REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Caracas, __________ (__) de ___________ de 2012 Años 202° y 153° En fecha 7 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas (URDD), el oficio Nº 05-0256 de fecha 2 de marzo de 2005, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Joel José León Flores, Víctor Alfaro Márquez, Rubén Darío Briceño Gómez y José Enrique Pérez Ruiz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 70.353, 31.864, 32.015 y 79.291, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ELIZABETH PATRICIA MARIÑO KOMUREK, titular de la cédula de identidad número V- 13.337.910, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 2 de marzo de 2005, mediante el cual el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital oyó el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de febrero de 2005, por el abogado José Raúl Ron Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 89.018, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio querellado, contra el fallo proferido por el referido Juzgado en fecha 17 de noviembre de 2004, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En fecha 3 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la ciudadana Juez María Enma León Montesinos, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta. En fecha 15 de junio de 2005, los abogados Daniel Rosales Cohen y Ramón Rojas inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 71.174 y 68.679, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, presentaron escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 4 de abril de 2006, compareció el abogado Ramón Rojas, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, y consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento de los “nuevos magistrados”. En fecha 27 de noviembre de 2006, compareció el abogado Ramón Martínez, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, quien consignó diligencia, mediante la cual solicitó el abocamiento en la causa y la designación de ponente. Mediante auto de fecha 27 de febrero de 2007 se dejó constancia que en “[…] fecha seis (06) de noviembre de dos mil seis (2006), fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; este Órgano Jurisdiccional se aboc[ó] al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, y [ordenó] notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y a la ciudadana Elizabeth Patricia Mariño Komurek, […] en el entendido que una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciará el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedará reanudada la causa para todas las actuaciones legales a que haya lugar. Se [reasignó] la ponencia al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ” (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº CSCA-2007-0958 y boleta de notificación En fecha 29 de marzo de 2007, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio Nº CSCA-2007-0958 dirigido al Síndico Procurador del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, el cual fue recibido el día 28 de marzo de 2007. En fecha 19 de julio de 2007, compareció el abogado Daniel Rosales, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, quien consignó diligencia, mediante la cual se dio por notificado del auto de abocamiento. En fecha 25 de octubre de 2007, se dictó un auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 26 de marzo de 2008, se dictó un auto mediante el cual fue diferido el Acto de Informes de forma oral, para el día 2 de abril de 2008. En fecha 2 de abril de 2008, oportunidad fijada para celebrar el Acto de Informes de forma oral, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte querellada. Asimismo, se dejó constancia de la asistencia del apoderado judicial de la parte querellante. En fecha 2 de abril de 2008, se dictó un auto mediante el cual se dijo “Vistos”. En fecha 7 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 14 de mayo de 2008, se dictó decisión mediante la cual esta Corte expresó que “[…] resulta necesario para que este Órgano Jurisdiccional pueda realizar un pronunciamiento acertado y preciso sobre el disfrute de las vacaciones, solicitadas por la ciudadana Elizabeth Patricia Mariño Komurek, razón por la cual, en aras de resguardar el derecho a tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con la finalidad de que esta Corte pueda cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa, estima relevante solicitar a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda con base en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación a que se refiere el presente auto, consigne ante esta Corte las contrataciones o convenios colectivos vigentes para los años 1997 al 2004, que regula las relaciones entre la referida Alcaldía y sus empleados contratados; de no remitirse la información requerida esta Corte procederá a dictar sentencia con los elementos insertos en autos”. En fecha 11 de agosto de 2008, compareció el abogado Ramón Martínez, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, presentó información solicitada por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2008. En fecha 14 de agosto de 2008, se dictó un auto mediante el cual se ordenó fuese agregado a los autos la información requerida por esta Corte. En fecha 17 de marzo de 2009, compareció el Alguacil de esta Corte y dejó constancia de que en fecha 12 de marzo de 2009, se notificó a la ciudadana Elizabeth Patricia Mariño Komurek, del auto dictado por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2008. En fecha 25 de febrero de 2010, compareció el abogado Daniel Rosales Cohen, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, quien mediante diligencia solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 5 de mayo de 2010, se dictó un auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente judicial a Juez ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 10 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 5 de octubre de 2010, se dictó decisión mediante la cual esta Corte expresó que “[…] visto que los documentos que cursan en autos resultan ser insuficientes para determinar si la ciudadana Elizabeth Patricia Mariño, se encontraba embarazada para el momento en que fue destituida del ejercicio de la función pública, considera oportuno esta Alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenar a la ciudadana Elizabeth Patricia Mariño, para que dentro del lapso de cinco (5) días siguientes a la constancia en autos de su notificación, consigne con carácter de URGENCIA, original o copia certificada de la partida de nacimiento de su segundo hijo, con la advertencia que una vez transcurrido dicho lapso, esta Corte procederá a dictar sentencia con los documentos que consten en autos”. (Resaltados del original). En fecha 21 de octubre de de 2010, se dictó un auto mediante el cual se ordenó notificar a las partes y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda. En esa misma fecha se libró boleta y los oficios números CSCA-2010-005664 y CSCA-2010-005665. En fecha 9 de noviembre de 2010, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio Nº CSCA-2010-005664, dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido en fecha 5 de noviembre de 2010. En fecha 9 de noviembre de 2010, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio Nº CSCA-2010-005665, dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido en fecha 5 de noviembre de 2010. En fecha 18 de noviembre de 2010, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó original y copia de la boleta de notificación, dirigida a la ciudadana Elizabeth Patricia Mariño; asimismo, expuso que “[…] [se] present[ó] en la referida dirección, específicamente los días 5, 12 y 17 de noviembre de 2010, a las 10:00 a.m., 11:20 a.m. y 12:35 p.m., respectivamente y aunque to[có] la puerta en reiteradas oportunidades, no obtuv[ó] respuesta por parte de alguna persona […]”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 12 de abril de 2011, compareció el abogado Daniel Rosales Cohen, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, quien mediante diligencia se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte, señaló nuevo domicilio procesal y consignó original de certificado de nacimiento. En fecha 12 de mayo de 2011, se dictó un auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 16 de mayo de 2011, compareció la abogada Margarita Navarro, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado número 15.452, en su carácter de apoderada judicial del ente querellado, quien consignó escrito mediante el cual impugnó la partida de nacimiento. En fecha 24 de mayo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 20 de septiembre de 2011, se dictó un auto mediante el cual se revocó el auto dictado en fecha 12 de mayo de 2011, dejó sin efecto la nota de fecha 24 de mayo de 2011 y ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines del trámite correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional En fecha 29 de septiembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó un auto mediante el cual dejó constancia de que fue recibido el expediente por el referido Juzgado. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó un auto mediante el cual abrió la articulación probatoria de ocho (8) días. En fecha 13 de octubre de 2011, compareció la abogada Margarita Navarro, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, quien consignó escrito de articulación probatoria. En esa misma fecha, se ordenó agregarlo a los autos. En fecha 17 de octubre de 2011, compareció el abogado Daniel Rosales, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, quien consignó escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha, se ordenó agregarlo a los autos. El 17 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión, mediante la cual admitió la documental invocada en el capítulo I del escrito de promoción de pruebas presentado por la parte querellante indicada en el literal “a”, salvo su apreciación en la definitiva. En fecha 18 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó un auto mediante el cual ordenó se computara por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el 29 de septiembre de 2011, exclusive, hasta la fecha en que fue dictado el auto, inclusive. En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que “[…] desde la fecha 29 de septiembre de de 2011, [trancurrieron] nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 03, 04, 05, 06, 10, 11, 13, 17 y 18 de octubre del año en curso” [Corchetes de esta Corte]. En fecha 18 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó un auto mediante el cual ordenó remitir el expediente esta Corte. En esa misma fecha, se remitió el expediente. En fecha 1º de noviembre de 2011, se recibió el expediente. En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 2 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I Siendo la oportunidad para esta Instancia Sentenciadora pronunciarse sobre el fondo del presente asunto, observa esta Alzada que el ámbito objetivo del presente recurso se circunscribe en determinar, si la decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2004, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en los siguientes términos: “[…] declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta […], y en consecuencia: 1º SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda le pague a la ciudadana ELIZABETH MARINO KOMUREK los sueldos dejados de percibir por la querellante, desde el momento de la ilegal suspensión hasta el momento de la notificación por prensa del acto de destitución. 2º SE NIEGA el resto de las pretensiones de la querellante, por derivar de la nulidad del acto de destitución el cual tiene plena vigencia […]”, se encuentra ajustada a derecho. En tal sentido, previo a cualquiera declaratoria que amerite pronunciarse sobre el fondo del presente litigio, observa esta Corte que la parte querellante alegó en su recurso contencioso administrativo funcionarial, así como en escrito a la fundamentación a la apelación, la violación al procedimiento, que “[…] el acto administrativo contenido en el oficio ALDP Nro. 000031, de fecha 26 de enero de 2004, emanado del ciudadano José Vicente Rangel Avalos, Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, y publicado en fecha 20 de febrero de 2004, en la página 58 del Diario Ultimas Noticias, es nulo de toda nulidad […] en virtud de que el mismo fue producto de un Procedimiento Disciplinario de Destitución totalmente ilegal e írrito, en el sentido de que las actas del expediente disciplinario signado con el Nro. ALDP 013-03 […] se evidencia la violación del numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que si bien es cierto que el día 05/11/03 [su] mandante por medio de apoderado consignó escrito de descargos en su debida oportunidad, también es cierto que la Alcaldía no dejó transcurrir íntegramente el lapso de cinco días hábiles dispuestos para la consignación del escrito de descargos […]” (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyó, que “[…] el ilegal procedimiento disciplinario que vicia de nulidad absoluta el Acto Administrativo antes identificado, […] nunca fue remitido a la Consultoría Jurídica o a la unidad similar […]”. Agregó, que “[…] [el procedimiento disciplinario] en ninguna de sus partes valoró, ponderó, apreció o estimó los alegatos presentados por [su] mandante por medio de apoderado, en su escrito de descargos […], jamás se tomó en consideración la defensa realmente expresada por [su] poderdante, sino fueron simplemente basados en supuestos que no existieron; dicha actuación constituye una clara violación al Derecho a la Defensa” (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó, “[…] que el acto administrativo de destitución fue basado en un falso supuesto de hecho el cual evidentemente afecta la causa del acto administrativo viciándolo de nulidad ya que dicho acto administrativo se basó en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda […]”. Agregó que hubo “desviación del procedimiento e indebido procedimiento”, y que el procedimiento administrativo disciplinario la misma no pudo defenderse. Siendo esto así, y tomando en cuenta que la querellante pretende que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución contenido en el oficio nº 31 de fecha 26 de enero de 2004, suscrito por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda. Es necesario precisar que de una revisión exhaustiva del presente expediente se observa que en el presente caso no cursa en autos el expediente disciplinario de la ciudadana Elizabeth Patricia Mariño Komurek, quien fue destituida por estar presuntamente incursa en la causal de destitución contemplada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Cabe destacar, que la destitución es la sanción disciplinaria más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura tempestuosa de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta ocasionando el egreso del funcionario de la Administración por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, por tal motivo cualquier decisión que afecte la esfera jurídica de los particulares debe ser consecuencia de un procedimiento previo, así lo ha señalado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 16 de junio de 2008, caso: Osmil Antonio Rondón Guerra contra la Comisión Interventora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), en la que estableció lo siguiente: “[…] La destitución, por el contrario –que presupone la comisión de una falta- constituye la máxima sanción adoptada en uso de las potestades disciplinarias que posee la máxima autoridad administrativa, y supone, la sustanciación de un procedimiento contradictorio destinado a verificar si la falta imputada realmente fue cometida, pudiendo el funcionario en el curso del procedimiento ejercer las defensas que considere convenientes. (Sentencia de fecha 28 de marzo de 1996, expediente N°. 96-17170, caso: Esperanza Laguna de Guzmán contra CONATEL. […] Expuesto lo anterior, tenemos que al ser la destitución una de las sanciones previstas en el régimen disciplinario y cuyas causales están taxativamente reguladas en la ley, es necesario que la misma sea consecuencia de un procedimiento donde se encuentren presentes todas las garantías procesales para las partes, en especial el derecho a la defensa. En consecuencia, debe permitirse al funcionario la posibilidad de alegar lo que creyere conveniente y de aportar las pruebas necesarias para desvirtuar los hechos que se le imputan como causal de la sanción, si ello no fuere así se violaría uno de los derechos fundamentales de la persona humana, como lo es el derecho a la defensa […]” (Resaltados de esta Corte). En relación con la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que “(…) en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que ‘… sólo a (…) [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante’ (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 692 de fecha 21 de mayo de 2002 (…)” [Corchetes de esta Corte]. Dada la importancia estratégica del expediente administrativo como medio probatorio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado legítimo solicitar, mediante autos para mejor proveer, los antecedentes del caso a los fines de que los mismos sean debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Nº 1.257 de fecha 12 de julio de 2007). En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tomando en cuenta las consideraciones anteriores, con el objeto de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes, brindar una tutela judicial efectiva en la controversia sometida a su conocimiento, y poder tomar una decisión ajustada a derecho ordena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo para que una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, en un lapso de cinco (5) días de despacho, remita a este Órgano Jurisdiccional copia certificada del expediente disciplinario que se aperturó en contra de la ciudadana ELIZABETH PATRICIA MARIÑO KOMUREK, por encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual concluyó con el oficio Nº 31 de fecha 26 de enero de 2004, suscrito por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda. Teniendo en consideración la decisión Nº 2008-171 de fecha 8 de febrero de 2008, dictada por esta Corte, se estima procedente indicarle a las partes que de ser consignada la información o documentación solicitada, cuentan con un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a que curse en autos tal actuación para su impugnación; todo ello con base en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Advertidas quedan las partes de que transcurridos los lapsos supra mencionados, esta Corte procederá a dictar sentencia con base en las actas cursantes en autos. II Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte ORDENA notificar a la ciudadana ELIZABETH PATRICIA MARIÑO KOMUREK, y a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA para que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación, dé cumplimiento a lo ordenado en el presente auto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AP42-R-2005-000576 ERG/014 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _______________. La Secretaria Accidental.