TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2012-000300
En fecha 13 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 058-12 de fecha 24 de febrero de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el ciudadano CIRO MARCIAL VELAZCO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.391.423, debidamente asistido por el abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.112.447, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos, la apelación interpuesta en fecha 6 de febrero de 2012, por los abogados Wendy Azuaje Oquendo y Luis Manuel Luna Amundaray, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.215 y 127.312, respectivamente, actuando en representación del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, contra el fallo dictado por el mencionado Juzgado, en fecha 27 de octubre de 2011, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 14 de marzo de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó como ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de Segunda instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedió cinco (5) días continuos como término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales, la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación.
En fecha 27 de marzo de 2012, la abogada Wendy Azuaje, actuando en representación del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 16 de abril de 2012, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la apertura del lapso de contestación para la fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de abril de 2012, la abogada Margarita Nassane, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.339, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, ciudadano Ciro Marcial Velazco Martínez, consignó escrito mediante el cual dio contestación a la fundamentación de la apelación.
El 24 de abril de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 25 de abril de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de abril de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

El 23 de julio de 2009, el abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Ciro Marcial Velazco Martínez, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresó que interponía el presente recurso contra: 1. Acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº DP-CLENE 151-09, que le fue notificado en inspección judicial de fecha veinte (20) de mayo de 2009, practicada en el Consejo Legislativo de la Asunción del Estado Nueva Esparta. 2. El Acuerdo del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009, Publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, en esa misma fecha, Número Extraordinario E-1409, sobre el cual se basó el procedimiento de remoción y retiro. 3. Acto administrativo de efectos particulares contenido en Oficio DP-CLENE Nº 271-2009, que le fue notificado en fecha 8 de junio de 2009, y mediante el cual se hizo efectivo su retiro de la Administración Pública por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, después de haber cumplido el mes de disponibilidad.
A tales efectos, argumentó el recurrente que ingresó a prestar servicios a la Administración Pública, en el cargo de Analista de Personal II el día 4 de octubre de 2000, según se evidencia de punto de cuenta de fecha 5 de octubre de 2000, suscrito por el Coordinador de los Servicios Administrativos y de Personal del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta y de carnet que lo identificaba en el ejercicio de dicho cargo, con lo que a su decir demostraba ser funcionario público y con ello que gozaba de estabilidad de conformidad con la Ley.
Acotó que, en fecha 28 de abril de 2009, se reunieron los Legisladores, en sesión con motivo de crear un Acuerdo para la reformulación del Presupuesto del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, lo que trajo como consecuencia la reducción de personal por limitaciones financieras, debido al ajuste presupuestario de la República para el ejercicio fiscal 2009.
Alegó que, en fecha 14 de marzo de 2006, se solicitó ante la Inspectoría del Trabajo de dicha localidad la revisión del Proyecto de Constitución del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), elaborado el día 24 de marzo de 2006, de conformidad con el artículo 420 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual se notificó al Inspector del Trabajo de dicha presentación y a la Jefa de Personal del mencionado Consejo Legislativo, mediante comunicación de fecha 24 de marzo de 2006, recibida el día 11 de abril de 2006, de lo que se desprende la existencia de inamovilidad laboral de acuerdo a lo previsto en los artículos 450 y 451, eiusdem.
Agregó que, en fecha 20 de abril de 2006, el Inspector del Trabajo emitió y entregó boleta de inscripción del Sindicato vigente y que de acuerdo al artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae temporis, todo organismo público en proceso de comicios electorales gozan de inamovilidad laboral y de fuero sindical, como bien se desprende del Oficio SG/M06654/2009 de fecha 13 de mayo de 2009, emanado del Consejo Nacional Electoral (CNE).
Asimismo indicó, que el día 28 de abril de 2009, se le notificó a la Inspectoría del Trabajo de dicha localidad de la solicitud de elecciones ante el Consejo Nacional Electoral (CNE); por lo que afirmó que en consecuencia, dichos funcionarios gozaban de inamovilidad laboral hasta el día de las elecciones a efectuarse el 30 de julio de 2009, ya que las leyes nacionales y los Convenios Internacionales suscritos en la materia así lo determinan. De igual forma afirmó, que al transgredir el mencionado artículo 452, que establece el desafuero para poder desprender de la función pública a los empleados, se vulneró lo que establece y confirma la sentencia del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, asunto (FE11-N-2008-000130), en la que se indicó que:
“ … Hubo violación a la autonomía y fuero sindical, ya que para aperturar el Procedimiento Administrativo Disciplinario de destitución, debieron haber realizado el desafuero que ordena el artículo 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como fue establecido en jurisprudencia de obligatorio cumplimiento dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº 2007-0091, bajo la ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales en sentencia de fecha 27 de abril de 2007, la cual es de obligatorio cumplimiento, tanto para todos los Tribunales de la República como para todos los Órganos del Poder Público, conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …”. (Negrilla y subrayado del escrito).
Reiteró, que los trabajadores adscritos a dicho organismo público gozaban de las prerrogativas contempladas en las leyes, es decir, gozaban de inamovilidad laboral hasta el día de las elecciones, las que se efectuarían el 30 de julio de 2009; y que tal situación es violatoria del derecho al voto en las elecciones sindicales, en virtud de que participaría en la plancha para las elecciones de la nueva directiva, y sufragaría con el ejercicio del sagrado derecho al voto para elegir a los nuevos miembros del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINOECLENE); que así lo preceptúa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Organización Internacional del Trabajo (OIT), por lo que es improcedente e ilegal la vulneración de estos derechos laborales fracturándose los derechos de la familia, los derechos supra constitucionales del niño y del adolescente, de los ancianos, a vivir una vida digna, a la vivienda, a la salud, al sustento diario y a los de su núcleo familiar.
Denunció que los actos administrativos recurridos adolecen de vicios de nulidad absoluta por las siguientes razones:
A) Con relación al oficio N° DP-CLENE N° 151-09 de fecha 30 de abril de 2009, y del cual adujo fue notificado en fecha 20 de mayo de 2009 a través de inspección judicial realizada al Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del precitado Estado, manifestó que con el acto administrativo se incurrió en:
1) En la violación del artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener el texto íntegro de la notificación. 2) En la violación del último aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3) En vulnerar el contenido del artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el organismo que está en proceso de reorganización y constitución sindical, ninguno de los trabajadores podrán ser despedidos, trasladados, suspendidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin calificación previa por el inspector, amparados por inamovilidad similar al fuero sindical. 4) En contravenir lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 5) En vulnerar el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no cumplir la notificación en su texto íntegro con los requisitos de dicho artículo. 6) En violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejándolo en estado de indefensión. 7) En violación del artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que no ha sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que es clasificable para el proceso de reducción de personal, no existe ningún informe en su contra emanado y suscrito por su Superior inmediato que evidencie la falta que pudiera considerarse relevante para ser objeto de la reducción presupuestaria. 8) En violación del contenido de los artículos 452 y 453 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, referido al desafuero para poder retirar de la Administración Pública a los funcionarios que gozan de fuero sindical, tal como así lo confirmó la sentencia del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, asunto FE11-N-2008-000130. 9) En vulnerar los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en relación a los derechos electorales que lo asisten. 10) Al no cumplir con los actos necesarios para la validez contemplados en los artículos 118 y 119, en un proceso de emergencia financiera que debe ajustarse a lo ordenado por el Ejecutivo Nacional, por lo que no se puede acordar la remoción del personal tocando los derechos sagrados al trabajo de los funcionarios públicos que laboran en los organismos del estado. 11) Por tener como fundamento el contenido del Decreto emanado del Consejo Legislativo de fecha 28 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Número E-1409 que se encuentra viciado de nulidad.
B) En cuanto al Decreto de fecha 28 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1409, que sirve de basamento a los actos administrativos de remoción y retiro emanado de la sesión del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, el recurrente adujo que éste adolece de nulidad por no haber sido remitido al Consejo de Ministros la participación de la remoción y retiro del personal adscrito al mismo y por no haber mención expresa de los cargos y nombres del personal afectado con la medida de reducción de personal para poder proceder a la desmejora de los trabajadores, consagrado en los artículos 25, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con base a lo anteriormente expuesto, solicitó el recurrente su inmediata reincorporación en su puesto de trabajo, pago de salarios caídos y todos los beneficios dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta su real reincorporación. De la misma manera, solicitó con carácter de urgencia medida de amparo cautelar “en virtud de la violación flagrante de los derechos Constitucionales laborales previstos en los artículos 87, 89, ejusdem, el derecho a la estabilidad en el trabajo previstos en los artículos 93 y 95 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el (sic) derechos contemplados en los artículos 62,63 y 64 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la libertad sindical y de los derechos que de la misma se derivan como es el caso de la inamovilidad laboral que asiste a todos los trabajadores que laboren para un organismo que se encuentra en proceso de elecciones sindicales visto los inminentes comicios electorales para elegir la nueva Junta Directiva del Sindicato. Tales violaciones de los derechos constitucionales precedentemente expuestos constituyen lo que la doctrina denomina Fomus Boni Iuris, con respecto al Periculum In Mora, se hace imperante precisar lo siguiente evidenciado el Fomus Boni Iuris, es necesario preservar el derecho pleno de tales derechos violados, ya que es evidente que en este caso existe el peligro inminente de que no pueda participar en los comicios de elecciones sindicales próximas a celebrarse en fecha treinta (30) de Julio de 2009, según oficio (sic) emanado del Consejo Nacional Electoral (CNE) de fecha trece (13) de Mayo de 2009 (…) solicito (…) sea ordenado mi reincorporación al Cargo de Analista de Personal II para garantizar mi participación en las predichas elecciones sindicales , por cuanto se encuentra suficientemente probado la violación por la falta de procedimiento para adquirir mi desafuero, visto la inamovilidad que me ampara según Decreto presidencial en concordancia con el artículo 95 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela”.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL
En fecha 8 de mayo de 2010, la abogada Wendy Azuaje Oquendo, en su carácter de apoderada judicial del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, en los siguientes términos:
Rechazó, negó y contradijo el alegato formulado por el recurrente en el sentido que el acto administrativo de fecha 30 de abril de 2009, signado con el número DP-CLENE Nº 151-09, le haya sido notificado en fecha 20 de mayo de 2009, a través de inspección judicial de esa misma fecha, por cuanto ciertamente le fue notificado el día 5 de mayo de 2009, mediante acta suscrita de esa misma fecha, por la Jefa de Personal y como testigos de tal notificación hecha al ciudadano Ciro Marcial Velazco, y su negativa de recibirla, el Consultor Jurídico, el Administrador y el Jefe de Bienes y Materias, según expediente administrativo, lo cual contradictoriamente reconoció al folio 2 de su libelo.
Rechazó, negó y contradijo la violación por parte de su representado de los artículos 450, 451 y 452 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, referentes a la inamovilidad especial que ampara a los trabajadores firmantes que solicitan la constitución de un Sindicato ante el Inspector del Trabajo, existente desde la fecha de la notificación formal de la solicitud hasta la inscripción del Sindicato, al fuero sindical que poseen los miembros de la Junta Directiva de Sindicatos de Empresas, desde el momento de su elección hasta tres meses después vencido el término para la cual fueron electos y la inamovilidad existente para los trabajadores desde el momento de la convocatoria hasta de la elección, así como los alegatos del recurrente en cuanto a la constitución del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), señalando que en fecha 14 de marzo de 2006, se solicitó ante la Inspectoría del Trabajo la revisión del Proyecto de la Constitución del mismo, de conformidad con el artículo 420 de la eiusdem, y que posteriormente el día 20 de abril de 2006, se emitió boleta de inscripción del Sindicato, así como la existencia de comunicación del Inspector del Trabajo, de fecha 24 de marzo de 2006, del cual se desprende la existencia y la inamovilidad laboral prevista en los referidos artículos 450 y 451, eiusdem.
Al respecto, consideró la representación judicial del recurrente que tales argumentos son improcedentes e inaplicables al caso de autos, ya que hacen referencia a un proceso de constitución del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo Estadal que ocurrió en el año 2006; que dicho Sindicato en fecha 20 de abril de 2006, se registró bajo el Nº 98, folio Nº 31/06, en el Libro de Registro de Sindicatos llevados ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, y para el momento en que se solicitó la constitución del Sindicato hasta su inscripción existía inamovilidad laboral, por lo que afirmó que la inamovilidad terminó y cesó con la inscripción del Sindicato de empleados y obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), sin que haya violación del artículo 450, eiusdem, y que para el día 28 de abril de 2009, en que se acordó el proceso de reducción, había cesado dos (2) años antes la inamovilidad especial, aunado al hecho de que los trabajadores y empleados del Consejo Legislativo no se encontraban en proceso de constitución, ni organización de sindicato alguno, sino en proceso eleccionario de la Junta Directiva, según oficio N° SG/M06654/2009 de fecha 13 de mayo de 2009, emitido por el Secretario General del Consejo Nacional Electoral, que notifica en fecha 20 de mayo de 2009 a la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta la aprobación de la solicitud de autorización de convocatoria a las elecciones del Sindicato de empleados y obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), según lo acordado en sesión celebrada el día 13 de mayo de 2009, punto 7.6 de la agenda ordinaria.
Sostuvo que dicha inamovilidad prevista en el artículo 451 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, alegada por el recurrente es improcedente, fuera de lugar e inaplicable al presente caso, ya que éste para el momento de las notificaciones de los actos de remoción y retiro no formaba parte de la Junta Directiva del Sindicato de empleados y obreros del Consejo legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), por lo cual no gozaba de ella, así como tampoco de la aplicación del procedimiento del desafuero en el mencionado artículo 453, eiusdem, según documento donde se mencionan quienes integraban la Junta Directiva del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta SINEOCLENE para el día 20 de abril de 2006.
En cuanto a la infracción del artículo 452, eiusdem, referido a la inamovilidad para el momento de la convocatoria hasta la celebración de las elecciones sindicales, afirmó la representación judicial del recurrente que el mismo resulta igualmente improcedente, fuera de lugar e inaplicable, por cuanto el procedimiento de reducción de personal se inició antes de la fecha en que fue autorizada por el Consejo Nacional Electoral a la convocatoria a la Junta Directiva del Sindicato de empleados y obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE).
En este sentido alegó la mencionada apoderada judicial que, en el expediente administrativo de reducción de personal, consta que dicho procedimiento se inició el día 17 de abril de 2009, en virtud de las disposiciones contenidas en los actos correspondientes a los siguientes documentos: A) Decreto Nº 6.649, donde se dicta el Instructivo Presidencial para la eliminación del Gasto Suntuario en el sector público, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.146 de fecha 25 de marzo de 2009; B) Del ajuste de Presupuesto de Gastos de la República para el ejercicio fiscal 2009, dictada por el Presidente de la República, según Decreto Nº 6.655, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.150 en fecha 31 de marzo de 2009; C) Del recorte presupuestario del 21,33% al presupuesto de gastos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, que constan en el oficio Nº 001586 del 1º de abril de 2009, emitido por la Oficina Nacional de Presupuesto y Acta Nº 2 de la sesión extraordinaria del 13 de abril de 2009, en la cual se sancionó la reforma de la Ley de Presupuesto de Gastos e Ingresos del Estado Nueva Esparta para el ejercicio fiscal 2009; D) Del recorte al presupuesto de gastos del Consejo Legislativo por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.795.846,19).
Continuó afirmando la representación judicial del recurrente que posteriormente se nombró Comisión Técnica de Profesionales adscritos al Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta en las áreas de administración, recursos humanos y asesoría legal, según oficio N° DP-CLENE 141-A-09 de fecha 17 de abril de 2009, con el fin de que evaluaran la situación económica y financiera del órgano legislativo estadal generada por el recorte de presupuesto de la República y su incidencia en el presupuesto del ente legislativo, debiendo ejecutar en un plazo máximo de cinco (5) días continuos la actividad en éste asignadas.
Señaló, que en fecha 21 de abril de 2009, la Comisión Técnica realizó y presentó comunicación que riela a los folios que van del 59 al 71 del expediente administrativo, que contiene anexos informes técnicos financieros y opinión técnica sobre los criterios a utilizar en la aplicación de la medida de reducción de personal, acompañados del registro de asignación de cargos del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta y una exposición que muestra un análisis presupuestario y financiero soportada en cuadros y gráficas explicativas que muestran en líneas generales, la situación deficitaria del ente legislativo a raíz del recorte presupuestario de sus ingresos por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.795.846,19); la proyección de ingresos disponibles luego del recorte presupuestario, el presupuesto real para su óptimo funcionamiento por la cantidad de DOCE MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 12.523.288,47); el presupuesto de gastos de personal por la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 11.147.811,48); el presupuesto ajustado por la cantidad de SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 6.992.243,81) y déficit acumulada por el año 2009 por la cantidad de CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL CUARENTA Y CUARO BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.531.044, 66); que estos documentos constan en el expediente administrativo de reducción de personal;
Esgrimió, que posteriormente realizados todos y cada una de los actos previos a la emisión del acto administrativo del Acuerdo de Cámara de fecha 28 de abril de 2009, el Presidente del Consejo Legislativo en fecha 27 de abril de 2009, remitió al Secretario de Cámara Legislativa los documentos antes expuestos junto con el proyecto del acuerdo contentivo de la reformulación del presupuesto y de las medidas económicas administrativas como rebaja del sueldo a legisladores, legisladoras, Directores, personal de alto nivel y confianza y reducción de personal por limitaciones financieras, siendo aprobado mediante acta Nº 24 de fecha 28 de abril de 2009, en sesión ordinaria por la mayoría de los legisladores, la cual riela desde el folio 139 al 152 del expediente administrativo de reducción de personal; luego, la Jefa de Personal del Consejo Legislativo procedió en fecha 5 de mayo de 2009, a notificar al recurrente mediante acta, el oficio DP-CLENE Nº 246-09 de fecha 30 de abril de 2009, que le participó que había sido objeto de la medida de reducción de personal y en consecuencia removido del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO II, grado 3, código 15122, adscrito al Centro de Información Legislativa del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SILENE) y se encontraba en el mes de disponibilidad para su reubicación.
Asimismo, agregó que se evidencian dos situaciones jurídicas: que tanto el procedimiento de reducción de personal como los actos de notificación y remoción del recurrente se iniciaron con anterioridad al acto de autorización a convocatoria de elecciones de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE); que el acto de remoción del recurrente surtió sus efectos ejecutorios en el campo jurídico y la inmovilidad prevista en el artículo 452 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo no surte efectos, por ser un acto administrativo dictado con posterioridad al procedimiento de reducción y al acto de notificación de remoción; que debe ser considerado así, por el principio de la irretroactividad de los actos administrativos, que constituye uno de los pilares básicos del derecho administrativo y garantía para preservar la seguridad de las relaciones jurídicas; de conformidad con este principio no puede aplicarse en este caso, la vigencia o validez del acto autorizatorios de convocatoria a elecciones emitido por el Consejo nacional electoral en fecha 13 de mayo de 2009 y notificada a la Oficina regional electoral del Estado Nueva Esparta el día 20 de mayo de 2009, que supone la existencia de una inamovilidad especial para los trabajadores y empleados de dicho Consejo Legislativo, ya que este surtió los efectos después de iniciado el procedimiento de reducción de personal y notificado al acto de remoción al recurrente; que al no surtir efectos el referido acto autorizatorio emanado del Consejo Nacional Electoral, no puede existir la situación especial de inamovilidad ni la inamovilidad por fuero sindical alegada ya que el recurrente no fue ni es miembro de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, por lo que no goza de la inmovilidad laboral prevista en el artículo 452, eiusdem, y no requería la realización del procedimiento de desafuero sindical,
En este orden de ideas, sostuvo que según el criterio expuesto en la sentencia asunto FE11-N-2008-000130 a que hace referencia el recurrente en su querella ni en el fallo N° 2007-2014, de fecha 3 de octubre de 2007, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, así como en la sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ésta última que consideró necesaria la aplicación tanto de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo como el procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos, que estuvieran amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales; que por interpretación en contrario a las sentencias descritas, debe entenderse que en el caso de autos, se trata de un funcionario de carrera que para el momento de su remoción y retiro de la Administración Pública no gozaba ni goza de la inamovilidad por fuero sindical prevista en los artículos 449 al 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia, no se aplica en el procedimiento de desafuero sindical previsto en el artículo 453, eiusdem, por cuanto el recurrente no es dirigente sindical, ni miembro de la Junta Directiva, sino que solo estaba amparado por la estabilidad absoluta que gozan los funcionarios o empleados de carrera prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual sólo puede ser levantada en procedimiento disciplinario prevista en el artículo 89 o por reducción de personal prevista en el artículo 78, numeral 5° eiusdem, quedando excluida la Ley Orgánica del Trabajo para la aplicación del procedimiento de reducción de personal por limitaciones financiera, a tenor a lo dispuesto en el artículo 8 de la ley sustantiva Laboral, siendo únicamente aplicable para los procesos de reducción de personal de obreros o para aquellos trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo.
Rechazó, negó y contradijo el alegato formulado por el recurrente en el cual expone la violación de derechos humanos contemplados en la Convención Interamericana del Trabajo (OIT) relacionadas con el derecho al voto en las elecciones sindicales en virtud de que alega de que su participación en la plancha para la elección de la nueva Junta Directiva y el ejercicio al voto han sido vulnerado por la parte querellada, por cuanto del acta de cierre de postulaciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE) en fecha 15 de septiembre de 2009 emitida por la Comisión Electoral de ese Sindicato, se observa que se inscribieron en la plancha N° 7 como candidatos para ocupar cargos en la Junta Directiva, ciudadanos que para ese momento eran y son ex – empleados del Consejo legislativo del Estado Nueva Esparta, tanto es así que algunos resultaron electos para ocupar cargos en la directiva sin ser empleados de su representado; que el órgano recurrido al remover y retirar al recurrente de su cargo no le impidió ni cercenó el derecho a postularse en las elecciones de la nueva Junta Directiva del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), sino que se infiere que el propio recurrente fue quien decidió por voluntad propia no postularse en dichos comicios; que asimismo se evidencia del listado definitivo generado por la Oficina Regional Electoral del CNE-Nueva Esparta de Electores afiliados al Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo (SINEOCLENE) que el ciudadano CIRO MARCIAL VELAZCO, titular de la cédula de identidad N° V-8.391.423, parte querellante en el presente juicio aparece como Elector en las elecciones de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), las cuales tuvieron lugar en el Centro de Información Legislativa del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SILENE) el día 9 de octubre de 2009, según consta de Cronograma Electoral, participando y votando en las referidas elecciones del día 9 de octubre de 2009, por lo que su representado no le violó los derechos de postulación, al sufragio o a elegir a dichos candidatos, en las referidas elecciones sindicales.
Rechazó, negó y contradijo el alegato formulado por el recurrente, mediante cual señala que el acto administrativo DP-CLENE Nº 151-09, es de fecha 30 de abril de 2009, y que le fue notificado el día 5 de mayo de 2009, mediante acta respectiva de su remoción al cargo de ANALISTA DE PERSONAL II, Grado 19, Código 15122, adscrito a la Unidad del “CILENE” (Centro de Información Legislativa del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta) se encontraba viciado de nulidad absoluta al violentar el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que se desprende de la lectura y análisis del referido oficio Nº 151-09, que el mismo constituye un acto administrativo de mero trámite, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 eiusdem, por lo que no puede prejuzgarse como definitivo porque no ha causado estado, no pone fin al procedimiento administrativo y forma parte a un eslabón que antecede al acto administrativo definitivo signado con el oficio N° DP-CLENE N° 271-2009 de fecha 5 de junio de 2009, notificado al querellante el día 8 de junio de 2009 según el expediente administrativo, siendo que el acto de notificación cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 9, 18, 73 y 75 de la misma ley, en concordancia con el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Negó, rechazó y contradijo el alegato sustentado por el recurrente respecto a la violación del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo relativo a los trabajadores permanentes que no sean de Dirección que no pueden ser despedidos sin causa justificada, ya que en el presente caso al recurrente no le es aplicable el régimen de la legislación laboral porque se trata de un funcionario de carrera, que ingresó a ocupar un cargo clasificado como de carrera, a tenor de lo dispuesto en los artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que goza de la estabilidad absoluta prevista en el artículo 30, eiusdem, demostrado en el registro de asignación de cargos “RAC” que cursa en la primera pieza del expediente administrativo. En el presente procedimiento de reducción, se aplicó a los empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción de la Institución, fundamentado en los artículos 89 y 78, numeral 5, eiusdem, siendo retirado mediante la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución o por el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras, el cual realizó el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta aplicando la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de La Ley de Carrera Administrativa, siendo excluida la legislación laboral.
Negó, rechazó y contradijo el alegato formulado por el querellante sobre la violación de los artículos 34 y 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales establecen que la reducción de personal no procede cuando la solicitud se haga en momentos en que se están ejerciendo derechos sindicales y contratación colectiva, no pudiendo ser despedidos, trasladados, suspendidos o desmejorados en su trabajo sin la previa calificación del Inspector del Trabajo, siendo la inamovilidad similar al fuero sindical. Al respecto, la representación judicial del Consejo Legislativo afirmó que el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras, que les fue aplicado a los empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción se fundamentó en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y las Administraciones Públicas, siendo inaplicables los artículos invocados por el querellante, aplicables en la reducción del personal obrero o contratado, hecho éste que no ocurrió. Asimismo, señaló que el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae temporis refiere la inamovilidad laboral que se genera a partir del día y la hora en que se presente un proyecto de convención colectiva por ante la Inspectoría del Trabajo, que en este caso el Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE) no presentó proyecto de Convención Colectiva, lo que sí consta es que celebró un proceso eleccionario de nueva Junta Directiva, autorizado por el Consejo Nacional Electoral, su convocatoria después de realizado el proceso de reducción y de haber sido notificado el acto de remoción del recurrente, no surtiendo efecto alguno la inamovilidad a que se contrae el artículo 452, eiusdem, por lo que estos argumentos del recurrente sobre la violación de los artículos 34 y 520, eiusdem, deben ser desestimados por el Tribunal.
Rechazó, negó y contradijo, el alegato de la violación del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela esgrimido por el recurrente, ya el acto administrativo que notificó su retiro está ajustado a derecho, cumplió con el principio de legalidad administrativa que rige las actuaciones de la Administración Pública, con el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras y se fundamentó los artículos 19, 30 y 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 84, 88 y 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como se evidencia en el expediente administrativo N° 001-09, de reducción de personal.
Rechazó, negó y contradijo el alegato de la violación de los artículos 19 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos hecho por el recurrente, en virtud que la notificación del acto de retiro no contiene su texto íntegro con los requisitos establecidos en la norma que lo hacen nulo de nulidad absoluta de pleno derecho, siendo que el retiro le causó indefensión. Sobre el particular, la representación judicial del recurrente sostuvo que se infiere que, la notificación defectuosa puede quedar convalidada si el interesado conoce de la existencia del acto que le afecta y recurre del mismo ante el Tribunal competente. En el presente caso, se desprende de los autos del expediente, que el acto administrativo cumplió con su fin, que en tiempo hábil se interpone el recurso contencioso administrativo funcionarial, que no existen vicios de nulidad absoluta implícitos en el artículo 19, ordinales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, del acto de retiro contenido en el oficio Nº DP-CLENE 271-2009 que fue dictado en cumplimiento del artículo 49 de la Carta Magna y en observancia de los artículos 19, 30 y 78, numeral 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 84, 88 y 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 7, 8, 9, 18, 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Negó, rechazó y contradijo, el alegato formulado por el recurrente en el sentido que su representado violó del artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que se refiere a que para la aplicación de toda sanción se tomará en cuenta los antecedentes de los funcionarios, la naturaleza de la falta y la gravedad de los perjuicios causados. Al respecto, la representación judicial del recurrente, arguyó que el retiro del recurrente se fundamentó en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84, 88 y 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es decir que se trata de un procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras, como consta en el expediente administrativo y no un procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Negó, rechazó y contradijo la violación de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo invocada por el recurrente, en virtud de que no operó la inamovilidad laboral por elecciones sindicales, por lo que la representación judicial del querellado solicitó fuera desestimado por este Juzgado tal alegato, al momento de dictar la sentencia definitiva.
Negó, rechazó y contradijo el alegato expuesto por el recurrente respecto a la contravención de los artículos 62, 63, y 64 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado con el derecho a participar libremente en los asuntos públicos directamente o por medio de su representante, a elegir y votar en elecciones libres. Sobre el particular, la representación judicial del recurrente afirmó que no existe violación alguna por parte al Consejo Legislativo, de los derechos del recurrente a la participación en los asuntos públicos, a ejercer el sufragio mediante votaciones libres, universales y directas, ni mucho menos existe violación alguna al derecho a postularse como miembro de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), así como elegir dichos miembros en la elecciones celebradas por el referido Sindicato en fecha 9 de octubre de 2009.
Negó, rechazó y contradijo la violación de los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa invocada por el recurrente, por considerar la inexistencia de un informe en su contra emanado de su Superior inmediato, donde se evidencia la falta que pudiera considerarse como causal para la reducción de personal y que el proceso de emergencia financiera no puede acordarse la remoción de personal. Al respecto, la representación judicial del organismo recurrido alegó que el procedimiento de reducción de personal que ejecutó, se fundamentó en actos preparatorios o de trámite, que concluyeron con el Acuerdo aprobado por la Cámara Legislativa en fecha 28 de abril de 2009, dentro de los actos se evidencian dos (2) informes: uno, técnico financiero y otro, de opinión técnica sobre los criterios a utilizar en la aplicación del proceso antes referido. Igualmente, se evidencia la existencia de un Informe de Criterios utilizando la selección del personal objeto de la medida de reducción, aplicándose en el presente caso en el área administrativa de la Unidad de Información, Relaciones Públicas y Protocolo, los criterios previstos en los numerales 1 y 5 del citado informe, sobre la concurrencia de varios empleados cumpliendo una misma función, reducción de equipos, materiales de oficina, metas, actividades, programas por efecto de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tal fin. En este sentido, el citado informe de criterios, así como la selección del personal sujeto a la medida con aplicación de los criterios alternativos consta en los folios que van del 68 al 80 del expediente administrativo; que su representado si cumplió con los requisitos previstos en el artículo 118 del Reglamento General de Carrera Administrativa, produjo con anterioridad a la aprobación en Cámara Legislativa en pleno los informes que justificaron la medida de reducción.
En cuanto al cumplimiento del artículo 119, eiusdem, la representación judicial del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta afirmó que no es aplicable en este caso, el procedimiento de reducción de personal, ya que la norma establece la remisión al Consejo de Ministros por lo menos con un (1) mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, sólo en los casos de reducción personal debido a modificación de los servicios o cambio en la organización y en el presente caso, se desprende del expediente administrativo, que la reducción de personal se debió a limitaciones financieras, obviándose de pleno derecho la concurrencia del referido requisito, no siendo aplicable el mismo que rige para los órganos de la Administración Pública Nacional y el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta pertenece al Poder Público Estadal y por tanto representa al Poder Legislativo Estadal, con autonomía funcional, administrativa, orgánica y Financiera, no está subordinado a ningún otro órgano del Poder Público.
Respecto al argumento que el proceso de emergencia financiera no puede aplicarse como causal para realizar la reducción de personal, que implique el retiro de los empleados de la Administración Pública, el mismo es improcedente, porque su representado no realizó ningún proceso de emergencias financiera, sino un proceso de reducción de personal por limitaciones financieras, fundamentado en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que permite en situaciones económicas como las que atraviesa el ente legislativo su aplicación, el legislador lo creó como alternativa o medida de excepción a la estabilidad laboral de los Empleados y funcionarios de la Administración Pública, para garantizar el funcionamiento y operatividad de la instituciones públicas, sacrificando intereses individuales por interés colectivo, y en el caso concreto, se realizó para garantizar el funcionamiento óptimo y el cumplimiento de los fines para los cuales fue creado constitucionalmente el Poder Legislativo Estadal.
Negó, rechazó y contradijo la denuncia hecha por el recurrente respecto a la nulidad absoluta del Acuerdo de Cámara de fecha 28 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Numero Extraordinario N° E-1409 de la misma fecha, por no haberse remitido al Consejo de Ministros, la participación de la remoción y retiro del personal adscrito al Consejo Legislativo, no expresar los cargos y los nombres del personal afectado con la medida de reducción de personal, con lo que a criterio del recurrente se le violó los artículos 25, 87 y 89 de la Constitución Nacional. En este sentido, la representación judicial del recurrente alegó que el procedimiento de reducción de personal ejecutado por su representado, se fundamentó en actos preparatorios de trámite que concluyeron con el Acuerdo aprobado por la Cámara Legislativa en fecha 28 de abril de 2009, dentro de los cuales se evidencia dos informes, uno Técnico Financiero y otro de Opinión Técnica sobre los criterios a utilizar en la aplicación de dicho proceso, que cursan en la primera pieza el expediente administrativo. En dichos informes se exponen ampliamente todas las razones y fundamentos de hecho y de derecho que motivaron al Consejo Legislativo Estadal a través de sus legisladores y legisladoras a tomar la decisión de acordar una reducción de personal por limitaciones financieras, visto el recorte presupuestario del que fue objeto el órgano legislativo por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.795.846,19). Asimismo, se evidencia la existencia de un informe de criterios utilizado en la selección de personal que fue objeto de la medida de reducción aplicándose en el presente caso, en el área o dependencia administrativa de la Unidad Centro de Información Legislativa del Estado Nueva Esparta (CILENE), los criterios previstos en los numerales 1, 5 y 6 del citado informe, sobre la concurrencia en varios empleados en el cumplimiento de una misma función; reducción de equipos y materiales de oficina, metas, actividades, programas, por efecto de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tales fines y la incompatibilidad entre la denominación del cargo y la función desempeñada.
De igual modo indicó que consta al expediente administrativo desde el folio 76 al 80, la existencia de dos listados: uno, de los empleados fijos con sus nombres y números de cédulas de identidad y la descripción de sus cargos y otro listado, mediante el cual se seleccionó al personal objeto de la medida de reducción de personal, con los nombres, números de cédulas, fechas de ingreso, cargos, dependencias o unidad de adscripción, funciones y sueldo que devengan, con el propósito de cumplir con todos y cada uno de los trámites o actos preparatorios que permitiera cada uno de los legisladores como cuerpo colegiado, analizar la situación de cada empleado sujeto a la medida antes de tomar la decisión en la Cámara Legislativa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos Estadales y el Reglamento de Interior y Debates del Consejo Legislativo Estadal; que por ello se evidencia en el artículo 5 del Acuerdo de Cámara del 28 de abril de 2009, que los legisladores y legisladoras acuerdan la reducción de personal.
De manera tal que de acuerdo a lo sostenido por la representación judicial del órgano recurrido, su representado si cumplió con los requisitos previstos en el artículo 118 del Reglamento General de Carrera Administrativa, ya que produjo con anterioridad la aprobación en Cámara Legislativa en pleno, los informes correspondientes que justificaron la medida de reducción de personal por limitaciones financieras.
En cuanto al cumplimiento del artículo 119, eiusdem, señalo que éste no es aplicable al procedimiento de reducción de personal, ya que la norma es clara cuando señala la remisión al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, solo en los casos de reducción de personal debido a la modificación de los servicios o cambios en la organización, y en el caso de marras se desprende del propio expediente administrativo de reducción de personal se debió a limitaciones financieras, obviándose de pleno derecho la concurrencia del referido requisito. Que en todo caso tampoco es aplicable el mismo, ya que este requisito sería adaptable solo para los órganos de la Administración Pública Nacional y el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, pertenece al poder público estadal y por tanto representa al Poder Legislativo Estadal, con autonomía funcional, administrativa, financiera y orgánica y no está subordinado a ningún otro órgano del Poder Público Nacional, sumado al hecho que el referido proceso de reducción de personal fue autorizado por decisión de la mayoría de los miembros que integran dicho órgano legislativo estadal, quien actuó como cuerpo colegiado y de conformidad con el quórum establecido en el Reglamento de Interior y de Debates del mismo, para celebrar las sesiones ordinarias.
Concluyó afirmando que, su representado cumplió con todas las fases del iter procedimental que conlleva la realización de un proceso de reducción de personal por limitaciones financieras como consta en el expediente administrativo consignado en la presente causa, se garantizó el debido proceso de las actuaciones administrativas, sin vulnerarse los artículos 25, 87 y 89 de la Constitución, apegado al derecho, conforme al principio de legalidad administrativa.
En consideración a los argumentos y defensas expuestos, dicha representación judicial solicitó al Tribunal que el alegato sobre la nulidad absoluta del Acuerdo de Cámara de fecha 28 de abril de 2009, que acordó la reducción de personal, sea desestimado en la definitiva y declarado sin lugar, y que las defensas por ella alegadas, sean declarados con lugar. Asimismo, que sea declarada sin lugar la solicitud de la medida cautelar, por no existir la violación de los derechos constitucionales previsto en los artículos 62, 63, 64, 87, 89, 93 y 95 de la Carta Magna.
III
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 27 de octubre de 2011, Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Ciro Marcial Velazco asistido por el abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Primeramente, en cuanto a los vicios de nulidad alegados respecto al acto administrativo emanado de la Presidencia del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, bajo el Oficio Nº DP-CLENE 151-09 de fecha 30 de abril de 2009, el Juzgado a quo hizo las siguientes consideraciones:
“(…) 4.1) En este sentido, el querellante en su escrito recursivo, con relación al oficio (sic) impugnado, librado por el Presidente del Consejo Legislativo Estadal bajo el N° DP-CLENE N° 151-09 de fecha 30-4-2009, denuncia los siguientes vicios:
4.1.1.) En primer lugar, que éste incurre en la violación del artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener el mismo el texto íntegro del acto administrativo de remoción del cargo de Analista de Personal II, grado 19, código 15122, adscrito al Centro de Información Legislativa del Estado Nueva Esparta (CILENE), en virtud de la reducción de personal por limitaciones financieras de funcionarios de carrera del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1409 de fecha 28-4-2009.
Al respecto, el Tribunal observa que la falta de transcripción del acto administrativo de remoción con el cual se inicia el periodo de disponibilidad para la gestión reubicatoria a los fines del retiro del ciudadano CIRO MARCIAL VELAZCO del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, no fue impedimento para que él ejerciera tempestivamente o en forma oportuna, su derecho constitucional a la defensa y con ello acceder a una tutela judicial, ya que, al enterarse de la medida administrativa de reducción de personal recaída en su persona, interpuso en tiempo hábil el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el aludido acto de remoción. En consecuencia, la inexistencia del texto íntegro del acto administrativo de remoción, en virtud de la reducción de personal por limitaciones financieras de funcionarios de carrera del Consejo Legislativo del estado (sic) Nueva Esparta, dictada mediante Acuerdo de fecha 28-4-2009, publicada en la Gaceta Oficial del referido estado, Número Extraordinario E- 1.409 de esa misma fecha, en inobservancia de lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con relación a la notificación del querellante, que constituye una notificación defectuosa no anula de nulidad absoluta ‘per se’, el acto administrativo impugnado, ya que tal omisión fue convalidada por el funcionario CIRO MARCIAL VELAZCO al incoar oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial contra aquel, a objeto de enervar sus efectos y sin que el mismo lesionara tampoco su derecho constitucional a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE”.

En cuanto al Despido Masivo denunciado por el recurrente, como violatorio del artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo, precisó:
“4.1.2.) La violación del último aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo:
(...omissis...)
De la lectura realizada a la mencionada norma, se advierte en primer término, que la misma corresponde y es aplicable al ámbito laboral y a trabajadores que no son funcionarios públicos y, en segundo lugar, que el acuerdo dictado por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta en fecha 28-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial, Número Extraordinario E-1.409 de esa misma fecha, autorizó la reducción de personal por limitaciones financieras, que constituye una medida administrativa aplicada por el órgano legislativo con fundamento en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa estatutaria que regula el caso que nos ocupa, por lo que no se trata del despido masivo a que se contrae el artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por consiguiente, resulta improcedente el alegato formulado por el querellante con relación a la violación del último aparte del artículo 34 ‘in commento’, por cuanto la aludida norma laboral no debía ser aplicada imperativamente por el órgano administrativo al presente caso, como en efecto no lo fue, sino el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la función Pública. ASÍ SE DECIDE”. (Mayúscula del escrito).

En este mismo orden de ideas, en virtud de la denunciada violación del artículo 520 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo relativo a la inamovilidad en los casos de discusión del proyecto de contratación colectiva, observó:
“(...) En este sentido, el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone lo siguiente:
(…omissis…)
En virtud de la remisión expresa que hace la norma estatutaria contenida en el precitado artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable al presente caso lo dispuesto en la transcrita disposición legal laboral del 520, ‘in commento’.
Por consiguiente, el Tribunal pasa a revisar la defensa de la parte querellada que en tal sentido rechazó, negó y contradijo tal alegato formulado por el querellante:
La representación judicial del órgano legislativo afirmó en su contestación de la querella que el querellante hace alusión a un proceso de constitución del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo Estadal que ocurrió en el año 2006; que dicho Sindicato en fecha 20-4-2006, se registró bajo el Nº 98, folio Nº 31/06, en el Libro de Registro de Sindicatos llevados ante la Inspectoría del Trabajo y para el momento en que se solicitó la constitución del Sindicato hasta su inscripción existía inamovilidad laboral, por lo que se infiere que la inamovilidad terminó y cesó con la inscripción del SINEOCLENE, y que para el día 28-4-2009, en que se acordó el proceso de reducción, había cesado dos (2) años antes la inamovilidad especial, aunado al hecho de que los trabajadores y empleados del Consejo Legislativo no se encontraban en proceso de constitución, ni organización de sindicato alguno, sino en un proceso eleccionario de la Junta Directiva, según oficio N° SG/M06654/2009 de fecha 13-5-2009, emitido por el Secretario General del Consejo Nacional Electoral, que notifica en fecha 20-5-2009 a la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, la aprobación de la solicitud de autorización de convocatoria a las elecciones del SINEOCLENE, según lo acordado en sesión celebrada el día 13-5-2009, punto 7.6 de la agenda ordinaria.
Ahora bien, al folio 220 de la primera pieza del Cuaderno Principal, consta ‘Boleta de Inscripción de Sindicato’, anexa como documento traído por el recurrente con su escrito recursivo de fecha 23-7-2009, la cual fuera librada en fecha 20-4-2006, por el Inspector Jefe del Trabajo (E) en el estado Nueva Esparta, JESÚS MILANO MONTAÑO, en la cual señala que quedó registrado por ante ese despacho el Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), quedando anotado bajo el Número 98, folio Número 31/06 del Libro de Registros de Sindicatos llevados por ante esa Inspectoría del estado Nueva Esparta, todo de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Asimismo, consta al folio 217 de la primera pieza del Cuaderno Principal, comunicación de fecha 24-3-2006, aportada por el querellante conjuntamente con su escrito recursivo, marcada con la letra ‘F’, emanada del abogado JESÚS MILANO MONTAÑO, Inspector Jefe del Trabajo en el estado (sic) Nueva Esparta, dirigida al representante legal del Consejo Legislativo del estado (sic) Nueva Esparta, mediante la cual hace de su conocimiento que en fecha 14-3-2006, fue presentado ante ese despacho el Proyecto de Sindicato de Empleados y Obreros del referido Consejo (SINEOCLENE), comunicación ésta debidamente recibida en fecha 11-4-2006, por la ciudadana LIBIA MONTES, Jefe de Personal del órgano legislativo.
De manera tal que la inamovilidad de ciento ochenta (180) días a que se contrae el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso por disposición expresa del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comenzó a partir del día 14-3-2006, fecha en que hubo la presentación del Proyecto del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE) ante la Inspectoría del Trabajo, lapso que concluyó, aproximadamente, el día 9-9-2006. Por consiguiente, resulta improcedente el alegato esgrimido por el querellante respecto a la violación del artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el acuerdo de reducción de personal por limitaciones financieras dictado por el órgano legislativo, en lo que respecta a dicha inamovilidad a favor de los empleados y obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, en virtud de que se encontraba ya vencido el mencionado periodo para la fecha en que se dictó, esto es, para el día 28-4-2009. ASÍ SE DECIDE”. (Negrillas del fallo).

En torno a la denuncia efectuada por el recurrente, respecto a la violación del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la nulidad de los actos estatales violatorios de derechos, indicó:
“(…) Con relación directa al oficio librado por el Presidente del Consejo Legislativo Estadal bajo el N° DP-CLENE N° 151-09 de fecha 30-4-2009, aún no se ha verificado que el acto de remoción contenido y participado en éste oficio, hubiere violado derechos constitucionales al querellado para declarar su nulidad absoluta, por lo que este Tribunal desestima tal alegato. ASÍ SE DECIDE.” (Mayúscula del Fallo).
En razón a la nulidad absoluta del acto in comento, y la vulneración del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sostuvo:
“(…) Al respecto, cabe recordar que los requisitos del acto administrativo se encuentran previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la notificación del acto administrativo de efectos particulares está regulada en los artículos 73, 74, 75, 76 y 77. Además, el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece los vicios de nulidad absoluta del acto administrativo. De allí que, no se entienda cual requisito de notificación del texto íntegro del acto pueda estar contemplado en el artículo 19 de la referida Ley, para alegar la vulneración de dicho artículo 19, cuando si el acto adolece de cualesquiera de los vicios que allí se encuentran previsto, deba declararse su nulidad absoluta. En consecuencia, por la ambigüedad y falta de claridad del argumento bajo examen, este Tribunal lo desecha. ASÍ SE DECIDE. (Mayúscula del texto).

Respecto a los vicios de notificación del acto administrativo recurrido, lo cual denunció el recurrente como violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señaló:
“(…) Con relación a este aspecto, cabe reproducir lo establecido por el Tribunal precedentemente en el numeral 1) de este literal A), respecto a la falta de transcripción del texto íntegro del acto administrativo de remoción y en tal sentido se observa que la inexistencia de un resumen del acto administrativo de remoción con el cual se inicia el periodo de disponibilidad para la gestión reubicatoria del ciudadano CIRO MARCIAL VELAZCO, no fue impedimento para que él ejerciera oportunamente, su derecho constitucional a la defensa y con ello acceder a una tutela judicial, ya que, al enterarse de la medida administrativa de reducción de personal, propuso en tiempo hábil el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el aludido acto de remoción.
En consecuencia, la notificación defectuosa realizada por el órgano querellante, en inobservancia de lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no anula de nulidad absoluta dicho acto administrativo, por cuanto el ciudadano CIRO MARCIAL VELAZCO pudo incoar en fecha 23-7-2009, dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa, sin que el mismo lesionara su derecho constitucional a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o le causara por tal motivo indefensión. ASÍ SE DECIDE”. (Mayúscula del fallo).

En lo atinente a la vulneración del artículo 92 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, consideró:
“4.1.7.) La violación del artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que no ha sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que es clasificable para el proceso de reducción de personal, no existe ningún informe en su contra emanado y suscrito de su Superior inmediato que evidencie la falta que pudiera considerarse relevante para ser objeto de la reducción presupuestaria.
En este sentido, el Tribunal observa que la medida administrativa de reducción de personal no se aplica como sanción al funcionario público, sino que la misma obedece, de acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, al contrario de la amonestación y la destitución que constituyen sanciones administrativas de carácter disciplinario, por lo que no se requiere para adoptar dicha medida que el funcionario haya sido objeto de sanción previa o que exista un informe disciplinario en su contra suscrito por su Supervisor o Superior jerárquico o de la máxima autoridad donde haya incurrido en una falta disciplinaria prevista en la Ley, para que sea seleccionado o escogido en el listado de un procedimiento de reducción de personal. En consecuencia, siendo impertinente el alegato que en tal sentido ha sido formulado por el querellante, se desestima por el Tribunal. ASÍ SE DECIDE”.

Con relación a la vulneración del fuero sindical eleccionario, previsto en los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, consideró:
“(…) Al respecto, el Tribunal considera que el vicio de nulidad alegado por el querellante, ha sido invocado con relación al acto de retiro, por lo que su examen se llevará a cabo en el literal B) de esta motiva cuando se estudien los vicios de nulidad que afectan al acto de retiro contenido en el oficio distinguido N° DP-CLENE 271-2009, emanado del Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta en fecha 5-6-2009. ASÍ SE ESTABLECE.
4.1.9.) La vulneración de los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en relación a los derechos electorales que lo asisten.
Ahora bien, del contenido del Cuaderno de Votación correspondiente a las elecciones de los miembros de la Junta Directiva del SINEOCLENE, celebrada el día 9-10-2009 en el Centro de Formación legislativa del referido Consejo Legislativo (CILENE), que reposa en los archivos de dicha organización y que fue suministrado para ser incorporado al presente expediente, en copias certificadas a través de inspección judicial promovida y evacuada como prueba trasladada en el presente juicio por la parte querellada, consta al folio 131 de la segunda pieza del Cuaderno Principal en el orden 24, firma huella e indicación de ‘VOTO’ del ciudadano CIRO VELAZCO, titular de la cédula de identidad N° V-8.391.423, lo cual comprueba que el querellante ejerció su derecho al voto en las mencionadas elecciones de dirigentes sindicales. En consecuencia, el Tribunal concluye que el órgano legislativo no le conculcó al recurrente su derecho al sufragio y siendo que el mismo no se postuló a ningún cargo sindical, de acuerdo al Acta de Cierre de Postulaciones, levantada por la Comisión Electoral en fecha 15-9-2009, cursante desde el folio 88 al 90 de la segunda pieza del Cuaderno Principal, tampoco le fue lesionado su derecho constitucional a la participación política. ASÍ SE DECIDE”.

Al analizar el aspecto relativo a las formalidades para llevar a cabo la reducción de personal, conforme a lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, indicó:
“4.1.10.) Por incumplir con los actos necesarios para la validez contemplados en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en un proceso de emergencia financiera que debe ajustarse a lo ordenado por el Ejecutivo Nacional, sin que se pueda acordar la remoción del personal tocando los derechos sagrados al trabajo de los funcionarios públicos que laboran en los organismos del Estado.
Asimismo, el querellante alegó que el acto de remoción impugnado se encuentra viciado de nulidad porque tiene como fundamento, el Decreto emanado del Consejo Legislativo de fecha 28-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1409 de esa misma fecha.
Sobre el primer alegato, el Tribunal observa que el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa dispone lo siguiente:
‘La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija. (Resaltado del Tribunal).’ (Negrillas del fallo).
De la lectura efectuada al expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado, el Tribunal observa que, mediante oficio N° DP-CLENE 141-A-09, de fecha 17-4-2009, el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta constituyó la Comisión Técnica Especial para evaluar la situación económica financiera de ese organismo, generada por el recorte del presupuesto de la República, dictado según Decreto N° 6.655, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.150 de fecha 31-3-2009, que trajo como consecuencia un ajuste del presupuesto del año 2009, por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES, CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.795.846,19), aprobado en acta de sesión extraordinaria de Cámara de fecha 13-4-2009, la cual aparece integrada por la Jefa de Personal, el Administrador y Asesoras Jurídicas de la Presidencia del referido órgano legislativo estadal (folio 58 al 60 de la primera pieza del Cuaderno Separado).
A tales efectos, la aludida Comisión presentó en fecha 21-4-2009, el Informe Técnico Financiero ordenado, a que alude el referido artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa que justificó la medida de reducción de personal que nos ocupa, donde aparece incluido el ciudadano CIRO MARCIAL VELAZCO (folios 61 al 69 de la primera pieza del Cuaderno Separado).
En esa misma fecha 21-4-2009, la misma Comisión Técnica aportó un Informe Técnico de Criterios para aplicar la medida de reducción de personal por limitaciones financieras, donde se establecieron los criterios pertinentes a juicio de los miembros de la misma (folios 70 al 73 de la primera pieza del Cuaderno Separado).
Finalmente, en dicha fecha, tanto la máxima autoridad administrativa del organismo, Presidente del Consejo Legislativo Estadal y la Jefa de Personal, emitieron Informe Técnico conjunto, con aplicación de criterios alternativos para la reducción de personal y la selección del personal que estaría sujeto a la misma que constituye la opinión técnica a que se contrae el artículo 118, ‘in commento’, entre los cuales se estableció que varios empleados cumplía (sic) una misma función y la incompatibilidad entre la denominación del cargo y la función que desempeñaban (folios 74 al 77).
En consecuencia, este Tribunal considera que el órgano querellado dio cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al presente caso, por tratarse de una medida de reducción de personal por limitaciones financieras y no debido a la modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, donde sea indispensable la remisión al Consejo de Ministros con un mes de anticipación tal como aparece regulada en el artículo 119, eiusdem, y como ha alegado el querellante en su libelo, toda vez que se trata de un órgano estadal que a su vez aprueba las reducciones de personal de los órganos administrativos regionales y tiene plena competencia para ello. De manera que, en virtud de todo lo expuesto, resulta válido el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta de fecha 28-4-2009, donde se aprobó la aludida reducción de personal, además que para esa oportunidad ya había cesado la inmovilidad derivada de la constitución del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE). ASÍ SE DECIDE.
Por consiguiente, no puede reputarse nulo el acto de remoción de fecha 28-4-2009 porque, ya como fue señalado anteriormente, el Acuerdo de fecha 28-4-2009, dictado por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.409 de esa misma fecha, se encuentra ajustado a derecho y no está viciado de nulidad absoluta. ASÍ SE DECIDE”.

En este mismo contexto, el a quo analizó los vicios denunciados del acto administrativo el oficio N° DP-CLENE N° 271-09 de fecha 5-6-2009, por el cual el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta retiró al recurrente de la Administración Pública Estadal:
“Corresponde ahora examinar el alegato esgrimido por el querellante en el numeral 8 del literal A) de esta motiva, respecto a la violación de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, referidos al desafuero para poder retirar de la Administración Pública a los funcionarios que gozan de fuero sindical, tal como lo confirmó la sentencia del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, asunto FE11-N-2008-000130, ya que el mismo fue invocado para impugnar el acto de retiro del ciudadano CIRO MARCIAL VELAZCO.
El artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:
(…omissis…)
El artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:
(…omissis…)
A los fines de determinar la procedencia o no de la aplicación de las normas laborales, anteriormente transcritas al caso de autos, este Tribunal previamente observa que el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:
(…omissis…)
Ahora bien, el artículo 63 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al sufragio, el cual se ejercerá mediante votaciones que deben ser libres, universales, directas y secretas, garantizando la ley correspondiente su personalización y la representación proporcional.
A lo antes expuesto, el Tribunal igualmente trae al presente examen, lo dispuesto y ordenado en la sentencia vinculante N° 878 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-4-2007, recaída en el expediente N° 07-0091, caso JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ en recurso de revisión constitucional contra la sentencia N° 2006-1599 de fecha 31-5-2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES:
‘Observa la Sala, que el ciudadano José Gregorio Rodríguez gozaba de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución y la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación y el Reglamento de Institutos y Colegios Universitarios, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al Órgano Administrativo del la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria la cual debe ser aplicada para el retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte la esfera de derechos de todo funcionario público amparado por la estabilidad funcionarial Así se decide.
Debe insistirse en que no se está en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del capitulo (sic) II, Titulo (sic) VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Titulo (sic) II, Capitulo (sic) VI eiusdem o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse, adicionalmente, la normativa pertinente para la determinación de la relación de trabajo.
Cabe destacar que en estos casos, lo previsto en la citada Sección Sexta del Capitulo (sic) II, del Titulo (sic) VII de la Ley Orgánica del Trabajado debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical mas no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.
Dentro de este orden de ideas, estima la Sala que la Administración Pública debe aplicar el procedimiento administrativo para el retiro de todos lo (sic) funcionarios públicos que gozan de estabilidad que correspondan según el régimen aplicable, que el caso de autos, como ya se ha señalado, el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica de educación y el Reglamento de los Institutos y Colegios Universitarios, por las faltas cometidas por dichos funcionarios en el ejercicio de la función pública, previstas en dicha normativa, pues lo contrario constituiría una violación del derecho al debido proceso en virtud del derecho a ser sancionado por actos u omisiones que no fueron previstos como faltas o infracciones en leyes preexistentes, en atención del principio de tipicidad de la falta -Nulla crimen, nulla pena sine lege-, según el cardinal 6 del artículo 49 del Texto Fundamental’.
De allí que, esta Sala estima que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despidió al ciudadano José Gregorio Rodríguez, en ejercicio de la potestad disciplinaria sancionadora ha debido ser el producto del procedimiento disciplinario previsto en la Ley Orgánica de Educación, por lo que la ausencia de dicho procedimiento administrativo para la aplicación de la sanción de destitución afectó la esfera particular del referido funcionario público docente, aun cuando el mismo gozaba de fuero sindical, por cuanto dicha licencia no lo separa de su condición de funcionario público como se ha explicado’”.

Con base en la interpretación de los criterios jurisprudenciales establecidos respecto al fuero sindical, el Juzgado a quo concluyó:
“De manera que, en interpretación de la jurisprudencia ‘in commento’, se concluye que las normas laborales garantizadoras del fuero sindical son aplicables a los funcionarios públicos, sólo que la calificación que del retiro se haga en virtud del derecho a la inamovilidad del funcionario público, quedaría sujeta a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aplicando, en consecuencia, el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo al caso que nos ocupa, se observa que conforme al Memorando SG/M06654/2009 de fecha 13-5-2009, emanado del Secretario General del Consejo Nacional Electoral, Dr. MIGUEL J. VILLARROEL MEDINA, dirigido a la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, cursante al folio 221 de la primera pieza del Cuaderno Principal, fueron aprobadas por los Rectores y Rectoras Electorales del Consejo Nacional Electoral, la solicitud de fecha 27-4-2009, de autorización de convocatoria a elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del mencionado estado SINEOCLENE para el día 30-7-2009.
Con relación a la convocatoria de las elecciones sindicales, no consta en autos ni en el expediente administrativo abierto en Cuaderno Separado, la convocatoria expresa dirigida a los electores del SINECLOENE, sino el aludido memorando que igualmente consta en copia fotostática del mismo aportada en el lapso de promoción de pruebas por la parte querellada, marcada con el N° ‘13’, como recibido en fecha 20-5-2009, por el Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado (sic) Nueva Esparta a las dos hora treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). De allí que, a partir de esta fecha, hasta el día 30-7-2009, fecha en que se llevaron a cabo las elecciones sindicales, operó la inamovilidad a que se contrae el referido artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de los funcionarios públicos, empleados y obreros del Consejo Legislativo Estadal inscritos en SINEOCLENE. ASÍ SE DECIDE”. (Mayúsculas del texto).

En torno a este último punto consideró el iudex a quo:
“Entonces, si el acto de retiro se produjo dentro del lapso de inamovilidad que como Elector favorecía al funcionario CIRO MARCIAL VELAZCO, en el ejercicio de su derecho al voto, contado a partir del día 20-5-2009 hasta las elecciones que se celebraron en fecha 30-7-2009, como en efecto lo fue, ya que tal retiro de la Administración Pública Estadal se dictó mediante oficio N° DP-CLENE 271- 2009 de fecha 5-6-2009, el mandato u orden en éste contenido era de imposible e ilegal ejecución, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque contravenía directamente el fuero sindical eleccionario que protegía al ciudadano CIRO MARCIAL VELAZCO para ser retirado de su cargo de ANALISTA DE PERSONAL II, sin que se hubiere solicitado previamente la calificación de tal retiro ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoria del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o incoado previamente un procedimiento de destitución en vía administrativa por haber incurrido en una falta grave, declarándose NULO el mencionado acto de retiro contenido en el oficio N° DP-CLENE 271- 2009 de fecha 5-6-2010, emitido por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, Diputado MOREL RODRÍGUEZ ROJAS. ASÍ SE DECIDE”. (Mayúscula del fallo).
No obstante, la precedente declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° DP-CLENE 271-09 de fecha 8-6-2009, el Tribunal también observa que durante el periodo de disponibilidad otorgado al querellante, conforme a lo establecido en la parte ‘in fine’ del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se produjo adicionalmente un incumplimiento de las gestiones reubicatorias por parte del Consejo Legislativo Estadal, ante organismos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal que funcionan en el estado Nueva Esparta.
La parte ‘in fine’ del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
(…omissis…)
Por su parte, los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al presente caso en todo aquello que no colida con la ley estatutaria, disponen lo siguiente:
(…omissis…)
Las normas anteriormente transcritas definen, por una parte, el deber que tiene la Administración Pública de efectuar las gestiones para obtener la reubicación del funcionario que ha sido objeto de una medida de reducción de personal, dentro del mes siguiente a su notificación de remoción hecha por escrito, a los fines de garantizar su estabilidad laboral, considerándose a ese lapso de disponibilidad como tiempo de prestación efectiva del servicio; y, por la otra, el procedimiento administrativo que ha se seguirse a esos efectos.
Así las cosas, aplicando todo lo expuesto, al caso de marras, se advierte que a los folios que van del folio 6 al 201 de la tercera pieza del expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado, corren insertos oficios todos emitidos de fecha 30-4-2009, librados por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta a diferentes órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal en los siguientes términos:
(…omissis…)
Pero es el caso, que en el referido expediente administrativos no constan todas las respuestas a dichos oficios, por parte de los aludidos organismos, para lograr la reubicación del ciudadano CIRO MARCIAL VELAZCO. Además del texto de las mencionadas comunicaciones libradas por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, se observa que en las solicitudes de reubicación, en atención a lo previsto en el artículo 78, último aparte del ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en la sección Sexta, artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa, no se identificó al querellante ‘CIRO MARCIAL VELAZCO, con cédula de identidad N° V-8.391.423’, sino en un listado aparte donde aparece incluido con otros funcionarios removidos en forma genérica y en un cuadro anexo a los precitados oficios.
De manera tal que este Tribunal considera deficiente la gestión efectuada por el órgano querellado, con respecto a la reubicación del ciudadano CIRO MARCIAL VELAZCO, en otros órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, durante el periodo de disponibilidad, incumpliéndose así el procedimiento previo al retiro del mencionado funcionario objeto de la aludida medida de reducción de personal, sin que pueda declararse la infructuosidad de las diligencias correspondientes.
En consecuencia, siendo que la carga de reubicación del funcionario público en un cargo similar o de superior jerarquía corresponde al órgano querellado, éste debe agotar todos los medios y recursos para su efectivo cumplimiento, ya que sólo así el retiro que se produzca al vencimiento del mes de disponibilidad concedido y que ha sido establecido en la Ley estatutaria, será válido y legal. De lo contrario, al no haber sido suficiente en el presente caso, las gestiones reubicatorias con el interés debido y requerido al efecto ni cumplidas a cabalidad las mismas, por parte de la máxima autoridad del referido Consejo, ante los distintos órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, sin que se hubieren recibido respuestas de éstos, el acto de retiro del ciudadano CIRO MARCIAL VELAZCO debe reputarse nulo de nulidad absoluta, por cuanto se violó el debido procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE”.

Con base a lo anteriormente expuesto, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el recurrente, en los siguientes términos:
“Por consiguiente, declarada como ha sido la NULIDAD del acto de retiro de fecha contenido en el oficio N° DP-CLENE- 271-09 de fecha 5-6-2009, corresponde la reincorporación del ciudadano CIRO MARCIAL VELAZCO, antes identificado, al cargo de ANALISTA DE PERSONAL II, grado 19, código 15122, en el Centro de Información Legislativa del Estado Nueva Esparta (CILENE) del Consejo legislativo Estadal, que ocupaba para el momento de la notificación de su retiro 8-6-2009, con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, desde la referida fecha 8-6-2009, en que se prescindió de sus servicios, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo, practicada por un perito designado por este Tribunal, para tales fines de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE”. (Mayúsculas del Fallo).

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 27 de marzo de 2012, la abogada Wendy Azuaje Oquendo, actuando con el carácter de representante judicial del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, fundamentó la apelación interpuesta en fecha 6 de febrero de 2012, con base en los siguientes argumentos:
Denunció el vicio de inmotivación del fallo apelado, en este sentido indicó que se materializó el referido vicio por “haber el Juzgado A quo, omitido uno de los requisitos esenciales de la sentencia que impone el artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, cuando ordena que todo fallo debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión, lo cual queda determinado en la sentencia objeto de apelación, al reconocer la Juez A quo, en las motivaciones para decidir, en las que por una parte, reconoce la competencia y aplicación del procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras realizado por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta como órgano que forma parte de la Administración Publica (sic), y la exclusión del procedimiento de reducción de personal previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la inaplicación del procedimiento sancionatorio para el querellante previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y declara la validez del Acuerdo de-Reducción de Personal y el Acto de Remoción del querellante, y por otra parte, en la propia motiva de sentencia recurrida esboza consideraciones y argumentos contradictorios e impertinentes, que no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo del fallo recurrido (…)”. (Negrillas del escrito).
En el mismo orden de ideas continuó alegando que “Así el Tribunal A quo, en la motiva del fallo recurrido se pronunció sobre el Acuerdo de Cámara de fecha 28 de abril de 2009, que aprobó la reducción de personal por limitaciones financieras fundamentada en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como consta en los folios del 190 al 192 de la sentencia apelada, declarando VALIDO (sic) el mismo, es decir, que de acuerdo a las defensas y pruebas aportadas por mi representado, se demostró la validez y el cumplimiento por parte del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, para la realización de un procedimiento de esta índole, sobre el cual previo a los Informes Técnicos Financieros y los Criterios de selección establecidos para proceder a la selección, se efectuaron los actos de remoción y retiro”. (Mayúscula del texto).
Igualmente indicó que “la Juez A quo, pese haber declarado la VALIDEZ del Acuerdo de reducción de personal, y la VALIDEZ del acto de remoción del querellante en la motiva y dispositiva del fallo recurrido, posteriormente declara NULO el acto de retiro, arguyendo la falta de un procedimiento previo de calificación de retiro ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o, ante la Inspectoría del Trabajo, o un procedimiento de destitución en vía administrativa por haber incurrido en una falta grave el querellante, incurriendo en franca y absoluta contradicción y falta de fundamentación, cuando el propio Tribunal A quo en el folio 189 del (sic) sentencia recurrida, acuerda en su motiva que: ‘el Tribunal observa que la medida administrativa de reducción de personal no se aplica como sanción al funcionario público, sino que la misma obedece, de acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad del órgano o ente, al contrario la amonestación y la destitución que constituyen sanciones administrativas de carácter disciplinario, por lo que no se requiere para adoptar dicha medida que el funcionario haya sido objeto de sanción previa o que exista un informe disciplinario en su contra suscrito por su Supervisor... para que sea seleccionado o escogido en un listado de un procedimiento de reducción de personal. En consecuencia, siendo impertinente el alegato que en tal sentido ha sido formulado por el querellante, se desestima por el Tribunal. ASI SE DECIDE.’”. (Mayúscula y resaltado del escrito).
Aunando a lo anterior expresó, que “De lo antes expuesto se evidencia, que el A quo, por una parte determina que no se trata de un procedimiento sancionatorio de carácter disciplinario que conlleve a la destitución del querellante, sino, de un procedimiento de reducción de personal, mediante el cual el querellante fue seleccionado en un listado para su retiro, pero mas adelante decide que, para que el acto RETIRO sea válido, tiene que realizarse los procedimientos antes dichos, como si se tratárase (sic) de la aplicación de una sanción disciplinaria al querellante por estar incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que conduce a que el fallo apelado este (sic) infundado en virtud, de las contradicciones e incongruencias existentes entre el dispositivo y la parte motiva”. (Negrillas del escrito).
Además de lo indicado, acotó que el iudex a quo incurrió en contradicción e incongruencia “cuando en el folio 183 del fallo apelado, al pronunciarse sobre el argumento del querellante de la violación del último aparte del articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) pretende subvertir el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras, creando un procedimiento nuevo derivado de una errónea interpretación del contenido de la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 878 de fecha 27-04-2007, Expediente Nro. 07-0091, caso José Gregorio Rodríguez y del artículo 32, 78, numeral 5, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículo 449, 451, 452 y 453, de la Ley Orgánica del Trabajo, por el cual como antes expresó esta representación, en criterio de la recurrida al querellante antes de ser retirado de su cargo, se le debió solicitar previamente la calificación de tal retiro por ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoría del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la Ley Organiza del Trabajo, en concordancia con el articulo (sic) 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o incoado previamente un procedimiento de destitución en vía administrativa por haber incurrido en una falta grave. (Negrillas del texto).
Al respecto sostuvo que “La decisión de la Juez de la recurrida, no solo pretende desnaturalizar el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la reducción de personal por limitaciones financieras, por un procedimiento absolutamente improcedente para el caso de marras, como lo es el previsto en la Ley Orgánica del Trabajo artículo 453, que rige para aquellos funcionarios públicos de carrera que estén investidos del fuero sindical consagrado en la referida Ley sustantiva laboral, cuyos patronos pretendan despedirlos por causa justificada, deberán solicitar la autorización correspondiente al Inspector del Trabajo. Y es que en el caso subjudice, la aplicación del mencionado procedimiento del articulo (sic) 453, es improcedente, debido a que el querellante se le retiró por un procedimiento de reducción de personal, consagrado en el articulo (sic) 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), mas no se le destituyó en virtud del procedimiento disciplinario sancionatorio previsto en el articulo 89 y siguiente de la Ley ‘in conmento’ así que mal podría la Juez de la recurrida decidir la aplicación del citado procedimiento previsto en el articulo (sic) 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el mismo es de imposible aplicación y no es asimilable al citado procedimiento de desafuero, aunado que el Inspector del Trabajo no tiene competencia para autorizarle a la Administración Pública en este caso a mi representado Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, la realización de un procedimiento de reducción de personal por limitaciones financiera, mas aun cuando el mismo se aplicó solo a funcionarios y empleados públicos, tal como fue alegado por esta representación judicial. Y así quedó establecido en criterio de esta
Honorable Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 11 de octubre de 2010, Expediente Nro, AP42-R-2008-001686, caso JOHN WILMER MEJICANO SALAZAR contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador”. (Mayúscula del texto).
En el mismo contexto, denunció la existencia del vicio de incongruencia negativa, al afirmar que “en la sentencia recurrida se evidencia que el Juzgado A quo no valoró ni se pronunció sobre las defensas opuestas por el órgano querellado en la oportunidad de la contestación del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, como lo fue el alegato de la existencia de un procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras previsto en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo a la convocatoria a elecciones sindicales de fecha 20 de mayo de 2009, autorizada por el Consejo Nacional Electoral al Sindicato de Empleados y Obreros del Estado Nueva Esparta ‘SINEOCLENE’, la cual generó la inamovilidad especial temporal por fuero eleccionario previsto en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual forma, el fallo recurrido tampoco precisa, como lo ordena el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los extremos de la littis, omite pronunciarse sobre cada uno de esos extremos, por el contrario el Juzgado A quo guarda silencio y en lo absoluto emite pronunciamiento sobre los aspectos que oportunamente fueron planteados a favor de mi representado, situación que se verifica a los (sic) largo del cuerpo de la sentencia recurrida, lo que configura el vicio de incongruencia negativa”. (Negrillas del escrito).
Del mismo modo manifestó, que “el Tribunal A quo, declaró válidos el acto de remoción contenido en el Oficio DP-CLENE Nro. 151-09, notificado al querellante el día 05-05-2009, y el Acuerdo de Cámara del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009, donde se aprobó la reducción de personal por limitaciones financieras con base al artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública solicitada por el Presidente de ese Órgano legislativo, por una parte, y por otra; ese mismo Juzgado A quo en la sentencia recurrida declaró nulo el acto de retiro contenido en el Oficio DP CLENE Nro 271-09, notificado al querellante en fecha 08-06-2009, por que existía u operaba a partir del 20-05-2009 (fecha de la autorización para la convocatoria a elecciones sindicales) hasta el día para las elecciones sindicales (que en principio se fijó para la fecha
30-07-09) celebradas el día 09-10-09, la inamovilidad especial temporal fuero eleccionario señalada en el artículo 452 de la Ley Orgánica del
Trabajo (…)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito).
Continuó precisando la parte apelante en torno al vicio de incongruencia negativa que “se evidencia la violación por parte de la Juez A quo no solo de la norma establecida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y la incursión del vicio de nulidad previsto en el artículo 244, sino también de la violación del artículo 12 eiusdem, por cuanto la misma va dirigida a la violación del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, que expresamente prevé que los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio, y sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Así deben atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.”. (Negrillas del Escrito).
Asimismo, en torno al mismo vicio expuso que “En ese orden, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe
ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola y debe además, en forma
clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su
consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del
auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión comportan la infracción del principio de exhaustividad (sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00816 de fecha 29 de marzo de 2006 caso: Industrias del Maíz, C.A. - INDELMA (Grupo Consolidado) y Alfonzo Rivas y Cía. (ARCO) contra la Dirección de Control Fiscal de la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas), el cual, conforme a la norma transcrita, debe entenderse como el deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, conforme a lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil adolecerá del vicio de incongruencia. Así ha manifestado la jurisprudencia y doctrina patria que el vicio de incongruencia de la sentencia, requiere la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: a) decidir sólo sobre lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado. Requisito que se fundamenta en la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos”. (Negrilla y resaltado del escrito).
Con base a lo analizado respecto al vicio de incongruencia denunciado, indicó que “De lo anterior se colige, que la Juez de la recurrida en nada analiza las defensas de mi representado, por lo que no decidió sobre la defensa opuesta por esta representación ut supra indicada, sino, que incumplió no solo con los elementos y requisitos esenciales previstos en la Ley para la validez de la (sic) sentencias sino con los criterios jurisprudenciales antes citados, actuación judicial que a todas luces atenta contra la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva. Así se desprende que el fallo recurrido, no contiene un pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre el alegato de defensa expuesto por esta representación sobre la apertura efectiva de un procedimiento administrativo previo para retirar a los funcionarios de carrera administrativa del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, a los cuales le sobrevino posterior a su acto de remoción y a la apertura del procedimiento de reducción de personal, una inamovilidad por fuero sindical eleccionario, la cual no procedía ni amparaba al querellante, en virtud de la existencia del correspondiente procedimiento que dispone la Ley del Estatuto de la Función Publica, (sic) para proceder al retiro o fin de la relación estatutaria que rige el empleo público entre la administración pública y sus funcionarios o empleados en base a lo expuesto, considera esta representación judicial de conformidad con el derecho fundamental de contenido amplio establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que el debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva, a los fines de que las leyes garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte que lo invoque, que concatenado con los artículos 26, 257 y 49 cardinal 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con los artículos 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, se concluye que el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la sentencia de fecha veintisiete (27) de octubre de 2011, notificada a mi representado el día 30 de enero de 2012, al no pronunciarse con arreglo a la pretensión deducida por el querellante y sobre las defensas opuestas por el órgano querellado, infringe el artículo 243, numeral 5 de la ley adjetiva civil, configurando el vicio de incongruencia negativa, previsto en el artículo 244 ya mencionado, por lo debe declararse la nulidad de la precitada sentencia y así expresamente lo solicito”. (Negrillas y resaltado del texto).
Por otra parte, denunció que la sentencia del iudex a quo incurrió en el vicio de error de interpretación “por contravenir la Juez de la recurrida lo dispuesto en el articulo 313 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el Juzgado A quo, no solo interpretó y aplicó erróneamente las normas consagradas en los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 449, 451, 452, y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo y el contenido de la sentencia Nro. 878 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-04-07, Expediente Nro., 07- 0091, antes mencionada; sino que además se apartó de los criterios jurisprudenciales emitidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en los casos de reducción de personal o restructuración (sic) organizativa realizados por los órganos y entes de la Administración Pública, aplicada a funcionarios de carrera investidos de fuero sindical, en específico del criterio emanado por esta Honorable Corte Segunda en Sentencia de expediente Nro. AP42-R-2008-00 1686 de fecha 11 de octubre de 2010, caso JOHN WILMER MEJICANO SALAZAR contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador (…)”. (Mayúscula y Negrillas del escrito).
En torno a este último punto concluyó que “En consideración al criterio jurisprudencial expuesto, se demuestra que la Juez de la recurrida incurrió en el vicio por error de interpretación, al no haberle dado el verdadero sentido y alcance al contenido de las normas previstas en los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 449, 451, 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo; confundiendo y tergiversando los procedimientos de reducción de personal por limitaciones financieras (donde los funcionarios son retirados de sus cargos mas no destituidos) con el de destitución, para el cual se requiere la aplicación del procedimiento de-. desafuero en el caso de funcionarios públicos de carrera investidos con fuero sindical, por aplicación similar de los artículos 86 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los artículos 102 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por ello pido sea declarada la existencia del vicio de interpretación previsto en el articulo (sic) 313, ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la errónea interpretación cometida por la Juez de la Recurrida al contenido y alcance de los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) y artículos 449, 551, 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo”. (Negrillas del texto).
Asimismo, respecto al aludido vicio de error de interpretación insistió la parte apelante que el Juez A quo incurrió en su materialización “sobre el contenido y alcance de las disposiciones legales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de Carrera Administrativa, relacionadas con los procedimientos de las gestiones reubicatorias de los funcionarios objeto o de medida de reducción de personal, previstas en los artículos 78 parte ‘in fine’ de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) en concordancia con los artículo 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa parcialmente vigente; en virtud que de acuerdo a la interpretación que hace de las normas antes enunciadas infiere en el folio 200 de la sentencia recurrida que: ‘De las normas anteriormente transcritas definen, por una parte, el deber que tiene la Administración Publica (sic) de efectuar las gestiones para obtener la reubicación del funcionario que ha sido objeto de una medida de reducción de personal, dentro del mes siguiente a su notificación de remoción hecha por escrito, a los fines de garantizar su estabilidad laborar considerándose a ese lapso de disponibilidad como tiempo de prestación efectiva del servicio; y, por la otra, el procedimiento administrativo que ha de seguirse a esos efectos’”. (Subrayado y negrillas del escrito).
En el mismo orden de ideas recalcó que “De acuerdo a la decisión dictada en el fallo recurrido, se evidencia la errónea interpretación en que incurrió la Juez A quo, acerca del contenido y alcance ‘que hizo sobre las normas previstas en los artículos 78 parte ‘in fine’ de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) en concordancia con los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa parcialmente vigente, vinculadas a las gestiones de reubicación que la Ley estatutaria le impone realizar a la Administración Publica (sic) para proceder al retiro del funcionario público objeto de la medida de reducción de personal. Cuando la recurrida interpretando erróneamente el contenido y alcance del último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consideró deficiente la (sic) gestiones efectuada (sic) por el órgano querellado con respecto a la reubicación del querellante en otros órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, durante el periodo de disponibilidad, y determinó que se incumplió el procedimiento previo al retiro del querellante, por lo que al declarar Nulo el acto de retiro antes citado, por vía de consecuencia declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y ordenó la reincorporación del querellante, con su actuación causó una violación de Ley, por no haber interpretado correctamente las mencionadas normas (…)”.
Del mismo modo adujo que “No obstante la Juez de la recurrida parece haber obviado la existencia de los artículos precedentes, pese haber sido transcritos y citados en el fallo recurrido. Y es que, se desprende de los autos que acompañan la presente causa, así como de los escritos de promoción de pruebas consignados por esta representación judicial, y enunciados en el fallo recurrido que constan las gestiones reubicatorias hechas por el órgano querellando, tanto es así, que se emitieron sesenta y un (61) Oficios a distintos órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal ubicados en la jurisdicción del estado Nueva Esparta, (descritos en los folios del 201 al 205 de la sentencia apelada), solicitando la reubicación de diez (10) funcionarios objeto de la medida de reducción de personal, donde expresamente se identificó no solo al ciudadano querellante CIRO MARCIAL VELAZCO, con su nombre, apellido, cédula de identidad, cargo que ostentaba en el Consejo Legislativo, y hasta el sueldo que devengaba, sino que también al resto de funcionarios. Comunicaciones estas que fueron emitidas por el Presidente del órgano querellado, cumpliendo con los extremos exigidos por la Ley, y por ende realizó con sumo interés todas las gestiones para lograr la reubicación en el mes que otorga la Ley Estatutaria y su Reglamento (…) Lo que demuestra a todas luces, que el órgano querellado si realizó de forma oportuna, diligente y efectiva todas las gestiones reubicatorias, tanto es así, que la apreciación hecha por la Juez de la recurrida que objeta que no se ‘identificó’ al querellante, sino en un listado anexo a las comunicaciones, pierde su valor, por cuanto quedó evidenciado que la forma en que se efectuó el procedimiento de reubicación estuvo ajustada a derecho., y que si logró el efecto de que fueran identificados y conocidos por los órganos y entes receptores las citadas comunicaciones, los funcionarios y funcionarias en ellas descritos. Y así quedó demostrado en las veinte (21) comunicaciones emitidas (…)”. (Mayúscula del texto).
Respecto a ello, concluyó que “(…) mal puede la Juez de la Recurrida basándose en una errónea y sesgada interpretación del artículo 78 parte ‘in fine’ de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa parcialmente vigente, pretender condicionar la continuidad del procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras del caso sub judice, hasta tanto no se logre la reubicación o ingreso en otros órganos de la Administración Pública en sus tres niveles político-territorial, de todos los funcionarios y funcionarias objeto de la referida medida administrativa, cuando la Ley es clara y precisa al señalar tanto en la parte ‘in fine’ del articulo (sic) 78 de la Ley Estatutaria y el articulo (sic) 88 Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que de no ser posible la reubicación del funcionario en el mes de disponibilidad, éste será retirado del organismo e incorporado al registro de elegibles. Y en el caso de marras, quedó ampliamente desmostado que mi representado realizó todas las gestiones reubicatorias en el lapso legal previsto, tal como consta en el expediente administrativo constituido por cuatro piezas, que fuera consignado por el órgano querellado a los autos de la presenta (sic) causa. Ahora bien, el uso del verbo ‘poder’, faculta a las autoridades de la Administración, para que actúen según su prudente arbitrio, pero de acuerdo al derecho, a la equidad y a la justicia. Así las cosas, si bien es cierto que la disposición contenida en el último aparte del artículo 78 en su parte ‘in fine’ de la Ley del Estatuto de la Función Pública faculta a la Administración para reubicar al funcionario que sea objeto de alguna medida de reducción de personal, no es menos cierto, que la citada disposición no establece que hasta tanto no se logre la reubicación del o los funcionarios objeto de la medida de reducción de personal, los mismos no podrán ser retirados de sus cargos, y tampoco señala la norma a cuantos ni a cuales (sic) organismos deben dirigirse las comunicaciones solicitando la referida reubicación, y menos aún establece que se deba esperar las respuestas de todos los órganos y entes a quienes se les dirigió las citadas comunicaciones para proceder al retiro del funcionario, tal como lo declaró desatinadamente el Tribunal recurrido, evidenciándose de esta manera que el A quo incurrió en un error de interpretación, acerca del contenido y alcance de la norma contenida en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, extendiéndose en su aplicación a un presupuesto no previsto, por lo que yerra en la determinación del verdadero sentido y alcance de la misma, constituyendo violación de carácter constitucional al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, el vicio de errónea interpretación en que incurrió la Juez ‘a-quo’; garantías éstas reconocida en nuestra Carta Magna y así expresamente solicito sea declarado”. (Subrayado y negrillas del escrito).
Ahora bien, adicionalmente la parte apelante promovió pruebas documentales, a tales efectos precisó que “a los fines de ilustrar al Ad Quem sobre el cumplimiento de las gestiones reubicatorias por parte de mi representado el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta dentro del mes de disponibilidad; pruebas que corren insertas en el expediente Q-457-09 de la nomenclatura particular del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, al que consta la decisión recurrida, mediante Oficios emitidos por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, identificados así: Oficios DP-CLENE Nos: 167-09; 168-09; 169-09; 170-09; 171-09; 172-09; 173-09; 174-09; 175-09; 176-09; 177-09; de fecha 30 de abril de 2009, enviados a las Alcaldías de los Municipios Antolín del Campo, Arismendi, Díaz, García, Gómez, Maneiro, Marcano, Mariño, Península de Macanao, Tubores, y Villalba, respectivamente; Oficios Nos: 178-09; 179-09, 180-09, 181-09, 182-09, 183-09,184-09; 185-09; 186-09, 187-09, 189-09; 190-09; 191-09; 192-09; 193; 194-09; 195-09; 196-09; 197-09; 198-09; 199-09, 201-09, 203-09; 205-0 206-09; 207-09; 209-09; 210-09; 211-09; 215-09; 216-09; 217-09; 220-09; 221-09; 222-09; 223-09; 224-09-09, 225-09; 227-09; 228-09; 229-09; 230-09; 231-09; 232-09; 233-09;234-09; 235-09; 236-09, y 238-09; de fecha 30 de abril de 2009 enviados a los siguientes entes y organismos: Aeropuerto Internacional del Caribe ‘General en Jefe Santiago Mariño y Nacional de la Isla de Coche Teniente Coronel Andrés Salazar Marcano del estado Nueva Esparta’; Gobernación del estado Nueva Esparta; Procuraduría del estado Nueva Esparta; Poder Judicial Rectoría de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta: Dirección Ejecutiva de la Magistratura del estado Nueva Esparta; Contraloría del estado Nueva Esparta; Defensoría del Pueblo; Fiscalía Superior del Ministerio Publico (sic); Ministerio de Agricultura y Tierras; Ministerio del Ambiente; Guardería Ambiental, Universidad de Oriente Núcleo’ Nueva Esparta ‘UDO’; Polimariño; Zona Educativa; MINFRA Centro Regional de Coordinación del estado Nueva Esparta; Seniat: ONIDEX; Autoridad Única de Salud del estado Nueva Esparta; Junta Interventora del Puerto Internacional del Guamache; CANTV; PDVSA Planta del estado Nueva Esparta; SENECA; Banco de la Mujer Regional; Banco del Pueblo; Escuela Hotel INCE-Turismo; Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas; Dirección de la Fundación y Desarrollo de la Comunidad y del Recuperamiento Municipal; HIDROCARIBE; Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista; INDEPABIS; Director del Instituto Nacional de Estadísticas; Instituto Nacional de Transporte y Transito (sic) Terrestre; IPASME; IPOSTEL, CORPOTUR: FUNDANANE; IVSS; IACENE; IARDENE; IASTIENE; INAFINPES; INVIECO; INVITRANE; IRMANE; Mancomunidad para la Prestación del Servicio Municipal de la Distribución del Servicio Eléctrico y Gas del estado Nueva Esparta; SABENE; INEPOL y UNEFA; respectivamente, documentos en los que se demuestran las gestiones reubicatorias realizadas y agotadas por mi representado en favor de todos los funcionarios y funcionarias objeto de la medida de reducción de personal por limitaciones financieras, donde se incluye al querellante. Instrumentos probatorios estos donde se evidencia que mi patrocinado agotó todos los medios y recursos destinados a lograr la efectiva reubicación del querellante en un cargo similar o de superior jerarquía; y no como erróneamente calificó el A quo, la insuficiencia de las gestiones reubicatorias al realizar, como lo hizo en la sentencia recurrida, una errónea interpretación del contenido y alcance del último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableciendo una carga a la Administración que legalmente no le ha sido impuesta, en flagrante violación al postulado de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, las documentales que hago valer en este acto resultan necesarios y pertinentes para ilustrar a esta Corte sobre el cumplimiento de las debidas gestiones reubicatorias que precedieron al retiro de la querellante de autos”. (Mayúsculas y Resaltado del escrito).
De la misma manera reprodujo e hizo valer “(…) documentales oportunamente promovidas ante el Juzgado A Quo, las cuales forman parte del expediente administrativo de reducción de personal por limitaciones financieras, el cual se encuentra agregado a los autos de la presente causa, y que fueron remitidas por los distintas órganos y entes de la Administración Publica (sic) Nacional, Estadal y Municipal ubicados en la jurisdicción del estado Nueva Esparta, en respuesta a las solicitudes hechas por el órgano querellado para reubicar a los funcionarios y funcionarias objeto de la medida de reducción de personal por limitaciones financieras, siendo las siguientes: 1) Instituto Nacional de Estadísticas Oficio Nro. 256, de fecha 21 de mayo de 2009; 2) Ministerio para el Poder Popular para la Mujer y la Igualdad de Genero (sic) del Banco de Desarrollo de la Mujer de fecha 08-06- 2009; 3) Despacho de la Fiscalía Superior del Estado Nueva Esparta Oficio Nro. 01580 de fecha 20 de mayo de 2009; 4) Comunicación s/n de FUNDANANE de fecha 28 de mayo de 2009; 5) Ministerio del Poder Popular para la Educación, s/n, de fecha 18 de mayo de 2009; 6) Dirección Regional de Salud del estado Nueva Esparta Oficio Nro. DRS-102-09 de fecha 1 de mayo de 2009; 7) Dirección Ejecutiva de la Magistratura Dirección Administrativa Regional del estado Nueva Esparta Oficio Nro. NVAE-078-09 de fecha 22 de mayo de 2009; 8) Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras Oficio UEMPPT/OD/0414 de fecha 07 de mayo de 2009; 9) Instituto de Recuperación y Mejoramiento Ambiental del estado Nueva Esparta ‘IRMANE’ Oficio Nro. 231-09 de fecha 14 de mayo de 2009; 10) Alcaldía Municipio Santiago Mariño Oficio Nro. DA: 0266-2009 de fecha 11 de mayo de 2009; 11) Servicio Autónomo de Beneficencia ‘SABENE’ Oficio Nro. SP090513B de fecha 13 de mayo de 2009; 12) Alcaldía del Municipio Arismendi Oficio Nro. 35/2009 de fecha 12 de marzo de 2009; 13) Contraloría del estado Nueva Esparta Oficio DC0297-2009 de fecha 09 de mayo de 2009; 14) Procuraduría General del estado Nueva Esparta Oficio OPG Nro. 0434-09 de fecha 11 de mayo de 2009; 15) Jueza Rectora de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta Oficio Nro. 245-09 de fecha 08 de mayo de 2009; 16) Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta Oficio Nro 01558-09 de fecha 09 de mayo de 2009, 17) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Oficina Administrativa del estado Nueva Esparta s/n de fecha 09 de mayo de 2009; 18) Gerencia Estadal de INAVI Oficio Nro. 049 de fecha 05 de mayo de 2009; 19) INDEPABIS Oficio Nro. 054-2009 de fecha 06 de abril de 2009; 20) INAFINPES Oficio Nro. 075-2009 de fecha 06 de mayo de 2009. (…) Documentos estos que demuestran la validez del procedimiento de reubicación realizado por mi representado en el caso sub judice, y manifiestan el conocimiento que tuvieron dichos organismos sobre la situación de reducción de personal por limitaciones financieras que enfrentaba mi representado, y del personal solicitado para su reubicación”.
En este mismo contexto reprodujo e hizo valer “(…) la fuerza
probatoria que se desprende a favor de mi representado, del contenido del Oficio DP-CLENE Nro. 141-A de fecha 17 de abril de 2009, suscrito por el ciudadano Presidente del Consejo Legislativo Estadal, el cual riela en los folios del cincuenta y seis (56) al cincuenta y ocho (58) del expediente administrativo de reducción de personal Nro.001-2009, (primera pieza) consignado por mi representado y agregado a los autos del Tribunal A quo. Con este documento, se demuestra que con la designación de la Comisión Técnica, en fecha 17 de abril de 2009 el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta inició el procedimiento administrativo de reducción de personal por limitaciones financieras, de conformidad con el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con suficiente antelación al surgimiento de la inamovilidad laboral sobrevenida en fecha 20-05-2009, por fuero sindical eleccionario prevista en el articulo (sic) 452 de la Ley Orgánica del Trabajo. Procedimiento este de reducción de personal que se concretó con el Acuerdo de Reducción de Personal de fecha 28/04/09, donde la Cámara Legislativa en Pleno le autorizó al Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta la reducción de personal por limitaciones financieras. Con lo cual queda evidenciada la Validez de los actos de remoción y retiro del querellante”. (Resaltado del texto).
Asimismo, promovió e hizo valer “en toda forma de derecho, la fuerza probatoria que se desprende a favor de mi representado, del contenido del Oficio SG1M0665412009, de fecha 13 de mayo de 2009, emitido por el Secretario General del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual se notifica en fecha 20/05/09, a la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, sobre la Aprobación de solicitud de autorización de convocatoria a elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta ‘SINEOCLENE’:, según lo acordado en sesión del 13-05-09, punto 7.6 de la agenda ordinaria, el cual se encuentra anexo a los autos que conforman la decisión recurrida. Con este documento, se evidencia que la aprobación de la solicitud de autorización de convocatoria a elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta ‘SINEOCLENE’ surtió sus efectos a partir de la fecha 20 de mayo de 2009, cuando fue notificada la Oficina Regional Electoral del C.N.E Nueva Esparta y al propio ‘SINEOCLENE’, es decir, después de haberse iniciado el procedimiento de reducción de personal del Consejo Legislativo Estadal, que se materializó con el Acuerdo de Cámara de fecha 28 de abril de 2009. Asimismo, se demuestra que al momento de la remoción y retiro del querellante, este no estuvo amparado por la inamovilidad laboral prevista en los artículos 450, 451, y 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que al realizarse y aprobarse en Cámara Legislativa el Acuerdo de Reducción de Personal, se cumplió con el requisito de levantar o retirar la estabilidad absoluta que posee el funcionario de carrera y la inamovilidad laboral por fuero sindical eleccionario sobrevenido que investía al querellante”. (Negrillas del escrito).
Por último, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación y por vía de consecuencia se revoque el fallo apelado y se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Ciro Marcial Velazco contra el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta.

V
DE LA CONTESTACION A LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN
En fecha 18 de abril de 2012, la abogada Margarita Nassane Bernouti , actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Ciro Marcial Velazco Martínez, contestó la fundamentación a la apelación bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expresó que “la sentencia apelada en la presente causa estableció que el acto administrativo de efectos particulares impugnado contenido en el oficio N° DPG-CLENE 271 -09 de fecha 5 de JUNIO de 0O9 es nulo de nulidad absoluta POR DEMOSTRARSE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO consagrado como derecho constitucional, por cuanto quedó demostrado en las actas que cursan en el presente expediente que el querellante ingresó a prestar servicios en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta atribuyéndole la condición de funcionario de carrera, pero al momento de su retiro fueron deficientes las gestiones reubicatorias a que se refiere el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por parte del órgano querellado con respecto a la reubicación del querellante en otro órgano o ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal por parte del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, dentro del mes de disponibilidad, quien debe agotar todos los medios o recursos para su efectivo cumplimiento, lo que acarrea la nulidad absoluta del acto por el cual se prescindieron los servicios del querellante contenido en el oficio N° DPG-CLENE 271-2009 de fecha 5 de junio de 2009 emanado del Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta”. (Mayúscula y negrillas del escrito).
De la misma manera, consideró que “Se demostró otro vicio y por consiguiente violación al debido proceso en el procedimiento de Reducción de personal en el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta que afecta al querellante quien gozaba de fuero sindical eleccionario al momento de retirarlo del Órgano querellado, por cuanto las normas laborales que garantizan el fuero sindical son aplicables a los funcionarios públicos y que la calificación de retiro de estos funcionarios corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, ahora bien, se observa de las actas del proceso que desde el 20 de mayo de 2009 hasta el 30 de julio de 2009, fecha en la cual se celebraron las elecciones sindicales, los funcionarios públicos, empleados y obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta gozaban de la inamovilidad dispuesta en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el acto de retiro del querellante se produjo el 5 de junio de 2009 el cual le fuera notificado en fecha 8 de junio de 2009, es decir, dentro del lapso de inamovilidad de que gozaba el querellante”.
Esgrimió respecto a la denuncia del vicio de inmotivación de la sentencia recurrida “(…) la sentencia recurrida señala que si bien se declaró válido el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009, en el cual se aprobó la reducción de personal de ese órgano, la misma no debía afectar al querellante por cuanto éste se encontraba amparado por fuero sindical, razón por la cual no podía procederse a su retiro. No podemos confundir la validez de una reducción de personal que está plenamente consagrada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como así lo estableció el Tribunal A quo, con la afectación a un funcionario amparado por fuero sindical, razón por la cual el acto de retiro fue declarado nulo, por lo que debe desestimarse el presente argumento”.
Asimismo, en torno a la contradicción e incongruencia alegada por la parte apelante, señaló “Es evidente la errónea interpretación que se hace de la sentencia recurrida al señalar que al querellante no se le destituyó en virtud de un procedimiento disciplinario sancionatorio previsto en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto, no es necesaria la aplicación del procedimiento dispuesto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el Inspector del Trabajo no tiene competencia para revisar ni autorizar al Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta la realización de un procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras, lo cual jamás fue discutido ni señalado en la sentencia recurrida, haciendo con ello juicios de valor sobre argumentos infundados cuando lo que efectivamente se estableció fue la correcta aplicación de las normas que debían imperar en la presente causa, por lo cual debe desestimarse el presente argumento”.
Sostuvo que “Alega la representante del órgano querellado que en la sentencia recurrida se omite uno de los requisitos esenciales que dispone el artículo 243 ordinal del Código de Procedimiento Civil, como lo es los motivos de hecho y de derecho de la decisión, con lo cual considera que la misma debe tomarse como nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem, pero es el caso, que en la sentencia recurrida observamos claramente la motivación para decidir y esgrimidos cada uno de los argumentos de hecho y de derecho alegados en la causa, razón por la cual debe igualmente desestimarse el presente argumento”.
Con ocasión a la denuncia de configuración del vicio de incongruencia negativa, manifestó que “Denuncia la infracción del contenido del artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente la configuración del vicio de incongruencia negativa establecido en el artículo 244 ejusdem, señala que en la sentencia recurrida se evidencia que el juzgado A quo no valoró ni se pronunció sobre las defensas opuestas por el órgano querellado en la oportunidad de la contestación del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial como lo fue el alegato de la existencia de un procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras previsto en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo a la convocatoria a elecciones sindicales de fecha 20 de mayo de 2009, autorizada por el Consejo Nacional Electoral al Sindicato de Empleados y Obreros del Estado Nueva Esparta. En la sentencia recurrida se observa claramente que en fecha 17 de abril de 2009 fue creada la Comisión Técnica para la reducción de personal por limitaciones financieras, que en fecha 28 de abril de 2009 fue publicado el Acuerdo de Reducción de Personal en la Gaceta del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1409 de fecha 28 de abril de 2009, el cual expresamente se le da validez en la sentencia recurrida, y que es anterior al fuero sindical eleccionario que amparaba al querellante al momento de su retiro de la Administración Pública, razón por la cual debe desecharse el argumento esgrimido por la representación del órgano querellado en cuanto al vicio de incongruencia negativa denunciado”.
De igual modo, relató que “Denuncia el vicio de error de interpretación por contravenir la Juez de la recurrida lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que no interpretó y aplicó erróneamente las normas consagradas en los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 449, 451, 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo y el contenido de la sentencia N° 878 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de abril de 2007, expediente N° 07-00091 y además se apartó de los criterios jurisprudenciales emitidos por las Cortes en lo Contencioso Administrativo, en los casos de reducción de personal o reestructuración organizativa realizados por los órganos y entes de la Administración Pública aplicada a funcionarios de carrera investidos de fuero sindical, en específico del criterio emanado de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 11 de octubre de 2010, expediente N° AP42-R-2008-001686. Al respecto, la sentencia recurrida interpreta correctamente el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero ni siquiera hace referencia al contenido de los artículos 86 y 89 de esa Ley y en cuanto a la aplicación de las normas
referidas en la Ley orgánica del Trabajo, la sentencia recurrida se fundamentó en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 878 de fecha 27 de abril de 2007, expediente N° 07-0091, caso José Gregorio Rodríguez, antes señalada, por lo que pedimos se desestime este alegato”.
Por último, manifestó que “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 313, ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil denunció el error de interpretación en que incurre la Juez A quo sobre el contenido y alcance de las disposiciones legales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de Carrera Administrativa relacionadas con el procedimiento de gestiones reubicatorias de los funcionarios sujetos a la medida de reducción de personal, por cuanto en la sentencia
recurrida se consideró que no habían sido suficientes las gestiones reubicatorias. Al respecto, la sentencia recurrida se fundamentó en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa señala: Dentro del lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el mencionado ocupaba para el momento de la reducción de personal o de su designación en el cargo de libre •nombramiento y remoción (Subrayado nuestro). Por lo que consideró que las gestiones reubicatorias en e1 presente caso habían sido insuficientes, razón por la cual solicitamos se desestime el presente alegato” (Subrayado del escrito).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta por la parte recurrida, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia y, en tal sentido observó lo siguiente:
I. DE LA COMPETENCIA:
Dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-Punto Previo. De la Medida Cautelar de Amparo solicitada por el recurrente.
Previo a realizar las consideraciones de fondo pertinentes en el caso de marras esta Corte estima pertinente indicar que si bien el ciudadano Ciro Marcial Velazco interpuso conjuntamente al recurso contencioso administrativo funcionarial , pretensión de amparo cautelar, respecto de éste no se evidencia de las actas que integran la presente causa, que haya habido pronunciamiento alguno por parte del Juzgado a quo ni tampoco impulso por parte del recurrente a los fines de obtener pronunciamiento respecto del mismo. Siendo así, se debe precisar que el presente fallo se contrae al recurso de apelación de la decisión que resolvió el fondo de la presente controversia. Así se declara.
II. DE LA APELACIÓN
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ciro Marcial Velazco contra el Acuerdo del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del mencionado Estado, número extraordinario E-1.409 de esa misma fecha y los actos administrativos de efectos particulares de remoción y retiro que le fueron notificados mediante Oficios Número DP-CLENE 151-09, de fecha 30 de abril de 2009 y DP-CLENE-271-09, de fecha 5 de junio de 2009, a tales efectos se observa:
En este contexto, de los argumentos expuestos, esta Corte evidencia que la apelación formulada en fecha 6 de febrero de 2012, por los abogados Wendy Azuaje Oquendo y Luis Manuel Luna Amundaray, en su carácter de apoderados judiciales del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, se circunscribe en afirmar que el a quo incurrió en: 1) el vicio de inmotivación, 2) vicio de incongruencia negativa, 3) vicio de error de interpretación.
Ello así, esta Corte entiende que la representación judicial del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, en el presente caso plantea varios argumentos los cuales por razones prácticas este Órgano Jurisdiccional considera pertinente hacer mención en primer lugar al vicio de errónea interpretación de la ley.
i) Del vicio de errónea interpretación
La apoderada judicial de la parte querellada denunció el vicio de inmotivación, esgrimiendo en su escrito de fundamentación a la apelación que la sentencia recurrida incurrió en el mencionado vicio “por contravenir la Juez de la recurrida lo dispuesto en el articulo 313 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el Juzgado A quo, no solo interpretó y aplicó erróneamente las normas consagradas en los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 449, 451, 452, y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo y el contenido de la sentencia Nro. 878 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-04-07, Expediente Nro., 07- 0091, antes mencionada; sino que además se apartó de los criterios jurisprudenciales emitidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en los casos de reducción de personal o restructuración (sic) organizativa realizados por los órganos y entes de la Administración Pública, aplicada a funcionarios de carrera investidos de fuero sindical, en específico del criterio emanado por esta Honorable Corte Segunda en Sentencia de expediente Nro. AP42-R-2008-00 1686 de fecha 11 de octubre de 2010, caso JOHN WILMER MEJICANO SALAZAR contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador (…)”. (Mayúscula y Negrillas del escrito).
En torno a este último punto concluyó que “En consideración al criterio jurisprudencial expuesto, se demuestra que la Juez de la recurrida incurrió en el vicio por error de interpretación, al no haberle dado el verdadero sentido y alcance al contenido de las normas previstas en los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 449, 451, 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo; confundiendo y tergiversando los procedimientos de reducción de personal por limitaciones financieras (donde los funcionarios son retirados de sus cargos mas no destituidos) con el de destitución, para el cual se requiere la aplicación del procedimiento de-. desafuero en el caso de funcionarios públicos de carrera investidos con fuero sindical, por aplicación similar de los artículos 86 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los artículos 102 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por ello pido sea declarada la existencia del vicio de interpretación previsto en el articulo (sic) 313, ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la errónea interpretación cometida por la Juez de la Recurrida al contenido y alcance de los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) y artículos 449, 551, 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo”. (Negrillas del texto).
En vista de lo anterior, esta Corte puede entender que lo que la parte apelante quiso denunciar fue la errónea interpretación en vista de que a su juicio el Tribunal de Primera Instancia confundió y tergiversó los procedimientos de reducción de personal por limitaciones financieras con el de destitución y el desafuero en el caso que el funcionario de carrera, está investido de fuero sindical por lo que no apreció bien la jurisprudencia citada y por tanto incurre en el error al manifestar que era necesario el desafuero para el retiro del funcionario aunque el proceso llevado a cabo fue el de reducción de personal.
Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que referente del vicio de error de interpretación se ha pronunciado esta Corte, en sentencia número 2009-968, del 03 de junio de 2009 (caso: Jakson Romell García Bolívar), estableciendo lo siguiente:
“En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CABELTEL, SERVICIOS, CONSTRUCCIÓN Y TELECOMUNICACIONES, C.A VS. FISCO NACIONAL).
Asimismo, si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión (Vid. ABREU BURELLI, Alirio, y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles, ‘La Casación Civil’, Ediciones Homero, 2ª Edición, Pág. 436).
En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2008, recaída en el caso: ‘Lucrecia Castrellón Solano vs. Instituto Nacional de Deportes’).”

De la sentencia ut supra transcrita se observa que el error de interpretación ocurre cuando, a pesar de estarse aplicando las normas correctas al caso sub iudice, la incorrecta interpretación de la misma trae como resultado que se deriven de ella consecuencias jurídicas que no concuerdan con su contenido.
Precisado lo anterior, y partiendo del análisis de los argumentos esgrimidos por la representación judicial del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, entiende esta Corte, que los mismos están dirigidos a atacar directamente los argumentos sostenidos por el iudex A quo por considerar que para hacer efectivo el retiro del recurrente debía solicitarse la calificación del referido acto por ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoría del Trabajo, de conformidad a los establecido en los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, por estar investido de fuero sindical eleccionario.
La parte apelante señaló que el Juzgado a quo, incurrió en contradicción al declarar nulo el acto de retiro “porque contravenía directamente el fuero sindical eleccionario que protegía al ciudadano CIRO MARCIAL VELAZCO para ser retirado de su cargo de ANALISTA DE PERSONAL II, sin que se hubiere solicitado previamente la calificación de tal retiro ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoria del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o incoado previamente un procedimiento de destitución en vía administrativa por haber incurrido en una falta grave, declarándose NULO el mencionado acto de retiro contenido en el oficio N° DP-CLENE 271- 2009 de fecha 5-6-2010, emitido por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta”. Aún cuando a decir de la parte apelante, “el A quo, por una parte determinó que no se trataba de un procedimiento sancionatorio de carácter disciplinario que conlleve a la destitución del querellante, sino, de un procedimiento de reducción de personal, mediante el cual el querellante fue seleccionado en un listado para su retiro, pero más adelante decide que, para que el acto de RETIRO sea válido, tienen que realizarse los procedimientos antes dichos, como si se tratase de la aplicación de una sanción disciplinaria al querellante (…)”.
Al respecto sostuvo que “La decisión de la Juez de la recurrida, no solo pretende desnaturalizar el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la reducción de personal por limitaciones financieras, por un procedimiento absolutamente improcedente para el caso de marras, como lo es el previsto en la Ley Orgánica del Trabajo artículo 453, que rige para aquellos funcionarios públicos de carrera que estén investidos del fuero sindical consagrado en la referida Ley sustantiva laboral, cuyos patronos pretendan despedirlos por causa justificada, deberán solicitar la autorización correspondiente al Inspector del Trabajo. Y es que en el caso subjudice, la aplicación del mencionado procedimiento del articulo (sic) 453, es improcedente, debido a que el querellante se le retiró por un procedimiento de reducción de personal, consagrado en el articulo (sic) 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), mas no se le destituyó en virtud del procedimiento disciplinario sancionatorio previsto en el articulo 89 y siguiente de la Ley in commento (…)”.
A tenor de la denuncia formalizada y del criterio expuesto anteriormente, este Órgano Jurisdiccional estima necesario hacer referencia a la parte motiva del fallo producido por el a quo, cuyo contenido textual expone:
“De manera que, en interpretación de la jurisprudencia ‘in commento’, se concluye que las normas laborales garantizadoras del fuero sindical son aplicables a los funcionarios públicos, sólo que la calificación que del retiro se haga en virtud del derecho a la inamovilidad del funcionario público, quedaría sujeta a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aplicando, en consecuencia, el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo al caso que nos ocupa, se observa que conforme al Memorando SG/M06654/2009 de fecha 13-5-2009, emanado del Secretario General del Consejo Nacional Electoral, Dr. MIGUEL J. VILLARROEL MEDINA, dirigido a la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, cursante al folio 221 de la primera pieza del Cuaderno Principal, fueron aprobadas por los Rectores y Rectoras Electorales del Consejo Nacional Electoral, la solicitud de fecha 27-4-2009, de autorización de convocatoria a elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del mencionado estado SINEOCLENE para el día 30-7-2009.
Con relación a la convocatoria de las elecciones sindicales, no consta en autos ni en el expediente administrativo abierto en Cuaderno Separado, la convocatoria expresa dirigida a los electores del SINECLOENE, sino el aludido memorando que igualmente consta en copia fotostática del mismo aportada en el lapso de promoción de pruebas por la parte querellada, marcada con el N° ‘13’, como recibido en fecha 20-5-2009, por el Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta a las dos hora treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). De allí que, a partir de esta fecha, hasta el día 30-7-2009, fecha en que se llevaron a cabo las elecciones sindicales, operó la inamovilidad a que se contrae el referido artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de los funcionarios públicos, empleados y obreros del Consejo Legislativo Estadal inscritos en SINEOCLENE. ASÍ SE DECIDE”. (Mayúsculas del texto).
Entonces, si el acto de retiro se produjo dentro del lapso de inamovilidad que como Elector favorecía al funcionario CIRO MARCIAL VELAZCO, en el ejercicio de su derecho al voto, contado a partir del día 20-5-2009 hasta las elecciones que se celebraron en fecha 30-7-2009, como en efecto lo fue, ya que tal retiro de la Administración Pública Estadal se dictó mediante oficio N° DP-CLENE 271- 2009 de fecha 5-6-2009, el mandato u orden en éste contenido era de imposible e ilegal ejecución, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque contravenía directamente el fuero sindical eleccionario que protegía al ciudadano CIRO MARCIAL VELAZCO para ser retirado de su cargo de ANALISTA DE PERSONAL II, sin que se hubiere solicitado previamente la calificación de tal retiro ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoria del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o incoado previamente un procedimiento de destitución en vía administrativa por haber incurrido en una falta grave, declarándose NULO el mencionado acto de retiro contenido en el oficio N° DP-CLENE 271- 2009 de fecha 5-6-2010, emitido por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, Diputado MOREL RODRÍGUEZ ROJAS. ASÍ SE DECIDE”. (Mayúscula del fallo).

En este orden de ideas, se observa que la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, hizo referencia a que en el caso bajo estudio el retiro del recurrente dictado en fecha 5 de junio de 2009, se produjo dentro del lapso de inamovilidad que había operado a favor de los funcionarios público, empleados y obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta desde el 20 de mayo de 2009 hasta el 30 de julio de 2009, considerando en este sentido el referido acto estaba viciado de nulidad absoluta, dado que el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta no solicitó previamente la calificación de tal retiro ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo, o de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoría del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incoado previamente un procedimiento de destitución en vía administrativa por haber incurrido en una falta grave.
Por su parte la representación judicial del ciudadano Ciro Marcial Velazco, sostuvo en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación que “la sentencia recurrida señala que si bien se declaró válido el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado (sic) Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009, en el cual se aprobó la reducción de personal de ese órgano, la misma no debía afectar al querellante por cuanto éste se encontraba amparado por fuero sindical, razón por la cual no podía procederse a su retiro. No podemos confundir la validez de una reducción de personal que está plenamente consagrada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como así lo estableció el Tribunal A quo, con la afectación a un funcionario amparado por fuero sindical, razón por la cual el acto de retiro fue declarado nulo, por lo que debe desestimarse el presente argumento”.
En este orden de ideas, estima este Órgano Jurisdiccional analizar si efectivamente el recurrente se encontraba investido de fuero sindical eleccionario para el momento de su retiro y cuál era el procedimiento aplicar por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta para llevar a cabo el mismo, en el entendido que en el Organismo recurrido se realizó un procedimiento de reducción de personal, que tuvo como fundamento lo previsto en el Acuerdo de Cámara del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del respectivo Estado en esa misma fecha, Número Extraordinario E-1409, en virtud de lo dispuesto en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función.
La Ley del Estatuto de la Función Pública, regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, de conformidad con lo establecido en su artículo primero, de tal manera que, dicha normativa dispone la forma del ingreso, nombramiento, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de retribución y estabilidad de la Administración Pública Nacional; materias éstas que en conjunto constituyen uno de los ejes centrales de la Administración de Personal del sector público.
De tal manera que resulta necesario aclarar que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.
Ello así, resulta menester para este Órgano Jurisdiccional, indicar respecto a la falta de un marco jurídico en el ámbito funcionarial, que rija la relación de empleo público, cuando estamos en presencia de un proceso eleccionario de la Junta Directiva de un Sindicato, y visto que dicha materia se encuentra especialmente regulada en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 8, estableció la posibilidad de regular las relaciones funcionariales en todo aquello no previsto en la norma especial, es por lo que esta Corte, en torno a la materia de Fuero Sindical recurre a la Ley Orgánica del Trabajo.
Así las cosas, conviene traer a colación el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala que “Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos”. (Resaltado de la Corte).
En atención a la norma legal parcialmente transcrita, se observa, que en materia de carrera administrativa no existe disposición alguna de tal naturaleza, razón por la cual considera esta Alzada que resultan aplicables las previsiones sobre el fuero sindical dispuestas en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. (Vid. Sentencia de la esta Corte Nº 2008-1265, de fecha 9 de julio de 2008, caso: Lester Jeffrey Lugo Colmenares vs. La República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio de Educación Cultura y Deportes).
En este contexto, esta Instancia Jurisdiccional considera oportuno hacer mención al contenido del artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la Ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrario al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones.
Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados o sancionadas de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados u obligadas a hacer declaración jurada de bienes” (Negrillas de esta Corte.).

En este sentido, el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, regula lo concerniente a la inamovilidad del trabajador amparado por fuero sindical, y dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 449.- Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453.
La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales”. [Resaltado de la Corte].
En este orden de ideas, el artículo 221 eiusdem, en relación al procedimiento para “despedir”, en el marco de la empresa privada, trasladar o desmejorar justificadamente a un trabajador o trabajadora en goce de fuero sindical establece:
“Artículo 221.- Cuando el patrono o patrona pretenda despedir, trasladar o desmejorar justificadamente a un trabajador o trabajadora en goce de fuero sindical, de conformidad con lo previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá acudir por ante el Inspector o Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde éste o ésta preste servicios. (Resaltado de esta Corte).
Ello así, el fuero sindical es un instituto técnico jurídico instituido por Ley en el artículo 449 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de algunos trabajadores y en función de la protección correspondiente a la libertad sindical. El principalísimo efecto del fuero sindical es el derecho a la inamovilidad tanto en el puesto como en el lugar y en las mismas condiciones existentes, por un tiempo que el legislador juzga suficiente para que la libertad sindical sea ejercida plenamente, mediante la prohibición al patrono de despedir, trasladar o desmejorar injustificadamente a cada uno de los trabajadores protegidos, imponiéndole al patrón la obligación de someter al conocimiento de la autoridad competente la causa del despido, traslado o desmejoramiento para que mediante el procedimiento preceptuado en el artículo 453 autorice al patrono a realizar el acto constitutivo del despido, traslado o desmejoramiento, es decir, no le está dado el patrono realizar la calificación previa de las causas en las que pretende fundamentar su decisión, tal como sucede con la estabilidad, pues precisa como condición sine qua non la autorización previa por parte del funcionario competente (Vid. sentencia N° 1076 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Javier Adolfo vs Inspectoría del Trabajo del Estado Apure, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno señalar, para una mejor comprensión del caso, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 555, de fecha 28 de marzo de 2007, caso: Adón De Jesús Díaz González, estableció la necesidad de agotar, a los fines de sancionar con la destitución a un funcionario que goce de fuero sindical, tanto el procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo como el procedimiento disciplinario establecido en el Estatuto Funcionarial; así, la citada Sala dejó sentado:
“Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano Adón Díaz, ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.
(…Omissis…)
Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide”. (Resaltado de la Corte).
En ese mismo orden, esta Corte Segunda, en sentencia N° 2008-175 de fecha 8 de febrero de 2008, caso: Segundo Ismael Romero Naranjo Vs. Instituto Nacional de Nutrición -INN-, en un caso similar al de autos, señaló lo siguiente:
“(…) el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (Artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical.
Cabe agregar que los funcionarios públicos y la Administración están inmerso en una relación de empleo público, por cuanto recibe la persona natural un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, conlleva a que la autonomía sindical se vea reforzada cuando la Administración, para poder retirar a un funcionario público del ejercicio del cargo que se encuentre investido del fuero sindical, requiera previamente la calificación de la procedencia de dicha finalización ante un órgano administrativo.
En virtud de lo expuesto, esta Corte advierte que para que la Administración proceda a destituir a un funcionario público amparado de fuero sindical tendrá que proceder a realizar el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de imputarle los cargos que ameriten la comisión de alguna de las causales de destitución consagradas por el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y darle la oportunidad al funcionario investigado de hacer valer sus derechos e intereses en todo el procedimiento administrativo y, solicitar ante la Inspectoría del Trabajo respectiva la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Vid. sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Olga Petit Garcés contra el Instituto Nacional de Nutrición).
(…Omissis…)
Así las cosas, esta Corte evidencia que la Administración obvió la realización del procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo para despojar a un funcionario público que se encuentra amparado con fuero sindical previsto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual ‘debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro’, tal y como lo expresa la sentencia citada ut supra; por lo que este Órgano Jurisdiccional entiende que dado esta circunstancia no se ha materializado el acto de retiro del recurrente, lo cual se traduce en este caso en la desvinculación del funcionario con la Administración, en consecuencia, se ordena al Instituto Nacional de Nutrición (INN) que instaure de manera inmediata ante la autoridad administrativa el respectivo procedimiento de calificación de despido”. (Resaltado de la Corte).
Así, de las sentencias parcialmente transcritas se evidencia entonces el régimen proteccionista particular que se consagra a favor de los funcionarios públicos de carrera que encontrándose bajo fuero sindical sean objeto de una medida de destitución, por lo cual, en atención a dicho régimen, la Administración deberá agotar los procedimientos antes precisados y sólo cuando ello se haya cumplido de esa forma, se considerará ajustada a Derecho el funcionamiento de la Administración.
Ahora bien, conviene para esta Alzada destacar, en lo que al presente caso se refiere, que entre la figura de destitución y la de reestructuración administrativa, existen grandes diferencias, pues, el proceso de reestructuración genera en primer lugar, la remoción del funcionario, lo cual significa que dicho funcionario es separado temporalmente de su cargo, pasando a disponibilidad de la Administración, para que en el lapso de un (1) mes éste sea reubicado, y en caso de no ser posible su reubicación, sea retirado definitivamente de la Administración, mientras que la destitución -figura, en criterio de esta Corte, asimilable al despido en materia laboral- pone fin sin preámbulo alguno a la relación funcionarial por las causales que obedecen a conductas de parte del funcionario contrarias al espíritu y funcionamiento de la Administración Pública, por lo cual se considera a esta última -destitución- la mayor de las sanciones disciplinarias, producto a su vez de un procedimiento administrativo que determina dicha conducta.
Partiendo del análisis de todo el marco jurisprudencial parcialmente transcrito ut supra, infiere esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el procedimiento previo para el “desafuero” ante la Inspectoría del Trabajo competente, en los casos de reestructuración administrativa no resulta necesario, pues la Inspectoría del Trabajo únicamente está facultada -conforme a la jurisprudencia- para calificar que el trabajador, en este caso funcionario público, estuvo incurso en una de las causales de despido tipificadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimilables a las causales de destitución de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, mal podría constreñirse a la Administración a someter a la opinión de la Inspectoría del Trabajo, la procedencia o no de la remoción y retiro de un funcionario público, como consecuencia de una reestructuración administrativa, pues se insiste, la remoción y el retiro producto de un proceso de reestructuración, no se asimilan a figuras como la destitución.
Sin embargo, partiendo de lo anterior, conviene realizar la transcripción parcial de la sentencia Nº 2009-1478, de fecha 13 de agosto de 2009, caso: Dirección Ejecutiva de la Magistratura Vs. Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual se determinó que la figura del fuero sindical no es aplicable en los casos de reestructuración administrativa (reducción de personal):
“Lamentablemente, una de las consecuencias de extrapolar normas sustantivas de un régimen especial como el laboral a un sistema estatutario como el funcionarial, trae consecuencias prácticas como la presente, donde se está en el caso de un funcionario amparado por un fuero sindical, no es destituido, sino removidos y retirados, en virtud de un procedimiento de reestructuración.
(…omissis…)
Por su parte, es deber de esta Corte enfatizar que los efectos que derivan de un procedimiento de reestructuración, difieren de las consecuencias propias de una destitución; por un lado el proceso de reestructuración genera la remoción del funcionario, lo cual significa que dicho funcionario pasa a disponibilidad de la Administración, para que en el lapso de un (1) mes sea reubicado, y en caso de no ser posible su reubicación, sea retirado de la Administración. Por su parte, la destitución –figura asimilable al despido en materia laboral- pone fin a la relación funcionarial entre el funcionario y la Administración por causales taxativas que obedecen a conductas de parte del funcionario contrarias al espíritu y funcionamiento de la Administración Pública, por lo cual se considera a esta última la mayor de las sanciones disciplinarias, producto a su vez de un procedimiento administrativo que determina dicha conducta.
Ahora bien, Ley Orgánica del Trabajo desarrolla las causales de despido, señalando a su vez la Ley ejusdem en su articulado que cuando concurrentemente el patrono desee despedir a un trabajador que se encuentre en los supuestos especiales de inamovilidad relativos al ejercicio de actividades sindicales, deberá ser sometido a un procedimiento de desafuero, para determinar que efectivamente dicho trabajador esté incurso en la causal de despido establecida en la Ley.
(…omissis…)
Ahora bien, al analizar la inamovilidad que ordena la Sala Constitucional sea otorgada al funcionario en ejercicio de actividades sindicales objeto de la sanción administrativa de destitución, contenida en el artículo 453 de la ley Orgánica del Trabajo, se evidencia que dicha norma está llamada a impedir que la Administración arbitrariamente termine la relación funcionarial o desmejore injustificadamente al funcionario en ejercicio de actividades sindicales. Pero como ya fuese mencionado, tal normativa busca que el Inspector del Trabajo, como garante del orden público, vele por que la causal de destitución o desmejora del trabajador se ajuste a una de las causales tipificadas en al artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, (…)”.
(…omissis…)
Así pues, es posible para esta Corte concluir que entre ambas figuras -destitución y despido- existen profundas similitudes que, como lo interpretó la Sala Constitucional, obligan a la Administración a desaforar ante la Inspectoría del Trabajo al funcionario revestido de prerrogativas especiales de inamovilidad, cuando se pretenda su destitución.
Por su parte, la destitución responde a la potestad sancionatoria del Estado, de la cual es su manifestación, pero no es menos cierto que la presente causa no se origina con la destitución de los ciudadanos Javier Reina Monteverde, Nelson J Vallejo Monteverde, Tania Quintero y Numa Chiquito Chirinos; sino con el acto de remoción y retiro de los mismos.
Así, la remoción y el retiro en modo alguno pueden considerarse como una medida disciplinaria, como si lo es la destitución; a su vez, la remoción opera como medida Administrativa que ocurre cuando un funcionario de libre nombramiento es separado de su cargo, o cuando un funcionario igualmente es separado de su cargo, en virtud de un procedimiento de reestructuración, como ocurrió en la presente causa.
De allí que, es menester de esta Corte realizar especial énfasis en la diferencia entre la remoción y destitución del funcionario. El primero, implica la cesantía del funcionario del cargo, por razones que no le son imputables a la conducta del mismo. Y, en el segundo se trata de la aplicación de una sanción disciplinaria por hechos tipificados en la norma y que acarrean la mayor de las consecuencias contra los funcionarios públicos, como lo es el cese en la función pública (Vid. Sentencia de esta Corte 2009-677 de fecha 28 de abril de 2009)” (Destacado de esta Corte).

Del fallo anterior se desprende con meridiana claridad, en primer lugar, que el despido, llamado así en el sector privado, puede resultar equivalente a los fines tratados a la destitución en materia funcionarial, en segundo término, que bajo ninguna circunstancia puede llegar a asimilarse la destitución, con un acto de remoción y de retiro, pues las consecuencias que dimanan de dichos actos son distintas, y por último, que la intervención de la Inspectoría del Trabajo, a los fines de calificar el despido, en los casos de reestructuración administrativa, no resulta viable.
De tal manera, que partiendo del análisis de todo el marco jurisprudencial parcialmente transcrito ut supra, infiere esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el procedimiento previo para el “desafuero” ante la Inspectoría del Trabajo competente, en los casos de reestructuración administrativa no resulta necesario, pues la Inspectoría del Trabajo únicamente está facultada -conforme a la jurisprudencia- para calificar que el trabajador, en este caso funcionario público, estuvo incurso en una de las causales de despido tipificadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimilables a las causales de destitución de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así las cosas, siendo que el recurrente ostentaba la condición de elector en las elecciones a llevarse a cabo con razón al Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), ello no constituía para el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, la imposibilidad de removerlo y retirarlo, por cuanto se encontraba ante una reestructuración administrativa, por lo que, conforme a lo precedentemente explicado y a la jurisprudencia de esta Corte, no resultaba necesario la solicitud de los procedimientos previos para obtener el denominado “desafuero”, por ante la Inspectoría del Trabajo competente, en consecuencia, a juicio de esta Corte, se puede entender que la sentencia dictado por el Tribunal a quo incurre en un error al interpretar el criterio vinculante de la Sala Constitucional relativo al desafuero sindical en el caso de destitución, ya que tal criterio no opera en los actos de remoción y retiro por causa de una reestructuración administrativa y consecuente reducción de personal.
En razón de lo anterior, esta Corte puede constatar que efectivamente existe una errónea interpretación del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por parte del referido Tribunal Superior. Así pues, se debe concluir que si se presenta el vicio analizado, por lo que se REVOCA la sentencia dictada el 27 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta. Así se decide.
Revocada como ha sido la sentencia apelada por el vicio de errónea interpretación, esta Corte considera inoficioso entrar a analizar los restantes vicios denunciados. Así se declara.
III. Sobre el fondo de la Controversia.
Ahora bien, respecto de los alegatos formulados por la parte accionante referentes a la inamovilidad laboral por fuero sindical en virtud de la constitución del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLE), de conformidad a los artículos 450 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento, así como también los relativos a la inamovilidad por discusión de Contratación Colectiva, prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la proveniente del fuero sindical eleccionario, de conformidad al artículo 452 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debe desecharlos toda vez que en párrafos precedentes se declaró que en el caso de autos por tratarse de un proceso de reducción de personal no era necesario realizar procedimiento previo para el desafuero ante la Inspectoría del Trabajo competente. Así se declara.
En este contexto, esta Corte estima pertinente emprender el análisis de las consideraciones correspondientes a los actos impugnados:
-De la Nulidad del Decreto de fecha 28 de abril de 2009, emanado del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial número extraordinario E-1409, mediante el que se acordó la reducción de personal por limitaciones financieras, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Señaló el recurrente que el Decreto de fecha 28 de abril de 2009, emanado del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial número extraordinario E-1409, que sirvió de basamento a los actos administrativos de remoción y retiro emanado de la sesión del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta bajo los Oficios DP- CLENE 151-09 de fecha 30 de abril de 2009 y DP- CLENE Nº 271-2009 de fecha 5 de junio de 2009, se encontraba viciado de nulidad, dado que éste Organismo no remitió al Consejo de Ministros la participación de la remoción y retiro del personal adscrito al mismo y por no haber mención expresa de los cargos y nombres del personal afectado con la medida de reducción de personal para poder proceder a la desmejora de los trabajadores, consagrado en los artículos 25, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello en virtud, que a su decir un proceso de emergencia financiera debe sujetarse a lo ordenado por el Ejecutivo Nacional, por lo que consideró que se incumplieron los actos necesarios para la validez del proceso de reducción de personal previstos en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Respecto a ello, afirmó la representación judicial del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta que el supuesto previsto en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no es aplicable en este caso, al procedimiento de reducción de personal, ya que la norma establece la remisión al Consejo de Ministros por lo menos con un (1) mes de anticipación a la fecha prevista, sólo en los casos de reducción personal debido a modificación de los servicios o cambio en la organización y en el presente caso, se desprende del expediente administrativo, que la reducción de personal se debió a limitaciones financieras, obviándose de pleno derecho la concurrencia del referido requisito, no siendo aplicable el mismo que rige para los órganos de la Administración Pública Nacional y el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta pertenece al Poder Público Estadal, por tanto representa al Poder Legislativo Estadal, con autonomía funcional, administrativa, orgánica y Financiera, no está subordinado a ningún otro órgano del Poder Público.
Asimismo, indicó respecto a este argumento que el proceso de emergencia financiera no puede aplicarse como causal para realizar la reducción de personal, que implique el retiro de los empleados de la Administración Pública, el mismo es improcedente, porque su representado no realizó ningún proceso de emergencias financiera, sino un proceso de reducción de personal por limitaciones financieras, fundamentado en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que permite en situaciones económicas como las que atraviesa el ente legislativo su aplicación, el legislador lo creó como alternativa o medida de excepción a la estabilidad laboral de los Empleados y funcionarios de la Administración Pública, para garantizar el funcionamiento y operatividad de la instituciones públicas, sacrificando intereses individuales por interés colectivo, y en el caso concreto, se realizó para garantizar el funcionamiento óptimo y el cumplimiento de los fines para los cuales fue creado constitucionalmente el Poder Legislativo Estadal.
En este contexto, siendo que el acto de retiro del ciudadano Ciro Marcial Velazco, tuvo como fundamento lo previsto en el Acuerdo de Cámara del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del respectivo Estado en esa misma fecha, Número Extraordinario E-1409, en el que se acordó “De conformidad con lo previsto en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y visto el Informe Técnico Financiero presentado por el Presidente de este Órgano Legislativo (…) la reducción de personal por limitaciones financieras”; ante tales planteamientos esta Alzada estima necesario pasar a revisar el procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, a los efectos de verificar si se ajustó a lo establecido en el aludido texto legal y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
- Del procedimiento de reestructuración.
Se ha dejado establecido mediante jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corte Segunda, que para que la reducción de personal, por cualquiera de los motivos señalados en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública resulte válida y, en consecuencia, los respectivos actos de remoción y retiro, éstos no pueden apoyarse única y exclusivamente en meras resoluciones y/o acuerdos, sino que en cada caso debe cumplirse con el ordenamiento jurídico dispuesto por la legislación venezolana al efecto, es decir, con lo establecido en la Ley que rige la función pública y su Reglamento. (Vid. Sentencia Nº 2008-2094 de fecha 14 de noviembre de 2008, caso: Tamara Martínez, Vs la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas y Nº 2011-1101 de fecha 26 de julio de 2011 caso: Mariana Nohemí Flores López contra la Contraloría del Distrito Metropolitano De Caracas).
Al efecto, esta Alzada considera necesario traer a colación lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece:
“Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…Omissis…)

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios (…).
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.”. (Resaltado de esta Corte).

De la precedente norma se colige que la causal de reducción de personal establecida en la Ley no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro situaciones totalmente diferentes, en efecto, son cuatro los motivos que justifican el retiro por reducción de personal, a saber: limitaciones financieras, reajuste presupuestario, modificación de los servicios y cambio en la organización administrativa.
Aunado a lo anterior, debe apuntarse que, para que se considere válido un proceso de reducción de personal, se debe cumplir no sólo con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que también debe atenderse a lo establecido en los artículos 118 y 119 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la cual dispone que:
“Artículo 118. La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”
“Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”.

Tales presupuestos legales permiten deducir que las medidas de reducción de personal acogidas en virtud de una reorganización administrativa del Órgano u Ente administrativo, están sujetas al cumplimiento de un procedimiento previo tendente a preservar el derecho a la estabilidad que abriga a todo funcionario público, principio éste desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuyo fin es garantizar al funcionario de la permanencia en el cargo al servicio de la Administración.
Al respecto, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión Número 1.543 dictada el 28 de noviembre de 2000, caso: Edilia Araujo Salcedo vs. Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana (CORPOZULIA), aseverando que las reducciones de personal por reorganización administrativa requieren de aprobación previa, ello en los siguientes términos:
“Ahora bien, es reiterada la jurisprudencia de esta Corte en cuanto al procedimiento a seguir en los casos de reducción de personal, dejando por sentado que no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro situaciones totalmente diferentes, que aún cuando todas den origen a la reducción de personal, no por eso pueden confundirse y asimilarse en una sola causal. En efecto son cuatro los motivos que justifican el retiro de la administración por reducción de personal: el primero, las limitaciones financieras; el segundo, reajuste presupuestario; el tercero, modificación de servicios y el cuarto, cambios en la organización administrativa. Los dos primeros, son objetivos y para su legalidad basta que haya sido acordado por el Ejecutivo Nacional, y aprobada la reducción de personal en Consejo de Ministros, al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales; y, en cuanto a los dos últimos se requiere una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la ya nombrada aprobación del Consejo de Ministros” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Posteriormente, ese mismo Órgano Jurisdiccional, en aplicación del criterio ut supra señaló lo siguiente:
“(…) Al respecto, considerando que en el presente caso debió aplicarse el procedimiento de reducción de personal previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, debe señalar [esa] Corte que el retiro de un funcionario público fundamentado en ello, es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como son la elaboración de informes justificativos, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por parte del Consejo de Ministros y finalmente, la remoción y el retiro.

(…Omissis…)
Así las cosas, considera esta Corte que en un proceso de reestructuración de personal, deben individualizarse por seguridad jurídica, los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, su situación laboral y la justificación de dicha elección, con la finalidad de limitar y controlar legalmente el ámbito de aplicación de la medida, en virtud del derecho a la estabilidad que gozan dichos funcionarios.

En este orden de ideas, el Organismo está en la obligación de señalar el por qué de ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios públicos de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, no puede convertirse en meras formalidades.

En efecto, el acto administrativo de retiro que afectó el derecho de estabilidad de la funcionaria pública de carrera, estima [esa] Corte que debió ser dictado una vez efectuado el procedimiento de reducción de personal por modificación de servicios y cambios en la organización administrativa del Organismo, previsto en los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa y 118 y 119 de su Reglamento General, aplicable rationae temporis al caso de marras, con la finalidad de motivar y justificar legalmente su actuación, siendo ello, un límite a la discrecionalidad del Ente Administrativo (…)” (Vid. sentencia N° 2002-3282 del 27 de noviembre de 2002, caso: Elsy Coromoto Ojeda de Viloria vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales) (Subrayado de esta Corte).

De las citas precedentes se extrae que, la reducción de personal prevista en la derogada Ley de Carrera Administrativa y en su Reglamento General, puede darse en cuatro (4) modalidades: i) limitaciones financieras; ii) reajuste presupuestario; iii) modificación de servicios y; iv) cambios en la organización administrativa , modalidad esta que en igualdad de términos se encuentra prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo que, en las dos primeras, la simple aprobación del Ejecutivo Nacional en Consejo de Ministro, Consejos Legislativos a nivel Estadal o Municipal según sea el caso, les otorga plena validez, en tanto que, para los dos últimos casos, es necesario tramitar un procedimiento previo dirigido a mantener incólume el derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios de la Administración Pública, en tanto se demostrara que la adopción de la medida de reducción de personal es justificada.
Dentro de esta perspectiva, queda claro que la discrecionalidad administrativa para nombrar y remover funcionarios, encuentra su límite en casos donde la declaratoria de reducción de personal -por cambios en la organización administrativa o modificación en los servicios- condiciona tal dictamen a la realización de un procedimiento previo.
Del análisis realizado precedentemente, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa, se requiere el cumplimientos de varias condiciones a saber: 1.- La elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficia Técnica; y 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.
El análisis que antecede, permite a esta Alzada aseverar que el procedimiento a seguir a los fines del decreto de una medida de reducción de personal, fundada en cambios en la organización administrativa o en modificación de los servicios, se compone de tres (3) fases o estadios fundamentales. El primero de ellos, la aprobación del Consejo Legislativo del Estado; el segundo, la elaboración del Informe Técnico donde se expusieran las razones que justifican la medida; y, el tercero, el otorgamiento al funcionario público de carrera del mes de disponibilidad previsto en el artículo 54 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, dentro del cual tenían que desplegarse las actividades tendentes a la reubicación dentro de la Administración Pública del funcionario afectado por la medida (gestiones reubicatorias) (Vid. Sentencias de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1996 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso: Doris Evangelina Carrasco de Ramírez contra el Municipio Torres del Estado Lara y Nº 2011-0029 de fecha 25 de enero de 2011, caso: Ramón Eduardo Cuevas contra el Municipio Torres del estado Lara).
A mayor abundamiento, resulta pertinente resaltar lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado en relación al proceso de cambios en la organización, así en la sentencia Número 2006-02108 de fecha 4 de julio de 2006 (caso: Yerméis Madera Salas contra el Municipio Baruta del Estado Miranda), esta Instancia Jurisdiccional precisó que en tal proceso debían cumplirse con lo siguiente:
“1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal (…).
2.- Nombramiento de una Comisión para tal fin.
3.- Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el Consejo de Ministros).
4.- Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará (sic) o no, la necesidad de una reducción de personal).

(…Omissis…)

5.- Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo).

(…Omissis…)

6.- Aprobación técnica y política de la Propuesta:

(…Omissis…)

7.- Ejecución de los Planes.” (Mayúsculas de esta Corte).

De tal modo la jurisprudencia ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este complejo proceso, que ha sido regulado a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consonancia con lo anterior, se concluye que cuando la reducción de personal, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, iii) Opinión Técnica y iv) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.
Ello así, esta Corte pasa a verificar si en efecto se realizó en el caso de autos el procedimiento de reducción de personal cumpliendo con los parámetros ya descritos, y para ello se observa:
De la revisión de las actas procesales que conforman los cuadernos separados del caso objeto de estudio, se evidencia que:
- Riela inserta en el folio dos (2) del expediente administrativo, copia certificada del Oficio Nº DGFP-020604-09 de fecha 6 de abril de 2009, emanado de la Dirección de Finanzas Públicas de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, dirigido a la Presidencia del Consejo Legislativo Estadal, y recibido en el Despacho del referido ente en fecha 6 de abril de 2009, en el cual se hace saber que debido a la aplicación del Decreto Nº 6.555 de fecha 30 de marzo de 2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.150 de fecha 31 de marzo de 2009, mediante el cual se “Ajusta el Presupuesto de Gastos de la República, para el ejercicio fiscal 2009, en un monto de Ciento Cincuenta y Nueve Mil Novecientos Sesenta y Ocho Millones Cuatrocientos un Mil Dieciseises Bolívares exactos (Bs. 159.968.401.016,00), lo cual incide negativamente en el Situado correspondiente al Estado Nueva Esparta, el cual pasa de QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 585.872.678,00) a la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 460.932.046,00), de acuerdo a Oficio Nº 001586 de fecha 01/04/2009 emanado de la Oficina Nacional de Presupuesto; es decir, que la rebaja presupuestaria para la Gobernación del Estado Nueva Esparta, fue de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 124.940.632,00), lo que equivale a un 21.33%; además de un recorte de un 46% en la asignación inicial a la Ley de Asignaciones Económicas Especiales (LAEE), la cual se ubica en la cantidad de SEIS MILLONES SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREIBNTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 6.071.835)”. (Mayúscula del texto).
Anexo al referido Oficio, se observa que riela inserta entre los folios tres (3) al folio 5 del expediente administrativo, copia certificada de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.150 de fecha 31 de marzo de 2009, en la cual se decreta “El monto del Presupuesto conforme al ajuste acordado asciende a la cantidad de ‘Ciento Cincuenta y Nueve Mil Novecientos Sesenta y Ocho Millones Cuatrocientos un Mil Dieciseises Bolívares exactos (Bs. 159.968.401.016,00)’”.
De igual manera, corre inserta del folio seis (6) al siete (7) del referido expediente, copia certificada del Oficio Nº 001586, de fecha 1 de abril de 2009 emanado de la Oficina Nacional de Presupuesto, dirigido a la Gobernación del Estado Nueva Esparta y en el cual se informa del ajuste en la asignaciones legales que corresponden a las Entidades Federales y Municipales por concepto de Situado Constitucional y Asignaciones Económicas Especiales. De igual forma, se le instó en el referido Oficio a las autoridades de la Gobernación de Nueva Esparta, a que en el momento de realizar los ajustes pertinentes a la Ley de Presupuesto vigente, “tomen en cuenta e exhorto formulado por el Ejecutivo Nacional en el Decreto Nº 6.649 de fecha 24 de marzo de 2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.146 de fecha 25 de marzo de 2009, en cuanto a la eliminación del gasto suntuario o superfluo, en los términos expuestos en el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, que sustenta dicho Decreto”.
Asimismo, riela inserta entre los folios ocho (8) al folio dieciséis (16) del expediente administrativo, copia certificada de la Gaceta Oficial Nº 38.146, en el cual se publica el Decreto Nº 6.646, que hace referencia al Instructivo Presidencial para la eliminación del gasto suntuario o superfluo en el Sector Público Nacional.
Con ocasión de estas medidas adoptadas a nivel nacional, el 2 de abril de 2009 el Gobernador del Estado Nueva Esparta, mediante Decreto Nº 158, declaró la Emergencia financiera y Presupuestaria para el ejercicio Fiscal 2009, en la Gobernación del Estado Nueva Esparta, sus entes descentralizados funcionalmente sin fines empresariales y sus órganos desconcentrados, ordenando la estricta ejecución del gasto público, así se observa de copia certificada del referido instrumento que riela inserta entre los folios diecisiete (17) al folio diecinueve (19) del cuaderno separado del expediente administrativo.
- Riela inserta entre los folios veinte (20) al cuarenta y siete (47), copia certificada del Acta Nº 2, de fecha 13 de abril de 2009, mediante la cual se discute la “aprobación el Proyecto de Reforma de la Ley de Presupuesto del Estado Nueva Esparta, correspondiente al ejercicio Fiscal 2009”.
-Corre inserta entre los folios cuarenta y ocho (48) al cuarenta y nueve (49) del mismo expediente, copia certificada de la Gaceta Oficial Nº E-1382 del Estado Nueva Esparta, de fecha 2 de abril de 2009, mediante la cual se publica el Decreto Nº 158, que declara la Emergencia Financiera y Presupuestaria para el Ejercicio Fiscal 2009.
-Riela inserta entre los folios cincuenta y uno (51) al cincuenta y tres (53), copia certificada de Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Nº E-1.284, de fecha 21 de noviembre de 2008, mediante la cual se publica el Decreto de la Ley de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos para el Ejercicio Fiscal 2009. Asimismo, se evidencia de los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y siete (57), copia certificada de la Gaceta Oficial Nº E-1395, de fecha 17 de abril de 2009, mediante la cual se publica la Ley de Reforma de la Ley de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos para el Ejercicio Fiscal 2009.
i) La elaboración de un informe técnico
Ahora bien, en virtud de las consecuencia derivadas de los ajustes presupuestarios a nivel nacional y estadal, el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, constituyó Comisión Técnica Especial, así se evidencia de los folios cincuenta y seis (56) al folio cincuenta y ocho (58) de la pieza administrativa, en los cuales corre inserta copia certificada del Oficio Nº DP-CLENE-141-A-09, de fecha 17 de abril de 2009, con el objeto de que se evaluara la situación económica financiera del Órgano Legislativo del Estado Nueva Esparta generada con motivo del recorte de presupuesto de la República, dictado según Decreto Nº 6.655, publicado en Gaceta Oficial de fecha 31 de marzo de 2009, bajo el Nº 39.150, el cual trajo como consecuencia el Decreto de emergencia financiera y presupuestaria para el ejercicio fiscal 2009, en la Gobernación del Estado Nueva Esparta y sus entes descentralizados y sus órganos desconcentrados, según Decreto Nº 158 publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, el 2 de abril de 2009 con el Nº Extraordinario E-1382 (cursantes a los folios 48 y 49 del expediente administrativo). Así como también, la Reforma de la Ley de Presupuesto de Gastos e Ingresos del Estado Nueva Esparta, aprobado en acta de sesión extraordinaria de cámara de fecha 13 de abril de 2009, y publicada en la Gaceta Oficial del Estado en fecha 17 de abril de 2009, bajo número extraordinario E-1395, por la cantidad de Un Millón Setecientos Noventa y Cinco Mil Ochocientos Cuarenta y Seis Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 1.795.846,19).En dicho Oficio se requirió “Revisar y analizar por vía excepcional la Reducción de Personal y los criterios de aplicación de dicho proceso, así como la individualización de los cargos y funcionarios sobre los cuales recaerá la medida de retiro”.
Corre inserta del folio sesenta y uno (61) al folio setenta y tres (73) del referido cuaderno separado, copia certificada del Informe Técnico Financiero de fecha 21 de abril de 2009, acompañado de Opinión Técnica sobre los criterios a utilizar en la aplicación de un Proceso de Reducción de Personal por limitaciones financieras, en el mismo se consideró lo siguiente:
“INFORME TECNICO (sic) FINANCIERO
La crisis financiera a nivel mundial produjo una disminución de los ingresos fiscales petroleros como consecuencia de la caída de los precios y cuotas de crudos y productos en el mercado internacional, imponiéndose un ajuste que reduce de 60 a 40 dólares el precio de (sic) barril de petróleo, lo cual afecta la economía nacional, requiriéndose la toma de medidas por parte de la República, los Estados y demás órganos del poder Público, que compensen la situación.
Sobre este contexto, el Ejecutivo Nacional dictó Decreto Nº 6.655 de fecha 30/03/09 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.150, en fecha 31/03/09, mediante el cual AJUSTA el presupuesto de gastos de la República para el ejercicio fiscal 2009, por un monto de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL DIECISÉIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 159.968.401.016,00), ocasionándose una incidencia negativa en el Situado Constitucional del estado (sic) Nueva Esparta, el cual pasa de QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 585.872.678,00) a la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 460.932.046,00) según se evidencia de Oficio Nº 001586 de fecha 01/04/09 emitido por la Oficina Nacional de Presupuesto, lo que equivale a un 21,33% de rebaja del situado constitucional, lo que representa la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 124.940.632,00).
En virtud de lo expuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, al Consejo Legislativo del estado (sic) Nueva Esparta le corresponde el 1,5% del situado constitucional asignado a esta entidad federal, el cual inicialmente fue aprobado en Diciembre de 2008, por la suma de Bs. 8.788.090,00.
(…Omissis…)
En vista de la situación presupuestaria y financiera que atraviesa actualmente este órgano legislativo, a raíz del ajuste del presupuestario de la República y del estado (sic) Nueva Esparta antes citado, aunado al déficit presupuestario acumulado correspondiente al año 2009, por la cantidad de Bs. 3.735.198,47; derivado por concepto de compromisos adquiridos y no pagados durante el año 2008, se suma el actual recorte presupuestario (abril 2009) de Bs. 1.795.846,19, para un déficit total de Bs. 5.531.044,66; en consecuencia, le exponemos las siguientes recomendaciones financieras y jurídicas para su análisis y consideración por parte del Consejo Legislativo Estadal.
1) En materia presupuestaria y financiera: Cumplimiento del Decreto Nº 6.649 mediante el cual s crea el Instructivo Presidencial para la eliminación del gasto suntuario o superfluo.

(…Omissis…)

A tales fines anexamos para la respectiva consideración y análisis Presupuesto de Gastos Ajustado del CLENE correspondiente al año 2009, en el cual se describen las partidas presupuestarias y los ajustes realizados para lograr el equilibrio presupuestario y garantizar la operatividad del ente, siempre y cuando se aprueben las propuestas que aquí exponemos.
2) Propuesta sobre rebaja de sueldos a legisladores, Secretario de Cámara, y Directores, Consultor Jurídico y Auditor Interno del CLANE.
(…) se propone la rebaja del salario inicial de los legisladores y legisladores, directores, consultor jurídico y contralor interno, entre un diez y cinco por ciento, considerando que el 15 de diciembre de 2008, mediante Acuerdo de Cámara, estos funcionarios sufrieron una rebaja de dos salarios mínimos lo que equivale a un veinte por ciento aproximadamente. En caso de ser aprobada por el CLANE la misma representaría una economía aproximada de Bs. 139.049,31; la cua l (sic) podrá ser destinada al pago de beneficios sociales y laborales de los mismos legisladores y personal de alto nivel, así como para el resto de los empleados, jubilados y pensionados del ente.
3) Propuesta en relación al uso racional, disminución, suspensión, y/o eliminación de adquisición de telefonía celular y pagos del servicio de telefonía celular a Directores, Legisladores y demás funcionarios; ayudas económicas y becas, gastos operativos, relaciones sociales y otros.

(…Omissis…)

Se anexa cuadro del ajuste del Presupuesto de gastos del Clene año 2009, que refleja la economía por la suma de Bs. 133.000,00 que pudiere generarse por la suspensión del pago de ayudas y becas; Bs. 6.000,00por concepto de telefonía celular de legisladores y directores; Bs. 150.000,00, por concepto de publicidad y propaganda; Bs. 10.000,00 por concepto de relaciones sociales; y Bs. 34.900,00 por concepto de viáticos. Para el caso de aprobarse dichas propuestas, se generarían ahorros que podrían destinarse al pago de sueldos, salarios, aguinaldos, HCM y otros beneficios laborales de los trabajadores, legisladores, jubilados y pensionados del CLENE.

4) Propuesta sobre no contratación de personal, salvo las contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica, plenamente justificadas de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Decreto Nº 6.649 de fecha 25 de marzo de 2009, en concordancia con el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en los casos de existencia de fuero maternal y/o paternal:

(…Omissis…)

5) En materia funcionarial y laboral. Propuesta sobre la reducción de personal por limitaciones financieras.

En virtud del recorte presupuestario antes descrito, consideramos que el Consejo Legislativo del estado (sic) Nueva Esparta, se encuentra en la imperiosa necesidad de tomar medidas económicas y financieras orientadas a lograr el ajuste presupuestario por la cantidad de Bs. 1.795.846,19; las cuales deben conllevar al ordenamiento y reestructuración de esta administración, aplicando con ello los principios de unidad del tesoro y equilibrio fiscal que rigen la materia presupuestaria.

Ahora bien, vista la proyección de ingresos del CLENE del año 2009, que forma parte del análisis presupuestario y financiero anexo, se evidencia que el presupuesto ajustado por Bs. 6.992.243,21 de no tomarse ninguna de las medidas aquí propuestas tendría un termino de ejecución hasta el 20 de julio de 2009. Situación que se agrava, con el hecho de tener que cubrir incidencias de sueldos y salarios del personal, por Bs. 11.147.811,48, y que conlleva a la toma de decisiones en materia presupuestaria y financiera, entre ellas la medida excepcional de reducción de personal.

En este sentido, con el ánimo de explicar e ilustrar el impacto de la disminución presupuestaria y los resultados que se lograrían con la ejecución de la medida de Reducción de personal como alternativa viable y excepcional ante la limitación financiera, estimamos una reducción de aproximada (sic)de catorce (14) funcionarios, clasificados como de carrera y de libre nombramiento y remoción, según la Ley del estatuto de la Función Pública, y el Registro de Asignación de Cargos de Consejo Legislativo Estadal. Cabe destacar, que para la aplicación de la medida de reducción de personal, debe cumplirse con los procedimientos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.”. (Resaltado de esta Corte).
Ello así, es necesario verificar si el referido informe fue aprobado por el órgano competente que de acuerdo con lo manifestado anteriormente es el Consejo Legislativo Estadal, a fin de dar cumplimiento con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia se pasa al conocimiento del segundo requisito.
ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal.
En cuanto al segundo punto, en el cuaderno separado del expediente judicial, riela inserta en los folios 140 al 153 copia certificada de la Sesión Ordinaria del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009 Acta Nº 24 en la que fue discutida la situación que atraviesa el Órgano Legislativo, y en la cual se aprobó por unanimidad la reducción de personal por limitaciones financieras, igualmente de autos en los folios 154 al 155 Pieza Administrativa, se encuentra la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta del 28 de abril de 2009, Nº Extraordinario E-1409, en el cual se estableció lo siguiente:
“Acuerda:
(…Omissis…)
Artículo 5º.- De conformidad con lo previsto en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y visto el Informe Técnico Financiero presentado por el Presidente de este Órgano Legislativo, se acuerda la reducción de personal por limitaciones financieras.” (Resaltado de esta Corte).

En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa permitiendo así la mejor comprensión de este proceso complejo, el cual se encuentra regulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así, mediante la Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Juan Alberto Rodríguez Salmerón Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, ratificada, según sentencia N° 2007-0977, de fecha 13 de junio de 2007, caso: Emelys Muñoz Vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ha sostenido que “(…) en los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal preestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro”.
Ahora bien, de acuerdo a lo expresado anteriormente y del estudio minucioso de las actas que cursan al expediente esta Alzada observa que el Acuerdo impugnado, mediante el cual el Presidente del Consejo Legislativo acordó la reducción del personal por limitaciones financieras, tuvo su fundamento en el Decreto Nº 158 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta bajo el Nº Extraordinario E-1382 de fecha 2 de abril de 2009, así como también el Informe Técnico Financiero de fecha 21 de abril de 2009, donde se plasmó entre otras cosas que:
“Sobre este contexto, el Ejecutivo Nacional dictó Decreto Nº 6.655 de fecha 30/03/09 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.150, en fecha 31/03/09, mediante el cual AJUSTA el presupuesto de gastos de la República para el ejercicio fiscal 2009, por un monto de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL DIECISÉIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 159.968.401.016,00), ocasionándose una incidencia negativa en el Situado Constitucional del estado (sic) Nueva Esparta, el cual pasa de QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 585.872.678,00) a la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 460.932.046,00) según se evidencia de Oficio Nº 001586 de fecha 01/04/09 emitido por la Oficina Nacional de Presupuesto, lo que equivale a un 21,33% de rebaja del situado constitucional, lo que representa la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 124.940.632,00). (…)
En este sentido, con el ánimo de explicar e ilustrar el impacto de la disminución presupuestaria y los resultados que se lograrían con la ejecución de la medida de Reducción de Personal como alternativa viable y excepcional ante la limitación financiera, estimamos una reducción de aproximada de catorce (14) funcionarios, clasificados como de carrera y de libre elección y remoción, según la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el Registro de Asignación de Cargos del Consejo Legislativo Estadal. Cabe destacar, que para la aplicación de la medida de reducción de personal, debe cumplirse con los procedimientos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”.

Por ello, esta Corte estima que existen medios probatorios suficientes que hacen notar que el Consejo Legislativo Estadal dio efectivo cumplimiento con ese requisito, por lo que hasta este punto ha cumplido con el procedimiento establecido para el proceso de reestructuración por reducción de personal, ya que este Órgano Legislativo logró constatar que la solicitud de reducción de personal in comento se encuentre aprobada por el Consejo Legislativo de su Estado. (Vid sentencias Nº 2009-39, de fecha 21 de enero de 2009, de esta Corte, caso: INSTITUTO AUTÓNOMO DE ASESORÍA PARA EL DESARROLLO LOCAL DEL ESTADO TÁCHIRA y sentencia de esta Corte Nº 2009-463 de fecha 26 de marzo de 200, Caso: TITO CELESTINO VASQUEZ contra CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA).
Por consiguiente, se puede destacar que se ha sido cumplido lo estipulado en el artículo 78 en su numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en donde se establece que “La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por el Consejo Legislativo en los Estados o por los Consejos Municipales en los Municipios”. (Resaltado de esta Corte).
Visto lo anterior, al constatar este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrida cuenta con la aprobación del Consejo Legislativo Estadal para realizar la reducción de personal en cumplimiento a los parámetros legalmente establecidos, en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que pasa esta Corte a verificar el cumplimiento o no del tercer requisito correspondiente a la opinión de la Oficina Técnica.
iii) De la opinión de la Oficina Técnica.
En cuanto a este tercer requisito se debe entender que la opinión técnica se desprende del propio informe técnico pero es en donde se analiza específicamente la medida de reducción de personal, de autos se encuentra la referida opinión la cual establece lo siguiente:

“INFORME TECNICO (sic)
De criterios para aplicar medida de reducción de personal

(…Omissis…)

En tal sentido, a los fines de ejecutar la medida excepción de reducción de personal, en caso de ser aprobada por la Cámara Legislativa, a continuación presentamos los siguientes CRITERIOS ALTERNATIVOS DE APLICACIÓN DE REDUCCIÓN DE PERSONAL:
1) Concurrencia en varios empleados en el cumplimiento de una misma función.
2) La desproporcionalidad entre el número de funciones y las competencias asignada a cada dependencia.
3) Mejor y mayor rendimiento entre funcionarios con similitud de funciones dentro de la correspondiente dependencia.
4) Espacio físico y condiciones de salud ocupacional.
5) Reducción de equipos y materiales de oficina, metas, actividades, programas, por efecto de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tales fines.
6) Incompatibilidad entre la denominación del cargo y la función desempeñada.
7) Tiempo de servicio en el Consejo Legislativo Estadal.”.

De acuerdo a lo anterior y a la jurisprudencia antes descrita, se puede entender que este tercer requisito se ha cumplido y que se realizó de forma exhaustiva el análisis de la situación y de las razones que originaron la reducción de personal, por lo que esta Corte pasa a analizar el cuarto requisito referente a aquellos funcionarios que se verían afectados por la medida de reducción de personal, específicamente en el caso de la parte actora, el cual se realiza de la siguiente forma:
En cuanto a este punto, como ya se ha dicho anteriormente es de gran importancia que se realice un estudio de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal, ya que es importante analizar porque la Administración ha tomado la decisión de prescindir de esos funcionarios, ya que como se dijo anteriormente estos actos no pueden ser realizados de forma arbitraria sino que es necesario que las razones se encuentren justificadas.
Ahora bien, esta Corte de los autos presentes en el expediente en los folios 74 al 77 Pieza Administrativa, se encuentra este requisito, el cual establece:

“SELECCIÓN DEL PERSONAL SUJETO A LA MEDIDA DE REDUCCIÓN DE PERSONAL CON APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS ALTERNATIVOS EXPUESTOS EN EL INFORME TECNICO: (sic)
Analizados los criterios expuestos en el Informe Técnico, elaborado por la Comisión designada por el Presidente del Consejo Legislativo Estadal, y vistos el Registro de Asignación de Cargos y planillas de nómina de los funcionarios y funcionarias que laboran en la Institución Legislativa, se procede a la aplicación de los referidos criterios y a la selección del personal sujeto a la medida de reducción de personal, en los siguientes términos:
(…Omissis…)

8) AREA (sic) O DEPENDENCIA ADMINISTRATIVA CENTRO DE INFORMACIÓN LEGISLATIVA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (CILENE)

En esta Unidad Administrativa se aplicaron los criterios numero (sic) uno, cinco y seis sobre la concurrencia en varios empleados en el cumplimiento de una misma función; reducción de equipos y materiales de oficina, metas, actividades, programas, por efectos de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tales fines; y la incompatibilidad entre la denominación del cargo y la función desempeñada; en consecuencia, se seleccionaron a los funcionarios Ana Moncada, titular de la cédula de identidad Nº 12.505.376, cargo Asistente d e (sic) y RR.PP, y el funcionario Ciro Marcial Velazco, titular de la cédulade (sic) identidad Nro. 8.391.423, cargo Analista de Personal II, e Isabel Valdivieso Gil, titular de la cédula de identidad Nro. 9.425.607, cargo Contabilista III.”.

Ahora bien, corre inserta del folio setenta y cuatro (74) al folio setenta y siete (77) de la pieza administrativa, copia certificada de Informe suscrito por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta y la Jefa de Personal, en el cual se deja constancia de la aplicación de los criterios alternativos expuestos en el Informe Técnico y la selección del personal sujeto a la medida de reducción de personal, al referirse al área o dependencia administrativa Centro de Información Legislativa del Estado Nueva Esparta (CILENE), a la cual se encontraba adscrito el recurrente, se hizo mención a la aplicación de “los criterios numero (sic) uno, cinco y seis sobre la concurrencia en varios empleados en el cumplimiento de una misma función; reducción de equipos y materiales de oficina, metas, actividades y programas, por efecto de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tales fines; y la incompatibilidad entre la denominación del cargo y la función desempeñada; en consecuencia se seleccionaron a los funcionarios (…) Ciro Marcial Velazco, titular de la cédula de identidad Nro. 8.391.423”.
De igual modo, cabe precisar que del listado anexo al informe de aplicación de criterios de selección del personal, y que riela inserto del folio setenta y ocho (78) al folio ochenta y dos (82) de la pieza administrativa, se evidencia que en efecto se seleccionaron a tres (3) funcionarios del Centro de Información Legislativa del Estado Nueva Esparta (CILENE), entre ellos el ciudadano Ciro Marcial Velazco, que en líneas generales desempeñaban funciones similares, en lo que respecta a la atención de público que solicitan los libros del mencionado centro, redacción y transcripción de correspondencias.
Aunando a lo anterior, corre inserta entre los folios ciento cincuenta y seis (156) y ciento cincuenta y ocho (158) de la pieza administrativa, copia certificada del Oficio s/n, de fecha 29 de abril de 2009, en el cual, el Jefe de Personal del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, sometió a la consideración y aprobación la propuesta de reubicación de personal, allí se expresó que “En el Centro de Información Legislativa del Estado Nueva Esparta (CILENE) (…) y Ciro Velazco, titular de la cédula de identidad No. V-8.391.423; con el cargo de Analista de Personal II; se propone al Funcionario Berto Rojas (…), quien ocupa el cargo de Asistente de Biblioteca I”.
Visto lo anterior, se puede constatar que en el presente caso se encuentra el informe técnico acompañado de la Opinión Técnica de los funcionarios responsables, en este caso la Jefa de Personal en donde se especifican los departamentos y unidades que se vieron afectadas por la medida de reducción de personal.
Así las cosas, se observa en el caso de marras se analiza la reducción de personal fundamentado en “limitaciones financieras”, llevada a cabo como consecuencia de los ajustes presupuestarios realizado en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, se desecha el referido alegato, en el entendido que en estos casos no se estima la aprobación del Consejo de Ministro, conforme a lo dispuesto en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que no se configuró la violación del artículo in comento ni del artículo 118 del referido texto legal. Así decide.
Igualmente, con relación al alegato realizado por el recurrente en cuanto a la omisión de los cargos y nombres del personal afectado con la referida medida de reducción de personal, por representar una desmejora de los trabajadores conforme a lo establecido en los artículo 25, 87 y 89 de la Carta magna, se desecha dicha consideración en virtud de haber observado en la descripción de las actuaciones preliminares del procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, que en el Informe suscrito por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta y la Jefa de Personal, realizado con la finalidad de aplicar los criterios alternativos expuestos en el Informe Técnico elaborado por la Comisión Técnica designada por el Presidente del Consejo Legislativo Estadal, se encuentran perfectamente individualizados las personas sujetas a los criterios de reducción de personal, con descripción detallada de los cargos, funciones realizadas y sueldo devengado, así consta en el registro de asignación de cargos y plantilla de nómina de los funcionarios que laboran en la Institución Legislativa, cuyas copias certificadas rielan insertas entre los folios setenta y cuatro (74) al setenta y siete (77) del cuaderno separado. Así mismo, cabe precisar que del listado anexo al informe de aplicación de criterios de selección del personal, y que riela inserto del folio setenta y ocho (78) al folio ochenta y dos (82) del cuaderno separado, se evidencia que en efecto se seleccionaron a tres (3) funcionarios del Centro de Información Legislativa del Estado Nueva Esparta (CILENE), entre ellos el ciudadano Ciro Marcial Velazco, que en líneas generales desempeñaban funciones similares, en lo que respecta a la atención de público que solicitan los libros del mencionado centro, redacción y transcripción de correspondencias, es por ello que esta Corte considera que en el caso de autos a pesar de tratarse de una reducción de personal por limitaciones financieras la Administración recurrida se realizó el análisis correspondiente al cargo desempeñado por el recurrente.
Así las cosas, esta Corte considera que las actuaciones preliminares realizadas por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta para llevar a cabo el proceso de reducción de personal se ajustaron a la normativa prevista en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En consecuencia, se declara la validez del Acuerdo de Cámara del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del respectivo Estado en esa misma fecha, Número Extraordinario E-1409. En igualdad de términos se pronunció esta Instancia Jurisdiccional en sentencia Nº 2012-1448, de fecha 17 de julio 2012 (caso: Mary Cruz Rivas Patiño vs Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta). Así se declara.
Realizadas estas consideraciones, esta Instancia Jurisdiccional pasa a analizar los vicios alegados para solicitar la nulidad absoluta del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio DP-CLENE-Nº 151-09 de fecha 30 de abril de 2009, mediante el cual se acordó la remoción del recurrente del cargo de Analista II, Grado 19, Código 15122, adscrito al Centro de Información Legislativa del Estado Nueva Esparta (CILENE).
- De los Vicios de Notificación del Acto de Remoción y Retiro
Así las cosas, respecto al acto administrativo de remoción consideró el recurrente que estaba viciado de nulidad absoluta, al alegar que violentaba lo establecido en el artículo 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, al no contener el texto íntegro de la notificación del acto administrativo en cuestión, por lo que estimó deficiente la notificación del mismo.
En este orden de ideas, la representación judicial del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta rechazó, negó y contradijo el alegato formulado por el recurrente, así señaló que el acto administrativo DP-CLENE Nº 151-09, es de fecha 30 de abril de 2009, y que le fue notificado el día 5 de mayo de 2009, mediante acta respectiva de su remoción al cargo de ANALISTA DE PERSONAL II, Grado 19, Código 15122, adscrito a la Unidad del “CILENE” (Centro de Información Legislativa del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta), por lo que no podría estar viciado de nulidad absoluta por violentar el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esgrimiendo al respecto que se desprende de la lectura y análisis del referido oficio Nº 151-09, que el mismo constituye un acto administrativo de mero trámite, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 eiusdem, por lo que no puede prejuzgarse como definitivo porque no ha causado estado, no pone fin al procedimiento administrativo y forma parte de un eslabón que antecede al acto administrativo definitivo signado con el oficio N° DP-CLENE N° 271-2009 de fecha 5 de junio de 2009, notificado al querellante el día 8 de junio de 2009 según el expediente administrativo, siendo que el acto de notificación cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 9, 18, 73 y 75 de la misma ley.
En este sentido, esta Corte estima necesario indicar respecto al vicio de notificación alegado, que según copia simple que riela inserta en el folio cuarenta y cinco (45) de la pieza principal Nº I del expediente judicial, copia certificada de Acta levantada en fecha 5 de mayo de 2009, suscrita por la Jefa de Personal del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, el Consultor Jurídico, el Administrador y el Jefe de Bienes y Materia del mismo ente, en la cual se dejó constancia del acto de entrega del Oficio de Notificación en referencia al ciudadano Ciro Marcial Velazco, quien se negó a recibirlo.

Aunado a lo anterior, corre inserto entre los folios diecinueve (19) y el folio veintiséis (26) de la pieza principal del presente expediente, copia simple de inspección judicial realizada el 20 de mayo de 2009 por el Tribunal de Juicio de Trabajo del Estado Nueva Esparta, en la que se dejó constancia que el ciudadano Ciro Marcial Velazco y otros funcionarios “fueron removidos de sus cargos otorgándoles un mes de disponibilidad para su reubicación de conformidad con el artículo 78, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, tal como consta en las notificaciones y actos que se acompañan a la misma ad effectum videndi, entregados en fecha 05 de mayo de 2009 a los trabajadores –funcionarios antes identificados, más no aceptados por los mismo tal y como consta de los actos que acompañamos”. (Resaltado de esta Corte).
Por otra parte, sostuvo el recurrente con ocasión a la notificación del acto de retiro se vulneró el contenido de los artículos 19 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos por no contener la referida notificación el texto íntegro del acto administrativo dictado, por lo cual se le dejó en estado de indefensión.
Respecto a ello, la representación judicial del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta rechazó, negó y contradijo el alegato de la violación de los artículos 19 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos hecho por el recurrente, en virtud que la notificación del acto de retiro no contiene su texto íntegro con los requisitos establecidos en la norma que lo hacen nulo de nulidad absoluta de pleno derecho, siendo que el retiro le causó indefensión. Sobre el particular, la representación judicial del recurrente sostuvo que se infiere que, la notificación defectuosa puede quedar convalidada si el interesado conoce de la existencia del acto que le afecta y recurre del mismo ante el Tribunal competente. En el presente caso, se desprende de los autos del expediente, que el acto administrativo cumplió con su fin, que en tiempo hábil se interpone el recurso contencioso administrativo funcionarial, que no existen vicios de nulidad absoluta implícitos en el artículo 19, ordinales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así las cosas, estima este Órgano Jurisdiccional resaltar que la importancia de la notificación en los actos administrativos de efectos particulares es definitiva, es decir sin la notificación el acto administrativo no surte efectos. En este sentido, del propio expediente se verifica que el recurrente tuvo conocimiento de las medidas tomadas bajo las cuales se configuró su remoción y que fue él quien no quiso recibir el oficio, tal como se desprende del acta de fecha 5 de mayo de 2009 y que de la referida negativa se levantó un acta, tal como se indicó anteriormente.
Ahora bien, esta Instancia Jurisdiccional evidenció que el acto administrativo de retiro del ciudadano Ciro Marcial Velazco, aun cuando no contenía el texto íntegro del acto, conforme a lo estipulado en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, no implicó su indefensión dado que ejerció oportunamente el respectivo recurso jurisdiccional contra el aludido acto, con lo cual convalidó esta situación, y con ello los efectos de dicho acto, de tal manera pues que se desecha este alegato. Así se establece.
- De la validez de los actos de remoción y retiro.
- De la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio DP-CLENE-Nº 151-09 de fecha 30 de abril de 2009, mediante el cual se hizo efectiva la remoción del recurrente del cargo de Analista II, Grado 19, Código 15122, adscrito al Centro de Información Legislativa del Estado Nueva Esparta (CILENE).
En torno a este tema, evidencia esta Instancia jurisdiccional que corre inserta en el folio cinco (5) del cuaderno separado del expediente en estudio, copia certificada del Oficio DP-CLENE Nº 151-09 de fecha 30 de abril de 2009, suscrito por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, en el cual “En cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Numero Extraordinario E-1409, de fecha 28 de Abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, mediante el cual se declaró la reducción de personal por Limitaciones Financieras, de Funcionarios de Carrera del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, con fundamento en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le notifico que usted ha sido removido de su Cargo como: Analista de Personal II, Grado 19, Código 15122, cargo adscrito a el (sic) Centro de información Legislativa del Estado Nueva Esparta (CILENE), descrito en el Registro de Asignación de Cargos (RAC), de fecha Enero de 2005”. (Resaltado de esta Corte).
De la misma manera, en el Oficio en referencia se le participa que “ en cumplimiento al citado artículo 78, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en la Sección Sexta, artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a partir de la fecha de notificación del presente acto, se inicia el mes de disponibilidad, a los fines de su reubicación en cualesquiera de los órganos o entes de la Administración Pública Estadal, Nacional y Municipal que hacen vida en la Jurisdicción del Estado Nueva Esparta. Los cuales serán debidamente notificados por esta Administración”.
Primeramente, debe señalar esta Alzada que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto único. En efecto, la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos. Por su parte, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo.
Aunado a lo anterior, se entiende que los actos administrativos de remoción y de retiro producen consecuencias jurídicas distintas, por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente.
Entiende entonces este Órgano Jurisdiccional, que el acto administrativo de remoción producto de una reducción de personal comporta una afectación al derecho de estabilidad de los funcionarios de carrera, esto, en razón de la separación del ciudadano de la titularidad del cargo. Esta situación excepcional es la que comporta una lesión directa sobre la esfera de bienes jurídicos del funcionario. Es decir, aún cuando las gestiones reubicatorias sean positivas, se reincorpora al funcionario de carrera a otro cargo de igual o mayor jerarquía, y no se produzca el acto de retiro, el derecho a la estabilidad del funcionario se ha visto perturbado. Por lo tanto, es evidente que la remoción de un funcionario de carrera, es la conclusión de todo el procedimiento de reducción de personal por razones de reestructuración administrativa. En cambio, como ya se ha expuesto, el acto de retiro es un acto independiente al de remoción, ya que implica la culminación de la relación de empleo público, asimismo deviene del procedimiento de gestiones reubicatorias y no es producto del procedimiento de reestructuración administrativa.
En esta perspectiva, el retiro, es el que separa de la Administración, este último, es consecuencia también de otro procedimiento, denominado gestiones reubicatorias y que procede cuando el funcionario que ha sido removido ostenta condición de funcionario de carrera, como fue expresado en las líneas anteriores.
Visto de esta forma, para que sea válido el retiro de los funcionarios de la Administración Pública Nacional, como en el presente caso, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario.
Dentro de este orden de ideas, debe destacar este Tribunal que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la administración pública.
Así pues, siendo que el acto administrativo de remoción es la conclusión de todo el procedimiento de reducción de personal por razones de reestructuración administrativa, y visto que en párrafos precedentes se determinó que el proceso de reducción de personal debido a limitaciones financieras, se llevó a cabo de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia, sí se cumplió con el procedimiento legalmente establecido para llevar a cabo el aludido proceso, debe declararse la validez del acto de remoción impugnado. Así se declara.
- De la Legalidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio CLENE Nº 271-09 de fecha 5 de Junio de 2009, mediante el cual se le notificó al recurrente el retiro del cargo de analista de personal II, Grado 19, Código 15122, adscrito al Centro de Información Legislativa del Estado Nueva Esparta (CILENE).
A los efectos de analizar los vicios alegados respecto al acto de retiro del ciudadano Ciro Marcial Velazco, primeramente se hace necesario verificar si el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta dio cabal cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedimiento que debió cumplirse dentro del lapso de disponibilidad conferido al ciudadano Ciro Marcial Velazco, y al que tenía derecho el recurrente, por ser un funcionario de carrera, tal como lo estableció el acto de remoción notificado a través de Oficio signado con la nomenclatura DP-CLENE Nº 151-09 de fecha 30 de abril de 2009, al señalar: “en cumplimiento al citado artículo 78, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en la Sección Sexta, artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a partir de la fecha de notificación del presente acto, se inicia el mes de disponibilidad, a los fines de su reubicación en cualesquiera de los órganos o entes de la Administración Pública Estadal, Nacional y Municipal que hacen vida en la Jurisdicción del Estado Nueva Esparta. Los cuales serán debidamente notificados por esta Administración”.
A tal efecto considera pertinente traer a colación lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:
“Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”. (Resaltado de esta Corte).

Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por este Juzgador, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye n vicio del acto de retiro.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el cuaderno separado del expediente judicial se observan diversas copias certificadas de Oficios enviados por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta a diferentes instituciones públicas de la localidad, en los cuales se solicita informar respecto a la posibilidad de incorporación en la nómina de personal el listado de funcionarios de carrera en situación de disponibilidad, y dentro de los que se menciona al ciudadano Ciro Marcial Velazco, así se demuestra en los siguientes Oficios: 1) DP -CLENE Nº 236, de fecha 30 de abril 2009, dirigido a la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas (UNEFA) y recibido en dicha institución en fecha 6 de mayo de 2009, inserto entre los folios nueve (9) y once(11). 2) DP- CLENE Nº 235-09, de fecha 30 de abril, dirigido al Servicio Autónomo de Beneficencia del Estado Nueva Esparta y recibido en dicha institución 13 de mayo de 2009, inserto entre los folios doce (12) al catorce (14). 3) DP- CLENE- Nº 2333-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido al Instituto de Recuperación y Mejoramiento Ambiental del Estado Nueva Esparta y recibido en dicha institución el 7 de mayo de 2009, inserto entre los folios veintidós (22) y veinticuatro (24). 4) DP-CLENE Nº 231-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido al Instituto de la Vivienda y Equipamiento de las Comunidades del Estado Nueva Esparta, recibido en dicha instituto el 7 de mayo de 2009, inserto entre los folios veintiocho (28) al treinta (30). 5) DP-CLENE Nº 230-09, de fecha 30 de abril de 2009 dirigido al Instituto Autónomo de Asistencia y Financiamiento a los Pescadores Artesanales del Estado Nueva Esparta y recibido en dicha institución en fecha 6 de mayo de 2009, inserto entre los folios treinta y uno (31) al treinta y tres (33). 6) DP-CLENE Nº 229-09, dirigido al Instituto Autónomo de Servicios de Bibliotecas y Tecnología e Información del Estado Nueva Esparta de fecha 30 de abril de 2009, recibido el 6 de mayo de 2009, inserto entre los folios treinta y cuatro (34) y treinta y seis (36).7) DP- CLENE Nº 228-09, de fecha 30 de abril dirigido al Instituto Autónomo Regional de Deportes y recibido el 6 de mayo de 2009, inserto entre los folios treinta y siete (37) al treinta y nueve (39). 8) DP- CLENE Nº 223-09, de fecha 30 de abril de 2009 dirigido al Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS) del Estado Nueva Esparta de fecha 30 de abril de 2009 y recibido en fecha 6 de mayo de 2009, inserto entre los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y cinco (45). 9) DP-CLENE-225-09, de fecha 30 de abril de 2009 dirigido a la Corporación de Turismo del Estado Nueva Esparta (CORPOTUR) y recibido en fecha 6 de mayo de 2009, inserto entre los folios cuarenta y siete (47) y cuarenta y nueve (49). 10) DP-CLENE Nº 222-09, de fecha 30 de abril de 2009 dirigido al Coordinador General del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), recibido el 6 de mayo de 2009, inserto entre los folios cincuenta y uno (51) y cincuenta y tres (53). 11) DP-CLENE Nº 221-09, de fecha 30 de abril de 2009 dirigido al Instituto de Previsión de Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), recibido el 7 de mayo de 2009, inserto entre los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y seis (56). 12) DP-CLENE Nº 220-09, de fecha 30 de abril de 2009 dirigido a la Dirección del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTT), recibido el 13 de mayo de 2009, inserto entre los folios cincuenta y siete (57) y cincuenta y nueve (59). 13) DP-CLENE Nº 217-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido al Director del Instituto Nacional de Estadísticas, inserto entre los folios sesenta (60) al sesenta y dos (62) y recibido el 7 de mayo de 2009. 14) DP-CLENE Nº 216-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios Públicos (INDEPABIS), recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios sesenta y tres (63) al sesenta y cinco (65). 15) DP-CLENE Nº 215-09, de fecha 30 de abril de 2009 dirigido al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista, recibido el 7 de mayo de 2009 e inserto entre los folios sesenta y seis (66) y sesenta y ocho (68). 16) DP-CLENE Nº 211-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Gerencia General de Hidrología del Caribe (Hidrocaribe), recibido en fecha 7 de mayo de 2009 e inserto entre los folios sesenta y nueve (69) al setenta y uno (71). 17) DP CLENE Nº 210-09, de fecha 30 de abril de 2009 dirigido al Fondo para el Desarrollo de la Comunidad y Fomento Municipal, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios setenta y dos (72) y setenta y cuatro (74). 18) DP-CLENE Nº 209-09 de fecha 30 de abril de 2009 dirigido a la Coordinación Regional de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios setenta y cinco (75) al setenta y siete (77). 19). DP-CLENE Nº 207-09, de fecha 30 de abril dirigido a la Coordinación de Escuela Hotel Ince – Turismo, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios setenta y ocho (78) y ochenta (80). 20) DP-CLENE Nº 206-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido al Banco del Pueblo, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ochenta (81) y ochenta y tres (83). 21) DP-CLENE Nº 205-09 de fecha 30 de abril de 2009 dirigido a la Coordinación Regional del Banco de la Mujer , recibido el 7 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ochenta y cuatro (84) y ochenta y seis (86). 22) DP-CLENE Nº 203-09, de fecha 30 de abril de 2009 dirigido a la Oficina del Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ochenta y siete (87) y ochenta y nueve (89). 23) DP-CLENE Nº 199-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela del Estado Nueva Esparta, recibido el 7 de mayo de 2009 e inserto entre los folios noventa y ocho (98) al cien (100). 24) DP-CLENE Nº 198-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Junta Interventora del Puerto Internacional El Guamache, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento uno (101) y ciento tres (103). 25) DP-CLENE Nº 197-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Autoridad Única de Salud del Estado Nueva Esparta, recibido el 7 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento (104) al ciento seis (106). 26) DP-CLENE Nº 196-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Dirección de Identificación y Extranjería ONIDEX-Porlamar, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento siete (107) y ciento nueve (109). 27) DP-CLENE Nº 195-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Estado Nueva Esparta, recibido el 7 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento diez (110) y ciento doce (112). 28) DP-CLENE Nº 193-09, de fecha 30 de abril de 2009 dirigido al Ministerio de Educación y Deportes Zona Educativa del Estado Nueva Esparta, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento quince (115) y ciento diecisiete (117). 29) DP-CLENE Nº Nº 192-09, de fecha 30 de abril de 2009 dirigido a la Policía de Mariño (Polimariño), recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento diecinueve (119) y ciento veintiuno (121). 30) DP-CLENE Nº 191-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Universidad de Oriente Núcleo Nueva Esparta (UDO), recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento veintidós (122) y ciento veinticuatro (124). 31) DP-CLENE Nº 190-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Coordinación de Guardería Ambiental, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento veinticinco (125) y ciento veintisiete (127). 32) DP-CLENE Nº 189-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (M.A.R.N) Dirección Ambiental Estadal, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento veintiocho (128) y ciento treinta (130). 33) DP-CLENE Nº 187-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido al Ministerio de Agricultura y Tierra, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y tres (133). 34) DP-CLENE Nº 186-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido al Consejo Nacional Electoral, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento treinta y cuatro (134) y ciento treinta y seis (136). 35) DP-CLENE Nº 185-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido al Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento treinta y siete (137) y ciento treinta y nueve (139). 36) DP-CLENE Nº 184-09, de fecha 30 de abril de 2009 dirigido al Defensor del Pueblo del Estado Nueva Esparta, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento cuarenta (140) y ciento cuarenta y dos (142). 37) DP-CLENE Nº 183-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido al Contralor del Estado Nueva Esparta, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento cuarenta y tres (143) y ciento cuarenta y cinco (145). 38) DP-CLENE Nº 182-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Estado Nueva Esparta, recibido el 7 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento cuarenta y seis (146) al ciento cuarenta y nueve (149). 39) DP-CLENE Nº 181-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Rectoría de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento cincuenta (150) al ciento cincuenta y uno (151). 40) DP-CLENE Nº 180-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Procuraduría del Estado Nueva Esparta, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento cincuenta y dos (152) al ciento cincuenta y cuatro (154). 41) DP-CLENE Nº 179-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento cincuenta y cinco (155) al ciento cincuenta y siete (157). 42) DP-CLENE Nº 178-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Coordinación de la Comisión de Enlace de los Aeropuertos Internacional del Caribe (General en Jefe Santiago Mariño y Nacional de la Isla de Coche Teniente Coronel Andrés Salazar Marcano, ambos de Nueva Esparta), recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento cincuenta y ocho (158) y ciento sesenta (160). 43) DP-CLENE Nº177-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Alcaldía del Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta , recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento sesenta y cuatro (164) y ciento sesenta y seis (166). 44) DP-CLENE Nº 175-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Alcaldía del Municipio Península de Macanao, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento setenta (170) y ciento setenta y dos (172). 45) DP-CLENE Nº 174-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, recibido el 6 de mayo de 2009, e inserto entre los folios ciento setenta y tres (173) al ciento setenta y cinco (175). 46) DP-CLENE Nº 173-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento setenta y seis (176) al ciento setenta y ocho (178). 47) DP-CLENE Nº 172-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Alcaldía del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, recibido e l 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento setenta y nueve (179) y ciento ochenta y uno (181). 48) DP-CLENE Nº 171-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Alcaldía del Municipio Gómez del Estado Nueva Esparta, recibido el 6 de mayo de 2009, e inserto entre los folios ciento ochenta y dos (182) al ciento ochenta y cuatro (184). 49) DP-CLENE Nº 170-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Alcaldía del Municipio García del Estado Nueva Esparta, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento ochenta y cinco (185) al folio ciento ochenta y siete (187). 50) DP-CLENE Nº 168-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Alcaldía del Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta, recibido el 6 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento noventa y cinco (195) al ciento noventa y siete (197). 51) DP-CLENE Nº 167-09, de fecha 30 de abril de 2009, dirigido a la Alcaldía del Municipio Antolín del Campo del Estado Nueva Esparta, recibido el 8 de mayo de 2009 e inserto entre los folios ciento noventa y ocho y doscientos (200).
De la misma manera, se evidencia de la revisión de las actas procesales, acuse de recibo a los diversos Oficios enviados por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias y en los cuales se observa que las mismas resultaron infructuosas, así se desprende copias certificadas que rielan en el cuaderno separado que conforma el presente expediente judicial, a saber: 1) Oficio Nº 25 de fecha 21 de mayo de 2009, emanado del Instituto Nacional de Estadística, recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 23 de mayo de 2009, e inserto en el folio dos (2). 2) Oficio BDM-PRE-09-137 de fecha 8 de junio de 2009, emanado del Banco de Desarrollo de la Mujer, recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 15 de junio de 2009 e inserto entre los folios tres (3) y cuatro (4). 3) Oficio Nº FSMPENE de fecha 28 de mayo de 2009, emanado de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, recibido el 28 de mayo de 2009 en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta e inserto en el folio cinco (5). 4) Oficio S/N de fecha 28 de mayo de 2009, emanado de la Fundación de Atención a Niños, Niñas, adolescentes y Adultos de Menores Recursos del Estado Nueva Esparta (FUNDANNE) , recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 28 de mayo de 2009 e inserto en el folio seis (6). 5) Oficio S/N de fecha 18 de mayo de 2009 emanado de la Zona Educativa del Estado Nueva Esparta, recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 28 de mayo de 2009 e inserto en el folio siete (7). 6) Oficio Nº DRS-102-09 de fecha 13 de mayo de 2009, emanado del Sistema Único de Salud del Estado Nueva Esparta, recibo en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 20 de mayo de 2009 e inserto en el folio ocho (8). 7) Oficio Nº NVAE-078-09 de fecha 22 de mayo de 2009 emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Estado Nueva Esparta , recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 25 de mayo de 2009 e inserto en el folio nueve (9). 8) Oficio UEMPPT/OD/0414 de fecha 7 de mayo de 2009 emanado de la Unidad Estadal del Ministerio Popular para la Agricultura y Tierra, recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 25 de mayo de 2009 e inserto en el folio diez (10). 9) Oficio Nº 231-09 de fecha 14 de mayo de 2009, emanado del Instituto de Recuperación y Mejoramiento Ambiental del Estado Nueva Esparta (IRME), recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 19 de mayo de 2009 e inserto en el folio once (11). 10) Oficio Nº D-A 0266-2009 de fecha 11 de mayo de 2009 emanado de la Alcaldía del Municipio Mariño, recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 18 de mayo de 2009 e inserto en el folio doce (12). 11) Oficio Nº SP0905138 de fecha 13 de mayo de mayo de 2009, emanado del Servicio Autónomo de Beneficencia (SABENE), recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 14 de mayo de 2009 e inserto entre los folios trece (13) y catorce (14). 12) Oficio Nº 35/2009 de fecha 12 de marzo de 2009, emanado de la Alcaldía Arismendi, recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 13 de mayo de 2009 e inserto en el folio quince (15). 13) Oficio DC-0297-2009 de fecha 9 de mayo de 2009, emanado de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 11 de mayo de 2009 e inserto entre los folios dieciséis (16) y diecisiete (17). 14) Oficio Nº 0434-089 de fecha 11 de mayo de 2009, emanado de la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta, recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 11 de mayo de 2009 e inserto entre los folios dieciocho (18) y diecinueve (19). 15) Oficio Nº 245-09 de fecha 8 de mayo de 2009, emanado del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta y recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 11 de mayo de 2009 e inserto en el folio veinte (20). 16) Oficio DRRHH-AL Nro. 91558-09 de fecha 9 de mayo de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 11 de mayo de 2009 e inserto en el folio veintiuno (21). 17) Oficio S/N de fecha 7 de mayo de 2009, emanado de la Dirección de Caja Regional (Agencia Porlamar-Nueva Esparta), recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta e inserto en el folio veintitrés (23). 18) Oficio DE-NE/INAVI/ Nº 049 de fecha 5 de mayo de 2009, emanado de la Gerencia Estatal del Ministerio para la Vivienda y Hábitat e inserto en el folio veintisiete (27). 19) Oficio Nº 054-2009 de fecha 6 de Mayo de 2009, emanado del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), recibido en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta el 8 de mayo de 2009 e inserto entre los folios veintiocho (28) y treinta (30).
De los anteriores planteamientos, se deduce claramente que el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, realizó todas las diligencias en las diversas instituciones de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal ubicados en el Estado Nueva Esparta, para hacer posible la reubicación del personal que había sido removido de su cargo producto de la reducción de personal llevada a cabo por limitaciones financieras, y que las misma se hicieron efectivamente durante el mes de disponibilidad que comenzó a regir desde el 5 de mayo de 2009, sin embargo respecto del ciudadano Ciro Velazco, las mismas resultaron infructuosas y por tanto se procedió al retiro del mencionado ciudadano, motivo por el cual se considera que el acto de retiro se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.
Ahora bien, visto que el recurrente fue removido y retirado en virtud del proceso de reducción de personal, el cual respecto del ciudadano Ciro Velazco se determinó se encuentra ajustado a derecho y no por causa de una sanción disciplinaria, decae de suyo el alegato sostenido por el recurrente respecto a la vulneración del artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según el cual no había sido objeto de ninguna sanción que lo hiciera clasificable para configurar en un proceso de reducción de personal. Además de ello, se hace necesario resaltar que no está en presencia de un proceso disciplinario sancionatorio sino de un proceso de reducción de personal llevado a cabo por limitaciones financieras, en los que se aplicaron los criterios referidos anteriormente. Así se decide.
En este mismo contexto, el recurrente alegó la vulneración de los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionados con los derechos electorales que lo asistían.
En este orden de ideas, la representación judicial del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta negó, rechazó y contradijo el alegato expuesto por el recurrente respecto a la contravención de los artículos 62, 63, y 64 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado con el derecho a participar libremente en los asuntos públicos directamente o por medio de su representante, a elegir y votar en elecciones libres. Sobre este particular sostuvo que no existe violación alguna por parte al Consejo Legislativo, de los derechos del recurrente a la participación en los asuntos públicos, a ejercer el sufragio mediante votaciones libres, universales y directas, ni mucho menos existió violación alguna al derecho a postularse como miembro de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), así como elegir dichos miembros en la elecciones celebradas por el referido Sindicato en fecha 9 de octubre de 2009.
Con respecto a este último punto, esta Alzada Jurisdiccional estima necesario resaltar que en inspección judicial llevada el 19 de mayo de 2010, por el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta en la sede de Caja de Ahorro del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, que riela inserta entre los folios ciento doce (112) al ciento treinta y cinco (135) de la pieza principal Nº II, con su anexos, se dejó constancia de los siguientes aspectos: a) Reproducción fotostática del Proyecto electoral contentivo del cronograma electoral de la Organización del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo de Nueva Esparta, aprobado por la Comisión de Asuntos sindicales y gremiales del Consejo Nacional Electoral en fecha 18 de agosto de 2009, y en el cual se evidencia como fecha cierta de las elecciones sindicales el 9 de octubre de 2009. b) Reproducción fotostática del cuaderno de votaciones, llevadas a cabo el 9 de octubre de 2009, y del cual se evidencia que el ciudadano Ciro Marcial Velazco ejerció efectivamente su derecho al voto, así se evidencia del folio ciento treinta y uno (131), por lo que mal podría haberse materializado la vulneración de los derechos electorales que asistían al recurrente. Así se decide.
En refuerzo de lo anterior, estima este Órgano Jurisdiccional reiterar una vez más que aun cuando el acto de retiro del recurrente se produjo en la organización del proceso de elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, no era necesario realizar el procedimiento de desafuero para hacer efectivos los mismos, por lo que no se configuró la violación de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tampoco se materializó la vulneración del derecho del derecho eleccionario que asistía al recurrente, conforme a los artículos 62, 63 y 64 de la Carta Marga, dado que ejerció efectivamente su derecho en el proceso eleccionario de la Junta directiva del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta. Así se declara.
Analizado como ha sido el procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, esta Corte concluye que los actos administrativos contenidos en los oficios DP-CLENE-Nº 151-09 de fecha 30 de abril de 2009, y DP CLENE Nº 271-09 de fecha 5 de Junio de 2009, mediante los que se hizo efectiva la remoción y el retiro del ciudadano Ciro Marcial Velazco del cargo de de analista de personal II, Grado 19, Código 15122, adscrito al Centro de Información Legislativa del Estado Nueva Esparta (CILENE), los cuales tuvieron como fundamento el Decreto emanado del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta de Fecha 28 de abril de 2009, publicado en Gaceta Extraordinaria E- 1409, fueron producto de un procedimiento de reducción de personal llevado a cabo en cumplimiento a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que se consideran válidos. Así se decide.
En base a las precedentes consideraciones, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 23 de julio de 2009, por el abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Ciro Marcial Velazco Martínez, contra el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta. Así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de febrero de 2012, por los abogados Wendy Azuaje Oquendo y Luis Manuel Luna Amundaray, actuando con el carácter de representante del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, contra sentencia emanada del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Nueva Esparta, en fecha 27 de octubre de 2011, y mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Ciro Marcial Velazco Martínez.
2.- CON LUGAR la referida apelación.
3.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado a quo.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 23 de julio de 2009, por el abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Ciro Marcial Velazco Martínez, contra el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp N° AP42-R-2012-000300
AJCD/10

En fecha ____________ (____) de ___________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria Accidental.,