TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001236
En fecha 16 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1180-08 de fecha 18 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano NERVIS SOTO, titular de la cédula de identidad Nº 9.718.677, asistido por el abogado GABRIEL PUCHE URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, contra el “ESTADO ZULIA, su ente GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA (LOTERIA (sic) DEL ZULIA)”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 11 de junio de 2008, por la abogada María Bracho Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.917, actuando con el carácter de abogada sustituta de la PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO ZULIA, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 28 de junio de 2007, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 1º de agosto de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, contados una vez vencidos los ocho (8) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar la razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
El 11 de noviembre de 2008, el abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NERVIS SOTO, presentó diligencia a través de la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 4 de diciembre de 2008, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día primero (1º) de agosto de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día nueve (09) (sic) de agosto de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron ocho (08) días continuos correspondiente a los días 02 (sic), 03 (sic), 04 (sic), 05 (sic), 06 (sic), 07 (sic), 08 (sic) y 09 (sic) de agosto de 2008; relativo al término de la distancia. Asimismo, que desde el día once (11) de agosto de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, inclusive, hasta el día primero (1º) de octubre de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2008, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de septiembre de 2008 y 1º de octubre de 2008 (…)”.
En fecha 5 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 28 de enero de 2009, el abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NERVIS SOTO, presentó diligencia a través de la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante sentencia Nº 2009-0234, de fecha 19 de febrero de 2009, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 1º de agosto de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, en consecuencia, repuso la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiera lugar, para que se diera inicio a la relación de la causa.
El 17 de marzo de 2009, en virtud de la decisión antes mencionada, se ordenó la notificación de las partes y del ciudadano PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO ZULIA, para lo cual se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar a las partes. En esa misma oportunidad se libraron los referidos Oficios.
En fecha 21 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Juez (Distribuidor) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) el día 15 del mismo mes y año.
El 9 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 035-10 de fecha 28 de enero de 2010, emanado del Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del Estado Zulia, a través del cual remitió las resultas de la Comisión Nº 850-09 librada por esta Corte en fecha 17 de marzo de 2009.
Mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2010, esta Corte señaló:
“Por recibido el oficio Nº 035-10 de fecha 28 de enero de 2010, emanado del Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 17 de marzo de 2009, se ordena agregarlo a los autos. Ahora bien, notificadas como se encuentran las partes de la decisión de fecha 19 de febrero de 2009, comenzarán a transcurrir los ocho (08) días de despacho, de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676 de fecha 27 de abril de 2009, dictada en el caso ‘“Carmen Santiago de Sánchez, Helena Pasalky y otros, contra la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD-ARAGUA)’ y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia, con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, así como los ocho (08) días continuos concedidos como término de la distancia, vencidos éstos, se dará inicio a la relación de la causa, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con la advertencia que una vez se verifique el acto procesal correspondiente, esta causa comenzará a tramitarse de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

El 23 de mayo de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “ (…) desde el día catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día nueve (9) de noviembre de dos mil diez (2010), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondientes a los días 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2010 y los días 1º, 2, 3, 4, 8 y 9 de noviembre de 2010. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General del estado Zulia correspondientes a los días 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2010 y 4 de octubre de 2010. Igualmente, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 13 de octubre de 2010 (…)”.
El 28 de mayo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA

Mediante escrito de fecha 2 de mayo de 2001, el ciudadano NERVIS SOTO, asistido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, querella funcionarial contra el “ESTADO ZULIA, su ente GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA (LOTERIA (sic) DEL ZULIA)”, la cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narró, que “Soy un (a) FUNCIONARIO PUBLICO (sic) DE CARRERA, con más de cinco (5) años de servicios prestados en la Administración Pública. Ingresé en la RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA (LOTERIA (sic) DEL ZULIA) en el cargo de OPERADOR EN LA UNIDAD DE INFORMATIVA, en fecha 20 de Junio de 1.995 (sic), posteriormente fui ascendido al cargo de SUPERVISOR I y en fecha 27 de abril de 1.999 (sic) fui ascendido al cargo de JEFE DE LA UNIDAD DE DESARROLLO DE SISTEMA DEL DEPARTAMENTO DE INFORMATICA (sic) que desempeñé hasta el día 15 de enero de 2.001 (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Expuso, que “En fecha 24 de noviembre de 2.000 (sic), salió publicado en el Diario Panorama (…) en la página 1-14, el siguiente Cartel de Notificación, suscrito por el ING. JOSE (sic) PAZ FUENMAYOR, ADMINISTRADOR PRESIDENTE DE LA JUNTA ADMINISTRADORA DE LA RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA, mediante el cual se me notificaba de mi remoción”. (Mayúsculas del escrito).
Adujo, que “En fecha 15 de enero de 2.001 (sic) fui retirado del servicio público en la RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA DEL ESTADO ZULIA (LOTERIA (sic) DEL ZULIA) sin que se me notificará (sic) por escrito o (sic) medio de un aviso en la prensa del cumplimiento de las gestiones de reubicación, por lo que mi retiro de la Administración Pública se convirtió en una actuación material o vía de hecho que no cumplió con las formalidades de Ley”. (Mayúsculas del escrito).
Argumentó, que “La RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA, fue creada por el EJECUTIVO DEL ESTADO ZULIA desde hace más de cien años, estando la misma adscrita a la Gobernación del Estado Zulia y desde el año 1.974 (sic) cuando se dictó la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, sus Funcionarios en su relación de empleo se ha venido rigiendo por las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia; sin embargo la nueva Administración de este Organismo Público como mecanismo sólo de carácter burocrático sin ningún fundamento jurídico sostenible, La (sic) Junta Administradora dictó un Estatuto de Personal en fecha 27 de septiembre de 2.000 (sic), publicado en la Gaceta Oficial del Estado Zulia de fecha 04 (sic) de octubre de 2.000 (sic), año 101, No. 627, Extraordinaria; con el fin de excluir una serie de cargos que son de Carrera, para excluirlos de derecho a la estabilidad y disponer de dichos cargos para ocuparlos con personas del partido político de turno, sin respeto alguno al Derecho a la Estabilidad que consagra la Constitución Bolivariana de Venezuela en su artículo 146° (sic)”. (Mayúsculas del escrito).
Refirió, que “(…) el artículo 334 de la Constitución (sic) Bolivariana de Venezuela establece como obligación para todos los jueces de la República, asegurar la integridad de la Constitución, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en su texto y en las leyes, para que de este modo, la justicia constitucional sea ejercida por todos los tribunales, consagrándose el control difuso de la constitucionalidad”.
Señaló, que “De acuerdo con esta disposición se establece para todos los jueces, de cualquier nivel, el poder-deber, controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las personas la tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, al no aplicar a los casos concretos que deban decidir, las leyes que estimen inconstitucionales. Por tanto, si bien en nuestro país se puede afirmar que existe una ‘jurisdicción constitucional’, concentrada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no es menos cierto que por mandato expreso de la propia Constitución de 1999, se encuentra previsto el control difuso de la misma como obligación para todos los jueces de la República”. (Negrillas del escrito).
Indicó, que “De lo expuesto, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el numeral 31 del artículo 156 de la Constitución vigente, debe desaplicar el ESTATUTO DE PERSONAL DE LA RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA, antes referido, por violar la ‘RESERVA LEGAL’, ya que la propia Constitución reserva a la Ley la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales, lo que excluye a la Administración la posibilidad de limitarlos o restringirlos, concretamente, a través del establecimiento de faltas y sanciones mediante actos de rango sub legal”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Expresó, que “En el ámbito de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, los entes ‘CON AUTONOMÍA FUNCIONAL’, son los únicos autorizados por el legislador para dictar sus propias normas de funcionamientos, pero la RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA (LOTERÍA DEL ZULIA) no tiene facultad dada por el legislador para Reglamentar sus actos y menos para reformar o disminuir los derechos consagrados en la Constitución Bolivariana de Venezuela, la Constitución del Estado Zulia y la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia”. (Mayúsculas del escrito).
Alegó, que “Con ello, se deja claramente expresada (sic) que debe existir una Ley que faculte a la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, para que pudiera dictar el Estatuto de Personal impugnado, la cual no existe, ya que el fundamento de (sic) mismo en el Reglamento que rige el Funcionamiento de Junta Administradora de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, por lo que dicha Junta no tenía facultad alguna para haber dictada (sic) el mencionado Estatuto de Personal cuya desaplicación se solicita”.
Adujo, que “Siendo la RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA (LOTERIA (sic) DEL ZULIA), un Organismo Adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, la relación de empleo público de sus Funcionarios se debe regir por la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia y no por un Estatuto de Personal interno, por no tener competencia legislativa para ello y violar el principio de reserva legal, por lo que el acto administrativo de remoción está viciado de nulidad absoluta por violar el artículo 13 de la Constitución del Estado Zulia”. (Mayúsculas del escrito).
Infirió, que “El Legislador Zuliano, claramente dispuso que: ... corresponde a la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia y no a otro instrumento de carácter Sublegal regular las relación (sic) de los funcionarios públicos con los órganos de la Administración Pública Regional, y así pido se decida”. (Negrillas del escrito).
Señaló, que “El cargo que venía ocupando de JEFE DE LA UNIDAD DE DESARROLLO DE SISTEMAS ADSCRITO AL DEPARTAMENTO DE INFORMATICA (sic) DE LA RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA, no es un cargo de Alto Nivel ni de confianza, ya que no tiene las características que así lo determinan”. (Mayúsculas del escrito).
Expuso, que “El cargo de JEFE DE UNIDAD No constituye un cargo de Gerente, ni de Jefe de División, debe reportar al Jefe de Departamento de Informática, por lo que no puede considerarse como de Alto Nivel o de Confianza; el hecho de diseñar, asesor y mantener los sistemas de los diferentes departamentos, actualizar los sistemas para que los diversos programas y procesos se incorporen a la Informática, no constituye un elementos (sic) de confianza porque son propias de la actividad diaria de la informática, y no teniendo la característica de JEFE DE DIVISION (sic) O GERENTE conlleva a determinar que dicho cargo no sea de Libre Nombramiento y Remoción”. (Negrillas del escrito).
Indicó, que “Las características y ubicación del cargo dentro del Organigrama de la Institución, lo hacen que esté por debajo de la Gerencia General, de los Gerentes de Area (sic), de los Jefes de Departamento y después los Jefes de Unidad, es decir que no reporta directamente al Gerente, lo que no representa en forma alguna el carácter de Confianza (sic), porque las características con respecto a este elemento, en el manejo de dinero, propio del Administrador o Gerente de Finanzas, tareas que no eran propias del cargo ocupado, ni maneja información confidencial de la Presidencia sino que sólo asesora el manejo de los sistema de información”.
Señaló, que “Por todo lo antes expuesto, objeto la calificación de Libre Nombramiento y Remoción del cargo del cual fui removido, por cuanto las funciones del mismo no (sic) encuentran de las tareas de confianza, POR CUANTO LA REGLA ES QUE TODOS LOS CARGOS SON DE CARRERA Y CORRESPONDE A LA ADMINISTRACIÓN DEMOSTRAR QUE SON DE CONFIANZA Y LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION (…)”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “Por las razones antes expuestas Pido (sic) la Nulidad del Acto Administrativo de Remoción, por violar el DERECHO A LA ESTABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS (sic) consagrado en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia”. (Mayúsculas del original).
Alegó, que “Estando viciado el acto administrativo de remoción por consecuencia de la nulidad absoluta de (sic) mismo, (…) sin embargo también el acto de retiro está viciado de NULIDAD ABSOLUTA porque no es cierto que hayan cumplido las gestiones de reubicación en el mismo organismo ni en otros de la Administración Pública Regional de conformidad con lo señalado en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y porque se me egreso (sic) en fecha 15 de enero de 2.001 (sic), sin notificarme por escrito o mediante notificación publicada en la prensa del retiro de la administración pública, por lo que dicho proceder se convirtió en una actuación material o vía de hecho realizada por la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, que viola los procedimientos legalmente establecidos en el artículo20 (sic), numeral 4º de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, en violación al DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO previsto en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y la validez de las notificaciones de los actos administrativos de efectos particulares previsto en los artículos 74 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, asimismo que se ordenara su reincorporación al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la efectiva reincorporación y “(…) Por cuanto se le está causando un DAÑO AL PATRIMONIO DEL ESTADO ZULIA (…) pido se condene patrimonialmente y solidariamente al funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, y que a tal efecto se le ordene solidariamente el pago de los salarios caídos y demás beneficios salariales con su patrimonio, que es el ADMINISTRADOR PRESIDENTE DE LA RENTA DE BENEFICIENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA ING. JOSE PAZ FUENMAYOR (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
II
DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA

En fecha 5 de octubre de 2011, la abogada Jackie Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.334, actuando con el carácter de abogado sustituto del PROCURADOR DEL ESTADO ZULIA, presentó escrito de contestación en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “(…) el articulo (sic) 124 de la vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia (sic), establece como requisito de admisibilidad del recurso contencioso de nulidad, el que se haya agotado la vía administrativa esto es, que para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa es necesario que el administrado haya utilizado los recursos que, en vía administrativa, el ordenamiento jurídico le otorga”.
Indicó, que “Por todo lo antes expuesto y de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicito del Tribunal a su digno cargo sea declarada la inadmisibilidad del Recurso de Nulidad intentado por el ciudadano Nervis Soto en contra de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia (Lotería del Zulia)”. (Negrillas del original).
Manifestó, que “En cuanto al alegato esgrimido por el recurrente, de la ilegalidad del acto de retiro, es de hacer notar ciudadano juez, que conforme a la Ley que rige las funciones de la Junta Administradora de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia (…) en su artículo 2: ‘La Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia será administrada por un organismo autónomo que se denominará Junta Administradora de la Renta de Beneficencia Pública del estado Zulia’, y que según el artículo 8 de la Ley in comento ‘goza de autonomía en lo que se refiere a la simple administración de la Renta de Beneficencia Pública…’”. (Negrillas del original).
Expuso, que “(…) no ha sido capricho de la Administración el de aplicar un Estatuto que se encuentra fundamentado en la Constitución del Estado, la Ley y el Reglamento de la Lotería del Zulia si no que aún así al crear un Estatuto de Personal, lo que se ha hecho es calificar, a los funcionarios que según el Reglamento tal y como expresamos con anterioridad (lo eran todos) son de libre nombramiento y remoción, en funcionarios de alto nivel (…) y funcionarios de menor jerarquía (de carrera). De manera pues ciudadano Juez que el Estatuto de Personal aplicado a los funcionarios de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia (…) no colide con la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia y su Reglamento por lo cual solicito sea declarado SIN LUGAR el presente recurso ya que el acto de remoción y retiro del funcionario a todas luces es legal más aún cuando en ningún momento sea (sic) declarado la ilegalidad del Estatuto en cuestión”. (Mayúsculas y negrillas del original).

III
DEL FALLO APELADO

En fecha 28 de junio de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar la querella funcionarial, interpuesta por el ciudadano NERVIS SOTO, asistido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, contra el “ESTADO ZULIA, su ente GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA (LOTERIA (sic) DEL ZULIA)”, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
Artículo 146: ‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros, y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…omisis).” (Subrayado del Tribunal).

En el mismo sentido, la Constitución del Estado Zulia prevé:
Artículo 13: ‘La Ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, ascenso, traslados, suspensión, retiro o destitución de los empleados de la Administración del Estado y del Municipio y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social (…omisis)’ (Subrayado del Tribunal).

De las normas antes citadas se desprende que todo lo relacionado con la carrera administrativa tiene que ser regulado por Ley, entendiendo por tal toda norma jurídica reguladora de actos y de las relaciones humanas, aplicable en determinado tiempo y lugar, dictado por los órganos estatales dotados de potestad legislativa. En el presente caso, podemos afirmar que la carrera administrativa de los funcionarios públicos del Estado Zulia se regía (para el momento de la remoción y retiro) por la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia dictada por la Asamblea Legislativa estadal y publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia Nº 69, de fecha 29 de marzo de 1974, la cual consagra en los artículos 3, 4, 5, 16 y parágrafo primero del artículo 37 que los funcionarios públicos del Estado Zulia pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 32 y siguientes y desempeñen servicios de carácter permanente. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son: El Gobernador del Estado Zulia, los Secretarios de la Gobernación del Estado, el Consultor Jurídico de la Gobernación, el Secretario Privado del Gobernador, el Tesorero General del Estado, los Prefectos de los Distritos, los Prefectos de los Municipios, el Comisionado de Denuncias Quejas y Reclamos de la Gobernación del Estado, los Comandantes de los Cuerpos Policiales y demás funcionarios públicos que por ocupar cargo de nivel equivalente a los anteriormente enumerados o ser de confianza, el Gobernador del Estado, mediante Decreto, excluya de la Carrera Administrativa. Además, los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el ejercicio de sus funciones.

Es decir, que por disposición de la Ley comentada se autoriza al Gobernador del Estado Zulia a excluir mediante decreto algunos cargos de la carrera administrativa en razón de la jerarquía (que sean equivalente a los cargos excluidos expresamente) o por ser de confianza, sin que pueda ser delegada tal atribución por disposición del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Salvo los casos expuestos, los funcionarios de ésta entidad federal disfrutan del beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, siendo ésta situación la diferencia fundamental que distingue a un funcionario de carrera de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Es de tal importancia esta diferencia, que a pesar de que el funcionario público de carrera esté ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción en justicia de una situación de permiso, éste no puede ser removido del cargo que ocupa en el momento sin que antes se hubiesen agotado las diligencias reubicatorias.

En consideración a lo anteriormente expuesto, es criterio de ésta Juzgadora que la Junta Administradora de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia usurpó las funciones del Gobernador del Estado Zulia cuando en fecha 27 de septiembre de 2000 dictó un ‘Estatuto de Personal’ que reguló aspectos inherentes a la carrera administrativa, tales como la exclusión de un gran número de cargos de la carrera administrativa en su artículo 5, pues tal competencia había sido otorgada por disposición legal sólo al Gobernador del Estado Zulia, el cual basado en la jerarquía o el grado de confianza de los cargos respectivos, es el único que mediante Decreto puede excluir a los funcionarios públicos de dicha entidad federal de la carrera administrativa; tal y como se evidencia en el Estatuto de Personal de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia publicado en la Gaceta Oficial del Estado Zulia Nº 627 Extraordinaria de fecha 04 (sic) de octubre de 2000.

En adición a ello, observa ésta Juzgadora que el artículo 8 de la Ley que rige las funciones de la Junta Administradora de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, sólo otorga autonomía a dicho organismo para lo que se refiere a la ‘simple administración’, y el artículo 8 del Reglamento de la misma ley indica cuáles son esos actos de administración: La organización de servicios, las atribuciones, labores, tareas y responsabilidades de los cargos, la organización de personal subalterno, la fijación de monto de los sueldos y salarios, la calificación del personal a los efectos de la designación de sus cargos y puestos correspondientes, entre otros. Es decir, aplicar en materia de personal las normas ya establecidas o crear algunas normas internas relativas al perfil del personal para ingresar, por ejemplo, pero nunca, la exclusión de un funcionario del derecho a la estabilidad. En consecuencia, ésta Juzgadora no aprecia el Estatuto de Personal invocado por la querellada como fundamento del carácter de libre nombramiento y remoción que dicen tiene el cargo desempeñado por la querellante. Así se decide.

Establecido lo anterior, es criterio de la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas la relación de empleo público que existió entre el ciudadano NERVIS SOTO y la Administración Pública Estadal por más de cinco (05) años, siendo su último cargo desempeñado el de Jefe de la Unidad de Desarrollo de Sistema del Departamento de Informática de la querellada. Al respecto, comparte el Tribunal el criterio de la representante del Ministerio Público en el sentido de que la denominación del cargo no es suficiente para considerar que un cargo sea de confianza, y por cuanto no fue consignado a las actas el Manual Descriptivo de Cargos ni se demostró que las funciones desempeñadas por el querellante impliquen un alto grado de confidencialidad y jerarquía en los términos expresados por el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, éste Juzgado reconoce el carácter de funcionario público de carrera del ciudadano NERVIS SOTO y por ende, el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 4 y 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Así se decide.

Consecuencia de lo anterior es que los actos de remoción y retiro del querellante están viciados de nulidad absoluta por falso supuesto. Pero además, la parte querellada debía dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales son de obligatorio cumplimiento y complementan las Leyes de Carrera Administrativa de los Estados de la siguiente manera:
(…omissis…)

Del contenido de las anteriores disposiciones se desprende que constituye una obligación para el órgano que procede a la remoción de un personal gestionar por medio de su Oficina de Personal la reubicación del mismo por ante cualquier otra dependencia de la administración pública, a los fines de garantizar el derecho a la estabilidad. Tales gestiones deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera.
Por cuanto no fue consignado a las actas procesales el expediente administrativo del recurrente, nace una presunción a favor del mismo en cuanto al incumpliendo del requisito de ley, por lo que el retiro arbitrario y no notificado de su retiro estuvo viciado. Así las cosas, siguiendo el criterio jurisprudencia de fecha 01 (sic) de junio de 1983 (ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda) ésta Juzgadora declara nulo el acto de retiro del ciudadano NERVIS SOTO, contenido en la comunicación sin número, de fecha 07 (sic)de noviembre de 2000, suscrita por el Administrador Presidente de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, publicado el día 24 del mismo mes y año en el Diario Panorama, página 1-14, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia. Se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de la Unidad de Desarrollo de Sistema del Departamento de Informática de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios antes del ilegal retiro. A título indemnizatorio, se ordena a la accionada cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional, intereses sobre prestaciones sociales y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle como Funcionario Público de Carrera, con excepción de aquellos conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio (cesta ticket, vacaciones, etc.) desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que quede definitivamente firme ésta sentencia. Así se decide”. (Negrillas y subrayado del original).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.- DE LA COMPETENCIA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide.

B.- DE LA APELACIÓN:

Establecida la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por el ente querellado contra la sentencia del 28 de junio de 2007 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar la querella funcionarial incoada, verificando lo siguiente:
En este orden de ideas, debe esta Corte constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia -aplicable para ese entonces-, el cual estipula que:

“Artículo 19: (…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos:
Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Negrillas de esta Corte).

La norma supra transcrita, establece la carga procesal para la parte apelante de presentar dentro de los quince (15) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que exponga las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, imponiéndose como consecuencia jurídica, que la falta de fundamentación de la apelación será el desistimiento tácito del recurso ejercido quedando firme la sentencia apelada.
Realizadas las consideraciones anteriores, esta Corte observa que en fecha 1º de agosto de 2008, se dio inicio a la relación de la causa estableciéndose el lapso de quince (15) días de despacho más ocho (8) días continuos del término de la distancia, para que la parte apelante presentara los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación.
En este orden de ideas, evidencia esta Corte que riela al folio 101 del expediente judicial, certificación realizada por la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual indicó que “(…) desde el día primero (1º) de agosto de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día nueve (09) (sic) de agosto de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron ocho (08) días continuos correspondiente a los días 02 (sic), 03 (sic), 04 (sic), 05 (sic), 06 (sic), 07 (sic), 08 (sic) y 09 (sic) de agosto de 2008; relativo al término de la distancia. Asimismo, que desde el día once (11) de agosto de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, inclusive, hasta el día primero (1º) de octubre de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2008, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de septiembre de 2008 y 1º de octubre de 2008 (…)”.
No obstante lo anterior, esta Alzada mediante decisión Nº 2009-00234, de fecha 19 de febrero de 2009, en virtud de la falta de notificación de las partes antes de darse inicio a la relación de la causa, declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 1º de agosto de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, en consecuencia, repuso la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiera lugar, para que se diera inicio a la referida etapa procesal.
Siendo así, una vez realizada las notificaciones de las partes, en fecha 20 de septiembre de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto a través del cual indicó que a partir de esa fecha, comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (08) días de despacho, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, así como los ocho (8) días continuos concedidos como término de la distancia, vencidos éstos, se daría inicio a la relación de la causa, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable rationae temporis-, con la advertencia que una vez se verificara el acto procesal correspondiente, esta causa comenzaría a tramitarse de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De este modo, observa esta Instancia Jurisdiccional que, riela al folio 136 del expediente judicial, certificación de fecha 23 de mayo de 2012, realizada por la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional, a través de la cual manifestó, que “ (…) desde el día catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día nueve (9) de noviembre de dos mil diez (2010), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondientes a los días 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2010 y los días 1º, 2, 3, 4, 8 y 9 de noviembre de 2010. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General del estado Zulia correspondientes a los días 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2010 y 4 de octubre de 2010. Igualmente, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 13 de octubre de 2010 (…)”.
En este sentido, al no presentar la representación judicial de la parte recurrente, escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fundamentaba el recurso ejercido, considera esta Corte que en el presente caso resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado precedentemente.
En razón de lo expuesto, se reitera que, en virtud de que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso dentro del lapso de Ley, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia -aplicable para ese entonces-, en consecuencia, queda firme el fallo apelado. Así se decide.
Así pues, resulta pertinente para esta Corte determinar, si en el caso de marras, es aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Derecho con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 72: Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En este sentido, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos como representantes y tutores del interés general.
En relación con este particular, debe esta Corte resaltar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), sobre la aplicación del artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la cual se señaló lo siguiente:
“Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación de la judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República (…)”. (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, entre las cuales se encuentra la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Efectuado el señalamiento anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada es el “ESTADO ZULIA, su ente GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA (LOTERIA (sic) DEL ZULIA)”, contra el cual fue declarado con lugar la querella funcionarial interpuesta por el querellante al cual le es aplicable dicha prerrogativa por remisión expresa del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, cuyo texto es del tenor siguiente:
“Artículo 33: Los Estados tendrán, los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

Tal como se advierte de la norma in comento, resulta claro para esta Corte que efectivamente el “ESTADO ZULIA, su ente GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA (LOTERIA (sic) DEL ZULIA)”, goza de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerda a la República, resultándole aplicable la consulta de ley. Así se decide.

3.- DE LA CONSULTA:
Declarado lo anterior, esta Corte, a los fines de resolver la consulta obligatoria del fallo dictado por el aludido Juzgado Superior, pasa a pronunciarse al respecto, para lo cual debe realizar las siguientes consideraciones:
El objeto de la querella funcionarial incoada por el ciudadano NERVIS SOTO, lo constituye la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro de fechas 24 de noviembre de 2000 y 15 de enero de 2001, respectivamente, emanados del PRESIDENTE DE LA JUNTA ADMINISTRADORA DE LA RENTA DE BENEFICENCIA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA.
Ello así, se observa que el referido ciudadano al momento de fundamentar el recurso interpuesto, solicitó la desaplicación del Estatuto de Personal de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, asimismo la nulidad de los actos de remoción y retiro. De este modo, debe este Órgano Jurisdiccional destacar lo siguiente:

- De la solicitud de Desaplicación del Estatuto de Personal de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia.

Al respecto, señaló el ciudadano NERVIS SOTO que “La RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA, fue creada por el EJECUTIVO DEL ESTADO ZULIA desde hace más de cien años, estando la misma adscrita a la Gobernación del Estado Zulia y desde el año 1.974 (sic) cuando se dictó la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, sus Funcionarios en su relación de empleo se ha venido rigiendo por las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia; sin embargo la nueva Administración de este Organismo Público como mecanismo sólo de carácter burocrático sin ningún fundamento jurídico sostenible, La Junta Administradora dictó un Estatuto de Personal en fecha 27 de septiembre de 2.000 (sic), publicado en la Gaceta Oficial del Estado Zulia de fecha 04 (sic) de octubre de 2.000 (sic), año 101, No. 627, Extraordinaria; con el fin de excluir una serie de cargos que son de Carrera, para excluirlos de derecho a la estabilidad y disponer de dichos cargos para ocuparlos con personas del partido político de turno, sin respeto alguno al Derecho a la Estabilidad que consagra la Constitución Bolivariana de Venezuela en su artículo 146° (sic)”. (Mayúsculas del escrito).
Esgrimió, que “De lo expuesto, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el numeral 31 del artículo 156 de la Constitución vigente, debe desaplicar el ESTATUTO DE PERSONAL DE LA RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA, antes referido, por violar la ‘RESERVA LEGAL’, ya que la propia Constitución reserva a la Ley la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales, lo que excluye a la Administración la posibilidad de limitarlos o restringirlos, concretamente, a través del establecimiento de faltas y sanciones mediante actos de rango sub legal”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Expresó, que “En el ámbito de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, los entes ‘CON AUTONOMÍA FUNCIONAL’, son los únicos autorizados por el legislador para dictar sus propias normas de funcionamientos, pero la RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA (LOTERÍA DEL ZULIA) no tiene facultad dada por el legislador para Reglamentar sus actos y menos para reformar o disminuir los derechos consagrados en la Constitución Bolivariana de Venezuela, la Constitución del Estado Zulia y la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia”. (Mayúsculas del escrito).
Por su parte, la representación judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, expuso que “(…) no ha sido capricho de la Administración el de aplicar un Estatuto que se encuentra fundamentado en la Constitución del Estado, la Ley y el Reglamento de la Lotería del Zulia si no que aún así al crear un Estatuto de Personal, lo que se ha hecho es calificar, a los funcionarios que según el Reglamento tal y como expresamos con anterioridad (lo eran todos) son de libre nombramiento y remoción, en funcionarios de alto nivel (…) y funcionarios de menor jerarquía (de carrera). De manera pues ciudadano Juez que el Estatuto de Personal aplicado a los funcionarios de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia (…) no colide con la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia y su Reglamento por lo cual solicito sea declarado SIN LUGAR el presente recurso ya que el acto de remoción y retiro del funcionario a todas luces es legal más aún cuando en ningún momento sea (sic) declarado la ilegalidad del Estatuto en cuestión”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Ello así, el Juzgado de Instancia señaló con respecto a este punto lo siguiente:
“(…) En consideración a lo anteriormente expuesto, es criterio de ésta (sic) Juzgadora que la Junta Administradora de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia usurpó las funciones del Gobernador del Estado Zulia cuando en fecha 27 de septiembre de 2000 dictó un ‘Estatuto de Personal’ que reguló aspectos inherentes a la carrera administrativa, tales como la exclusión de un gran número de cargos de la carrera administrativa en su artículo 5, pues tal competencia había sido otorgada por disposición legal sólo al Gobernador del Estado Zulia, el cual basado en la jerarquía o el grado de confianza de los cargos respectivos, es el único que mediante Decreto puede excluir a los funcionarios públicos de dicha entidad federal de la carrera administrativa; tal y como se evidencia en el Estatuto de Personal de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia publicado en la Gaceta Oficial del Estado Zulia Nº 627 Extraordinaria de fecha 04 (sic) de octubre de 2000.
En adición a ello, observa ésta (sic) Juzgadora que el artículo 8 de la Ley que rige las funciones de la Junta Administradora de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, sólo otorga autonomía a dicho organismo para lo que se refiere a la ‘simple administración’, y el artículo 8 del Reglamento de la misma ley indica cuáles son esos actos de administración: La organización de servicios, las atribuciones, labores, tareas y responsabilidades de los cargos, la organización de personal subalterno, la fijación de monto de los sueldos y salarios, la calificación del personal a los efectos de la designación de sus cargos y puestos correspondientes, entre otros. Es decir, aplicar en materia de personal las normas ya establecidas o crear algunas normas internas relativas al perfil del personal para ingresar, por ejemplo, pero nunca, la exclusión de un funcionario del derecho a la estabilidad.
En consecuencia, ésta Juzgadora no aprecia el Estatuto de Personal invocado por la querellada como fundamento del carácter de libre nombramiento y remoción que dicen tiene el cargo desempeñado por la querellante. Así se decide”. (Negrillas del original).

Siendo así estima oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo indicar que, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la expresión “de carrera” empleada por el legislador constitucionalista para referirse a una clase de cargos que se ejercen dentro de los Órganos y Entes de la Administración Pública, se erigió como un precepto en virtud del cual, en principio, los cargos que se ostentan en el marco de una relación de empleo público (función pública), son de carrera. Dicha previsión, aparece recogida en el artículo 146 eiusdem, el cual sostiene lo siguiente:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será se acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de esta Corte).

En consonancia con el dispositivo ut supra, se encuentra lo contenido en el artículo 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual la Ley está llamada a garantizar la estabilidad laboral, siendo que los cargos de carrera -a los que de acuerdo a la cita precedente se ingresa por concurso público-, son un ejemplo característico de dicha estabilidad, habida cuenta que el funcionario sólo puede ser separado del mismo una vez cumplido el procedimiento previo dependiendo del caso especifico. (Vid. Sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional Nº 2006-2243, de fecha 11 de julio de 2006, caso: Omer Criollo contra la Junta Administradora de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia).
Ahora bien, evidencia esta Instancia Jurisdiccional que la parte querellante aseguró que, cuando la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, dictó el Estatuto de Personal del referido Organismo, publicado en Gaceta del Estado Zulia N° 627 de fecha 4 de octubre de 2000, afectó el derecho a la estabilidad, desincorporando a los funcionarios de carrera al denominarlos de libre nombramiento y remoción. Ello así, es oportuno destacar que, el artículo 3 del citado Estatuto estipula que:
“Artículo 3: Los funcionarios al servicio de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia pueden ser de carrera y de libre nombramiento y remoción”.

Así las cosas, resulta importante señalar que, mediante decisión Nº 2006-2243, de fecha 11 de julio de 2006, caso: Omer Criollo contra la Junta Administradora de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, estipuló este Órgano Jurisdiccional con respecto a la desaplicación del referido estatuto, lo siguiente:

“(…) aprecia esta Alzada que dicho Estatuto no afecta per se el régimen de estabilidad de los funcionarios de carrera, pues fue dictado con anterioridad a la Ley del Estatuto, instrumento que rige las relaciones de empleo público de los Estados, el cual, sólo puede verse mermado si el Órgano al momento de dictar un acto que transforma un cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, desatiende al nivel (jerarquía) o a la naturaleza (tipo de funciones) del mismo. En consecuencia, la desaplicación solicitada no tiene cabida, pues, el Estatuto sub examine no colide con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al no cercenar el derecho a la estabilidad. Así se declara”. (Negrillas y subrayado del original).

En este sentido, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, el Juzgado de Instancia no debió desaplicar o dejar de apreciar en el presente asunto, el Estatuto de Personal de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, pues bien como ya ha sido criterio de esta Instancia Jurisdiccional, dicho cuerpo normativo no atenta el régimen de estabilidad de los funcionarios adscritos a ese organismo y mucho menos vulnera las normas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual a criterio de esta Alzada, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental incurrió en una errónea apreciación de los hechos, lo que conlleva a que la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2007, se encuentre viciada, motivo por el cual es forzoso para este Órgano Jurisdiccional REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado a quo. Así se decide.

DEL FONDO DEL PRESENTE ASUNTO:

Decidido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer el fondo de la presente querella funcionarial y al respecto se observa que como se había mencionado supra, el objeto de la querella funcionarial incoada por el ciudadano NERVIS SOTO, lo constituye la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro de fechas 24 de noviembre de 2000 y 15 de enero de 2001, respectivamente, emanados del PRESIDENTE DE LA JUNTA ADMINISTRADORA DE LA RENTA DE BENEFICENCIA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA.
De este modo, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte querellante, alegó que “Por todo lo antes expuesto, objeto la calificación de Libre Nombramiento y Remoción del cargo del cual fui removido, por cuanto las funciones del mismo no (sic) encuentran de las tareas de confianza, POR CUANTO LA REGLA ES QUE TODOS LOS CARGOS SON DE CARRERA Y CORRESPONDE A LA ADMINISTRACIÓN DEMOSTRAR QUE SON DE CONFIANZA Y LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION (…). Por las razones antes expuestas Pido la Nulidad del Acto Administrativo de Remoción, por violar el DERECHO A LA ESTABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS (sic) consagrado en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia”. (Mayúsculas del original).
Al respecto, es oportuno destacar que riela al folio 12 del expediente judicial, cartel de notificación, publicado en el Diario Panorama, en fecha 24 de noviembre de 2000, a través del cual la Junta Administradora de la RENTA DE BENEFICENCIA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA, le informó al ciudadano querellante, lo siguiente:
“(…) Cumplo con notificarle que ha sido usted REMOVIDO del cargo que desempeña como JEFE DE LA UNIDAD DE DESARROLLO DE SISTEMA DEL DEPARTAMENTO DE INFORMATICA (sic), por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción al ser considerado cargo de confianza, ya que entre sus funciones están: diseñar, asesorar y mantener los sistemas de los diferentes departamentos y/o unidades de la Institución, actualizar los sistemas para que los diversos programas y procesos se incorporen a la informática. Asesorar el recurso humano de la empresa en los diferentes programas.
En consecuencia, de conformidad en lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, por ser usted un funcionario de carrera administrativa, pasará a la situación administrativa de disponibilidad durante el período de un (1) mes contado a partir de la notificación del presente acto administrativo, tiempo durante el cual la Gerencia de Recursos Humanos, gestionará su reubicación en un cargo de carrera, similar o superior nivel y remuneración en la administración pública”. (Mayúsculas del original).

De lo anteriormente, se evidencia que, entre las funciones desempeñadas por el ciudadano NERVIS SOTO en el cargo de Jefe de la Unidad de Desarrollo de Sistema del Departamento de Informática en el órgano querellado, se encuentran las de “(…) diseñar, asesorar y mantener los sistemas de los diferentes departamentos y/o unidades de la Institución, actualizar los sistemas para que los diversos programas y procesos se incorporen a la informática. Asesorar el recurso humano de la empresa en los diferentes programas”.
Ahora bien, de las funciones antes descritas, se evidencia que efectivamente el ciudadano querellante, desempeñaba funciones que encuadraban dentro de la categoría de funcionarios de confianza, ya que era el encargado no sólo de crear y asesorar sino también de inspeccionar el uso de los sistemas desarrollados en los diversos departamentos de la Institución querellada, por lo cual manejaba información confidencial del referido organismo contenido en los distintos sistemas empleados en la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, motivo por el cual no logra constatar esta Corte que el acto de remoción, le haya vulnerado al ciudadano NERVIS SOTO, su derecho a la estabilidad, motivo por el cual debe desecharse el referido alegato. Así se decide.
Siguiendo con la misma línea argumentativa, evidencia esta Instancia Jurisdiccional que la parte querellante, continuó alegando que “(…) el acto de retiro está viciado de NULIDAD ABSOLUTA porque no es cierto que hayan cumplido las gestiones de reubicación en el mismo organismo ni en otros de la Administración Pública Regional de conformidad con lo señalado en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y porque se me egreso (sic) en fecha 15 de enero de 2.001 (sic), sin notificarme por escrito o mediante notificación publicada en la prensa del retiro de la administración pública, por lo que dicho proceder se convirtió en una actuación material o vía de hecho realizada por la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, que viola los procedimientos legalmente establecidos en el artículo20 (sic), numeral 4º de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, en violación al DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO previsto en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y la validez de las notificaciones de los actos administrativos de efectos particulares previsto en los artículos 74 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas del original).
Al respecto, estima oportuno esta Corte señalar nuevamente que, riela al folio 12 del expediente judicial, cartel de notificación, publicado en el Diario Panorama, en fecha 24 de noviembre de 2000, a través del cual la Junta Administradora de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, le informó al ciudadano querellante, de su remoción, no obstante le reconoció su estatus de funcionario de carrera, al indicarle lo siguiente:
“(…) En consecuencia, de conformidad en lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, por ser usted un funcionario de carrera administrativa, pasará a la situación administrativa de disponibilidad durante el período de un (1) mes contado a partir de la notificación del presente acto administrativo, tiempo durante el cual la Gerencia de Recursos Humanos, gestionará su reubicación en un cargo de carrera, similar o superior nivel y remuneración en la administración pública”. (Negrillas y subrayado del original).

Ahora bien, en virtud de lo anteriormente mencionado, constata este Órgano Jurisdiccional que en ningún momento el “ESTADO ZULIA, su ente GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA (LOTERIA (sic) DEL ZULIA)”, le negó al ciudadano querellante su carácter de funcionario de carrera, ya que si bien es cierto que como se estableció supra, el ciudadano antes mencionado ocupaba dentro del ente querellado un cargo de libre nombramiento y remoción, tampoco deja de serlo el hecho de que según el mencionado acto de remoción, se constató que el mismo ostentaba la condición de funcionario de carrera.
Siendo así, visto que en el caso de autos se constató -según el cartel de notificación cursante al folio 12 del expediente judicial- que, el ciudadano querellante era un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, considera oportuno esta Alzada destacar que el procedimiento aplicable a los fines de poner fin a la relación de empleo público, de conformidad con la normativa que regula la materia funcionarial, era dictar un acto administrativo de remoción, concediéndosele al ciudadano NERVIS SOTO, el mes de disponibilidad a los fines de que la Administración realizara las gestiones reubicatorias en otros cargos de igual o superior jerarquía, y sólo en caso de que la reubicación del querellante resultare infructuosa, dictar el acto administrativo de retiro.
Continuando con la misma línea argumentativa, debe advertir este Órgano Jurisdiccional, que de acuerdo a la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la remoción y el retiro son dos actos diferentes, con consecuencia disímiles, ya que el acto administrativo de remoción, está dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, con lo cual no se pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario afectado puede ser reincorporado a un cargo de similar o mayor jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera en desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción, mientras que el acto administrativo de retiro pone fin a la relación de empleo público. (Vid. Sentencia N° 2007-216, de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Elia Meneses contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetia, dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Ahora bien, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, observa esta Corte que, no se evidencia de autos que el ESTADO ZULIA haya realizado las gestiones correspondientes para su reubicación, y así posteriormente, de resultar éstas infructuosas, proceder a su retiro mediante un acto expreso, lo cual debió efectuarse en el transcurso del mes de disponibilidad al que alude el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
De tal manera, visto que del presente expediente se desprende que el ESTADO ZULIA obvió el trámite de las gestiones reubicatorias del ciudadano NERVIS SOTO, a las cuales tenía derecho en virtud de su condición de funcionario de carrera, el referido ciudadano deberá ser reincorporado por el lapso de un (1) mes al cargo que ocupaba de Jefe de la Unidad de Desarrollo de Sistemas Adscrito al Departamento de Informática de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, o a uno de similar jerarquía, con el objeto de que sean efectuadas las gestiones reubicatorias, procediendo como indemnización el pago sólo del referido mes de disponibilidad. Así se decide.
Siendo así, observa esta Instancia Jurisdiccional, que el ciudadano querellante continuó señalando que solicitaba que se ordenara “(…) el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, por aumento del presupuesto de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos profesionales, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política habitacional, o cualquier otro que reciban los FUNCIONARIOS DE LA RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA (LOTERÍA DEL ZULIA) desde la fecha de mi ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporado a mi cargo, y en caso de ser improcedente este recurso subsidiariamente se ordene el pago de mis prestaciones sociales”. (Mayúsculas del original).
En torno a lo anteriormente expuesto, es necesario mencionar que en virtud de haberse ordenado la reincorporación del ciudadano NERVIS SOTO, por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, sólo le corresponde a dicho ciudadano el pago correspondiente a ese mes, ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, éste es el tiempo debido por la Administración. Por tales razones, debe negarse el pago de los conceptos solicitados. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano NERVIS SOTO, asistido por el abogado GABRIEL PUCHE URDANETA, contra el “ESTADO ZULIA, su ente GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA (LOTERIA (sic) DEL ZULIA)”. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de junio de 2008, por la abogada María Bracho Reyes, actuando con el carácter de abogada sustituta de la PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO ZULIA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 28 de junio de 2007, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- PROCEDENTE la consulta de ley de la decisión dictada por el Juzgado de Instancia.
4.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 28 de junio de 2007, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
5.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta; en consecuencia:
5.1- ORDENA la reincorporación del ciudadano NERVIS SOTO, al cargo de Jefe de la Unidad de Desarrollo de Sistemas Adscrito al Departamento de Informática de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia o a otro de igual o superior jerarquía con el pago de su sueldo, sólo por el lapso de un (1) mes a fin de que el actor sea colocado en situación de disponibilidad durante dicho período, y en caso de no ser posible su reubicación, podrá procederse al retiro del mismo de la Administración Pública.
5.2.- SE NIEGA el pago de “(…) el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, por aumento del presupuesto de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos profesionales, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política habitacional, o cualquier otro que reciban los FUNCIONARIOS DE LA RENTA DE BENEFICENCIA PUBLICA (sic) DEL ESTADO ZULIA (LOTERÍA DEL ZULIA) desde la fecha de mi ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporado a mi cargo (…)”. (Mayúsculas del original).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (8) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/11
Exp. Nº AP42-R-2008-001236

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_________.
La Secretaria Accidental,