en fecha 5 de enero de 2009, donde de acuerdo a mencionada averiguación resultaron inculpados un grupo de funcionarios, -entre los que se encontraba el querellante-, razón por la cual se le notificó de que se llevaría a cabo un procedimiento sancionatorio en su contra “en virtud que su persona se encontraba de servicio en fecha 05Ene09, como refuerzo de guardia de patio del reten Policial cuando se evadieron del pabellón 02 del Reten de la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, los ciudadanos detenidos […]. Constituyéndose tal hecho en un acto contrario al buen comportamiento y moralidad que debe prevalecer en el Funcionario Policial”.
De manera pues que se evidencia el motivo por el cual se inició la averiguación administrativa, esto es, por la presunta participación en la fuga que se suscitó en el reten donde prestaba sus servicios cuando se encontraba de guardia en el mismo; lo que desvirtúa el argumento esgrimido por el actor en relación a la “malicia” con la que según el actor se llevó el procedimiento administrativo en su contra, del cual resultó expulsado del mencionado órgano por estar incurso en faltas gravísimas que ameritaban la sanción impuesta.

Por las anteriores consideraciones este órgano jurisdiccional debe desestimar la denuncia que en torno a la desviación de poder en el procedimiento administrativo hiciera el actor. Así se decide.
De la calificación del cargo del funcionario
Delató la representación judicial del ciudadano José Bladimir Maldonado que “[…] [d]e la lectura del Acto Administrativo N° 005/2009, de fecha 16 de Febrero de 2009. y del Resuelto N° DRRHH-01 1/2009, de fecha 17 de Agosto de 2009, y Notificación N° DRRHH-1313, en fecha 17 de Agosto de 2009, se desprende […] 1.-) El cargo no encuadro, dentro del personal de confianza, ya que al enunciar el Artículo 21 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, generalizó la norma, por tal razón debió especificar la categoría del cargo, para encuadrarlo en la norma como de confianza. 2.-) En el acto administrativo impugnado no se observa que se haga referencia al perfil del cargo con sujeción al Manual Descriptivo de Clases de Cargos para determinar las funciones que realiza el Querellante, en que conste el perfil de los cargos de alto nivel y de confianza, de conformidad con los Artículos 46 y 53, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA”. (Corchetes de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).
De lo anterior se observa que el querellante denuncia que los actos administrativos del inicio del procedimiento disciplinario, de expulsión y de notificación de la expulsión, indican que el cargo del actor era considerado como cargo de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no obstante, de la lectura minuciosa de los actos administrativos indicados, no aprecia esta Corte que se haga mención alguna al cargo del querellante como de confianza, que se le califique su cargo de alguna forma o que se enuncie contenido alguno de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera pues, que esta Alzada debe desechar el referido argumento esgrimido por el actor. Así se decide.

De la presunta desproporcionalidad de la sanción impuesta al actor
Denunció el actor “[e]xistiendo desproporcionalidad entre el Acto Administrativo y la pena impuesta destitución), ya que la lógica jurídica debe ser una amonestación por escrita como lo prevé el Artículo 83 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA”
Destacó “la desproporcionalidad de la sanción en el Acto Administrativo aperturado en contra de los Funcionarios Policiales, con diferentes Jerarquía y grados, violándose el principio de equidad, ya que necesitaba a un chivo expiatorio para ser sancionado y que continué [sic] las irregularidades en el recinto policial, en virtud que cabe preguntarse y debe ser una interrogante a todo evento para la ciudadana Juez Contencioso Administrativo, ¿por qué a los Funcionarios Policiales de mayor jerarquía, gado y cargo, se les sancionó con una amonestación y a los Funcionario José Maldonado y José Bastidas, se les aplicó destitución? Respuesta: La Administración Pública incurre en discriminación y violación de los derechos humanos, ya que el salario y trabajo, están considerado como un derecho humano y la amonestación por escrito es el deber saber”
De lo anterior se desprende que la representación judicial del ciudadano José Bladimir Maldonado, pretendió delatar que el acto administrativo adolecía de desproporcionalidad en virtud de que a su decir lo que correspondía era una amonestación. Adicionalmente aduce que la medida de destitución violaba el principio de equidad por cuanto a unos funcionarios los amonestaron y a otros, -incluido él- fueron destituidos.
En relación a ello, observa esta Corte que la Comandancia de Policía del Estado Barinas determinó la responsabilidad disciplinaria del funcionario José Bladimir Maldonado, considerando que la conducta de éste encuadraba dentro de una falta gravísima que ocasionaba la expulsión de la institución, ello por comprobar en el procedimiento administrativo que la conducta desplegada por el funcionario era acreedora de la mencionada sanción.
Así, de las actas que formaron el expediente administrativo y que cursan en los autos se desprenden que en el curso de la investigación se verificaron diferentes instrumentos que permitieron llevar a la administración a la convicción de que la conducta del funcionario constituía una falta, lo que posteriormente arrojó la consecuencia de expulsión de la institución. Los mencionados instrumentos son:
1. Acta informativa de fecha 5 de enero de 2009:
Cursa en el folio 294 acta informativa, de hora 12:45 del mediodía, suscrita por el Jefe del Grupo “B” del Reten Policial Ricardo Zabala, donde se dejaba constancia que ante la presunción de fuga que se había informado a los funcionarios, éste había procedido a reforzar la seguridad del reten junto al accionante, tal como lo describe a continuación:
“Siendo las 12:45 hrs del medio día del lunes de la presente fecha, encontrándo[se] en el área del Reten Policial del comando general de la policial del Estado Barinas, como jefe encargado del grupo “B”, fu[e] informado por la distinguida PEB. ANDREINA MUHAHO, quien labora en la central de radio, que reforzara la seguridad ya que se presumía una fuga por parte de los detenidos del pabellón nº 02 del reten policial según una llamada hecha de libertad municipio rojas por parte de la distinguido P.E.B, NATALIA RAMIREZ, por lo que le inform[ó] de inmediato a la INSP./P.E.B. KENIA CAMACHO quien es jefe de los servicios del comando general para el momento y al INSP./PE.B. JOSE OREGORIO BRIEÑO, jefe del reten policial del comando general y proced[ió] a reforzar la seguridad de la parte del patio con [su] persona y el distinguido PE.B. JOSE MALDONADO, informándole al personal adscrito a dicho reten de tomar todas las medidas seguridad necesarias. Es toda lo que tengo que informar” (Corchetes de la Corte)

De lo anterior se desprende que el ente, mediante la información que tenían los funcionarios policiales sobre la ejecución de una presunta fuga por parte de los internos del penal procedió a reforzar la seguridad en el recinto, siendo designado el querellante a tal efecto, por lo cual se encontraba prestando servicio de guardia en el patio del reten en el día en que ocurrieron los hechos. Asimismo se observa que éste tenía conocimiento de que podía producirse una evasión de los detenidos en el reten horas antes que esta ocurriera, por lo tanto debía tener una conducta sumamente diligente en la vigilancia del sector al que fue asignado, con el fin de prevenir la posible irregularidad.
2. Declaración del funcionario José Bladimir Maldonado:
Cursa en los folios 383 y 384, declaración de fecha 28 de abril de 2009 que, donde el funcionario destituido relató lo ocurrido el día de la fuga de los detenidos, al respecto manifestó que el día en que se suscitaron los hechos fue llamado a reforzar la guardia de patio en la parte trasera del reten y que luego se retiro a comer, dejando a solo un funcionario realizando las labores de vigilancia del lugar.
De igual forma de la declaración se observa que el funcionario tenía conocimiento de que se presumía una fuga por parte de los internos del reten antes que esta ocurriera y aún así este abandonó su lugar de vigilancia dejando a sólo un agente al resguardo de todo el lugar, teniendo conocimiento previo de que las labores de seguridad debían ser extremas, tal como lo habían acordado en acta de fecha 4 de enero de 2009.
Asimismo expresó el funcionario que en el momento en que ocurrió la fuga de detenidos no había divisado ninguna irregularidad en el área donde se encontraba ejerciendo las labores de vigilancia, esto a pesar de que el lugar donde él se encontraba era por donde debieron pasar los internos para poder lograr evadirse del sitio. Tal como se transcribe a continuación:
“Bueno el día 05Ene`09, mont[ó] el turno de guardia de patio desde las 03:00 AM, hasta las 09:00 horas AM, entregando el mismo al Agente. José Bastidas a las 09:00 horas de la mañana sin novedad, [se] retir[ó] a descansar, teniendo en cuenta que el que el amanecía, siempre recibía guardia alimentación de 10:00 a 11:00 AM, del cual ese día a las 10:00 AM, no [lo] levantaron para cumplir esa función y [pensó] que no lo hicieron pues [se] había acostado a las 09:00 AM, aproximadamente de las 12:00 a 12:30 horas del mediodía, [lo] despertó el Subinspector Richard Zabala, para indicar[le] que montara de nuevo guardia de patio como refuerzo, durante el día, el cual no [le] correspondía, [se] levant[ó] y [se] alist[ó] y [se] fu[e] con el Sub-Inspector en referencia a la parte trasera del reten a reforzar esa área, allí estaba el Agente. José Bastidas y los tres [se] queda[ron] allí, a eso de las 04:30 PM el Sub-inspector se retiro a dialogar no recuerdo si fue con el Inspector Briceño o con el jefe de los servicios con el tema relacionado a los calabozos, a partir de las 05:00 PM, aproximadamente que es hora de la cena [se] rot[ó] con el Agente. José Bastidas rara ir a cenar, indicándole que fuera él primero y posteriormente iba [él], antes de irse a cenar el Agente Bastidas [le] hace entrega de la escopeta y [se] la terci[ó] en la espalda y cargando la HK que [el] cargaba, tom[ó] asiento afuera de la casilla y [se] sent[ó] en un sitio que daba sombra donde tenia visibilidad al área; posteriormente retorna el Agente Bastidas le inform[ó] que todo estaba sin novedad y le [hizo] entrega de las armas y [se] retir[ó] a cenar, antes de salir lo que corresponde al área del reten Policial [se] encontr[ó] al sargento Rojo cerca de las escalera para subir al dormitorio y le inform[ó] que [iba] a cenar y le indic[ó] igual que en la parte de atrás quedaba el Agente. Bastidas y luego [se] dirig[ió] al Comedor de agentes y en una de las mesas del Comedor [se] [sentó] se encontraba los Funcionarios Dtgdo. Franklin Trbiño, Agente. Jhoniel Mendoza y Piñero quienes también se encontraban de servicio en reten Policial. Luego de culminar la alimentación [se] retiramos y [se] dirigi[eron] al área de reten Policial, bajando las escalera del comedor una funcionaria que no recuerdo el nombre en [ese] momento dice que parece que se estaban volando los presos o que se querían volar, al oír esa información todos apura[ron] el paso y llega[ron] al reten cada uno se ubico en el sitio designado, cuando [fue] hacia el patio detrás de [el] viene el Agente. Toro y [le] di[jo] que al parecer que por la calle por el lado de donde se bota la basura hay unos individuos que querían saltar hacia el interior del área del reten, peg[ó] veloz carrera hacia donde se encuentra el Agente. José Bastidas, quién se encontraba fuera de la casilla observando para donde esta la basura y le dij[ó] que [le] pase rápido la HK, ya que supuestamente habían unas personas querían meterse al reten y que estuviese pila de la situación, tomo la HK y le pregunt[ó] a Bastidas si la misma estaba montada y [le] responde que si, quito el seguro y [se] dirij[ió], hacia donde esta el portón por donde se saca la basura el cual abr[ió] rápidamente con precaución para verificar la información dada por el Agente. Toro y no había nada inmediatamente llegaron varios efectivos Policiales tanto por dentro del reten como por la parte de afuera y me preguntaban que si había visto a los 32 y les respond[ió] que nada todo estaba sin novedad, llego el Sub-lnspector Zabala y le manifest[ó] que todo estaba sin Novedad, los funcionarios proceden.a retirarse, [cerró] el portón y el Sub-inspector Zabala [le] manifiesta que estuviera más pendiente debido a la situación que se suscito y este se retira a realizar un conteo en los pabellones y le dijo a Bastidas que se quedara en la casilla y [se] coloco en la pared que divide el taller y el reten tom[ó] asiento y [se] quedo allí, [oyó] la bulla del conteo de los detenidos cuando viene el Sub-inspector Zabala informando[le] que faltan tres detenidos del Pabellón N° .02, y le respond[ió] que por allí no ha pasado nadie, llego el Inspector Briceño, Inspector Balmore, abre una puerta que esta por atrás, [se] levant[ó] y [lo] llaman para el interior de ese cuarto y [le] dicen mira por donde se volaron, [vio] de manera asombrada el boquete, sali[eron] y volvieron a llegar varios funcionarios y [le] dicen que por allí se fueron y [el] le respond[ió] okey [el] vi[o] el hueco cuando [se] lo muestran, pero [el] no [vio] salir a ninguna persona, llamaron por radio y se empezó la búsqueda de los fugados, llego Comisión del groes, [los] relevan del servicio y [les] dieron las instrucciones que había que buscar a esas personas, esa noche se logro la recaptura de uno de ellos en el Terminal de Pasajeros por parte del Agente Bastidas. Es todo. COMO FUE LA EXPOSICIÓN DEL ENTREVISTADO EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Puede [indicar] la hora y fecha que se entera de la fuga de los detenidos del pabellón N° 02? CONTESTO. Eran aproximadamente las 05:30 a 05:40 PM del día lunes O5Ene’09. OTRA ¿Qué tiempo permaneció usted en el Comedor cenando? CONTESTO. Un aproximado de cinco a siete minutos. OTRA ¿Llego el Sub-lnspector zabala a indicarle a [él] antes de ocurrir la fuga, que se presumía una fuga ese día. CONTESTO Si y por esa causa fue que [lo] mandaron como de refuerzo en el patio, porque en el día no [le] correspondía servicio allí. OTRA ¿Puede [indicar] si ese día lunes 05Ene´09, antes de [él] entregar el servicio de guardia de patio se llego a percatar que realizaron revista de los pabellones, de ser positivo quien las realizó? CONTESTO De verdad no est[aba] seguro si lo hicieron no lo recuerdo. OTRA ¿Se tiene información que el Agente José Bastidas era el conductor de la unidad patrullera del reten, quien era el funcionario que montaba servicio en el patio con [él] es decir a quien recibía y le entregaba? CONTESTO. Ese servicio era rotativo para ese entonces OTRA ¿Qué tiempo tiene su persona en la institución policial? CONTESTO. Siete años con siete meses OTRA ¿Tiene algo más que agregar a la presente Declaración? CONTESTO: No más nada, Cesaron la preguntas, terminó, se leyó y conformes firman” (Corchetes propios. Mayúsculas y resaltado del original)

3. Acta informativa de fecha 4 de enero de 2009:
Cursando a los folios 399 y 400, se observa acta suscrita por el Jefe del Reten Policial José Gregorio Briceño, donde se dejaba constancia de una reunión efectuada entre éste y todo el personal adscrito al renten, donde ante la información que se obtuvo sobre una posible evasión de internos se impartieron una serie de directrices con el fin de evitar la presunta fuga por parte de los detenidos del reten.
“Siendo las 05:30pm hrs de le tarde del día domingo de la presenta fecha, se efectuó una reunión en el área del Reten Policial del comando general de la policial del Estado Barinas, ron el jefe encargado del grupo ‘B’, SUB/INSP/PEB/ ZABALA DURAN RICARDO ANTONIO, el INSP/PEB/ JOSE GREGORIO BRICEÑO jefe del reten policial y el personal adscrito al reten policial con el fin de dar a conocer unas regles que se deben seguir en el servicio, tales como tomar todas medidas de seguridad tanto en las servicios diurnos y nocturnos ye que se presume evasión masiva por parte de los detenidos de dicho reten (fuga), que en la oficina del reten solo debe permanecer el personal que labore en dicha oficina, en el patio de la parte de atrás solo deben estar los funcionarios que se encuentren pera el momento de servicio, que la orden de servicio se debe seguir de acuerdo como se encuentra, que las visitas de los funcionarios de deben atender fuera del área de dicho reten (en placita), que cuando ingresen al área donde se encuentran los detenidos no deben portar teléfonos celulares, armas, chimo, ni cigarros, prohibido hacerles diligencias personales a los detenidos, prohibido rotundamente portar un cargador universal de pilas de teléfonos en el área del reten, que ruando el supervisor general jefe de servicios, oficial de día o recorrida supervise el área del reten sea acompañado por el funcionario más antiguo que se encuentre de servicio en el reten y sea pesado por el libro de novedades del patio por lo que todo el personal estuvo de acuerdo y firman conformes, anexo relación de personal ron sus respectivas firmas. Es todo lo que tengo que informar”
De lo anterior se evidencia que con anterioridad a que ocurrieran los hechos el personal policial que laboraba en el reten tenía el conocimiento de que se estaba gestando la evasión de los detenidos del lugar. Asimismo, se observa que la referida acta fe suscrita por todos los funcionarios presentes en la mencionada reunión, –incluido el querellante- en señal de aceptación de las normas que se dieron para evitar la fuga de los detenidos. Lo que demuestra una vez más que el accionante tenía conocimiento previo de que se iba a producir una fuga de internos del reten donde prestaba sus servicios, razón por la cual debía tener extrema diligencia en sus labores propias de vigilancia en el lugar.
4. Acta informativa de fecha 02 de enero de 2009:
Corre inserto en los folios 401 y 402, acta suscrita por el Jefe del Grupo “B” del Reten Policial Ricardo Zabala, donde deja constancia entre otras cosas de que se habían presentado irregularidades en el interior del reten con los detenidos y que procediéndose a realizar una requisa del interior de los pabellones, se constató que habían boquetes en las paredes, forzamiento de la reja de uno de los calabozos y objetos ilícitos dentro de los pabellones.
“Siendo las 02:30 hrs de le tarde del día viernes a presente fecha encontrándo[se] en el are del Reten Policial del comando general de la policial del Estado Barinas, como jefe encargado del grupo ‘B’, en el momento de la visita de los detenidos se presento una alteración por parte de los mismos del calabozo 3 y 4, donde empezaron a decir palabras obscenas y agredir al personal policial y golpeando la pared que se encuentran a las rejas del calabozo 3 logrando abrir un hueco ya que los mismos querían un desplace general de todos los calabozos por lo que [se] vi[o] en la obligación de pedir apoyo […] se procedió a ingresar a las instalaciones de dicho reten para realizar respectiva inspección visual, conteo de las detenidas y registro de los calabozos de los detenidas que encuentran en el reten policial, en los calabozos, 01, 02, 03, 04 y 05 donde se pudo visualizar la reja del calabozo N° 3 se encuentra en condiciones irregulares producto de los motines, desorden y caos que han producido los detenidos en el día de hoy y de igual forma la pared que divide el calabozo N° 3 del Nº 4 se encuentra un boquete que facilita la comunicación e intercambio de un pabellón a otro, se continuo con la búsqueda de elementos ilícitos u objetos que puedan atentar contra la integridad física de los funcionarios, detenidos y visitantes encontrando dos armas blancas de fabricación casera, das pilas de teléfono celular marca Motorola, cinco objetos cortantes (hojillas), una platina de material de metal, un cargador de celular marca Samsung, un envoltorio de presunta droga de olor fuerte y color verdoso denominado marihuana, esto con el fin de prevenir cualquier intento de evasión de los mismos […]” (Corchetes propios).
De esto se permite evidenciar que con anterioridad a que se efectuara la fuga por parte de los internos del reten, habían elementos suficientes que permitían presumir a los funcionarios encargados, que ante el descontento y de los detenidos y caos reinante en el recinto policial podía gestarse una evasión por parte de los reclusos, por lo cual tal como se dijo anteriormente, se giraron instrucciones a los funcionarios que prestaban servicios en el penal a fin de que éstos tuvieran el apropiado cuidado en la vigilancia del lugar a los fines de evitar la irregularidad, sin embargo no obstante al conocimientos que éstos tenían, los funcionarios –incluido el accionante- no prestaron la suficiente diligencia para prevenir tal situación.
5. Informe técnico:
Cursa en los folios 470 al 480 informe elaborado por el Inspector General de la Policía del Estado Barinas Ángel Pisano, donde establece que el funcionario José Bladimir Maldonado tenía responsabilidad directa en el caso en cuestión puesto que era él –junto a otro funcionario- el que tenía el servicio de guardia de patio y en consecuencia la vigilancia del área externa posterior del reten por donde se evadieron los internos que abandonaron el lugar. Por lo anterior, el informe recomienda llevar al referido funcionario al Consejo Disciplinario a los fines de determinar la sanción a la que hubiere lugar por la falta cometida por éste. De igual forma, el referido informe establece conclusiones sobre todos los funcionarios implicados en el caso, estableciendo la responsabilidad que recaía sobre cada uno de ellos y en función de eso estableció las recomendaciones pertinentes al caso, tal como se detalla a continuación:
“3.- CONCLUSIONES
De la exposición y análisis de las actas que integran el presente informe se concluye:
A).- Que la fuga ocurrida el pasado 05 de Enero de 2009 en el Retén de la Comandancia General de la Policía del estado Barinas, donde se evadieron del pabellón N° 02 los internos JEAN CARLOS CAMACHO SALAZAR, JOSÉ RICARDO GONZÁLEZ y ROMER GUILLEN ROBLES, quienes estaban recluidos a la orden de las Jueces de Control N° 04 y 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, resultando recapturado el primero de los nombrados; hecho que originó la apertura del presente informe Administrativo, afecta en gr parte el servicio Policial y por ende la buena imagen de nuestra institución Policial, situación se origina dos tipo de responsabilidad disciplinaria a saber: directa e indirecta en el personal que tenia la custodia del recinto.
A.1.- Recayendo la responsabilidad indirecta en los funcionarios Policiales: INSP (PEB). JOSÉ GREGORIO BRECEÑO GÓMEZ, SUB/INSP (PEB). RICARDO ANTONIO DURAN ZABALA, SÍMAY. (PEB). SENÓN JOSÉ ROJAS CAMACHO, C/1RO (PEB). FÉLIX EMILIANO GARRIDO MORONTA y DTGDO (PEB). FRANKLIN JOSÉ MORENO TRIVIÑO, quienes de acuerdo a lo evidenciado en autos, cumplieron con las funciones encomendadas en el servicio, por lo cual se determina que no incurrieron en hechos contravengan disposiciones establecidas en la Ley de Policía del Estado Barinas; de hecho los dos primeros nombrados durante el proceso, fueron exonerados de responsabilidad por el Director General.
A.2.- Recayendo la responsabilidad directa en los funcionarios: DTGDO (PEB) JOSE BLADIMIR MLADONADO PÉREZ, AGTE (PEB). JOSÉ LUÍS BASTIDAS SALAZAR y AGTE (PEB). JHONIEL MOISÉS MENDOZA SOTO, quienes eran los que tenían el servicio de guardia de patio, y por ende, la vigilancia de la parte externa posterior del Retén por donde se evadieron los tres internos sin ser detectados cuando abandonaron el lugar; dejando así, evidencias de conductas contraria a las obligaciones que deberían cumplir como funcionarios policiales garantes de la seguridad y orden público, que encuadran perfectamente en falta según disposiciones establecidas en la Ley de Policía del Estado Barinas a saber: Artículos 90 literal ‘d’, 94 numerales 2 y 10; 95 numerales 17 y 20 que rezan así;
[…Omisis…]
4. RECOMENDACIONES:
Muy Respetuosamente recomiendo:
4.1.- Que en el presente caso sea levado a Consejo disciplinario con la finalidad de deliberar y decidir colegiadamente a sanción disciplinaria a ser aplicada a los funcionarios policiales DTGDO. (PEB). JOSÉ BLADIMIR MALDONADO PÉREZ, AGTE. (PEB). JOSÉ LUÍS BASTAS SALAZAR y AGTE (PEB). JHONIEL MOISÉS MENDOZA. SOTO; y los funcionarios policiales SIMAY (PEB). SENÓN JOSÉ ROJAS CAMACHO, C/1RO (PEB). FÉLIX EMILIANO GARRIDO MORONTA y DTGDO (PEB). FRANKLIN JOSÉ MORENO TRIVIÑO al igual que el INSP (PEB). JOSÉ GREGORIO BRECEÑO GÓMEZ, SUB/INSP (PEB). RICARDO ANTONIO DURAN ZABALA, sean exonerados de sanción disciplinaria tomase como testigo el presente caso.
4.2.- Otra decisión, a criterio de la Dirección General de la Policía del Estado Barinas.
Con las recomendaciones antes expuesta se da por concluido el presente informe administrativo” (Corchetes de la Corte. Mayúsculas y resaltado del original).
De esto se desprende que el órgano en el curso de la investigación determinó que el funcionario al tener a su cargo la responsabilidad de custodia y vigilancia de la parte externa del reten (patio) debía estar alerta con el área asignada al servicio, por cuanto existía la información de que los detenidos pretendían fugarse del recinto y en consecuencia este debía actuar con la diligencia correspondiente al caso, cuestión que no hizo y en consecuencia constituía una falta a la conducta que debía desplegar el funcionario en el cumplimiento de su deber.
6. Acta del Consejo Disciplinario:
Corre inserto a los folios 523 y 524 acta donde se deja constancia del interrogatorio efectuado al funcionario José Bladimir Maldonado en la oportunidad en que fuere citado para rendir su testimonio ante el Consejo Disciplinario, de dicha acta se desprende que ante las preguntas del consejo disciplinario el funcionario reconoció que había sido informado sobre una presunta fuga en el reten y que éste hizo las funciones de refuerzo en la parte de atrás del reten (patio). Asimismo reconoce el funcionario que abandonó el sitio donde se encontraba prestando guardia dejando a un solo agente en labores de custodia, aún cuando conocía de antemano que la fuga podía producirse y que los internos que intentaran la fuga debían pasar por el sitio que vigilaban para poder materializar la evasión.
“Siendo las 12:15 horas del medio día del día 11 de Agosto 2009, es llamado a la sala del Consejo Disciplinario el funcionario Policial: DTGDO (PEB) MALDONADO PEREZ JOSE BLADIMIR, Titular de la Cédula de Identidad Personal Nro. V-13.538.882, para que rinda su testimonio de los hechos que se averiguan en su Condición de Inculpado en la Averiguación Administrativa N° 005/2009 de fecha 16 de Febrero del 2009, Seguidamente es interrogado por el SUBÍCOMISARIO (PEB) ANGEL KARMINE PISANO TAQUIVA, en su condición de Inspector General de la Policía del Estado Barinas ¿Tiene conocimiento el motivo por el cual se encuentra en este consejo disciplinario? CONTESTÓ. Si, PREGUNTA Recibió oficio notificándole que podía nombrar un defensor y podía evacuar pruebas a su favor. CONTESTÓ Si pero no nombr[ó] porque consider[ó] que no lo necesit[aba] para este acto. PREGUNTA ¿Usted ratifica su declaración rendida ante la inspectoría General el día 28/04/09, inserta en los folios 96 y 97, o agregar algo más. CONTESTÓ. Si la ratific[ó] en su totalidad [consignó] en [ese] acto [sus] alegatos a través de un documento constante de dos folios útiles los cuales se explican por sí solos, y aunado a esto proced[ió] a darle lectura. Una vez finalizada la misma solicit[ó] que las declaraciones mencionadas fueran tomadas en consideración puesto que considera que quedó evidenciado que al momento de la novedad [se] encontraba en el comedor realizando la alimentación y que estaba debidamente autorizado por el jefe de régimen para hacerlo y que en la parte de atrás había quedado un funcionario. ‘Así mismo [sic] solicit[ó] que [fueran] desestimados tos cargos de los cuales fu[e] objeto una vez presentadas las pruebas’. PREGUNTA EL CORONEL ¿Quien le dio permiso para ir a cenar? CONTESTO [sic] El sargento ROJAS. PREGUNTA EL CORONEL AL SARGENTO ROJAS. Pero usted dijo que usted no había autorizado al DTGDO. MALDONADO para ir a comer. CONTESTO: [sic] No, [el] no autori[zó] al AGTE BASTIDAS PREGUNTA EL CORONEL Pero usted le dio o no permiso al DTGDO MALDONADO, para ir a comer CONTESTO [sic] Si [el] lo autori[zó] en vista de que el AGTE BASTIDAS, ya había cenado y no le llev[ó] la comida a Maldonado. PREGUNTA EL COMIJEFE (PEB) DIAZ ¿A usted le informaron que se presumía una fuga? CONTESTO: [sic] Si, el inspector Zabala [le] informo. OTRA ¿Que hizo usted cuando se entero? CONTESTO [sic] Agarr[ó] una escopeta y [se] fu[e] con el inspector [Z]abala a reforzar atrás, luego el inspector [Z]abala se fue a hacer unas coordinaciones para refuerzo. El AGTE BASTIDAS, fue a comer y cuando regres[ó] le [pidió] permiso al Sargento ROJAS para ir a cenar. PREGUNTA EL COM/JEFE.(PEB) SANCHEZ ¿Que servicio tenía usted ese día? CONTESTO: [sic] Por la orden [le] correspondía guardia de alimentación, [el] estaba encargado de la alimentación de los detenidos. OTRA ¿Pero usted estaba de refuerzo atrás por el portón? CONTESTO [sic] No, estuv[o] con el inspector zabala en el patio. PREGUNTA LA DTGDO MIRLA CADENAS: ese día usted monto servicio en la parte de atrás: CONTESTO: [sic] si refor[zó] en la parte de atrás. PREGUNTA EL COMIJEFE.(PEB) DIAZ PEREZ. Cuando fue la ultima requiza [sic] de los calabozo que usted recuerda durante su servicio? CONTESTO [sic] el día domingo 04 Ene’09 después de la visita, PREGUNTA EL COMIJEFE. (PEB) SANCHEZ AL SARGENTO ROJAS ¿A quien autorizo usted para ir a comer al DTGDO MALDONADO o al AGTE BASTIDAS CONTESTO: [sic] autori[zó] al DTGDO. MALDONADO, más no al Agente. BASTIDAS. Hace una aclaratoria el COM/J EFE. (PEB) DIAZ PEREZ, que el no entiende porque usted dice que en el momento que se dio la fuga usted estaba en el comedor y el sargento dice que cuando el se entera de la fuga usted estaba en la parte de atrás expliquen eso. Interviene el Sargento ROJAS y aclara antes de [el] ir a llamar sub[ió] al comedor y le di[jo] al Agente. BASTIDAS, que se encontraba en el Comedor que le llevara la comida al Dtgdo. Maldonado y cuando regres[ó] [se] enter[ó] de la novedad el que estaba atrás era el AGTE BASTIDAS. El Inspector General indica desea agregar algo mas. CONTESTO. [sic] No Es todo, se termino, se leyó y conforme firma” (Corchetes de la Corte. Mayúsculas, negritas y subrayado del original).
Ahora bien, se desprende de todas las documentales anteriormente analizadas que efectivamente en fecha 5 de enero de 2009, se encontraba presente el ciudadano José Bladimir Maldonado, en el retén policial de la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, fecha en la cual se fugaron tres detenidos, que efectivamente el recurrente se encontraba reforzando la vigilancia del sector del patio pues se presumía que ocurriría una fuga por parte de los detenidos en el penal y que el funcionario abandonó el lugar donde ejecutaba la guardia a sabiendas de esta situación.
En casos como el de autos, adquiere importancia el hecho que la Administración sea sumamente celosa en aplicar los correctivos necesarios en situaciones de conductas alejadas de la legalidad por parte de los funcionarios policiales, los cuales tienen el deber de actuar conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad, honradez, responsabilidad y suficiente diligencia, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público, dado que, en todo agente policial recae la más alta responsabilidad de resguardo y mantenimiento del orden público, protección a la vida, la propiedad, lo cual debe realizarse con la mayor probidad, rectitud, honestidad, eficiencia, eficacia, y los más altos niveles de disciplina, obediencia y responsabilidad. (Vid. Sentencias de esta Corte Número 2007- 710, de fecha 18 de abril de 2007. Caso: Milagros del Valle Serrano Clavijo, y Número 2009-1093 del 17 de junio de 2009. Caso: Dorián Enriques Reyes Rivers, contra la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda).
Más aún, cuando el infractor desempeña cargos en los cuales su conducta debe servir de ejemplo para sus compañeros y para la ciudadanía en general, mayor es el grado de responsabilidad, pues al incurrir en faltas que, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, son sancionables, estaría influyendo negativamente en la institución en la cual presta sus servicios, promoviendo de esta manera la indisciplina dentro de ella, lo cual amerita que la Administración imponga, previo el debido proceso, la sanción que ordene el ordenamiento jurídico correspondiente, para así fomentar el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta de sus servidores dentro de la institución. (Véase sentencia de esta Corte N° 2009- 545, de fecha 2 de abril de 2009, caso: Juan Carlos Idier Rodríguez Vs. Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (IAPEM)).
Así, administración luego de sustanciar el procedimiento administrativo y de llevar el caso del funcionario querellante al consejo disciplinario determinó que la sanción a imponerle por la comisión de la falta en el cumplimiento de sus funciones era darle la baja por expulsión del cuerpo policial, y siendo que el vicio de desproporcionalidad en la magnitud de la pena fue el objeto de la solicitud de nulidad del acto administrativo de expulsión, por cuanto a decir del querellante la sanción impuesta a él resultaba a todas luces desproporcionada, pues consideró que lo pertinente era una amonestación y no la expulsión resulta pertinente para esta Corte traer a colación lo que la jurisprudencia ha determinado en cuanto al determinado vicio, ello así en sentencia Nº247 de fecha 26 febrero de 2009 dictada por la Sala Político Administra del Tribunal Supremo de Justicia, caso: María Gertrudis López López contra la Contraloría General de la República se estableció:
“En lo atinente a la denuncia de falta de proporcionalidad de la sanción de inhabilitación impuesta, para la Sala resulta pertinente hacer mención al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:
[…Omisis…]
La referida norma establece que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1666 de fecha 29 de octubre de 2003).”
De igual forma en sentencia Nº 1202 de fecha 2 de octubre de 2002, la Sala Político Administrativo (caso: Aserca Airlines, C.A.) determinó:
“El principio de proporcionalidad previsto en la norma dispuesta en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordena que las medidas adoptadas por el ente administrativo deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma”.
De las sentencias parcialmente transcritas, se observa que el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa requiere que las medidas tomadas por los entes administrativos deben tener adecuación entre el supuesto de hecho de que se trate y la sanción a imponer, para que de esta forma resulte cónsona con el objetivo que ha previsto el legislador cuando establece una sanción.
De conformidad con lo anterior, evidencia esta Corte que en el caso de marras, la administración impuso la sanción de expulsión al funcionario José Bladimir Maldonado por haber incurrido éste en diferentes tipos de faltas y entre ellas haber incurrido en faltas gravísimas contempladas en la Ley de la Policía del Estado Barinas, lo que según el propio contenido de la norma, la verificación de estas ocasiona la consecuencia de la expulsión del funcionario incurso en ellas, tal como lo señala el artículo 95 de la norma in comento que a tal efecto señala:
Artículo 95: Son faltas Gravísimas y en consecuencia acarrean sanción de Expulsión, las siguientes.
[…]
17.- Obstaculizar cualquier investigación penal y/o disciplinaria.
[…]
20.- Incumplir o inducir al incumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Estado Barinas, leyes, reglamentos, resoluciones, órdenes, instrucciones y demás actos normativos vigentes” (Resaltado nuestro).
De tal manera que la administración verificó que de conformidad con la investigaciones llevadas en el curso del procedimiento administrativo, y de acuerdo con lo análisis aquí esbozados sobre las funciones que debía llevar a cabo el accionante, se había configurado la causal de expulsión ya mencionada.
Sobre todo lo anterior, evidencia esta Corte que el ciudadano José Bladimir Maldonado, no negó su participación ni señaló que los hechos a él imputados, no ocurrieron, así como tampoco promovió prueba alguna para desvirtuar dicha situación fáctica, lo cual lleva a esta Corte indefectiblemente a señalar que efectivamente el ciudadano recurrente con su conducta se encontraba incurso en las faltas gravísimas previstas en los numerales 17 y 20 del artículo 95 de la Ley de Policía del Estado Barinas, referidas a la obstrucción de investigación penal y al incumplimiento de la Constitución y las leyes, la cuales se encuentran sancionadas con la expulsión conforme a lo establecido en el mencionado artículo. Ello así puesto que el funcionario fue absoluta y manifiestamente deficiente en el cumplimiento de su deber, incumpliendo así con las leyes que rigen su actividad y que le obligan a actuar con la debida diligencia, puesto que al tener el servicio de guardia en el patio del penal donde ocurrió la fuga de detenidos, la vigilancia que debía prestar para prevenir la situación debía ser extrema, cuestión que no ocurrió y que reconoce el accionante a lo largo del procedimiento administrativo y judicial; más aún cuando resulta un hecho reconocido que tenía conocimiento de antemano que en el penal donde prestaba sus servicios ocurriría una evasión.
Así, es evidente que el funcionario incumplió las normas que lo obligaban a resguardar la seguridad ciudadana, entre ellas el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que llevó a la administración a determinar que el actor estuvo incurso en el contenido del artículo 95 de la Ley de Policía del Estado Barinas, por lo cual la sanción establecida en la ley es la consecuente expulsión, de manera pues que la medida impuesta resulta a todas luces acertada y cónsona con los supuestos de hechos y su subsunción en la norma. Así se decide.
Ergo, considera esta Corte que en virtud de que los hechos que le imputaron al recurrente fueron suficientemente demostrados por la Administración, situación fáctica que no fue rebatida ni en sede administrativa ni en sede judicial por el referido ciudadano, se corrobora que efectivamente la conducta asumida por el ciudadano José Bladimir Maldonado, resulta incompatible con los principios morales y éticos, que debe observar todo funcionario público, siendo contrario en todo sentido, con los preceptos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sancionables los mismos tal y como fue realizado por la Administración Pública, en el presente caso, por la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, por lo tanto el Acto Administrativo que determina la expulsión de éste del órgano querellado resulta válido en todas y cada una de sus partes por resultar proporcional y dotado de legalidad, en consecuencia la querella interpuesta por el ciudadano José Bladimir Maldonado contra el referido ente debe declararse improcedente. Así se establece.
Conforme a todo lo anterior y determinada como ha sido la proporcionalidad con que la administración impuso en el presente caso al ciudadano José Bladimir Maldonado la sanción de expulsión del cuerpo policial en virtud de estar incurso este en las faltas gravísimas previstas en el artículo 95 de la Ley de Policía del Estado Barinas, corresponde a esta Corte pronunciarse en cuanto a la violación del principio de equidad denunciado por la representación judicial del querellante manifestando “¿por qué a los Funcionarios Policiales de mayor jerarquía, gado y cargo, se les sancionó con una amonestación y a los Funcionario José Maldonado y José Bastidas, se les aplicó destitución? Respuesta: La Administración Pública incurre en discriminación y violación de los derechos humanos, ya que el salario y trabajo, están considerado como un derecho humano y la amonestación por escrito es el deber saber”

Conforme a esto, se observa que la representación judicial del querellante pretende delatar que con la sanción impuesta a él (expulsión) se violó el principio de equidad, por cuanto a su decir, a otros funcionarios involucrados se les impuso penas menos rigurosas que al accionante, cuando según sus dichos la amonestación por escrito era lo que correspondía. A los fines de dilucidar tal argumento resulta conveniente traer a colación las recomendaciones que hiciera el Consejo Disciplinario una vez reunido y deliberadas las sanciones que de acuerdo al grado de responsabilidad correspondían a los funcionarios investigados, así la mencionada acta estableció:
“Los integrantes del Consejo Disciplinario por UNANIMIDAD RECOMIENDAN al Ciudadano CNEL. (GNB) GUISEPPE CACIOPPO OLIVERI, Director General de la Policía del Estado Barinas, Dar de baja con carácter de expulsión a los funcionarios policiales: DISTINGUIDO. (PEB) JOSE BLADIMIR MALDONADO PEREZ Y AGENTE. (PEB) JOSE LUIS BASTIDAS SALAZAR, titulares de la cedula de identidad Nros. V- 13.538.882; V- 16.791.462, al quedar evidenciado ante los integrantes del Consejo disciplinario, conductas que encuadran perfectamente en los supuestos de faltas que originan responsabilidad disciplinaria; en virtud que en ante los mismo, queda demostrado de acuerdo a las actas que integran el expediente administrativo N° 00512009, de fecha 16 de Febrero de 2009, que los funcionarios ya identificados anteriormente eran los responsables de la guardia y custodia de la parte externa del reten policial específicamente por donde ocurre la fuga el pasado 05 de Enero de 2009, del Retén de la Comandancia General de la Policía del estado Barinas, de donde se evadieron del celda N° 02 los internos: JEAN CARLOS CAMACHO SALAZAR, JOSÉ RICARDO GONZÁLEZ y ROMER GUILLEN ROBLES, quienes estaban recluidos en ese lugar a la orden de los Jueces de Control N° 04 y 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, resultando recapturado el primero de los nombrados; hecho que originó la apertura del presente informe Administrativo, afecta en gran parte el servicio Policial y por ende la buena imagen de nuestra institución Policial, sin ser detectados cuando abandonaron el lugar; dejando así, evidencias de conductas contraria a las obligaciones que deberían cumplir como funcionarios policiales garantes de la seguridad y orden público, que encuadran perfectamente en falta según disposiciones establecidas en la Ley de Policía del Estado Barinas a saber: Artículos 90 literal ‘d’, 94 numerales 2 y 10; 95 numerales 17 y 20 que expresa así; Artículo 90.- Son conductas que constituyen faltas y originan la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de la Policía del Estado Barinas, las siguientes: d.- Contra el Servicio Policial: Serán consideradas como tales, la falta de interés, el abandono o la inasistencia a las labores, la falta de puntualidad, la negligencia en los servicios que le sean encomendados por los superiores; también se agrupan en este tipo de faltas, ocultar o no presentar oportunamente las novedades que ocurran en el servicio no cumplir con las instrucciones impartidas. Artículo 94.- Son faltas Graves y en consecuencia acarrean sanción de Suspensión con o sin goce de sueldo, a juicio del Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Barinas, las siguientes: Numeral 2.- La manifiesta e injustificada falta de rendimiento, así como la desidia en. el cumplimiento de los deberes, cuando ello sea una conducta continuada u ocasionare perjuicio a la ciudadanía o a la eficacia del servicio policial. Numeral 10.- Ser deficiente en el ejercicio de la supervisión. Artículo 95.- Son faltas Gravísimas y en consecuencia acarrean sanción de Expulsión, las siguientes: Numeral 17.- Obstaculizar cualquier investigación penal y/o disciplinaria. Numeral 20.- Incumplir o inducir al incumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Estado Barinas, leyes, reglamentos, resoluciones, órdenes, instrucciones y demás actos normativos vigentes. Así mismo establece los integrantes del consejo que los funcionarios Policiales que a continuación se mencionaran. INSP (PEB) KENIA DEL VALLE CAMACHO, jefe de los servicios de la Comandancia General para el momento que ocurre la fuga; INSP (PEB) RICARDO DURAN ZABALA, jefe de grupo del reten Policial, S/MAY (PEB) ZENON JOSE ROJAS CAMACHO, Supervisor del Reten Policial, C/1RO (PEB) FELIX EMILIANO GARRIDO MORONTA, jefe de régimen, y DTGDO (PEB), FRANKLJN JOSE MORENO TRIVIÑO, Guardia reja, son merecedores de una amonestación por escrito al quedar demostrado ante los miembros del consejo disciplinario; que fueron negligentes al no cumplir sus funciones de acuerdo a las atribuciones que le correspondían a cada uno para ese día según su rol de servicio, y por las diferentes contradicciones que existieron entre los mismo al instante que fueron llamados antes los integrantes del consejo disciplinario; en cuanto al AGENTE.(PEB) JHONIEL JOSE MENDOZA SOTO, titular de la cedula de identidad N° V-17.549.665, fue exonerado de responsabilidad administrativa en dicha [sic] acto al quedar demostrado antes los integrantes del consejo disciplinario, que aunque aparecía por la orden de servicio como guardia de patio para ese día, no monto ese servicio sino que fue asignado a otro servicio, como custodia de traslado de los detenidos” (Subrayado de este fallo. Negritas del original).
De lo anterior se observa como el Consejo Disciplinario de la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas disgregó claramente los tipos de responsabilidad de los funcionarios involucrados en la investigación administrativa y en función de esas responsabilidades planteó las sanciones que consideraba pertinentes en cada caso, de manera que las sanciones recomendadas no lo fueron caprichosamente sino producto de un análisis sobre las responsabilidades que cada uno de los involucrados en el caso tenía. De igual forma, del informe elaborado por el Inspector General de la Policía del Estado Barinas, previamente analizado establece conclusiones sobre todos los funcionarios implicados en el caso, señalando la responsabilidad que recaía sobre cada uno de ellos y en función de eso estableció las recomendaciones pertinentes al caso, y a tal efecto indicó que el funcionario José Bladimir Maldonado tenía responsabilidad directa en el caso en cuestión puesto que era él –junto a otro funcionario- el que tenía el servicio de guardia de patio y en consecuencia la vigilancia del área externa posterior del reten por donde se evadieron los internos que abandonaron el lugar. Por lo anterior, el informe recomienda llevar al referido funcionario al Consejo Disciplinario a los fines de determinar la sanción a la que hubiere lugar por la falta cometida por éste.
De todo lo anterior observa esta Corte que la administración separó en cada caso las responsabilidades que tuvieron cada uno de los funcionarios investigados y en virtud de ello estableció las sanciones que disponían las leyes aplicables a cada uno de ellos, de manera pues que de ninguna forma se vulneró el principio de equidad denunciado por el actor y en consecuencia debe este órgano decisor desestimar la presente denuncia. Así se establece.
De manera que al determinar el iudex a quo que la medida de expulsión del funcionario constituía una desproporcionalidad por parte de la administración incurre en el vicio de suposición falsa, por cuanto como ya se estableció, la medida impuesta lo fue en estricto apego a las leyes y ajustada a derecho, razón por la cual resulta forzoso para esta alzada REVOCAR el fallo dictado en fecha 6 de abril de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante la cual declaró con lugar la acción interpuesta por la querellante. En consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto el 13 de abril de 2011 por la abogada Norelys Blanco, en su condición de apoderada judicial de la COMANDANCIA DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS contra la sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ BLADIMIR MALDONADO, contra el referido ente.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.
3.- PROCEDENTE la consulta de Ley.
4.- Se REVOCA el fallo apelado.
5.- SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los seis (06) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-R-2011-001019
ASV/24
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria Accidental.