EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001400 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 14 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 2162-11 de fecha 15 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los abogados José Martínez, Josanni Sabril e Indiana Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 103.071, 87.677 y 87.705, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALONSO VILLALOBOS DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nro. 3.114.308, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 15 de noviembre de 2011, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de septiembre de 2011, por la abogada Betzabeth Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 126.737, actuando con el carácter de representante judicial del Municipio Maracaibo, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior, en fecha 29 de junio de 2004, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En fecha 14 de diciembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de 10 días de despacho para fundamentar la apelación una vez transcurrido el lapso de 8 días continuos correspondientes al término de la distancia. En fecha 30 de enero de 2012, se recibió del abogado Carlos Soré Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°28.201, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, escrito de fundamentación a la apelación ejercida. En fecha 8 de febrero de 2012, se dejó constancia que abrió el lapso de 5 días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 15 de febrero de 2012, se dejó constancia que venció el lapso de 5 días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 8 de marzo de 2012, ésta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual repuso la causa al estado de contestación a la fundamentación de la apelación, para lo cual se notificó a las partes intervinientes a fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el aludido auto. En la misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Alonso Villalobos Díaz y Oficios de notificación Nros. CSCA-2012-001971, CSCA-2012-001972 y CSCA-2012-001973, dirigidos al Juez Distribuidor de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, respectivamente. En fecha 12 de abril de 2012, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación N° CSCA-2012-00197l, dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la DEM, el día 02 de abril del año 2012. En fecha 23 de mayo de 2012, se recibió oficio N° 317-2012 de fecha 14 del mismo mes y año, proveniente del Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte. En fecha 24 de mayo de 2012, se ordenó agregar a los autos las resultas de la Comisión recibida en fecha 23 de mayo de 2012. En fecha 13 de junio de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado en fecha 8 de marzo de 2012, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para dar contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 19 de junio de 2012, se recibió del ciudadano Alonso Villalobos, antes identificado, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 20 de junio de 2012, se dejó constancia que venció el lapso de 5 días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 21 de junio de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente vencido el lapso para la contestación a la fundamentación En fecha 25 de junio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO INTERPUESTO Mediante escrito presentado en fecha 9 de diciembre de 2004, los abogados José Martínez, Josanni Sabril e Indiana Martínez, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Alonso Villalobos Díaz, antes identificados, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicaron que “en fecha 27 de junio de 2003, actuando en su condición de propietario del inmueble [...], [su] cliente, formalizó ante el Despacho del Director de la OMPU (Oficina Municipal de Planificación Urbana) una denuncia por la realización de una construcción ilegal adosada a la cerca común derecha del mencionado inmueble, sin el debido permiso de esa Oficina y sin la correspondiente autorización de adosamiento debidamente autenticada por ante una Notaría Pública para que surta efectos legales ante terceros, violándose normas de orden público que se encuentran plasmadas en el Código civil Venezolano, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la Ordenanza de Zonificación de la Ciudad de Maracaibo”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Sostuvieron que “en fecha catorce de julio de 2003, OMPU, notificó al ciudadano EDGAR BRACHO, de la apertura del presente procedimiento administrativo, siendo a su vez paralizada la obra en razón de no haber obtenido previamente la Constancia de Cumplimiento de variables Urbanas Fundamentales que amparan la construcción denunciada y se le levantó Acta de Inspección en la cual se dejó constancia de la obra que se pretende construir. Así mismo, fueron citados tanto [su] cliente como el ciudadano EDGAR BRÁCHO, para comparecer ante esa Oficina el día quince de julio de 2003”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Relataron que “en fecha quince de julio, tal y como correspondía, comparecieron, llegando a un acuerdo en el cual asumió [su] cliente el compromiso de notificar, en un lapso no mayor de seis días continuos a la OMPU de su decisión sobre firmar un convenimiento con el ciudadano EDGAR BRACHO, relativo al objeto fundamental de su denuncia, esto es el bahareque y la placa que se adosa con su inmueble. De igual forma, el ciudadano EDGAR BRACHO, se comprometió a no realizar ningún trabajo de construcción relacionado con el mencionado objeto fundamental de la denuncia. Por tal motivo la Oficina Municipal de Planificación Urbana, levantó parcialmente el Acta de Paralización de la obra de fecha 14 de julio de 2003, sobre el inmueble, propiedad del ciudadano EDGAR BRACHO”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Señalaron que “en fecha 1 de agosto de 2003 mediante la decisión tomada por la Oficina Municipal de Planificación Urbana se declar[ó] sin lugar la denuncia interpuesta por [su] cliente, por cuanto según el criterio manejado por el Director de [esa] dependencia existe entre el inmueble propiedad de [su] cliente y el inmueble propiedad del ciudadano EDGAR BRACHO un adosamiento recíproco táctito y no expreso, que genera el deber y el derecho de ambos medianeros de adosarse en los mimos [sic] términos”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Ostentaron que la actuación administrativa fue injusta y está fuera de todo orden legal por eso “[expresaron] [su] inconformidad por la indefensión de la que fue objeto [su] cliente por el criterio deleznable expuesto por el Director de la OMPU, por cuanto la Resolución fue emitida por ese Despacho el día 1º de agosto de 2003, y la forma como podemos suponer que se había pronunciado la Oficina Municipal de Planificación Urbana, fue el día 7 de agosto de 2003, primero escuchando y luego observando que construían la placa y bahareque para lo cual se había levantado un acta de paralización parcial de obra. Fue entonces cuando [su] cliente resolvió esperar que lo notificaran, de cualquier decisión u otro acto administrativo, en su residencia lo cual era lo que procedía en [ese] caso, según lo dispone el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, más aún cuando se declar[ó] sin lugar una denuncia, que realizó, cabe destacar, por considerar que se le está lesionando un derecho”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Señalaron que se estableció que “[su] cliente estaba adosado a Villa Gabriela y otros vecinos, de igual manera, Villa Gabriela ya presentaba un adosamiento anterior a este caso, con [su] cliente, pero es de hacer notar que para el momento en que construyó el ciudadano ALONSO VILLALOBOS, [su] cliente, no existía Villa Gabriela, por cuanto no pudo haber un adosamiento previo ya que no había construcción alguna”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Esgrimieron que el principio de legalidad fue vulnerado en su totalidad por el Alcalde de Maracaibo ya que “las normas contenidas en las diferentes Leyes Orgánicas, Ordinarias, Códigos y Leyes locales que desarrollen principios de derecho público o cualquier otra ley aplicable al ámbito de derecho público son de estricto cumplimiento por los funcionarios públicos y por lo tanto no pueden ser resquebrajados, alterados, omitidos y modificados pues, rige el principio de la legalidad celosamente custodiado en [la] Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 137 [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegaron que “no hay dudas que siendo el proceso administrativo urbanístico una materia especial del contencioso administrativo en general donde rige el principio de legalidad, donde efectivamente existen normas de orden público de estricto y cabal cumplimiento, es incuestionable que las partes, sea administración o administrado no pueden bajo ningún concepto ni perspectiva modificar, resquebrajar, alterar o simplemente omitir normas de orden público previsto en las leyes”. Indicaron que “existe una ordenanza de Zonificación de la Ciudad de Maracaibo donde se establecen en forma expresa y pormenorizada unos requisitos para el adosamiento al cual la Oficina Municipal de Planificación Urbana del municipio [sic] Maracaibo del estado [sic] Zulia debe ceñirse con carácter preferente y obligatorio para darle cumplimiento no solo al debido proceso previsto en la Ley local en comento, sino también para ajustarse estrictamente al principio de legalidad celosamente previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. [Corchetes de esta Corte]. Agregaron que “no cabe dudas que existe[n] unos requisitos para el adosamiento recíproco (artículo 223 de la Ordenanza de Zonificación y segundo párrafo del artículo 693 del Código Civil) hay que darle estricto cumplimiento al mismo y no hay necesidad de aplicar un criterio falaz que ni jurídicamente ni legalmente se encuentra reconocido por [la] doctrina administrativa urbanística como lo es el caso de los supuestos adosamientos recíprocos tácticos que no crean derecho alguno a ninguno de los adosantes, expuesto en la resolución recurrida, so pena de incurrir en violación al procedimiento legalmente establecido”. [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “si la Ordenanza local de Zonificación y el Código Civil establecen el régimen y requisitos para los adosamientos (situación que por demás no analizó el Alcalde de Maracaibo), efectivamente la Administración Activa debe darle estricto cumplimiento, es decir, a diferencia del derecho privado (juez civil) en el derecho público los funcionarios público juzgadores se encuentran obligados a deben regirse conforme al ordenamiento jurídico existente, caso contrario los mismos responderán individualmente por abuso o desviación de poder o por violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o de las leyes”. Alegaron que “se obvió el debido cumplimiento de los requisitos mínimos que exige la Oficina Municipal de Planificación Urbana corno lo son: Solicitud de inicio de obra, planilla multiforme, la debido revisión y en control por parte del departamento competente, [...] y más aun se han violentado tanto la Ordenanza Municipal de Zonificación de la Ciudad de Maracaibo publicada en Gaceta Municipal extraordinaria N° 196, en su artículo 223”. [Corchetes de esta Corte]. Expresaron que se está en presencia de una obra paralizada “pues se trata de una construcción ilegal, por cuanto la misma se ejecutó sin la debida autorización de la OMPU, incumpliendo de esta manera con la Notificación de inicio de obra prevista en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”. [Mayúsculas del original]. Adujeron que “la obra o construcción ilegal se ejecutó adosada al lindero común o pared medianera incumpliendo de [esa] manera no sólo con el referido de 3,00m, que de acuerdo a la zonificación R-4 (Residencial) le corresponde a la parcela del caso en cual se encuentra previsto en el artículo 43 literal B-a, sino a través de documento debidamente autenticado por ante cualquier Notaria de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 223 de la Ordenanza de Zonificación para la ciudad de Maracaibo y segundo párrafo del artículo 693 del Código Civil”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron que “[e]n cuanto al adosamiento reciproco tácito establecido por la Resolución recurrida, [se debe] partir en indagar cual fue la verdadera intención del legislador municipal, quien al tipificar la figura jurídica del ‘adosamiento’ en nuestra Ordenanza de Zonificación para [la] ciudad de Maracaibo, como norma urbanística local, lo cual hizo entendido por el mismo como el hecho de irrespetar o violentar ‘el retiro’ que de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza mencionada ut supra, debe mediar entre dos (02) o más edificaciones colindantes. Siendo que de conformidad con lo establecido en el Artículo 87, numeral quinto de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, los retiros constituyen una de las variables urbanas fundamentales que, en el caso de edificaciones deben cumplirse para poder obtener la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales”. [Corchetes de esta Corte]. Expresaron que “el convenimiento realizado por [su] cliente y el ciudadano EDGAR BRACHO, por ante la OMPU, por el que se autoriza la construcción sobre los retiros no puede privar sobre la Ley de Ordenación Urbanística, que, por referirse a limitaciones de la propiedad en la materia en la materia urbanística, cuya base son los artículo 115 de [la] Constitución Nacional y 54 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística las cuales son de orden público, por lo tanto, no pueden desconocerse por sus propietarios y a tenor de la prohibición del artículo 6 de Código Civil, el cual prevé que no pueden relajarse ni renunciarse por convenios particulares las leyes cuya observancia esté interesada al orden público”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Sostuvieron que “la parte denunciada hasta la presente fecha no ha presentado, ni ha solicitado la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales que ¡e ampare la obra del caso, lo cual lo coloca incurso en la disposición contenida en el Artículo 4, numeral tercero de la Ordenanza sobre Construcciones ilegales o Demoliciones, el cual se refiere a aquellas construcciones, remodelaciones o reparaciones de obras ejecutadas o en proceso de ejecución en lugares no permitidos, imponiéndole la demolición de la obra ejecutada, en el lapso de 8 días hábiles a contar del día siguiente de su notificación, por la que se ordena igualmente la imposición de una multa a que hubiere lugar y de la orden de demolición”. [Subrayado y resaltado del original]. Señalaron que “el convenimiento por el que se autoriza la construcción sobre los retiros no pueden privar sobre las Ordenanzas Municipales que, por referirse a las limitaciones de la propiedad en la materia urbanística, cuya base son los artículos 115 de [la] Constitución Nacional y 54 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, las cuales son de orden público, por lo tanto, no pueden desconocerse por sus propietarios y a tenor de la prohibición del artículo 6 del Código Civil, el cual prevé que no pueden relajarse ni renunciarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia esté interesada el orden público”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original] Destacaron que “la figura del ‘adosamiento tácito’, además de contraponerse al espíritu y razón del ordenamiento jurídico que rige la materia urbanística, desvirtúa lo dispuesto en al artículo 223 de la Ordenanza de Zonificación para la ciudad de Maracaibo”. [Subrayado y resaltado del original]. Precisaron que “el procedimiento Administrativo abierto por el Director de OMPU, expediente N° 03-06-0263, iniciado por la denuncia interpuesta por [su] cliente, coincide perfectamente con el criterio expuesto en la Resolución N° 055 de fecha 22 de abril de 2002, suscrita por el mismo funcionario y ratificada por el Alcalde del Municipio en fecha julio de 2003, por cuanto el ciudadano Edgar Bracho que pretende construir una edificación ilegal y conforme a un supuesto adosamiento recíproco tácito no reconocido por el ordenamiento jurídico nacional ni local y que por demás no crea derecho alguna entre los vecinos colindantes pues esto implicaría menoscabo y vulneración a las disposiciones antes expuesta[s]. el cual fue denunciado por [su cliente], no solicitó previamente por ante su respetable Despacho la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, y por ende no puso presentarla en el momento en el que le fue requerida, motivo por el cual fue multado, así como tampoco posee la correspondiente autorización de adosamiento de [su] persona como propietario de/inmueble colindante, debidamente notariada, exigida por la Ordenanza de Zonificación para la ciudad de Maracaibo y el Código Civil”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Agregaron que “el criterio sustentado por el Alcalde de Maracaibo en la Resolución recurrida, contradice arbitrariamente el criterio sustentado por él mismo en la Resolución 055 de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, con el único propósito de favorecer —aún contraviniendo el ordenamiento jurídico nacional y local- al ciudadano denunciado Edgar Bracho sobre su construcción ilegal adosada al lindero común de [su] vivienda unifamiliar”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitaron la declaratoria de nulidad absoluta del Acto Administrativo dictado por la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia contentivo de la Resolución N° 3044, de fecha, 29 de junio de 2004, firmada por el Alcalde de Maracaibo Jean Carlo Di Martino. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 6 de abril de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “La controversia se inició en sede administrativa en virtud de una edificación presuntamente ilegal adosada al inmueble propiedad del ciudadano ALONSO VILLALOBOS (recurrente), razón por la cual interpuso denuncia ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana en contra del ciudadano EDGAR BRACHO (constructor), tal y como se evidencia en el expediente administrativo que fue consignado a las actas procesales. La vía administrativa quedó agotada con la Resolución N° 3044, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo en fecha 29/06/2004 que declaró Con Lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano EDGAR BRACHO contra la Resolución N° 043 dictada el 1 9/09/2003 por la OMPU. Toda vez que el recurrente ha solicitado la nulidad del acto administrativo definitivo, [esa] Juzgadora observa que durante la sustanciación del procedimiento ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana, la Gerencia de Fiscalización y Consultoría Jurídica redactó un Acta de Inspección, realizada el 14 de julio de 2003 en un inmueble ubicado en la urbanización Monte Bello, avenida 12, Urbanización Villa Gabriela N° 35-A, propiedad del ciudadano EDGAR BRACHO, constatando los siguientes aspectos: ‘Construcción ilegal por parte del ciudadano antes mencionado, el cual está ampliando su vivienda para crear dos áreas adicionales, una destinada para comedor y la otra para estacionamiento. Al momento de la inspección se pudo observar que la estructura de dichas áreas estaba vaciada en sitio, asimismo se observó que los pórticos no están apoyados en la medianera sino en una pared paralela construida por el denunciado, el cual no presentó permiso de adosamiento, ni permiso de construcción (...)‘. Negrillas del Tribunal. Consta asimismo en el procedimiento instruido que la Gerencia de Fiscalización y Consultoría Jurídica le solicitó a la Junta de Condominio del Conjunto Residencial Villa Gabriela que consignara cualquier documento de adosamiento que hayan realizado con alguno de los linderos que colinden con el conjunto residencial, consignación que no se efectuó, lo cual deja ver o supone su inexistencia. Observa [esa] Juzgadora que en la citada Inspección, la funcionaria competente dotada de fe pública no hizo referencia al hecho de que el ciudadano ALONSO VILLALOBOS estuviera adosado a la construcción del ciudadano EDGAR BRACHO, sino de otros inmuebles de Villa Gabriela que no formaban parte de la controversia administrativa y sobre los cuales no se conoce denuncia formal. Tal situación se verifica también del croquis que riela al folio cuarenta y ocho (48) de las actas procesales, donde se evidencia que el denunciante respeta el retiro de tres metros con cuarenta y cinco centímetros entre su vivienda y el lindero de la vivienda denunciada. Es criterio de [esa] Juzgadora que el Alcalde del Municipio Maracaibo interpretó erróneamente los hechos al afirmar que el adosamiento del ciudadano ALONSO VILLALOBOS a otros inmuebles de Villa Gabriela autorizaba al ciudadano EDGAR BRACHO a adosarse al inmueble del denunciante sin la previa autorización autenticada. El adosamiento recíproco no existía entre el denunciante y el denunciado, sino con otros inmuebles y con una data que superaba el lapso de prescripción legal a tenor del articulo [sic] 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por tener más de cinco (5) años de construida, tal y corno se evidencia en la prueba identificada en el literal d) de esta sentencia y en el Informe comentado. En el expediente administrativo quedó demostrado que el ciudadano EDGAR BRACHO no dio cumplimiento a las normas que regulan el ordenamiento urbanístico y del territorio, tales como: los artículos 84, 87 numeral 5 y 90 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que imponen al interesado la obligación de notificar a la Oficina de Planificación Urbana el inicio de una construcción, el deber de respetar los retiros laterales y cumplir los requisitos establecidos en la Ordenanza dé Zonificación vigente para la ciudad de Maracaibo para el otorgamiento de la Constancia de Cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales. Tales disposiciones tienen carácter de orden público y de interés nacional (artículo 5 y 7 eiusdem); en consecuencia, no pueden ser relajados por los particulares ni por la administración, en virtud del principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución Nacional que restringe su actuación a la previa habilitación jurídica. Lo procedente en derecho era ordenar la demolición total de la obra ejecutada que se encontraba adosada al lindero del ciudadano ALONSO VILLALOBOS, a tenor de lo previsto en el artículo 109 ordinal 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, más la imposición de la multa equivalente al doble del valor de la obra a ser demolida, tal y como lo decidió el Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de Maracaibo en fecha 1 9/09/2003, según Resolución N° 043. Sin embargo, el Alcalde del Municipio Maracaibo, al momento de revisar el acto en su condición de superior jerárquico, se fundamentó en una inspección realizada por la Junta de Peritaje para la Revisión de los Recursos Jerárquicos en materia urbanística, ordenada por auto para mejor proveer del 27 de mayo de 2004, en la cual se concluyó: ‘Ciertamente existe un adosamiento por parte del denunciado, incluso con paredes sin frisar, igualmente observamos que el inmueble del denunciante está adosado a la parte posterior y lateral a la villa, así como en la parte opuesta del retiro reclamado (...) El inmueble denunciado se desarrolla en un conjunto cerrado de viviendas unifamiliares pareadas, dicho conjunto debe tener la habitabilidad correspondiente emitida por la OMPU, de lo contrario no hubiese podido concretarse la venta de dichas viviendas (...) las condiciones de desarrollo aprobadas para el desarrollo de Villa Gabriela, es de viviendas pareadas, esto quiere decir adosadas o sea que se aprueba el adosamiento (...) físicamente el denunciante estaba adosado a Villa Gabriela y otros vecinos, de igual manera Villa Gabriela ya presentaba un adosamiento anterior a este caso con el denunciante (...) técnicamente el denunciante hizo uso de los retiros (adosamientos) para consolidar su inmueble, al igual que lo hizo en parte Villa Gabriela, esto quiere decir que es factible que, no solamente que el denunciado pueda adosarse sino que otros propietarios de la Villa puedan hacerlo en reciprocidad para la consolidación de sus inmuebles.’ Tal prueba fue evacuada sin la debida notificación de los interesados por lo que se les impidió el derecho a controlar la prueba establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Al valorar dicha Inspección, el Alcalde del Municipio Maracaibo ignoró la existencia del adosamiento de paredes sin frisar y la ausencia de notificación de inicio de la obra, así como de la autorización notariada por el medianero de la obra, sino que esgrimió el criterio reiterado por la administración pública municipal de conformidad con el artículo 684 del Código Civil, para determinar que la nueva obra era lícita y por tanto no susceptible de demolición, obligando a las partes a arreglar la negativa del consentimiento mediante peritos. Al respecto observa el Tribunal que la aplicación de los usos locales sólo procede cuando la ley no regule el supuesto de hecho en concreto, o cuando no se opongan a la ley. Así las cosas el ‘adosamiento reciproco’ está previsto en el artículo 693 del Código Civil, el cual establece que para usar el derecho de medianería se debe obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería a través de un documento notariado y en caso de negativa, deberán arreglarse, por medio de peritos, las condiciones de la nueva obra para que no peri ubique el derecho de aquellos. Entiende [esa] Juzgadora que en caso de negativa, el arreglo de las partes a través de peritos debe ser previo a la construcción de la obra, pues la intensión del legislador es que la construcción se efectúe en condiciones que no contraríen las variables urbanas fundamentales ni el derecho del medianero, y nunca con posterioridad a la obra, pues en este caso, lo que se configura es una obra ilegal que debe ser demolida por disposición expresa del legislador (artículo 109 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística) en ejercicio de la función de policía. En efecto, el artículo 223 de la Ordenanza de Zonificación para la ciudad de Maracaibo exige que para la obtención de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas, la autorización para el adosamiento recíproco debe ser otorgada mediante documento autenticado. Así las cosas, la interpretación del Alcalde del Municipio Maracaibo fue contrario a una norma expresa, relajando los requisitos de ley por presunciones fácticas que no están permitidas (consentimiento tácito) y en consecuencia, incurrió en errónea interpretación del ordenamiento jurídico. Por los fundamentos expuestos concluye [esa] Juzgadora que la Resolución N° 3044 dictada en fecha 29 de junio de 2004 por el Alcalde del Municipio Maracaibo es nula de nulidad absoluta por estar viciada de falso supuesto y por violación del derecho a la defensa de los interesados, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (numerales 1 y 4) en concordancia con el artículo 25 de la Constitución nacional y así se declara. Tal decisión no puede ser interpretada como extrapetita o incongruencia de la sentencia, pues aún cuando el vicio declarado no fue denunciado expresamente por el recurrente, el juez contencioso administrativo no está limitado por el principio dispositivo que rige el proceso civil ordinario sino que ostenta las más amplias potestades de revisión de la legalidad del acto recurrido y para disponer lo necesario para el restablecimiento de la situación jurídica infringida (artículo 267 de la Constitución Nacional). En ese sentido, se ordena al Municipio Maracaibo que ejecute inmediatamente el dispositivo de la Resolución N° 043, dictada en fecha 19 de septiembre de 2003 por el Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana en el expediente seguido contra el ciudadano EDGAR BRACHO. Así se decide. Se condena en costas al Municipio Maracaibo por haber resultado totalmente vencido a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide “. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del original] III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 30 de enero de 2012, el Abogado Carlos Sore Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.201, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, fundamentó ante ésta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Indicó que “[...] el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo dictó sentencia en el recurso contencioso de nulidad, violentando el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, materializado en consecuencia violación del derecho a la defensa del ciudadano EDGAR BR4CHO”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Expresó que “[e]n el dispositivo del fallo, específicamente, en la parte referente a las actuaciones a las actuaciones previas del tribunal, antes de que las partes presentaran sus alegatos, claramente se puede evidenciar que se obvió la citación del ciudadano EDGAR BRACHO, parte afectada con la sentencia que se apela”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Alegó que “[a] pesar de que el juez a [sic] quo en el auto de admisión del recurso de fecha 14-01-2005, ordenara la citación del Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, del Fiscal del Ministerio Público, del Sindico Procurador de Maracaibo y también del ciudadano EDGAR BRACHO, y de cualquier otro interesado por medio de la publicación de un cartel en un diario de mayor circulación regional; se realizaron todas excepto la del ciudadano EDGAR BRACHO”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Relato que se puede apreciar que “el Juez obvió u omitió, no ordenar la notificación del ciudadano EDGAR BRACHO, sino de librar el referido oficio, lo que trae como consecuencia proceder a reponer la causa al estado de proceder a practicar la citación ordenada, lo cual no se hizo”. [Mayúscu1as y resaltado del original]. Que “tanto la legislación como la doctrina y jurisprudencia patria, han determinado que la notificación constituye la modalidad más segura para garantizar el conocimiento de los actos o resoluciones administrativas y procesales sobre una determinada persona natural o jurídica, por lo que debe reunir los requisitos y condiciones mínimas que exige la ley y de igual manera, es el medio que tiene el administrado para conocer íntegramente el acto o resolución que se emite en contra o a su favor, asegurando su derecho a intervenir en el proceso y a interponer los recursos procedentes cuando lo amerite y a ejercer el derecho a la defensa”. Afirmó que se verifica “tanto en las actas procesales como en la breve relación de las actuaciones realizadas por el tribunal y las partes [...] que no se practico la citación personal del ciudadano EDGAR BRACHO, actuación esta que no se ciñe al principio de legalidad y en consecuencia se convierte en una grosera violación al derecho a la defensa y debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el principio de legalidad al cual se encuentra subsumida todos los poderes públicos, ya que es un principio fundamental del derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Por esta razón se dice que elprinc4io de legalidad otorga la seguridad jurídica”. [Corchetes de esta Corte, Mayúsculas y resaltado del original]. Sostuvo que “mal puede pretender el Tribunal haber practicado la notificación del ciudadano EDGAR BRACHO y proceder a dar apertura al lapso probatorio, por cuanto hasta el día de hoy el mismo no ha sido notificado de la admisión del recurso interpuesto por el ciudadano ALONSO VILLALOBOS”. [Mayúsculas del original]. Expresó que “en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, una vez compruebe la falta de la notificación, [se] reponga la causa al estado de proceder a practicar la notificación”. [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “en la sentencia que [apelada] [...], se condena en costas al municipio [sic] Maracaibo por haber resultado totalmente vencido en el juicio, pero es el caso que [su] representada en fecha 07-04-2010, presentó solicitud de aclaratoria sobre dicha condenatoria, y la ratjficó el día 2 0-09- 2011”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[s]e presentó solicitud de aclaratoria pues el Juez no tomó en cuenta que la naturaleza del procedimiento seguido, persigue la nulidad de un acto administrativo el cual no es cuantificable en dinero, lo cual resulta ambiguo para esta representación judicial, en virtud de no estar claro el alcance de la decisión en determinado punto, ya que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 156, parte in fine, establece: ‘(..) el monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza, podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando estas hayan tenido motivos racionales para litigar”. [Corchetes de esta Corte]. Relató que “en fecha 22-09-2011, el Tribunal declaró improcedente la solicitud de aclaratoria alegando la extemporaneidad en su presentación, cuestión que negamos, por cuanto se presentó en tiempo hábil, es decir, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación que se le hiciere al Sindico Procurador de la sentencia”. Apunto que “en sentencia No. 00091, [...] la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11-02- 2004, caso: Municipio Anaco del Estado Anzoátegui Vs. Conservaciones y Mantenimiento, CA. se estableció que mal puede la parte actora solicitar que por vía de aclaratoria se determine el monto de las mismas, tanto más cuando dicha determinación no está atribuida al Juzgador salvo en los casos excepcionales establecidos en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario o en el artículo 105 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[se está] en presencia de la segunda de las excepciones, es decir, la establecida en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en el sentido de que le corresponde al Juez, determinar al juez el monto de la condenatoria en costas o de eximir al municipio Maracaibo de las mismas precisamente por la naturaleza del recurso de nulidad, el cual trajo como consecuencia la nulidad del acto administrativo el cual no es cuantificable en dinero. Razón por lo cual solicito a este Tribunal, se aplique la excepción en cuanto a las costas establecida en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”. [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 19 de junio de 2012, el ciudadano Alonso Nicolás Villalobos Díaz, parte recurrente en la presente cusa, debidamente asistido por la Abogada Rosalba Giménez, Antes identificados, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones: Que “el Juzgado Superior Civil en lo Contencioso Administrativo dictó sentencia definitiva [...] ajustado a Derecho en todas y cada una de las actuaciones realizadas”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que niega, rechaza y contradice que “se halla violentado el Artículo 49 Ordinal I de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se demando a la Corporación Alcaldía de Maracaibo y se cumplieron todos los Actos [sic] Formales [sic] de la citación”. [Corchetes de esta Corte]. Expresó que niega, rechaza y contradice que “se halla violentado el Artículo 215 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente por cuanto el ciudadano Edgar Bracho en el Cartel que se público en el Diario Panorama de Maracaibo se le hizo un llamado como tercero incluyendo incluso a la Junta de Propietarios dentro de esos terceros, como [se puede] ver ‘La citación es consecuencia de la iniciativa de las partes, de manera que la orden se emite como resultado de la actividad desplegado en el proceso por algunos de los litigantes. Así, mediante la presentación de la Demanda, la citación del tercero, la promoción de un Testimonio, se ordena por el Tribunal LA PRESENTACIÓN DEL DEMANDADO para el Acto de la contestación de la Demanda. Del estado de saneamiento o del Testigo para que rinda declaración”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Sostuvo que “al no haber sido alegada la supuesta irregularidad en el trámite de citación en la oportunidad correspondiente, el abogado representante de la Demandada (en este caso Corporación Alcaldía del Municipio Maracaibo) La convalido tácitamente al actuar en el juicio con el Poder que le fue otorgado, y por tanto, el Juez debió considerar válidamente citada a la parte demanda”. Finalmente solicitó se declare definitivamente firme la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 26 de Marzo de 2008, y se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7°, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Determinada la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente realizar las siguientes observaciones: En fecha 27 de junio de 2003, el ciudadano Alonso Villalobos Díaz, formalizó ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana una denuncia de una construcción que a juicio resultaba ser ilegal, en virtud de que se encontraba adosada a la cera común derecha sin contar con el debido permiso de la Oficina antes mencionada, y sin la correspondiente autorización de adosamiento autenticada ante una Notaría Pública. En fecha 1º de agosto de 2003 se dicta Resolución Nº 03-06-0263 en la cual la Oficina Municipal de Planificación Urbana, declara sin lugar la denuncia presentada por el ciudadano Alonso Villalobos Díaz, argumentando que lo que existía entre el inmueble del denunciante y el ciudadano Edgar Bracho era un adosamiento recíproco tácito y no expreso, que genera el deber y el derecho de ambos en adosarse en los mismos términos. En razón de lo anterior, el 25 de agosto de 2003 el ciudadano Alonso Villalobos Díaz, presentó ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 03-06-0263, de fecha 1º de agosto de 2003, solicitando que se revoque la decisión. El 19 de septiembre de 2003, la referida Oficina dictó la Resolución Nº 043 en la cual decidió el recurso de reconsideración planteado por el ciudadano Alfonso Villalobos Díaz y en la cual se declaro con lugar el recurso, se revoco la Resolución Nº 03-06-0263, asimismo se ordenó demoler totalmente la edificación denunciada al ciudadano Edgar Bracho y se le fijó una multa de tres millones de bolívares (3.000.000,00 Bs.). En vista de lo anterior, el ciudadano Edgar Bracho en fecha 4 de noviembre de 2003, consigno escrito contentivo del Recurso Jerárquico, ante la Alcaldía del Municipio Maracaibo, en contra de la Resolución Nº 043 de fecha 19 de septiembre de 2003. El cual fue decidido en fecha 29 de junio de 2003, y se declaro con lugar el recurso, y en consecuencia se revoco la Resolución Nº 043, imponiéndosele la obligación al ciudadano Edgar Bracho de frisar la pared que linda con el denunciante. En fecha 9 de diciembre de 2004, se interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, con Sede en Maracaibo, los apoderados judiciales del ciudadano Alfonso Villalobos Díaz, en el cual solicitaron la nulidad absoluta de la Resolución Nº 3044, dictado por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, de fecha 29 de junio de 2004; recurso que fue admitido se ordenó la notificación del Alcalde del Municipio Maracaibo, del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público y del Síndico Procurador Municipal de Maracaibo. Igualmente, se ordenó notificar al ciudadano Edgar Bracho así como cualquier otro interesado a través de la publicación de un cartel en el diario de mayor circulación. En este sentido, el 26 de marzo de 2008 el referido Juzgado dictó sentencia Nº 28 en la cual se declaro con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano Alfonso Villalobos Díaz, en contra del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, declarando en consecuencia la nulidad absoluta de la Resolución Nº 3044, del 29 de junio de 2004 por el Alcalde del municipio Maracaibo, y se ordeno al Municipio ejecutar el dispositivo de la Resolución Nº 043, dictada el 19 de septiembre de 2003 por el Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana. Realizadas las consideraciones anteriores pasa esta Corte a conocer del recurso de apelación intentado contra la sentencia Nro. 28 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, con Sede en Maracaibo. - Del recurso de apelación interpuesto. Los apoderados judiciales de la parte apelante, denunciaron diversos argumentos: (i) la violación del debido proceso del ciudadano Edgar Bracho, en virtud de que se omitió su notificación personal; y (ii) error en cuanto a la condenatoria a costa. El apoderado judicial de la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación manifestó que “[...] el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo dictó sentencia en el recurso contencioso de nulidad, violentando el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, materializado en consecuencia violación del derecho a la defensa del ciudadano EDGAR BRACHO”. Toda vez que como expreso la parte apelante “el Juez obvió u omitió, no ordenar la notificación del ciudadano EDGAR BRACHO, sino de librar el referido oficio, lo que trae como consecuencia proceder a reponer la causa al estado de proceder a practicar la citación ordenada, lo cual no se hizo”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Afirmó que se verifica “tanto en las actas procesales como en la breve relación de las actuaciones realizadas por el tribunal y las partes [...] que no se practico[sic] la citación personal del ciudadano EDGAR BRACHO, actuación esta que no se ciñe al principio de legalidad y en consecuencia se convierte en una grosera violación al derecho a la defensa y debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el principio de legalidad al cual se encuentra subsumida todos los poderes públicos, ya que es un principio fundamental del derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Por esta razón se dice que el principio de legalidad otorga la seguridad jurídica”. [Corchetes de esta Corte, Mayúsculas y resaltado del original]. De acuerdo a lo expresado anteriormente la parte apelante manifiesta que no se cumplió el debido proceso, en virtud de que no se práctico la correspondiente notificación al ciudadano Edgar Bracho quien a su juicio resulta ser afectado con la sentencia apelada. En tal sentido, resulta pertinente realizar las consideraciones necesarias con el fin de establecer la condición que posee el ciudadano Edgar Bracho en el proceso, ya que de acuerdo con lo manifestado por la parte apelante el ciudadano antes mencionado posee interés real en el proceso y que por tanto era parte en el mismo. -De la solicitud de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia de traer al ciudadano Edgar Bracho en condición de parte al proceso. A tales efectos, se observa que el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del numeral 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece la figura de la intervención adhesiva de la forma siguiente: “Artículo 370: Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes: 4° Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.” Conforme a la norma transcrita, se evidencia que un tercero puede ser llamado a una causa que se esté llevando a cabo por otras personas, cuando una de las partes lo solicite, manifestando que el mismo tiene interés en la causa; en el caso de marras se observa que la parte recurrida está solicitando la intervención del ciudadano Edgar Bracho quien es un tercero a la causa toda vez que como lo ha indicado el apelante es el referido ciudadano quien se ve directamente afectado con la decisión impugnada. Es importante hacer mención a que existen varios tipos de terceros y que no todos tienen los mismos efectos, por lo que es importante determinar la condición que ostenta el ciudadano Edgar Bracho en el caso de marras ya que como lo ha manifestado la jurisprudencia si el tercero alega un derecho propio será considerado tercero verdadera parte, pero si lo que alega no es un derecho propio sino un simple interés, debe ser considerado un tercero adhesivo. [Vid. Sentencia Nº 00151 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de febrero de 2008, caso: Astrazeneca Venezuela S.A.]. En este sentido, la intervención de un tercero adhesivo no plantea una nueva pretensión, ni pide tutela para sí, sino que se limita a sostener las razones de una de las partes con el fin de ayudarla a vencer en el proceso. “Es por ello, que la posición jurídica del interviniente adhesivo, no es la de parte en el proceso, ni la de representante de la parte a la cual coadyuva, ni la de sustituto procesal de ésta, sino la de un auxiliar de la parte que actúa en nombre propio y por su propio derecho.” (Vid Sentencia de esta Corte N° 2008-822, de fecha 14 de mayo de 2008, caso: Eleazar José Suárez Salazar Vs. El Instituto Autónomo Policía Municipal De Baruta). Así las cosas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado, en sentencia del 13 de agosto de 2007, caso: Corma Ioli Leal, que “indudablemente existen casos en los cuales la decisión del proceso judicial incide de manera indefectible en un tercero, de manera que la participación de éste en la sustanciación del procedimiento, cobra gran importancia, toda vez, que va acorde con la protección del derecho a la defensa el cual es una de los garantías primordiales que busca respetarse en todo proceso judicial” (Criterio ratificado en Sentencia de esta Corte, Número 2008-13 55, de fecha 17 de julio de 2008, caso: Asociación De Vecinos Campo-Norte). De esta manera, y siendo que existen recursos contencioso administrativos en los cuales, efectivamente se ven involucrados derechos subjetivos de determinadas personas, distintas al recurrente y recurrido, el Juez de Primera Instancia deberá recurrir a los mecanismos procesales idóneos a los efectos de poner en conocimiento a este tipo de personas, lo que, no se encuentra regulado por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de manera que el operador jurídico deberá acudir a otras leyes, entre ellas, a Código de Procedimiento Civil para suplir el eventual vacio en el cual incurrió la prenombrada ley. Al respecto es conveniente citar la decisión dictada en la sentencia apelada, en la cual se expone lo siguiente: “DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, [ese] JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL. [...] declara. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los ciudadanos JOSE MAR TINEZ, JOSANNI SABRIL e INDIANA MAR TINEZ, actuando en representación del ciudadano ALFONSO VILLADOBOS DIAZ, en contra del Municipio Maracaibo del estado Zulia y se declara la nulidad absoluta de la resolución N° 3044, dictada en fecha 29 de junio de 2004 por el Alcalde del Municipio Maracaibo. SE ORDENA al Municipio Maracaibo que ejecute inmediatamente el dispositivo de la resolución N° 043, dictada en fecha 19 de septiembre de 2003 por el Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana en el expediente seguido contra el ciudadano EDGAR BRACHO.” [Corchetes de esta Corte]. En virtud, de que la sentencia apelada ordena la ejecución de la Resolución N° 043 es importante traer a colación lo que manifestado en el referido acto administrativo que riela en los folios 26 al 34 del expediente judicial, y que expresa lo siguiente: “SE HACE SABER A los ciudadanos, ALONSO VILLALOBOS DÍAZ y EDGAR BRACHO, en su carácter de Denunciante Recurrente el primero y denunciado el segundo, que [esa] Oficina de Planificación Urbana en fecha 19 de Septiembre de 2003, dicto la RESOLUCIÓN Nro. 043, cuyo contenido textual es el siguiente: [...Omissis...] IV DECISIÓN En consecuencia por los fundamentos anteriormente expuestos [esa] Oficina Municipal RESUEL VE: [...Omissis...] TERCERO: Se le notifica al ciudadano EDGAR BRACHO, ya identificado, que deberá DEMOLER TOTALMENTE la edificación denunciada en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días hábiles posteriores a la notificación de la presente Resolución. CUARTO: Se impone una multa al ciudadano EDGAR BRACHO, ya identificado, por la cantidad de TRES MILLONES BOLÍVARES (3.000.000,00 Bs.) [...]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. En tal sentido, se observa que el ciudadano Edgar Bracho, fue el que interpuso el recurso jerárquico el cual fue objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, además se evidencia que el bien controvertido es propiedad del mismo ciudadano, por lo cual efectivamente se ve afectado de forma directa por el resultado de la anulación o confirmación de la Resolución N° 3044, dictada el 29 de junio de 2004 por el Alcalde del Municipio Maracaibo. En tal sentido, el interés que detenta el ciudadano no es simplemente una expectativa de coadyuvar a alguna de la partes, o adherirse a una pretensión de las partes, sino que efectivamente, la resolución de las pretensiones debatidas en el caso de marras, puede afectar de forma directa su esfera jurídica, ya que como se desprende de lo anteriormente expuesto es al ciudadano Edgar Bracho a quien se le ordena demoler y pagar la multa impuesta, por lo que sus bienes son los que son objeto de la ejecución de la sentencia de lo cual se debe entender que lo que debe tutelar es un derecho para él como verdadero afectado, y en consecuencia parte en el proceso llevado en sede jurisdiccional. Por tanto, es este ciudadano el destinatario directo del acto administrativo del que se pretende la nulidad la cual además fue declarada por el a quo por lo cual es evidente que no es un simple interesado en el juicio, sino que debe ser considerado como parte principal o tercero verdadera parte en el presente proceso, pues ostenta un interés personal legítimo y directo en el mantenimiento del acto impugnado, al ser el dueño del bien objeto de demolición además de ser el obligado a pagar la correspondiente multa por la declaratoria de construcción ilegal, con lo cual se evidencia que con la declaratoria de nulidad del acto impugnado el ciudadano Edgar Bracho seria el principal afectado. (Vid. Sentencias Nos.1773, 06046y 01219 de fechas 12 de julio de 2006, 02 de noviembre de 2005 y 19 de agosto de 2003 respectivamente, dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Con base en lo anterior, esta Corte afirma el carácter de tercero verdadera parte del ciudadano Edgar Bracho por ser el titular de derechos susceptibles de ser afectados en el presente proceso. Así se declara. Es por ello, que se hace imprescindible para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 1157 del 11 de julio de 2008 (Caso: Consorcio Minero San Salvador, C.A.), el cual es del tenor siguiente: “[…] en aquellos procesos contencioso-administrativos de nulidad de actos cuasijurisdiccionales, es obligatoria, para todos los tribunales de la República, la notificación personal de aquellas personas que, según conste en el expediente administrativo o del propio acto definitivo, hayan sido partes en el procedimiento que se llevó a cabo en sede administrativa. Además, se trata de un precedente que ha sostenido pacífica y reiteradamente la Sala, como lo demuestran, entre otras, las sentencias n.os 1783/01, 1187/02, 1722/02, 559/03 y 1036/03. Asimismo, se delató que la Sala ha ido extendiendo su criterio a aquellos casos en los cuales el objeto de la demanda contencioso-administrativa de anulación no sea un acto cuasijurisdiccional en sentido estricto, sino que se trate de un acto bipolar o arbitral. […Omissis…] […] En consecuencia, la Administración mal podría dictar o revisar un acto administrativo que favorece a un particular sin la previa notificación y ofrecimiento de todas las oportunidades de defensa -en igualdad de condiciones- a aquel particular al que, de manera inversa, perjudica ese acto administrativo. Del mismo modo, el juez contencioso administrativo mal podría conocer de una demanda de nulidad contra un acto administrativo cuasijurisdiccional o bien de efectos triangulares, sin el otorgamiento de todas las garantías procesales de defensa al particular que se ve directamente beneficiado como destinatario de ese acto administrativo objeto de la pretensión de nulidad; tal como sostuvo la Sala en sentencia n.° 1036 de 5 de mayo de 2003: […Omissis…] Es precisamente por ello que esta Sala, desde la sentencia n.° 438/01, consideró imperativa y de obligatorio ejercicio para todos los tribunales, la notificación personal del otro u otros particulares que resulten directamente afectados –en perjuicio o en beneficio- por el acto administrativo, notificación personal que debe efectuarse luego de la admisión y antes de la continuación de los juicios contencioso-administrativos de nulidad que se sigan contra éste, bien se trate de un acto cuasijurisdiccional stricto sensu, bien de un acto de naturaleza triangular o trilateral. Este criterio lo sostuvo la Sala en veredicto n.° 1680, del 6 de agosto de 2007, en el cual dispuso: ‘Adicionalmente, la Sala debe observar que la decisión objeto de esta revisión, fue dictada de espaldas de un legítimo interesado en tal juicio -como lo es el ahora solicitante- en su condición de destinatario del acto administrativo comicial que fue cuestionado en sede contencioso-electoral, sobre todo si se toma en cuenta que éste participó en el procedimiento administrativo que dio lugar al mismo. No aparece aconsejable que en un juicio de tal naturaleza, baste la notificación por carteles a que hace referencia el artículo 244 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, pues el beneficiario del acto posee un interés cuya intensidad amerita que sea llamado a juicio personalmente (vid. a este respecto, sentencia de esta Sala n° 1783/2001, caso Manufacturas Rally Sport, C.A.). En este sentido, al excluir al solicitante de manera absoluta de la participación en tal juicio con el fin de hacer valer sus derechos e intereses, la Sala Electoral de este Máximo Juzgado vulneró de manera flagrante sus garantías procesales relativas al debido proceso, en franca oposición a la aludida doctrina de esta Sala Constitucional.’ […]” (Subrayado de la Sala) [Destacado de esta Corte]. Del fallo transcrito se entiende que dada la naturaleza particular que rodea a los actos administrativos cuasi-jurisdiccionales, o sea, aquellos donde la Administración actúa como Juez, árbitro o incluso como ente fiscalizador, los juicios de naturaleza contencioso administrativa conllevaran necesariamente a la existencia de uno o varios terceros interesados en el pleito sostenido entre quienes demandan la nulidad del acto y la autoridad estadal que lo produjo, ello en razón de que cualquier fallo producido en dicho proceso se convierte en acto jurídico susceptible de afectar derechos o interés que hayan sido debatidos en sede administrativa. De allí pues, nace la necesidad de notificar personalmente a estos terceros interesados, justo luego de la admisión del juicio y antes de la continuación del mismo, pues sólo de esa forma esta podrá actuar en contradictorio, entiéndase, oponer argumentos en defensa de la legalidad o ilegalidad del acto recurrido y ejercer el debido control sobre las pruebas traídas a juicio por las demás partes. Evidenciado lo anterior, es oportuno señalar que el Juzgado de Primera Instancia realizó la publicación de cartel en el diario de mayor circulación regional lo cual está previsto en el artículo 21 eiusdem y va dirigido a llamar al proceso a todas las personas que consideren tener un interés en la controversia a resolver. Sin embargo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la notificación debe ser personal cuando se trate de las personas que participaron en el procedimiento administrativo, al ser titulares de derechos que pudieran verse afectados por la eventual declaratoria de nulidad. En este sentido, la sentencia N° 127 del 4 de febrero de 2003 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada mediante las decisiones Nros. 1.219, 0682, 0648 de fechas 19 de agosto de 2003, 4 de junio de 2008 y 20 de mayo de 2009, respectivamente, estableció lo siguiente: “La previsión de emplazar a los interesados cuando el tribunal lo juzgue procedente, se encuentra dirigida a la protección del derecho a la defensa de aquellos particulares que pudieren tener algún interés en el recurso que se ha interpuesto, bien porque la decisión que se adopte en el proceso pueda tener una incidencia directa sobre sus derechos o intereses, o porque la misma pueda tener una eficacia refleja sobre éstos, razón por la cual dicho emplazamiento si bien fue previsto como una alternativa para los jueces en los casos que lo estimaran pertinente, se convirtió en una práctica reiterada en los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país. Ahora bien, no obstante la finalidad de garantía de la publicación del mencionado cartel, se corre el riesgo que algunas personas interesadas y entre éstas, aquellas que ostenten la condición de verdaderas partes en el proceso que se trate, no lleguen a tener conocimiento de la referida publicación, tornándose por ende ineficaz el emplazamiento de las mismas. En este supuesto, se tramitaría todo un proceso judicial sin la comparecencia de una de las partes principales, pudiendo ello acarrear que una vez culminado el juicio el particular titular de un derecho subjetivo derivado de un acto impugnado, se viera privado del mismo en virtud de la sentencia que anulara el acto, sin que previamente hubiera tenido conocimiento del juicio del que dependía la existencia de su derecho. Lo anterior conduce a concluir que la publicación de un cartel contentivo de la información relativa a la interposición de un recurso contencioso contra un acto administrativo, en un diario de gran circulación, no es garantía suficiente del efectivo conocimiento de la existencia del proceso, por parte de aquellos particulares cuya esfera de derechos se ve directa e inmediatamente comprometida con la decisión que se dicte, por lo que su derecho a la defensa pueda verse lesionado por la utilización del mencionado medio de emplazamiento. Siguiendo esta línea de razonamiento, debe acotar la Sala que los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados a nivel constitucional en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, exigen la posibilidad real para los particulares de hacer valer sus derechos en juicio mediante la utilización de los argumentos y medios probatorios que consideren pertinentes, lo cual ineludiblemente debe estar precedido del efectivo conocimiento del proceso al cual se encuentran vinculados sus derechos. De esta forma, estima la Sala que el respeto al derecho a la defensa comprende, siempre que ello sea posible, el emplazamiento personal de los sujetos que deban comparecer en juicio como partes, pues sólo garantizando su conocimiento del proceso en virtud del cual se pueden ver afectados sus derechos, puede resguardarse cabalmente el aludido derecho constitucional. Así, en casos como el presente donde además de la Administración autora del acto cuestionado, existe un particular plenamente identificado, cuya condición de parte en el juicio es manifiesta en virtud de los derechos subjetivos que le corresponden y que se derivan del acto impugnado, no puede considerarse suficiente su emplazamiento mediante el cartel previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, siendo por ende necesaria la realización de una notificación personal a fin de proteger cabalmente su derecho a la defensa”. [Resaltado de esta Corte]. Del anterior análisis se hace necesario en la presente causa, toda vez que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dado un tratamiento diferencial a la notificación personal de las partes y a la notificación general de los terceros, según sea el caso, con especial referencia a los casos de anulación de actos administrativos. Al respecto, sobre la notificación personal de las partes ha señalado la Sala que: “Así las cosas, ¿puede considerarse el cartel de emplazamiento que establece el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia suficiente para notificar a una parte directamente interesada en un juicio de anulación de un acto cuasi-jurisdiccional?. Es evidente que no, ya que el emplazamiento mediante publicación en uno de los periódicos de mayor circulación de la ciudad de Caracas, implica la necesidad de la parte interesada de comprar todos los periódicos de alta circulación nacional, para así dar con el diario especifico en el día especifico en que se publicó el cartel, y, además, descubrir, más que informarse, de la revisión exhaustiva del periódico, que existe un cartel relacionado con el acto de cuyo procedimiento previo fue parte directamente involucrada, tal como consta en el expediente llevado en sede administrativa. En otras palabras, las personas tendrían que estar comprando a diario varios periódicos, y examinarlos prolijamente para enterarse si se ha solicitado la nulidad del acto, proveniente del procedimiento administrativo cuasi-jurisdiccional. Pretender que una parte se encuentra notificada mediante un cartel de emplazamiento publicado en un diario, cuando esa parte en forma evidente para el propio tribunal, según se evidencia del expediente administrativo, posee interés en un proceso, es totalmente errado. La protección al derecho a la defensa contemplado en la Constitución de 1961 debió prevalecer en este sentido. Y así, con mayor énfasis, debe interpretarse la Constitución de la República Bolivariana d Venezuela. En este sentido, la Constitución vigente al establecer el derecho a la tutela judicial efectiva en su artículo 26, así como una mayor amplitud en lo que respecta al derecho a la defensa, tal como lo disponen los numerales 1 y 3 del artículo 49, obliga, al Juez a buscar los medios eficaces y ciertos que permitan el acceso de las partes a la justicia para proteger sus intereses. De lo anteriormente expuesto, [esa] Sala declara obligatorio para todos los tribunales de la República, en aquellos procesos concernientes a los definidos anteriormente como cuasi-jurisdiccionales, revisar el expediente administrativo y notificar personalmente a aquellas personas que, según conste en dicho expediente, hayan sido partes en el procedimiento llevado en sede administrativa, cuando el acto es impugnado en sede jurisdiccional. En tales casos, el procedimiento a seguir será el mismo que establece la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en su artículo 125, con la única excepción de que el libramiento del cartel y su correspondiente publicación en cuanto a los terceros interesados, diferentes a las partes involucradas en el procedimiento en sede administrativa, para la comparecencia de cualquier interesado, debe librarse inmediatamente después de la consignación en el expediente de la notificación personal efectuada a quienes fueron partes en el procedimiento en sede administrativa. Ahondando en lo anterior, el lapso para la publicación del cartel así como para la comparecencia, tanto de aquellos interesados notificados personalmente como de cualquier tercero interesado emplazado en forma general mediante cartel, se mantienen en los mismos términos del artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, con la única diferencia de que el tribunal deberá, inmediatamente después de la fecha de la consignación de la última de las notificaciones personales, o después de la fecha en que se constate que éstas fueron infructuosas, ordenar la publicación del cartel y a partir de la fecha de su consignación en autos, comenzar a contar los lapsos. En los casos en que resulte infructuosa la notificación personal de las personas que fueron partes en el procedimiento administrativo, como sucedánea de tal notificación, a dichas personas se les llamaría individualmente en el cartel previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que será de obligatorio decreto, en la forma que señala este fallo” [Corchetes y negrillas de esta Corte], (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 438 de fecha 4 de abril de 2001, caso: Sidor). Conforme a la jurisprudencia transcrita, la publicación del cartel dirigido a los terceros interesados, no es suficiente para considerar notificadas a las personas que participaron en sede administrativa; por el contrario, se requiere su emplazamiento en forma personal a fin de que éstas puedan hacerse parte del proceso judicial con el objeto de exponer los alegatos que consideren pertinentes para hacer valer sus derechos e intereses. Como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se debe verificar en el expediente administrativo de la presente causa, para que luego de una revisión de éste, proceder a librar las correspondientes notificaciones, ya que como ha dicho la jurisprudencia el cartel de emplazamiento no basta para aquellos sujetos que estén estrechamente involucrados. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda, de fecha 11 de marzo de 2009, caso: DIAGEO VENEZUELA C.A., SOCIEDADES MERCANTILES SUREMERICANA Y OTRAS contra SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOClÓN Y PROTECION DE LA LIBRE COMPETENCIA PROCOMPETENCIA). En virtud de lo anterior, esta Corte considera que la notificación mediante cartel de emplazamiento en el diario de mayor circulación regional, ordenada por el Juzgado a quo y efectivamente realizada, no es garantía suficiente del conocimiento del presente proceso para el ciudadano Edgar Bracho quien es tercero verdadera parte, ya que como se dijo anteriormente la notificación por cartel es para aquellos que no sean parte en el proceso. En consecuencia, siendo que efectivamente la situación antes descrita originó que el ciudadano Edgar Bracho, en su condición de parte, no pudiera activar o ejercer su derecho a la defensa de forma oportuna, colocándosele en una situación de indefensión y desigualdad frente a la parte recurrente, privándolo de la posibilidad de replicar las posiciones contrarias dado que no tuvo la oportunidad de promover y evacuar aquellas pruebas que considera prudentes para la defensa de sus derechos e intereses, por un error imputable a la actividad jurisdiccional. De todo lo anteriormente expuesto, se puede concluir que se le violó el debido proceso, en cuanto a que no se notificó a una de las partes del proceso, ya que el Tribunal a quo omitió realizar el análisis de quienes fueron las partes que actuaron en sede administrativa, por tanto no verificó la condición de parte que ostentaba el ciudadano Edgar Bracho, por lo que no realizó la debida notificación personal, mermándole así su derecho a la defensa, en virtud de que no se le permitió presentar sus alegatos de defensa ni mucho menos presentar las pruebas pertinentes, en razón de lo anterior resulta inoficioso entrar a conocer los demás alegatos presentados por la parte apelante en su fundamentación de la apelación. Así se establece. En razón de las consideraciones que anteceden, resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, con sede en Maracaibo en fecha 26 de marzo de 2008. Así se decide. Decidido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, evidencia que el ciudadano Edgar Bracho no pudo fungir como parte en el proceso de primera instancia, debido a la falta de notificación del auto de admisión de fecha 14 de enero de 2005, emanado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, con sede en Maracaibo, en virtud de que el mismo no realizó el análisis que establece la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a verificar quienes fueron las partes que actuaron en sede administrativa, con el fin de notificarlas del proceso llevado en sede jurisdiccional en virtud de que poseen un interés directo y deben ser notificadas personalmente, por lo que en atención a lo estatuido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de manera supletoria al presente caso por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declara la nulidad de las actuaciones suscitadas con posterioridad al referido auto y en consecuencia se ordenar la REPOSICIÓN de la causa al estado que se notifique al ciudadano Edgar Bracho del auto de admisión de fecha 14 de enero de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Occidental con sede en Maracaibo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano Alfonso Villalobos Díaz. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 28 de septiembre de 2011, por la abogada Betzabeth Hernández, actuando en su carácter de representante de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, contra la decisión dictada el 26 de septiembre de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, con sede en Maracaibo, mediante la cual declara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano ALFONSO VILLALOBOS DÍAZ. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación. 3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, con sede en Maracaibo en fecha 26 de marzo de 2008, y en consecuencia 4.- La NULIDAD de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al auto de admisión de fecha 14 de enero de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Occidental con sede en Maracaibo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano Alfonso Villalobos Díaz. 5.- Se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado que se notifique al ciudadano Edgar Bracho, del referido auto de admisión. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los seis (06) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIAVANEGAS Exp. N° AP42-R-2010-001400 ASV/48 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria Accidental.