EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001673 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ En fecha 3 de octubre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1607-05 de fecha 2 de agosto de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YRIS DEL CARMEN PIMENTEL, titular de la cédula de identidad Nº 7.862.808, asistida por la abogada Olivia Márquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 21.908, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE TRANSPORTE, TERMINALES, Y ESTACIONAMIENTOS DE LAGUNILLAS (I.M.T.T.E.L.). Tal remisión, se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 2 de agosto de 2005, por el referido Juzgado Superior, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 5 de abril de 2005, que declaró con lugar el recurso interpuesto. En fecha 1º de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 2 de marzo de 2006, se recibió del abogado José Francisco Parra Villalobos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.470, actuando con el carácter de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del estado Zulia, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 4 de abril de 2006, se da inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 20 de abril de 2006, se fija el acto de informes en forma oral, para el 8 de junio de 2006, a las 11:10 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 8 de junio de 2006, se declaró desierto el acto de informes orales fijado para esa fecha. En fecha 13 de junio de 2006, se dijo vistos y se fijaron sesenta (60) días continuos para dictar sentencia en la presente causa. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Jueza ponente. En fecha 25 de octubre de 2007, se recibió del abogado Gabriel Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, diligencia mediante la cual consignó poder original. En fecha 10 de junio de 2008, el apoderado judicial de la parte querellante, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte la continuación del proceso, pedimento que ratificó en fechas 7 de octubre de 2008, 11 de noviembre de 2008 y 28 de enero de 2009. En fecha 15 de octubre de 2008, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez, motivo por el cual esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose el mismo una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 20 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 14 de abril de 2009, se recibió diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 12 de agosto de 2009, esta Corte dictó decisión Nº 2009-01451, mediante la cual solicitó “(…) i) la Ordenanza Municipal de fecha 30 de diciembre de 1994 regulatoria de su funcionamiento que, entiende esta Corte es la que se encontraba vigente para el momento en que produjo el “retiro” de la querellante; ii) la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, vigente para el momento en que se produjo el “retiro” de la accionante; y, iii) el Organigrama del prenombrado Instituto. (…)”. En fecha 9 de diciembre de 2009, el apoderado judicial de la parte querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó se notificara a la parte querellada de la decisión dictada por esta Corte. En fecha 18 de enero de 2010, se ordenó notificar a la parte querellada y al Procurador General del estado Zulia de la decisión dictada por esta Corte en fecha 12 de agosto de 2009, para lo cual se comisionó al Juzgado del Municipio Lagunillas del estado Zulia. Asimismo, se libraron los oficios Nros. CSCA-2010-000049, CSCA-2010-000050 y CSCA-2010-000051, respectivamente. En fecha 28 de enero de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de la comisión, el cual fue enviado a través de la valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 26 de enero de 2010. En fecha 5 de abril de 2010, se recibió del Juzgado del Municipio Lagunillas del estado Zulia, el oficio Nº 6130-305-C-6790-2010 de fecha 10 de marzo de 2010, mediante el cual remite las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 18 de enero de 2010, parcialmente cumplida. En fecha 16 de septiembre de 2010, se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 6130-305-C-6790-2010 de fecha 10 de marzo de 2010, emanado del Juzgado del Municipio Lagunillas del estado Zulia. Asimismo, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que notifique al Procurador General del estado Zulia. En fecha 14 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de la comisión dirigido al Juez (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el 30 de septiembre de 2010. En fecha 26 de octubre de 2010, el apoderado judicial de la parte querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 18 de noviembre de 2010, se recibió el oficio Nº 765 de fecha 2 de noviembre de 2010, emanado de la Procuraduría General del estado Zulia, mediante la cual informa a esta Corte que no es de su competencia conocer de las causas donde sean parte Organismos con autonomía funcional, como lo es el Instituto Municipal de Transporte, Terminales y Estacionamientos de Lagunillas (IMTTEL). En fecha 23 de febrero de 2011, el apoderado judicial de la parte querellante solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 3 de noviembre de 2011, se recibió del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el oficio Nº 637-2010 de fecha 28 de octubre de 2010, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 16 de septiembre de 2010, debidamente cumplida. En fecha 7 de noviembre de 2011, se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 637-2010 de fecha 28 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 16 de septiembre de 2010, debidamente cumplida. En fecha 12 de diciembre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 13 de diciembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 29 de noviembre de 2001, la abogada Elizabeth Cristina Fuentes Bracho, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Iris Pimentel, previamente identificadas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Municipal de Transporte, Terminales y Estacionamiento del Municipio Lagunillas del estado Zulia (IMTTEL) con fundamento en los siguientes alegatos: Alegó que “[…] [su] representada es una Funcionaria Pública de Carrera, con más de cuatro (4) años de servicios prestados en la Administración Pública Ingresó […] el 28 de enero de 1997, en el cargo de COORDINADORA DE PARQUE VIAL, que ocupó hasta el día 22 de enero de 2001, cuando fue retirada del servicio público […]”. [Resaltados del original]. Indicó que “[…] En fecha 22 de enero de 2001 […] recibió una comunicación sin numero [sic] suscrita por el Señor JOSE [sic] DELGADO […] en la cual se le notifica que a partir de la misma fecha por instrucciones emanadas del Alcalde del Municipio Lagunillas Dr. MERVIN MENDEZ [sic] QUEVEDO, dejaría de prestar sus funciones para el mencionado instituto […].”[Resaltados del original]. Arguyó que “[…] por cuanto en el INSTITUTO […] no hay Junta de Avenimiento, es jurisprudencia reiterada y consolidada de la Corte Primera Administrativa, que cuando el Organismo no tenga Junta de Avenimiento los funcionarios no están obligados a interponer gestión conciliatoria […]”. [Resaltados del original]. La representación judicial del querellante denuncia en el recurso contencioso administrativo funcionarial la violación al derecho a la defensa y al debido proceso indicando lo siguiente “[…] por cuanto [su] representada fue destituida de su cargo sin señalársele la causal de remoción y sin indicarle el basamento legal y la elaboración previa de un expediente disciplinario, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 110 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, paso a señalar la violación del debido proceso, derecho a la defensa y procedimientos legalmente establecidos. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] se [le] señala en la comunicación de fecha 22 de enero de 2001 de [su] que: “Por instrucciones emanadas del Ciudadano Alcalde del Municipio Lagunillas Dr. MERVIN MENDEZ [sic] QUEVEDO, se le notifica que usted dejara de prestar sus funciones en este instituto a partir del lunes 22 de enero de 2001”. [Resaltados del original]. Resaltó que “[…] al no señalársele cuales fueron los hechos que ameritaron su destitución de la Administración Pública, se le ha violado el Derecho a la Defensa, porque al no tener conocimiento de la causa por la cual fue destituida, se ha violado flagrante el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, la [sic] disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para su fecha […]”. Asimismo, denunció la violación del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En razón de lo anteriormente expuesto, solicitó se declarara “[…] la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de [su] representada, de la comunicación de fecha 22 de enero de 2001 […] se ordene la reincorporación de [su] cliente al cargo de JEFE DE PARQUE INFANTIL DEL INSTITUTO […] se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales […]”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 5 de abril de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos: “(…) Demostrada como ha sido la relación de empleo público que existió entre la ciudadana IRIS DEL CARMEN PIMENTEL y el I.M.T.T.E.L., de la cual se deriva su cualidad de funcionaria pública de carrera y por cuanto la parte accionada no demostró que el cargo desempeñado fuere de libre nombramiento y remoción, ésta gozaba de estabilidad en el desempeño de sus funciones a tenor de lo previsto en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa (aplicada rationis temporis) y, en consecuencia, sólo podía ser destituida o retirada por las causales contempladas en los artículos 62 y 53 ejusdem, respectivamente, previo el cumplimiento del procedimiento que establecían los artícu1os 110 al 116 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa o los artículos 54 y siguientes de la mencionada Ley. Ahora bien, de un análisis exhaustivo a las actas que conforman esta causa, observa el Tribunal que no existe constancia alguna de que se hubiese aperturado un procedimiento sancionatorio de destitución; tampoco consta en las actas que se hubiese decretado por el ejecutivo municipal la reestructuración y reorganización administrativa o que se acordare medida de reducción de personal. Tampoco consta que se hubiesen gestiones reubicatorias ordenadas en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa. En consideración de lo anterior, se evidencia absoluta de procedimiento legalmente establecido en violación del derecho a la estabilidad en el cargo, a la defensa y al debido proceso del recurrente. Por otra parte, se observa que el acto impugnado carece de manera absoluta de motivación, pues no se exponen ni aún en forma sucinta o breve los motivos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para la decisión de retiro de la querellante y a criterio de ésta Juzgadora la expresión “Por instrucciones emanadas del ciudadano Alcalde” no puede en ningún caso considerarse como una motivación pues ese tipo de expresiones no permite al particular afectado con la decisión ejercer la defensa efectiva de su derecho. Los Tribunales patrios se han pronunciado en relación al vicio de inmotivación en la forma siguiente: ‘(...omisis) la inmotivación sólo determinará la nulidad del acto administrativo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión’ (Sentencia N° 1.514 del 21 de noviembre de 2000. Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) ‘(...omisis) el vicio de inmotivación, por incidir en el derecho de defensa, de los administrados, es de orden público, por lo tanto, los actos inmotivados están afectados de nulidad absoluta, y como tales no pueden ser convalidados con motivaciones sobrevenidas, efectuadas por la autoridad u órgano superior (...omisis). En definitiva, la motivación supone la expresión de los motivos que sirven de fundamento a la decisión o, en su caso, a la conclusión del informe o dictamen. Se puede concluir que la motivación consiste en un razonamiento o una explicación, o en una expresión ‘racional del juicio, tras los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, cumpliéndose éste requisito, siempre que se den a conocer al destinatario las auténticas razones de la decisión, para permitir ante ella, la adecuada defensa, sin que sea necesaria una extensa exposición de razonamientos, por lo’ que la ‘brevedad de los términos y la condición expresiva de un acto administrativo no puede confundirse con su falta de motivación, aunque sin embargo, es necesario que exista una expresión racional del juicio emitido por la Administración, dando razón plena del proceso ‘lógico y jurídico que determina la decisión...’ (Sentencia N° 1.835 del 20 de diciembre de 2000. Corte Primera en lo Contencioso ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras. En adición a lo anterior, destaca el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley 5tedimientos Administrativos, a saber: 1. Texto íntegro del acto administrativo. 2. Indicación de los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. En virtud del análisis que precede, es forzoso concluir que el acto de retiro de la recurrente está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (...omisis)’, por lo que la presente querella debe prosperar en derecho. Se declara nulo el acto administrativo de retiro de la ciudadana IRIS DEL CARMEN PIMENTEL contenido en la comunicación sin número, suscrita por el Director, Presidente y por la Directora de Recursos Humanos e Informática del Instituto Autónomo Municipal dé Transporte, Terminales y Estacionamientos de Lagunillas del Estado Zulia (I.M.T.T.E.L.). Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de COORDINADORA DEL PARQUE VIAL, del mencionado Instituto Municipal, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios. ASÍ SE DECIDE.- A título de indemnización, se ordena a la parte accionada cancelar a la ciudadana IRIS DEL CARMEN PIMENTEL los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional, intereses sobre prestaciones sociales, y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle como Funcionaria Pública, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación. ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por Nulidad de Acto Administrativo interpuesta por la ciudadana IRIS DEL CARMEN PIMENTEL, representada por su apoderada judicial ELIZABETH CRISTINA FUENTES BRACHO, plenamente identificadas en las actas, contra el Instituto Autónomo Municipal de Transporte, Terminales y Estacionamientos de Lagunillas del Estado Zulia (I.M.T.T.E.L.), en consecuencia, se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de retiro de la querellante (…)”. (Negrillas y resaltados del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 2 de marzo de 2011, la parte apelante presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Alegó “(…) en contra de la sentencia recurrida, que la superioridad no tomó en cuenta la falta de agotamiento de la vía administrativa, y por tanto hacia (sic) inadmisible el recurso contencioso administrativo, la actora admite que no ejerció los recursos administrativos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como serían el Recurso de Reconsideración, (sic) y el Jerárquico; aun (sic) y como alega la demandante que no existe junta de avenimiento, se podía interponer los respectivos recursos ante la Alcalde, para la revisión del acto administrativo (…)”. Indicó que “[…] recibió […] las prestaciones sociales que le correspondían hasta ese momento, como trabajadora del Instituto Municipal de Terminales, Transporte y Circulación de Lagunillas del Estado Zulia (I.M.T.T.E.L.), produciéndose el decaimiento de la acción por la perdida […] del interés actual en la causa, pues la accionante al recibir el dinero que le pudo corresponder como empleada del descrito instituto dio por satisfecha su pretensión […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó “(…) a la Corte se pronuncie sobre a admisibilidad del recurso de nulidad, incoado sin haberse agotado la vía administrativa (…)”. III DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas, en este caso por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual, en acatamiento de la sentencia Nº 02137 dictada en fecha 26 de septiembre de 2006, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela conoció en primera instancia del presente recurso. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, al respecto es necesario realizar las siguientes consideraciones: De una revisión de las actas, se observa que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yris del Carmen Pimentel, asistida por la abogada Olivia Márquez, es la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 22 de enero de 2001 dictadas por el Presidente y la Licenciada de Recurso Humanos e Informática del Instituto Municipal de Terminales y Transporte del Municipio Lagunillas del estado Zulia, notificado en esa misma fecha, mediante la cual se le informó a la recurrente que “[…] dejara [sic] de prestar sus funciones en este Instituto […]” quien ejercía el cargo de Coordinadora de Parque Vial de esa Institución. Por su parte, el Juzgado a quo declaró con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, toda vez que consideró que el acto de retiro del recurrente está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De esta manera, pasa esta Corte a resolver los planteamientos propuestos por la parte recurrida como fundamento de su recurso de apelación, de la siguiente manera: 1.- Del agotamiento de la junta de avenimiento: El apoderado judicial de la parte recurrida sostuvo que la decisión del a quo “[…] no tomó en cuenta la falta de agotamiento de la vía administrativa, y por lo tanto hacia [sic] inadmisible el recurso contencioso administrativo, la actora admite que no ejerció los recursos administrativos […] como serían el Recurso de Reconsideración, y el Jerárquico; aun [sic] y como alega la demandante que no existe Junta de avenimiento, se podía interponer los respectivos recursos ante el Alcalde […]”. [Corchetes de esta Corte]. Aunado a ello, cabe destacar que el Juzgado de primera instancia debe constatar el cumplimiento de uno de los requisitos previo al ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial como lo es el agotamiento de las gestiones conciliatorias, ello con el fin de salvaguardar el derecho de las partes En ese sentido, resulta oportuno destacar, que con ocasión a los cambios de criterio suscitados durante un determinado período de tiempo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 457 de fecha 28 de abril de 2009, Caso: María Victoria López contra la sentencia dictada en alzada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció con respecto al agotamiento de la junta de avenimiento, indicando lo siguiente: “[…] esta Sala estima necesario verificar cuál de los criterios se encontraba vigente para la fecha de interposición de la pretensión funcionarial, con la finalidad de determinar la violación de los derechos de la justiciable a la tutela judicial efectiva, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica, ante la expectativa plausible que la accionante alegó de que su pretensión fuese decidida de acuerdo al marco jurídico existente en el momento de su formulación, lo cual constituye el fundamento del amparo interpuesto. En atención a lo expuesto, esta Sala pudo observar, en virtud de la notoriedad judicial, que la sentencia N° 511, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el 24 de mayo de 2000, en el caso Raúl Rodríguez Ruiz vs. Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hoy Ministerio de Salud y Desarrollo Social, estableció que la falta de agotamiento de la gestión conciliatoria no podría considerarse causal de inadmisibilidad de la querella funcionarial en atención del derecho de accionar y de la tutela judicial efectiva, previstos en la Carta Magna, por lo que la vía administrativa tenía carácter facultativo. …omissis… Sin embargo, advierte la Sala que, en contraste, la sentencia N° 489, dictada el 27 de marzo de 2001 en el caso Fundación Escuela José Gregorio Hernández, la Sala Político Administrativa analizó el sentido del agotamiento de los recursos administrativos, respecto de lo cual dispuso lo que sigue: …omissis… ‘que el agotamiento de la vía administrativa exigido en el artículo 124 ordinal 2º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no vulnera en modo alguno el precepto constitucional establecido en el artículo 26 de la Carta Fundamental.’ Con posterioridad a esta sentencia, se encuentran otras dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que acogen su doctrina e introducen un cambio de criterio en cuanto a la obligatoriedad del agotamiento de la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento como requisito para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa. …omissis… Así pues, para esta Sala resulta evidente que, al menos a partir de esa fecha -24 de mayo de 2000-, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consideraba innecesario el agotamiento de la gestión conciliatoria como requisito previo para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual se mantuvo vigente hasta que la Sala Político- Administrativa estableció la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa en sentencia 489 del 27 de marzo de 2001 que propició el cambio de criterio en la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, conforme se evidencia de decisiones posteriores. […]” [Subrayado de esta Corte] [Negrillas del original]. De la sentencia ut supra citada, se desprende que la Sala Constitucional en virtud de los principios de la tutela judicial efectiva, la confianza legítima, la seguridad jurídica y de la expectativa pausible, indicó que no se puede exigir el cumplimiento del requisito de acudir ante la Junta Avenimiento desde el período comprendido entre el 24 de mayo de 2000, fecha a partir de la cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consideraba innecesario el agotamiento de la gestión conciliatoria como requisito previo para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hasta el 27 de marzo de 2001 fecha en la cual se abandonó dicho criterio y se estableció la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa conforme a la sentencia Nº 489 de fecha 27 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Fundación Escuela José Gregorio Hernández. En este mismo orden, debe este Órgano Jurisdiccional precisar si la parte recurrente para el momento de interponer la querella funcionarial se hallaba en la obligación de agotar la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, para lo cual se observa lo siguiente: Reposa al folio uno (1) del expediente judicial, el libelo de demanda de fecha 30 de enero de 2001, mediante el cual el recurrente ejerce la solicitud de calificación de despido. Evidencia esta Corte, que la parte recurrente intentó el recurso en fecha 30 de enero de 2001, ante el Juzgado del Municipio Lagunillas de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. La circunstancia arriba descrita, debe ser examinada de cara al criterio sostenido en la sentencia Nº 457 de fecha 28 de abril de 2009 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso: María Victoria López, el cual supuso que el imperativo de agotar las gestiones conciliatorias ante la Junta de Avenimiento se vieran condicionadas en función a las oscilaciones jurisprudenciales manifestadas dentro de un determinado período de tiempo, a lo que se concluye que, entre el 24 de mayo de 2000 y el 27 de marzo de 2001, no era necesario realizar las gestiones conciliatorias. Así las cosas, evidencia esta Corte que la recurrente intentó el recurso ante el referido Juzgado, 30 de enero de 2001, y conforme al criterio jurisprudencial supra citado, durante ese período de tiempo era necesario el agotamiento de las gestiones conciliatorias ante la Junta de Avenimiento. En consecuencia, entiende esta Corte que para el momento de interposición del recurso no era necesario agotar las mencionadas gestiones, razón por la cual, se desestima el alegato formulado por el apelante. Así se decide. 2.- Del decaimiento de la acción por el pago de las obligaciones laborales: Señaló la parte recurrida en su escrito de fundamentación a la apelación que la recurrente “[…] recibió […] las prestaciones sociales que le correspondían hasta ese momento, como trabajadora del Instituto Municipal de Terminales, Transporte y Circulación de Lagunillas del Estado Zulia (I.M.T.T.E.L.), produciéndose el decaimiento de la acción por la perdida […] del interés actual en la causa, pues la accionante al recibir el dinero que le pudo corresponder como empleada del descrito instituto dio por satisfecha su pretensión […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido esta Corte observa de lo dicho por la parte querellada en su escrito de fundamentación que a la ciudadana Yris del Carmen Pimentel se le pagaron sus prestaciones sociales en fecha 30 de abril de 2002. Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo. Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado al recurrente, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración, por cuanto ello supondría en criterio de esta Corte la renuncia del recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en reclamo de sus derechos, como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad. Estos derechos le permiten al funcionario una vida digna y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad (Vid. sentencia Nº 2008-1229 de fecha 3 de julio de 2008 dictada por esta Corte Segunda caso: Fermín Antonio Aldana López vs. El Estado Zulia). En razón de anteriormente expuesto, concluye esta Corte que el pago de las prestaciones sociales realizado al recurrente debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial, por consiguiente este Órgano Jurisdiccional desecha lo indicado por la representación de la parte querellado con respecto a este punto. Así se declara. 3.- De la remoción y el retiro: En el presente caso tenemos que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante sentencia de fecha 5 de abril de 2005, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yris del Carmen Pimentel, contra el Instituto Municipal de Transporte, Terminales y Estacionamientos de Lagunillas (IMTTEL) señalando al efecto que “[…] demostrada como ha sido la relación de empleo público que existió entre la ciudadana IRIS DEL CARMEN PIMENTEL y el I.M.T.T.E.L., de la cual se deriva su cualidad de funcionaria pública de carrera y por cuanto la parte accionada no demostró que el cargo desempeñado fuere de libre nombramiento y remoción, ésta gozaba de estabilidad en el desempeño de sus funciones a tenor de lo previsto n el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa (aplicada rationis temporis) y, en consecuencia, sólo podía ser destituida o retirada por las causales contempladas en los artículos 62 y 53 ejusdem, respectivamente, previo el cumplimiento del procedimiento que establecían los artícu1os 110 al 116 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa o los artículos 54 y siguientes de la mencionada Ley […]”. Por lo que ordenó la reincorporación de la ciudadana al cargo que venía desempeñando y el pago de sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro. En ese sentido la representación judicial de la parte querellante en su escrito recursivo arguyó que “[…] la ciudadana Iris Pimentel, es una FUNCIONARIA PUBLICA [sic] DE CARRERA, con mas [sic] de cuatro (4) años de servicios prestados en la Administración Pública. […] Ingresó en el INSTITUTO […] el 28 de enero de 1997, en el cargo de COORDINADORA DE PARQUE VIAL, que ocupó hasta el 22 de enero de 2001, cuando fue retirada del servicio publico [sic] […]”. [Resaltados del original]. Por su parte la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación al recurso interpuesto manifestó “[…] la reclamante de autos es una Funcionaria Pública que ocupaba el cargo de Coordinadora de Parque Vial del Departamento de Parque Vial, que es de Alto Nivel, de libre nombramiento y remoción […]”. De lo precedentemente expuesto, aprecia esta Corte, que la presente controversia se circunscribe a determinar si la querellante es funcionaria de carrera o por el contrario de libre nombramiento y remoción. Ello así, se desprende del folio cuarenta y siete (47) del expediente judicial que conforman el presente expediente oficio de fecha 22 de enero de 2001 suscrita por el Director del Presidente y la Directora de Recursos Humanos e Informática del Ente querellado, donde se evidencia que la prenombrada ciudadana “[…] por instrucciones emanadas del Ciudadano Alcalde del Municipio Lagunillas Dr. Mervin Méndez Quevedo, se le notifica que usted dejara [sic] de prestar sus funciones en este Instituto a partir del día Lunes 22/01/01 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, siendo el último cargo desempeñado por la querellante el de “Coordinadora de Parque Vial” y en aras de comprobar la naturaleza del mismo, este Órgano Jurisdiccional ha señalado en reiteradas ocasiones que para calificar un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, tal situación obedece a las actividades desempeñadas, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente ese cargo como de libre de nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo o el Registro de Información del Cargo. Conforme a lo anterior, esta Corte mediante auto Nº 2009-01451, de fecha 12 de agosto de 2009, solicitó al Instituto Municipal de Transporte, Terminales y Estacionamientos de Lagunillas (IMTTEL) remitiera a este Órgano Jurisdiccional “[…] i) la Ordenanza Municipal de fecha 30 de diciembre de 1994 regulatoria de su funcionamiento que, entiende esta Corte es la que se encontraba vigente para el momento en que produjo el “retiro” de la querellante; ii) la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, vigente para el momento en que se produjo el “retiro” de la accionante; y, iii) el Organigrama del prenombrado Instituto. […]” que demostrara fehacientemente las funciones desempeñadas por la ciudadana Yris del Carmen Pimentel en el cargo de Coordinadora de Parque Vial En ese sentido, observa esta Alzada de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que alguna de las partes haya consignado lo solicitado por esta Corte mediante el auto ut supra mencionado. 4.- De la carga de la administración de probar si el cargo que ocupaba el querellante era de libre nombramiento y remoción: En el presente caso, el a quo, declaró la nulidad del referido acto de remoción y retiro en virtud que la Administración no demostró que ni el cargo ni las funciones ejercidas por la querellante eran de libre nombramiento y remoción. Partiendo de la afirmación anterior, esta Corte, luego de una revisión exhaustiva de las actas que cursan en el expediente, observa que la Administración, en efecto no consignó ningún medio de prueba del que pudiera desprenderse las funciones realizadas por la querellante en el ejercicio del cargo de Coordinador de Parque Vial, ni en la primera instancia ni en la segunda, no obstante que en fecha 12 de agosto de 2009 mediante auto esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, le solicitó al referido Instituto documentos en lo que pudieran desprenderse las funciones ejercidas por la recurrente. Tal desacierto de la Administración, al no cumplir con tal pedimento de no traer a los autos los documentos antes señalados, ineludiblemente debe recaer las consecuencias de no cumplir con la carga probatoria, en el Instituto Municipal de Transporte, Terminales y Estacionamientos de Lagunillas (IMTTEL). En nuestra legislación la regla general sobre la carga de la prueba está contemplada en el artículo 1.354 del Código Civil, la cual es recogida por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 506, el cual establece: “Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”. Ahora bien, la citada regla general según la cual las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones, encuentra excepciones –tal como se señaló en la doctrina ut supra citada-, toda vez que existen circunstancias particulares en cada caso, en los cuales el Juez debe valorar las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazándose la carga de la prueba de una parte a la otra independientemente del hecho afirmado, de manera tal que la carga de prueba puede recaer sobre la parte que tiene mayor facilidad, disponibilidad y proximidad a la prueba, siendo esta parte quien va sufrir las consecuencias de la falta de prueba. Y es que “(…) las reglas en que se resuelve la distribución de la carga de la prueba no tratan, de modo directo, de determinar a priori que los hechos deben ser probados, por cada parte (que sería la llamada carga de la prueba en sentido formal, aunque existen en algunas reglas en este sentido), sino que pretenden decir al Juez que debe hacer cuando una afirmación de hecho no ha sido probada, esto es, fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos (carga de la prueba en sentido material). De este modo la doctrina de la carga de la prueba con relación al Juez sirve para que en el momento de dictar sentencia y ante una afirmación de hecho no probada, decida a cuál de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba”.[Vid. sentencia N° 2009-1135, de fecha 29 de junio de 2009, emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo caso: Antonio D´Apuzzo Vs. Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, donde se citó la doctrina expuesta por el autor Juan Montero Aroca]. Siendo ello así, y aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, cabe concluir que la carga de la prueba en el caso de marras correspondía al Instituto Municipal de Transporte, Terminales y Estacionamientos de Lagunillas (IMTTEL), por ser ésta la parte que tenía más facilidad, disponibilidad y proximidad a la prueba, esto es, los documentos relativos a las funciones ejercidas por la ciudadana Yris del Carmen Pimentel. Ahora bien, de una revisión exhaustiva del expediente no se evidencia que la representación judicial de la querellada consignara algún documento, mediante la cual demostraran que el cargo que ocupaba la parte recurrente era de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual esta Corte encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por el Juzgado de primera instancia, y se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, se confirma el fallo dictado en fecha 5 de abril de 2005 por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de julio de 2005 por el abogado Jorge López Bonetti, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada el 5 de abril de 2005 por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YRIS DEL CARMEN PIMENTEL, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE TRANSPORTE, TERMINALES, Y ESTACIONAMIENTOS DE LAGUNILLAS (I.M.T.T.E.L.). 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- Se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp N° AP42-R-2005-001673 ERG/08 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-________. La Secretaria Accidental.