TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2012-000641
En fecha 9 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 872 de fecha 21 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región los Andes, anexo al cual remitió expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por el ciudadano RENZO JAVIER HERNÁNDEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad No. 16.907.810, asistido por la abogada Eduvina Rondón Vielma, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 128.013, contra la DIRECCIÓN ESTADAL DEL PODER POPULAR DE LA POLICÍA DEL ESTADO MERIDA (D.E.P.P.P.E.M).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos, la apelación interpuesta en fecha 15 de marzo de 2012, por el abogado Miguel Ángel Gómez, actuando con el carácter apoderado judicial del recurrente, contra el fallo dictado por el mencionado Juzgado, en fecha 12 de marzo de 2012, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar.
El 10 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó como ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, para lo que se concedió siete (7) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales, la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 7 de junio de 2012, considerando que esta Corte en fecha 10 de mayo de 2012 dictó auto mediante el cual fijó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto en fecha 15 de marzo de 2012, el abogado Miguel Ángel Gómez, actuando con el carácter de co-apoderado del ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas, compareció ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, a los fines de fundamentar la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 12 de marzo de 2012. Asimismo, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 14 de junio de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 18 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del abogado Miguel Felipe Gabaldón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 4.842, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Mérida, escrito de “réplica”.
En fecha 19 de junio de 2012, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de la decisión correspondiente.
En fecha 25 de junio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 12 de enero de 2011, el ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas asistido de la abogada Eduvina Rondón Vilma, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, contra la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida (D.E.P.P.P.E.M), bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó el recurrente en su escrito recursivo, que en fecha 27 de marzo de 2010, se encontraba realizando compras en el Hipermercado Garzón, ubicado en la Avenida Las Américas de la ciudad de Mérida y cuando se disponía a salir del establecimiento, fue llamado por uno de los trabajadores del área de seguridad, quien le solicitó que lo acompañara a la oficina del Supervisor General de Seguridad, donde se le acusó presuntamente de haber cometido un hecho delictivo, específicamente el hurto de dos repuestos de afeitadoras marca max tres; que posteriormente le solicitaron su cédula de identidad, manifestando en ese momento ser Policía del Estado Mérida, efectuándose una llamada telefónica y “minutos después se apersonaron tres (3) miembros activos del Grupo de Reacciones Inmediata del Estado Mérida (GRIM) quienes procedieron a levantar la novedad de los hechos (…)”.
Infirió que el Subgerente de Prevención y Control del Supermercado Garzón, no formuló ninguna denuncia en relación a los hechos, toda vez que de manera insistente le manifestó que para evitar problemas legales, tendría que pagar la cantidad de seiscientos bolívares (Bs. 600,00), a lo cual no accedió, pues le pareció exagerada la cantidad y por cuanto no había cometido el hecho ilícito. Asimismo, indicó que una vez tratando el Gerente de llegar a un entendimiento, se apersonó el Sub-Inspector Carlos Rosales del Grupo de Reacciones Inmediata del Estado Mérida (GRIM), y “entabló conversación con el mencionado gerente (sic), donde luego se me oferta que debería entonces pagar cinco veces el valor del producto, puesto que esas normas internas del referido establecimiento, hecho al cual accedí, aclarando en todo momento que lo haría, aún y cuando yo no tuve nada que ver con el hecho por el que se me señalaba, y que si aceptaba pagar era sólo con la intención de no verme perjudicado en vida laboral y personal, ya que soy una persona honesta e integra en mis deberes y derechos de ciudadanos”.
Agregó que del expediente administrativo contentivo de la investigación disciplinaria que se aperturó en su contra, por haber presuntamente incurrido en el delito de hurto, sin existir procedimiento legal que demostrara su responsabilidad penal, en los hechos investigados, se evidenció la violación del debido proceso conforme a lo establecido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia, con los artículos 8 del Código Orgánico Procesal Penal, 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 11º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, dado que a todo acto procesal que presume la comisión de un hecho delictivo, debe precederle un procedimiento penal, en el que se pruebe conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y mediante sentencia firme, la culpabilidad o inocencia en el ilícito penal.
De igual manera, la parte actora sostuvo que de lo observado en el cd room, no se constata el hecho del cual se le acusa, además, las imágenes no son nítidas, ni demuestran de manera fehaciente y certera la comisión del supuesto hurto, tampoco se específica en ningún folio la forma como presuntamente le incautaron los repuestos de las afeitadoras, así como, que se hubiese realizado una requisa personal.
Arguyó, que existen contradicciones en las entrevistas realizadas al Sub/Inspector Carlos José Rosales Pereira, toda vez que no mantiene su posición en relación a lo observado, desvirtuando lo señalado por el mismo; que las declaraciones dadas por el Agente Dicxon Pernía, no pueden tomarse como prueba que le culpe, pues él no observó la comisión del supuesto hecho ilícito; asimismo, lo señalado por el Agente Jackson Márquez confirma su declaración.
Expresó el recurrente que no se evidencian fundados elementos de convicción que comprueben su responsabilidad en los hechos investigados, por lo que no se encuentra incurso en las causales de destitución contenidas en los artículos 97, numerales 2 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Adujo, que la Consultora Jurídica de la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, señaló que el recurrente no impugnó lo dicho por los funcionarios en las entrevistas, novedades del Grupo de Reacciones Inmediata del Estado Mérida (GRIM) e informe explicativo, deduciendo que se encontraba inmerso en la causal de destitución, siendo procedente la misma, e igualmente que de las entrevistas se desprende clara y fehacientemente el supuesto hecho ilícito; dando por probado su responsabilidad en virtud del informe explicativo, de fecha 5 de abril de 2010, lo observado en el cd-room, de las actuaciones realizadas por el Grupo de Reacciones Inmediata del Estado Mérida (GRIM), de fecha 27 de marzo de 2010 y de las entrevistas realizadas a los Agentes Jackson Márquez y Dicxon Pernía, en fechas 21 de mayo y 26 de junio de 2010, en su orden.
En este mismo sentido, indicó que el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Mérida, procediendo conforme a la Ley del Estatuto de la Función Policial en sus artículos 80, 81, 82 y 101, en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89 numerales 5, 6 y 7, y el artículo 97 numeral 2 de la Ley de la Función Policial como también el artículo 86 numeral 6, y revisando las actas contenidas en el expediente consideran que es procedente la destitución del cargo que desempeñó en la institución policial. De tal manera, que el Consejo disciplinario tomó la decisión que fuera destituido de su cargo dado que había incurrido en la causal del artículo 97 numeral 2º de la Ley del Estatuto de la Función Policial, dando por probado conforme al informe explicativo suscrito por la Sub- Inspectora María Alejandra Fernández, de fecha 5 de abril de 2010, por entrevistas realizadas al Sub-Inspector Carlos Rosales Pereira, de fecha 6 de abril de 2010 y 9 de junio de 2010, por lo observado en el Cd-room entregado por parte de Hipermercado Garzón contentivo de tres (3) videos relacionados al hecho, por las actuaciones realizadas por el Grupo de Reacciones Inmediata del Estado Mérida (GRIM) de fecha 27 de marzo de 20102, por entrevista realizada al Agente Jackson Márquez, en fecha 21 de mayo de 2010, y el Agente Dicxon Pernía, de fecha 16 de junio de 2010.
En este orden de ideas, solicitó la nulidad absoluta de la investigación por violación a los artículos 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 97 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, asimismo, del acto administrativo de destitución, de fecha 11 de octubre de 2010.
En este mismo contexto, solicitó se decretara como medida cautelar “LA SUSPENCIÓN DE LA DECISIÓN DE DESTITUCIÓN DE MI CARGO HASTA QUE SE DICTE SENTENCIA DEFINITIVA EN EL PRESENTE JUICIO DE NULIDAD: SEGUNDO: SE ORDENE AL DIRECTOR ESTADAL DEL PODER POPULAR DE LA POLICIA (sic) DEL ESTADO MÉRIDA (…), SE SIRVA A REINCORPORARME DE INMEDIATO SO PENA DE LAS SANCIONES QUE USTED ESTIME CONVENIENTE AL CARGO QUE HE VENIDO EJERCIENDO, COMO AGENTE ADSCRITO A LA BRIGADA CICLISTA INDIA TIBISAY, DE IGUAL MANERA HASTA QUE SE DICTE SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME”, ello en virtud que el acto de destitución fue dictado “sin tomar en cuenta el sentimiento y los daños psicológicos que le puedan ocasionar a uno como ser humano y como persona, aunado a los daños materiales y económicos que estos me acarrean”.(Mayúscula del escrito).
La referida medida cautelar la solicitó a “los fines de que la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, no continúe causándome más daños morales y materiales, en fin, la presente medida se hace procedente de conformidad a lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
Asimismo, solicitó se ordenara pagar los sueldos caídos o retenidos, demás derechos y beneficios que le correspondían, incluyendo lo que se debió pagar en cesta tickets, con sus respectivos intereses hasta la fecha de su reintegro al trabajo y la indemnización por daños y perjuicios, por los daños morales y materiales que a su decir le habían causado, y dado que tales recursos le correspondían por derecho, conforme a lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes especiales.
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 12 de marzo de 2012, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar, con base a las siguientes consideraciones:
“En el caso de autos, el ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas, solicita la nulidad de la investigación, así como del acto administrativo de destitución de fecha 11 de octubre de 2010, dictado por el Director General de la Policía del Estado Mérida, argumentando la vulneración del debido proceso y presunción de inocencia, por cuanto se aperturó una investigación disciplinaria en su contra, por haber presuntamente incurrido en el delito de hurto, sin existir procedimiento legal que demostrara su responsabilidad penal en los hechos investigados; que no existen fundados elementos de convicción que comprueben su responsabilidad, por lo que –afirma- no encuentra (sic)incurso en las causales de destitución contenidas en los artículos 97, numerales 2 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Por su parte la representante de la Administración querellada en la oportunidad de dar contestación a la querella, rechaza, niega y contradice que el acto administrativo impugnado esté viciado de nulidad absoluta, señalando a tal efecto que al querellante se le respetó el derecho a la defensa y debido proceso, puesto que presentó descargos y promovió pruebas, asimismo, se hizo asistir de abogado de su confianza, quedando demostrado que había incurrido en la causal de destitución, por lo que considera que lo alegado por el actor en cuanto a la violación de derechos constitucionales, carece de fundamento; que en el marco de la averiguación se presumió inocente al demandante de autos, buscándose la verdad de los hechos para determinarse si su conducta se subsumía en la causal de destitución respectiva; que en el marco del procedimiento administrativo, se verificó una conducta por parte del funcionario aquí querellante, que afecta el apego irrestricto al principio de legalidad, al no actuar de manera proba como ciudadano, encuadrando la Administración Pública esa actuación, en la causal establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; solicitando se declare sin lugar la presente querella funcionarial.
Previo al pronunciamiento respectivo, debe advertir esta Juzgadora que aun cuando el querellante de autos, solicita la nulidad de ‘la investigación disciplinaria’ seguida en su contra, así como del acto administrativo de destitución de fecha 11 de octubre de 2011, será éste último acto el que se analizará en la presente causa, por ser el mismo el que contiene la decisión de destitución del ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas, del cargo de Agente (PM) que desempeñaba en la Dirección General de Policía del Estado Mérida”.
Primeramente, el Juzgado a quo se pronunció respecto a la presunta vulneración del debido proceso legal:
“Así las cosas, pasa este Tribunal Superior a examinar la vulneración del derecho al debido proceso alegado por la parte actora, y en tal sentido debe acotarse que el derecho al debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que ‘(e)l (sic) debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…’; es decir, es un derecho que comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que ambas partes deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Sobre el derecho al debido proceso resulta de interés citar sentencia Nº 01012, de fecha 31 de julio de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Luis Alfredo Rivas, que dejó establecido lo siguiente:
‘En tal sentido, debe indicarse que el derecho a la defensa y al debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
El referido artículo establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa1’”.
En este contexto el iudex a quo precisó que:
“En este orden de ideas se remite quien aquí juzga al análisis de los alegatos y actas cursantes en los autos, y al respecto observa del expediente administrativo, abierto y sustanciado al hoy querellante, ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas, por presuntamente transgredir los artículos 97 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al estar involucrado en el supuesto hurto en el Hipermercado Garzón, ubicado en la ciudad de Mérida, que cursan entre otras las siguientes actuaciones: al folio 128, oficio N° BC 008-10, de fecha 16 de abril de 2010, suscrito por el Jefe de la Brigada Ciclista de la Dirección del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, mediante el cual remite anexo a la Oficina de Control de Actuaciones Policiales (OCAP), informe explicativo de fecha 05 de abril de 2010 (folio 129), entrevista realizada en fecha 06 de abril de 2010 (folio 130), cd rom contentivo de un video (folio 131) y copia fotostática del libro de novedades (folio 132), relacionadas con los hechos acaecidos en el Hipermercado Garzón; al folio 139, notificación de la apertura de la averiguación disciplinaria de fecha 26 de mayo de 2010, emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial y recibida el día 31 de mayo de 2010; al folio 150, notificación de fecha 25 de junio de 2010, relacionada con la notificación para la formulación de cargos al actor, haciéndole saber, que debía presentarse ante esa oficina, a los cinco (5) días hábiles, donde recibiría el escrito de formulación de cargos y a los cinco (5) días hábiles siguientes consignase su escrito de descargo, y luego tendría cinco (5) días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considerara conveniente (sic), en igual sentido, se le recomendaba estar asistido de abogado, notificación que fue recibida en fecha 29/06/10; también, consta a los folios 151 al 154, escrito de formulación de cargos de fecha 04 de julio de 2010, recibido por el querellante en fecha 07 de julio de 2010; a los folios 156 al 160, escrito de descargos y promoción de pruebas de fecha 14 de julio de 2010, presentado por el ciudadano Renzo Javier Hernández, asistido de abogado; al folio 165, auto de fecha 20 de julio de 2010, en el que se deja constancia de la presencia de un testigo promovido por el funcionario investigado, cuya entrevista no fue posible realizar, en virtud de la inasistencia del funcionario y su abogado, asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de los demás testigos promovidos por el funcionario investigado; igualmente, consta al folio 166, auto de fecha 21 de julio de 2010, por medio del cual se deja constancia de la finalización del lapso de promoción y evacuación de pruebas; a los folios 171 al 175, rielan opiniones de la Consultoría Jurídica de la Dirección Estadal del Poder Popular de Policía del Estado Mérida y del Director de la mencionada institución policial; al folio 179 y vuelto, cursa Acta Nº 0010, de fecha 01 de octubre de 2010, en la que el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Mérida, considera procedente la destitución del hoy querellante; por último se observa a los folios 180 al 191, acto administrativo de decisión, de fecha 11 de octubre de 2010, suscrito por el Director General de la Policía del Estado Mérida, mediante la cual se procedió a la destitución del ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas, del cargo de Agente (PM) que venía desempeñando en esa Dirección de Policía ‘(p)or (sic) encontrarse elementos probatorios que demuestran clara y plenamente la responsabilidad disciplinaria’, establecida en los artículos 97 numerales 2 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 86 numeral 6 del Estatuto de la Función Pública.
Actuaciones que permiten determinar que el procedimiento administrativo correspondiente, se sustanció en cumplimiento de la normativa legal establecida, garantizándole al demandante su derecho a intervenir en el mismo y aportar alegatos y pruebas en su defensa; igualmente, se desprende de las aludidas actas, que el actor no logró desvirtuar en sede administrativa la falta imputada, por el contrario reconoce haber cancelado el monto que se le exigió para evitar -a su decir-, problemas laborales y personales, lo cual concatenado con el video recogido en el cd rom y las entrevistas que cursan en la averiguación disciplinaria, demuestran que el querellante incurrió en responsabilidad disciplinaria; no evidenciándose que la Administración vulnerase el derecho constitucional al debido proceso, en consecuencia, se desecha tal alegato. Así se decide”.
Respecto a la vulneración del derecho la presunción de inocencia, consideró que:
“En relación a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto –según alega el actor- la querellada, lo juzgó sin haber sido condenado penalmente, presuponiendo su culpabilidad; al respecto cabe señalarse que la presunción de inocencia se encuentra expresamente prevista en el numeral 2 del artículo 49 del Texto Constitucional, cuya disposición establece ‘(...) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’; garantía fundamental, reconocida asimismo, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que señala ‘... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...’; así como en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que postula ‘... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...’.
Como se desprende del encabezado de la norma fundamental citada, se trata de un postulado aplicable tanto a los órganos judiciales como a los de naturaleza administrativa, conforme al cual –específicamente en el ámbito sancionatorio- no puede aplicarse una sanción a un particular por la comisión de conductas antijurídicas hasta tanto no se demuestre (actividad probatoria) definitiva y fehacientemente su culpabilidad mediante un procedimiento administrativo previo ‘el cual ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 00975, de fecha 05 de agosto de 2004, caso: Richard Alexander Quevedo Guzmán), cuyo contenido abarca, según sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01369, de fecha 04 de septiembre de 2003, caso: Imagen Publicidad C.A., ‘tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento’.
Respecto a tal derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1397, de fecha 07 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villaroel (sic), citando decisiones del Tribunal Constitucional español -76/1990 y 138/1990- señaló que ‘...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.’(Negrillas de la Sala)’.
En igual sentido, la mencionada sentencia de la Sala Constitucional, señaló lo siguiente: ‘(L)a (sic) garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada’.
De acuerdo a las consideraciones realizadas, no se evidencia en el caso bajo estudio que la querellada haya vulnerado la presunción de inocencia del actor, pues del expediente disciplinario se constata que el ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas, en todo momento tuvo acceso al expediente administrativo sancionatorio, además, promovió pruebas testimoniales, las cuales no fueron evacuadas, dado que el promovente (actor) no asistió al acto de evacuación, a pesar de tener conocimiento de la fecha de tal actuación. Asimismo, en cuanto a lo indicado por el hoy demandante en el sentido, que se le aperturó la investigación disciplinaria ‘sin existir procedimiento legal que demuestre su responsabilidad penal, en los hechos investigados’, conviene señalarse que la jurisprudencia ha dejado establecido que el funcionario público puede incurrir en responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria; igualmente, que ‘cada una de las responsabilidades señaladas supra, obedecen a procedimientos diferentes, a sujetos que la imponen distintos, y guardan entre sí una real y verdadera autonomía, aun cuando puedan ser originadas por un mismo hecho’(Véase sentencia Nº 01030 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de mayo de 2000, caso: José Gregorio Rodríguez Silva), de allí que la averiguación disciplinaria aperturada al querellante es independiente de la averiguación penal, evidenciándose que se sancionó al demandante de autos con la sanción de destitución luego de habérsele instruido un procedimiento disciplinario en todas y cada una de sus fases y al quedar plenamente demostrado la responsabilidad del funcionario en las faltas imputadas, las cuales se encuentran tipificadas en el artículo 97 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así las cosas, considera este Juzgado Superior que debe desecharse la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así se decide.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, resulta forzosa la declaratoria sin lugar de la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.”
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 15 de marzo de 2012, el abogado Miguel Ángel Gómez, en su carácter de coapoderado del ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas, interpuso y fundamentó antes de la remisión del expediente a esta Alzada, recurso de apelación contra la decisión antes transcrita, con base a los siguientes argumentos:
Manifestó que “(…) el entonces Director Estadal del Poder Popular de la Policía del estado (sic) Mérida, procedió a destituir a mi mandante, tomando como base hechos inexistentes, a saber, se pretendió instruírsele un expediente, sin que existiesen pruebas fehacientes de que hubiese cometido actos en contra de la ética del policía o que su conducta puede encuadrarse en los supuestos de hecho de algún tipo legal penal. Todo se debió a la maraña que se tejió cuando se hicieron presentes miembros del cuerpo al cual pertenece y abrieron una averiguación mal planteada. No existe ni la más remota prueba de lo que se pretendió hacérsele responsable; al llegar al sitio de los acontecimientos cada uno opino (sic) a su real saber y entender; se le conminó a pagar algo que no había cometido, todo para que no pasara de allí, pero insistió mí mandante que tal hecho en la forma, hacia (sic) ver que estaría aceptando los hechos que se le pretendían imputar”.
Al señalar el vicio en el que supuestamente incurrió la Administración al destituir a su representado, indicó que: “(…) estamos en presencia de lo que en Doctrina y la Jurisprudencia se conoce como ‘vicio de falso supuesto de hecho’, porque el acto en que se fundamentó la pretendida destitución, es en hechos que no quedaron plenamente demostrados; en el caso de marras, no existe la denuncia interpuesta por la representación de el (sic) Supermercado (Garzón que a todas luces, sería en primer término el agraviado y en segundo lugar por vía de consecuencia, si el hecho fuese cierto, el cuerpo de Policía), no existe la evidencia , es decir, los supuestos repuestos de afeitadoras y en el C[la filmación suministrada por el Supermercado Garzón], no se determina la conducta que se le ha indilgado y lo que es más grave, en la referida filmación no se detecta quien es el que ha sido filmado”. (Corchetes del escrito).
Aunando a lo anterior, sostuvo que “Estamos en presencia una vez más de la lucha entre sustantivistas (el Derecho como la sustancia) y adjetivistas (la forma, el proceso); mi mandante no estuvo en todas y cada una de las faces (sic), debidamente asistido de abogado; los instructores interrogaron sin la presencia de abogado a sus propios testigos, todos referenciales; la prueba fundamental ante lo debatido, debido a la ausencia de una denuncia de la representación de Supermercado Garzón, es el CD, la cual mi mandante solicitó en sede Administrativa, que fuese analizado por el C.I.C.P.C, pero este pedimento que va al fondo, para determinar de manera indubitable la identidad de la persona que aparece en la referida evidencia y así establecer sí quien aparece es mi mandante u otra persona o no se puede identificar a nadie, esto fue negado (…)”. (Mayúscula y negrillas del escrito).
En virtud de lo anteriormente narrado, solicitó se “revoque la Decisión del A Quo y declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo que destituyó a mi mandante y consecuencialmente se ordene su reincorporación a la Policía del estado (sic) Mérida, en las mismas condiciones en que m encontraba antes de producirse la irrita destitución y se le paguen los salarios caídos o retenidos, todos los derechos y beneficios que corresponda derivados de la relación funcionarial”.
V
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I. De la Competencia
Previo a cualquier pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta por la parte recurrida, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia y, en tal sentido, observa lo siguiente:
Dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II: De la Apelación
- Punto Previo: De la extemporaneidad del escrito de “replica” a la fundamentación de la apelación.
En primer lugar, observa este Órgano Jurisdiccional, que mediante auto de fecha 7 de junio de 2012, se concedieron cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
Asimismo, en fecha 14 de junio de 2012, inclusive venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
Siendo así, en fecha 18 de junio de 2012, el apoderado judicial del recurrente consignó escrito, el cual identificó como “replica” contentivos de los argumentos de contestación a la fundamentación de la apelación.
En consecuencia, en virtud de que en fecha 14 de junio de 2010, se dejó constancia del vencimiento para la presentación de la contestación a la fundamentación de la apelación, y es el 18 de junio de 2012 cuando el abogado Miguel Felipe Gabaldón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría del Estado Mérida, consignó el referido escrito, es indudable que la contestación a la fundamentación a la apelación se presentó de manera extemporánea, razón por la cual este Tribual no valorará el mencionado escrito. Así se decide.
- De la apelación:
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar, para lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
Así las cosas, cconsiderando que la parte apelante no hizo mención expresa de los vicios de fondo o de forma de los cuales adolecía el fallo apelado, limitándose a realizar transcripciones textuales del fallo recurrido, y de disposiciones constitucionales que estima vulneradas con el acto de destitución de fecha 11 de octubre de 2010, emanado de la Dirección del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa y ratificada en fecha 21 de octubre de 2010 mediante sentencia Nº 2010-1502), en el sentido que en la doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen y la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, si se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la representación judicial de la parte accionante, formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
Realizadas las anteriores precisiones de suma relevancia para el presente caso, pasa esta Alzada a pronunciarse con respecto a la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida.
De manera que aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional, observa que el recurrente, presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en la cual estableció las razones de hecho y de derecho en que se basa su descontento con la sentencia dictada por el iudex a quo, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, quien desfavorecida en la presente causa, ejerció tempestivamente su recurso de apelación, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.
Así las cosas, a pesar de lo destacado anteriormente, hay que resaltar lo que al efecto establece la apelante:
- Del vicio de Falso Supuesto de Hecho denunciado por la parte apelante.
Señaló la parte apelante en su escrito recursivo, así como también en el contentivo de fundamentación a la apelación, que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud que “toda esta investigación se desprende de lo observado en el CD-R (…), el cual fue expuesto ante los ciudadanos agentes adscritos al GRIM así como al Sub Inspector del mismo, en la oficina de seguridad del referido local comercial, con lo cual es evidente que en el mismo no se observa en ningún momento el hecho de yo haber estado cometiendo el hecho ilícito del que se me acusa, ya que las imágenes además de que no tienen nitidez ni claridad, no demuestran de manera fehaciente y certera la comisión del supuesto hurto en el cual se me involucra, así mismo tampoco se especifica en ningún folio la forma como supuestamente me incautaron los repuestos de afeitadora que presuntamente había hurtado, como tampoco se observa en el video que me sea practicada una requisa personal, ni se evidencia que los repuestos de la afeitadora que eran objeto del presunto hurto, estuvieran en mi poder o se encontraran adheridos a mi cuerpo ni a mis pertenencias”.
En razón de lo anterior, esta Corte considera prudente realizar un breve comentario acerca de lo que la doctrina patria ha definido como el vicio de falso supuesto, al respecto se aprecia que el aludido vicio se bifurca en dos sentidos i) el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual la Administración al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes falsos o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y ii) El vicio de falso supuesto de derecho, cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas. (Vid. Sentencia Nº 2007-1778 de fecha 22 de octubre de 2007, caso: Guillermo Bernal Vs. El Estado Táchira).
Ahora bien, en cuanto al falso supuesto hecho, advierte esta Corte que el mismo se patentiza cuando la Administración, al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que acaecieron de una manera distinta a la apreciada en su resolución, es decir, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción de conformidad con la interpretación jurisprudencial realizada de forma reiterada y pacífica por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho a los fines de lograr la anulación del acto administrativo es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a la Administración, tal y como al respecto ha sido asentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencias de fechas 7 de noviembre de 1985 y 20 de noviembre de 2001. (Vid. Sentencias Números 00092, 00044 y 06159 de fechas 19 de enero de 2006, 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005, respectivamente).
Por lo cual, se colige que aún en aquellos casos donde la Administración base el acto en circunstancias fácticas que resulten inciertas, si existen otros hechos tomados en consideración que resulten a su vez determinantes a los fines de la adopción de la decisión y de los cuales si existe veracidad en cuanto a su acaecimiento de la forma en que fue por ella apreciada, no puede hablarse de falso supuesto de hecho como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.
En tal sentido, previo a determinar si efectivamente la Dirección del Poder Popular de Policía del Estado Mérida, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al fundamentar el acto administrativo de destitución del ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas, como funcionario de la Policía del Estado Mérida, adscrito a la estación policial número 1, esta Corte estima oportuno hacer referencia a algunas actuaciones que conforman la averiguación disciplinaria instruida al recurrente, bajo el Nº 010-10:
-Riela inserto en el folio treinta y dos (32) del presente expediente, copia simple de Informe explicativo de fecha 5 de abril de 2012, remitido por la Jefa de la Brigada Ciclista “India Tibisay”, al Jefe de la Oficina de Control de Actuaciones Policiales, en el cual hace referencia a los hechos acaecidos el sábado 27 de marzo de 2010 en el Supermercado “Garzón”, y en los que se vio involucrado el agente (PM) Nº 109 Hernández Rojas Renzo Javier, de la siguiente manera: “Siendo las 04:00 pm recibí una llamada telefónica del Sub-Inspector (PM) Lic Rosales Carlos adscritos al Grupo de reacción inmediata (GRIM) quien me informó que en las instalaciones del establecimiento comercial denominado ‘Garzón’ ubicado en la avenida las Américas del Municipio Libertador del Estado Mérida; se encontraba un servidor público adscrito a la Brigada Ciclista ‘India Tibisay’, y quien se había identificado como el Agente (PM) HERNANDEZ (sic) RENZO donde presuntamente había hurtado: dos (02) repuestos para afeitadora marca Max Tres, se le informó de esta novedad vía telefónica al Director de la Policía Ttcnel (GNB) Juan Pedro Grillo González, girando instrucciones que el Sub-Inspector (PM) Lic. Rosales Carlos le realizara una llamada telefónica. Posteriormente me trasladé hasta el sitio del hecho, verificando que se trataba del servidor público AGENTE (PM) Nº 109 HERNANDEZ (sic) ROJAS RENZO JAVIER C.I 16.907.810 perteneciente a la Brigada Ciclista ‘India Tibisay’, quien se encontraba disfrutando de los días libre de fin de semana; entrevistándome con el mismo y quien me informó que era un mal entendido, pero que iba a cancelar el producto. Seguidamente me trasladé con el Sub-Inspector (PM) hasta la oficina de seguridad entrevistándonos con el ciudadano José Miquelena C.I Nº 14.268.828 (…) quien es el Sub- Gerente de Prevención y Seguridad del Supermercado ‘Garzón’ ubicado en la avenida (sic) las Américas del Municipio Libertador del Estado Mérida, explicándome lo que había sucedido con el servidor público, haciéndonos pasar hasta el área donde quedan ubicados los monitores de circuito cerrado para observar el video donde pudimos constatar que se trataba del servidor público quien había hurtado unos repuestos para afeitadora (sic); y efectivamente si (sic) se observó cuando tomaba de los estantes dicho producto; el mencionado supervisor me explico (sic) que el producto tenia (sic) un valor de 45,00 Bs. fuerte aproximadamente y debido a ese costo el involucrado tenia (sic) que cancelarlo cinco veces mas (sic), según las reglas internas de la empresa; y que no querían proceder legalmente con la denuncia ante los organismos competentes; el servidor público HERNANDEZ (sic) RENZO acepto (sic) cancelar la cantidad de 225,00 Bs. fuerte.,(sic) cinco veces el valor del producto. Una vez retirándonos del local comercial el Sub- Inspector (PM) Lic. Rosales Carlos me informó que el ciudadano Director Ttcnel (sic) (GNB) Juan Pedro Grillo González le giro (sic) instrucciones que posteriormente le hicieran llegar el video en digital de lo ocurrido para proceder con los correctivos al caso, y que se realizara la novedad correspondiente. La novedad quedo (sic) plasmada en el libro de novedades del Grupo de reacción (sic) inmediata (sic) ‘GRIM’ según folio Nº 81 de fecha 27/03/2010 (…)”.
Aunado a este informe, riela en el folio treinta y tres (33) del expediente judicial copia certificada de la entrevista tomada al servidor público (PM) Sub-Inspector Carlos José Rosales Pereira, en fecha 6 de abril de 2010, quien se presentó al Supermercado “Garzón” el día 27 de marzo de 2010, acompañado del Agente (PM) Dixon Pernía y el Agente (PM) Márquez Jackson, debido a que recibieron una llamada telefónica aproximadamente a las 3:10 pm en la sede del Grupo de Reacción Inmediata (GRIM), y se entrevistó con el Supervisor General del establecimiento ciudadano José Miquilena, para verificar la situación en la que se vio involucrado el recurrente con el presunto hurto de dos (2) repuestos de maquinas de afeitar. Manifestó igualmente, que tuvo contacto con el ciudadano Hernández Rojas Renzo Javier, quien se encontraba en la Oficina de Prevención y Control del Supermercado Garzón y les indicó que había comprado los repuestos de afeitadora en “Juan Lin”. Además de ello, el entrevistado agregó que vio el video de seguridad del establecimiento, en el que se “ve claro” cuando el servidor público señalado sustrajo los repuestos de la máquina de afeitar, además de haber procedido a identificar al ciudadano como Hernández Rojas Renzo Javier, dado que mostró su carnet de identificación.
De la referida entrevista se extrae textualmente:
“SEGUNDA PREGUNTA: Diga Usted ¿Quién realizó la llamada telefónica informándole de lo sucedido? Contestó: el ciudadano MIQUELENA JOSE quien es el Sub-Gerente de Prevención y Control del Supermercado ‘Garzón’. TERCERA PREGUNTA: Diga Usted ¿Cómo quedó identificado el ciudadano? Contesto (sic): HERNANDEZ ROJAS RENZO JAVIER c.i: 16.907.810 quien es servidor publico (sic) y labora en la Brigada Ciclista. SEXTA PREGUNTA: Diga Usted vio el video de seguridad del establecimiento? Contesto (sic): donde el servidor público agarra el estuche de la afeitadora le saca el repuesto se los mete en el bolsillo y coloca la caja en otro estante”.(Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito).
Riela inserta en el folio cuarenta y seis (46) del expediente judicial, copia certificada del acta de entrevista que ratifica entrevista tomada al Sub-Inspector Carlos José Rosales Pererira, en fecha 9 de junio de 2010, en la cual confirmó en idénticos términos lo expresado en fecha 6 de abril de 2010.
Asimismo, riela inserta en el folio treinta y siete (37) del expediente judicial acta de entrevista realizada en fecha 21 de mayo de 2010, al agente (PM) Jackson José Marquez Zerpa, quien igualmente hizo acto de presencia en el establecimiento comercial denominado “Garzón” el día 27 de marzo de 2010, en compañía del Sub-Inspector Carlos José Rosales Pereira y el Agente Dixon Pernía para verificar la situación de un presunto hurto realizado en dicho establecimiento por un ciudadano que se identificó como Funcionario de la Policía del Estado Mérida. Indicó que al trasladarse a la Gerencia del establecimiento conversó con el Agente Renzo Javier Hernández Rojas, quien manifestó que no había hurtado los dos (2) repuestos de afeitadora marca Max Tres, que lo iba a cancelar para no perjudicar su trabajo, dado que todo era un mal entendido. Agregó de la misma manera, haber visto el video que a su decir comprometía al recurrente.
En este sentido, se extrae de las interrogantes formuladas al entrevistado, lo siguiente:
“Segunda Pregunta, Diga Usted, que (sic) manifestó el Servidor Público: Agente (PM) Renzo Javier Hernández Rojas cuando se encontraba en la Oficina de Gerencia? Contesto (sic): El funcionario manifestaba que él en ningún momento hurto (sic) el producto que era un mal entendido y lo cancelo (sic) porque no quería que esto lo perjudicara en su trabajo y porque las reglas internas del establecimiento es pagar el producto cinco veces más de lo que cuesta”.

Riela inserta en el folio cuarenta y ocho (48) del expediente judicial, copia certificada del acta de entrevista tomada en fecha 16 de junio de 2010 al Agente (PM) Dixón José Pernía Castellano, quien manifestó de la misma manera haberse presentado al establecimiento comercial “El Garzón” el día 27 de marzo de 2010, en compañía del Sub-Inspector (PM) Carlos Rosales y el Agente (PM) Jackson José Márquez Zerpa, a fin de verificar la información suministrada por una llamada telefónica según la cual un ciudadano había presuntamente hurtado dos (2) repuestos de maquinas afeitadoras marca Max Tres. Indicó que al llegar al sitio se entrevistaron con el Sub-Gerente de prevención y control de dicho comercio, quien les manifestó que se trataba de un funcionario policial y al mostrar un video se evidenció donde “el funcionario agarro (sic) del estante una cajita, mirando para los lados y luego sacó los repuestos y volvió a colocar la cajita vacía en el estante; asimismo el señor Miquilena no quería que este hecho llegara a extremos legales solo que aceptará (sic) que había hurtado el producto y lo cancelara por cinco veces el valor del producto”.
De la referida entrevista se destaca:
“Segunda Pregunta, Diga Usted, que observo (sic) en el video? Contesto (sic): El funcionario agarro (sic) del estante una cajita, mirando para los lados y luego saco (sic) los repuestos y volvió a colocar la cajita vacía en el estante. Tercera, Diga Usted, si el Agente (PM) Renzo Javier Hernández Rojas, acepto (sic) pagar cinco veces el valor del producto? Contesto (sic): Si”.
De las testimoniales precedentemente señaladas, se observa la descripción específica de los hechos, con indicación del lugar, hora, persona involucrada y acciones presuntamente desarrolladas que soportaron la apertura de la averiguación disciplinaria, es decir, no cabe duda que el día 27 de marzo en horas de la tarde, el recurrente se encontraba tal y como lo afirma también el recurrente en un establecimiento comercial, ubicado en el Municipio Libertador del Estado Mérida, en el cual una persona con idénticas características a las expuestas en el video de seguridad sustrajo repuestos de una marca de afeitadora, allí fue identificado por los funcionarios policiales (PM) que se presentaron al sitio, como miembro de la Brigada de Ciclista “India Tibisay” de la policía del Estado Mérida de nombre Renzo Javier Hernández Rojas.
Asimismo, en virtud que el ciudadano fue trasladado a la Oficina del Sub-Gerente de Prevención y Control del referido Supermercado, las entrevistas tomadas a los funcionarios policiales actuantes coinciden en que sostuvieron comunicación con el ciudadano Agente (PM) Renzo Javier Hernández Rojas, y que el mismo negó haber hurtado dos (2) repuestos de afeitadoras marca Max Tres, aún cuando -se insiste- en el video tomado por los equipos que conforman el circuito cerrado de establecimiento, y que manifestaron ver en ese preciso momento, reflejaba que el referido ciudadano, al cual identificaron plenamente, tomaba de los estantes dichos productos. No obstante, también existen coincidencias en lo expresado por los entrevistados que el recurrente aceptó pagar la cantidad que representaba cinco veces más el valor del referido producto, es decir, doscientos cuarenta y cinco bolívares fuertes (245,00 Bsf), dado que el producto tenía un valor de cuarenta y cinco bolívares fuertes (45,00 Bsf) aclarando que aún cuando no había sustraído dicho productos, aceptaba pagar la referida cantidad para no verse perjudicado en su vida laboral y porque se trataba de un mal entendido; razones éstas por las cuales mal podrían considerarse las referidas testimoniales como referenciales, conforme a lo expresado por la representación judicial de recurrente, quien pese a la disconformidad del control de dichas pruebas testimoniales no ejerció la impugnación contra las mimas.
La referencia de los hechos que dieron lugar a la sustanciación de la averiguación disciplinaria en cuestión, se ratificó en el Informe explicativo de fecha 5 de abril de 2010, suscrito por la Jefa de la Brigada de Ciclista “India Tibisay”, remitido a la Oficina de Control de Actuaciones Policiales (OCAP) de la Policía del Estado Mérida.
Aunado a lo anterior, riela inserto en los folios diez (10), noventa y siete (97) y ciento treinta y uno (131) del expediente judicial, copias de Discos compactos (CD), cuyos contenidos al video en el cual se observan imágenes acaecidas el día de los hechos, relativa a un pasillo de un supermercado en el que un ciudadano vestido con jeans y camisas de rayas, se dirige a un estante, tomando un producto (que no se precisa) y luego se dirige al final del mismo pasillo y con una actitud vacilante y mirando a los lados regresa a otro estante dejando algo en el mismo.
En la segunda parte del video, se observa un individuo con la misma vestimenta (pantalón jeans, camisa de rayas) en una oficina con otros ciudadanos, quien según las descripciones aportadas en las entrevistas y el informe explicativo quedó identificado como Renzo Javier Hernández Rojas. Se evidencia del respectivo video que el individuo con la descripción realizada saca un documento de su cartera para identificarse y que sobre un escritorio se encuentran unos objetos que son señalados como repuestos de máquinas afeitadoras (no precisados en imagen), aún cuando el audio del video es defectuoso.
Sin embargo, del video objeto de análisis y las respectivas entrevistas se evidencia que ciertamente el recurrente fue identificado por los funcionarios de la Policía del Estado Mérida que hicieron acto de presencia en el Supermercado “Garzón”, como la misma persona que se observó en el video que sustrajo unos objetos y que resultaron ser unos repuestos de afeitadora de marca Max Tres.
Aunado a ello, cabe destacar que en virtud de dicho video se logró retener al ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas en la salida del establecimiento comercial a fin de conducirlo a la Oficina de Prevención y Control del mismo para confrontarlo respecto a lo observado, siendo con ocasión a estas circunstancias que se activaron una serie de mecanismos para hacer de conocimiento la irregularidad detectada a través de una llamada telefónica que se efectuó según las actas de entrevistas referidas al Grupo de Reacción Inmediata de la Policía del Estado Mérida (GRIM).
De igual modo cabe precisar, que en virtud a la situación en cuestión que aún cuando no se demostró la forma como le incautaron los repuestos para máquinas afeitadoras marca Max tres, el mismo aceptó pagar cinco (5) veces más el valor de dicho producto in comento, según las actas de entrevistas en referencia y su propio decir al recurrir del acto administrativo que acordó su destitución. No obstante, del acta de entrevista tomada al Sub-Inspector Rosales Pereira Carlos José, se desprende que aún cuando el recurrente no admitió los hechos, informó que “el (sic) lo había comprado en Juan Lin”, y al efecto no presentó ninguna factura que justificara dicha compra.
En este contexto esta instancia jurisdiccional estima necesario hacer referencia al valor probatorio del CD que contiene la filmación descrita precedentemente, dado que según el recurrente el mismo no determina la conducta que se le ha atribuido, ni se detecta quien ha sido filmado, además de no haber sido analizado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), lo cual a su decir es determinante para la identificación de su mandante.
Primeramente, se debe señalar que en el presente caso el video proviene de un video cámara que tiene ubicado el establecimiento comercial “Garzón” en distintos puestos estratégicos, lo cual constituye un sistema de seguridad implementado en las instalaciones del mismo.
En este orden de ideas el Juzgado iudex a quo, se refirió a las copias certificadas de los antecedentes administrativos (documentales), a las cuales les dio valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados o tenidos legalmente por reconocidos, todas vez que “hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellas contenidas, hasta prueba en contrario”. Asimismo, admitió el CD como prueba libre por no ser manifiestamente ilegal, ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva.
En torno los medios probatorios aportados por la Institución recurrida, manifestó su valoración conforme al Principio de la comunidad de la prueba, en los siguientes términos:
“Actuaciones que permiten determinar que el procedimiento administrativo correspondiente, se sustanció en cumplimiento de la normativa legal establecida, garantizándole al demandante su derecho a intervenir en el mismo y aportar alegatos y pruebas en su defensa; igualmente, se desprende de las aludidas actas, que el actor no logró desvirtuar en sede administrativa la falta imputada, por el contrario reconoce haber cancelado el monto que se le exigió para evitar -a su decir-, problemas laborales y personales, lo cual concatenado con el video recogido en el cd rom y las entrevistas que cursan en la averiguación disciplinaria, demuestran que el querellante incurrió en responsabilidad disciplinaria; no evidenciándose que la Administración vulnerase el derecho constitucional al debido proceso, en consecuencia, se desecha tal alegato. Así se decide”. (Resaltado de esta Corte).
En este sentido, es menester para este Órgano Jurisdiccional traer a colación la sentencia N° 769 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Distribuidora Industrial de Materiales, C.A., contra Rockwell Automation de Venezuela, C.A.), de fecha 24 octubre de 2007, la cual indicó respecto a los videos como prueba libre, entre otras cosas lo siguiente:
“(…omissis…)

La Sala, en un caso similar en el cual la demandante promovió un video de VHS como prueba libre, estableció lo siguiente:
‘...la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente:
1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.
2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.
3.-Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica.
Por consiguiente, la Sala deja establecido que es obligatorio para los jueces de instancia fijar la forma en que deba tramitarse la contradicción de la prueba libre que no se asemeje a los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico, pues así lo ordenan los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario se estaría subvirtiendo la garantía del debido proceso, con la consecuente infracción del derecho de defensa de las partes...’. (Negritas de la Sala).
La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que el promovente de un medio de prueba libre tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, los medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio. Asimismo, el juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe de conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta debe sustanciarse; en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba, pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna.” (Resaltado de esta Corte).
Visto lo anterior, se observa de la revisión exhaustiva de las actas procesales del caso de marras, que el Juzgado a quo aperturó un lapso de tres (3) días, a fin de que tuviera lugar la impugnación de las pruebas promovidas. Sin embargo, aún así la parte recurrente no impugnó el referido video contenido en un CD promovido por la Dirección del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, correspondiente a la seguridad del Supermercado en donde ocurrieron los hechos.
De la misma manera, se evidencia que la representación judicial de la parte recurrente no aportó prueba alguna que desvirtuara la presunción de veracidad del CD como prueba libre.
Con base a estos hechos, la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) perteneciente a la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, aperturó la averiguación disciplinaria Nº 010-10 al ciudadano Agente (PM) Renzo Javier Hernández Rojas, la cual le fue notificada en fecha 31 de mayo de 2010, por estar configurados los mismos presuntamente bajo los supuestos previstos en el artículo 97, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, en virtud de la sustanciación de la misma con ocasión a esos hechos, se determinó su destitución el 11 de octubre de 2010, por decisión del Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Mérida, de fecha 1º de octubre de 2010.
En consecuencia a lo expuesto anteriormente, estima esta Corte que el acto recurrido no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que difiriendo del argumento de la recurrente, estima quien sentencia, que el acto recurrido no adolece del vicio de falso supuesto de hecho, puesto que el mismo se fundamentó en hechos probados y demostrados. Así se decide.
1. Violación del Principio de Asistencia Jurídica.
Alegó la representación del ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas violación del debido proceso administrativo, específicamente el Derecho de asistencia jurídica al afirmar que su mandante “no estuvo presente en todas y cada una de las faces (sic), debidamente asistido de abogado (…)”
Al respecto, esta Corte estima oportuno citar sentencia Nro. 2011-0124, de fecha 7 de febrero de 2011, caso (Andrés Rosario Rodríguez Palma contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Miranda), en la que se determinó con relación a la Violación del Principio de Asistencia Jurídica:
“En lo concerniente al alegato de indefensión como consecuencia de no haber contado el querellante con la asistencia de un abogado durante la averiguación administrativa, es preciso indicar que en el procedimiento administrativo sancionador no debe ser entendido el derecho de asistencia jurídica como un derecho en los mismos términos que en el proceso judicial, pudiendo ocasionarse la indefensión cuando el particular pudiese realizar algún reproche a la Administración por impedirle ésta estar asesorado por abogado durante la averiguación administrativa (vid. sentencia N° 2010-175 de fecha 11 de febrero de 2010 dictada por esta Corte).
Asimismo se observa que tal y como lo estableció el a-quo, en ningún momento en las comparecencias que el recurrente tuvo ante el Instituto querellado este se hizo asistir de abogado, por lo que no puede estimarse vulnerado el derecho a la asistencia jurídica por no haber contado con ésta el funcionario investigado durante la tramitación del expediente disciplinario por no haberle designado abogado la Administración durante el procedimiento administrativo, mucho menos podría imputársele a la Administración la indefensión por falta de asistencia jurídica cuando la parte pudo efectuar lo pertinente para contar con la misma (…)”.
En ese mismo sentido se destacó:
“Tampoco puede considerarse que se le generó indefensión al funcionario investigado cuando se desprende del expediente administrativo que el mismo pudo defenderse de los hechos imputados en su contra a pesar de no contar con la asistencia de un profesional del derecho o que no logra demostrar que la indefensión se generó como consecuencia de que la Administración le haya impedido efectivamente estar asistido por abogado durante la averiguación administrativa. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1094 de fecha 17 de junio de 2009, caso: Ángel Rafael Hidalgo Hernández contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (I.A.P.E.M)).”.
Observando de esta manera:
“Así las cosas, repara esta Instancia Jurisdiccional que el recurrente pudo conocer los hechos por los cuales se abrió la averiguación administrativa en su contra, pudo esgrimir sus argumentos defensivos a los fines de evidenciar su inocencia, no se desprende de los autos que la Administración recurrida le haya impedido estar durante el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador asistido por abogado. Por tanto, esta Corte rechaza el alegato de indefensión que le ocasionó la falta de asistencia jurídica, argüido por el recurrente. Así se decide”.
Con base a lo anteriormente expuesto, quien decide insiste en señalar que el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende el denominado principio de la asistencia jurídica, así como el derecho a la participación durante el procedimiento, garantías éstas de rango constitucional que permiten a los administrados titulares de derechos e intereses, la posibilidad de ejercer su defensa participando activamente en el procedimiento frente a la Administración, en los términos y condiciones establecidos por la ley.
De tal manera, se advierte que tanto en sede administrativa como en sede judicial, la protección del derecho a la defensa y al debido proceso se obtienen mediante la sustanciación de un procedimiento en el cual se debe garantizar al administrado el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo tal que el administrado se vería afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, en aquellos casos en los cuales se obvie alguna de las fases esenciales del procedimiento y como consecuencia de ello, se genere en contra del administrado una situación de indefensión.
Esta Corte debe señalar que en el marco de un procedimiento administrativo sancionador no se debe entender el derecho de asistencia jurídica en los mismos términos que en el proceso judicial, puesto que la indefensión sólo se ocasionaría cuando la Administración le impide al particular el estar asesorado por abogado durante la averiguación administrativa, no siendo indispensable que en sede administrativa el particular actúe asistido de profesionales del derecho.
Ahora bien, es preciso indicar que el recurrente no demostró de qué manera la Administración le impidió estar asistido por un profesional del derecho durante la sustanciación de la averiguación disciplinaria en estudio, así como tampoco señala no haber formado parte de la misma, por el contario participó en todas y cada una de sus fases mostrándose silente ante los medios probatorios promovidos en su contra, lo cual debe traducirse necesariamente en la conformidad con los mismos.
En este orden de ideas debe esta Instancia Jurisdiccional destacar que el organismo instructor al efectuar la notificación de la apertura de la averiguación disciplinaria, en fecha 31 de mayo de 2010, le hizo saber al recurrente “Se le recomienda estar asistido de un abogado de su confianza, desde el inicio de la presente averiguación Disciplinaria, para que garantice su defensa (…)” y “que no está obligado a declarar en su contra, y de hacerlo voluntariamente, deberá estar asistido por un abogado de su confianza (…)”.
Asimismo, se evidencia de la instrucción del expediente disciplinario, que el ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas, en fecha 14 de julio de 2010, presentó escrito de descargo y Promoción de pruebas, asistido del abogado Juan Carlos Benítez Quintero (riela inserto en el folio cincuenta y ocho del expediente judicial).
De tal manera pues, que no puede estimarse vulnerado el derecho a la asistencia jurídica del recurrente, cuando el mismo estando en pleno conocimiento que iba a rendir declaración con ocasión a la averiguación disciplinaria que efectuaba el Órgano recurrido en razón de las presuntas irregularidades presentadas en el desempeño de su cargo, pudo efectuar lo pertinente para contar con la asistencia en aras de proteger los derechos e intereses que le asistían, tal y como lo ha hecho en el presente juicio. Así se establece.
- De la Responsabilidad penal y disciplinaria.
El ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas al recurrir del acto administrativo que acordó su destitución, manifestó que la misma se llevó a cabo “sin existir un procedimiento legal que demuestre mi responsabilidad penal, en los hechos investigados, violentado(sic) flagrantemente mi derecho constitucional, consagrado en el artículo 49 ordinal 2º (…), en concordancia con el contenido de los artículos 8º del Código Orgánico Procesal Penal, 8º de la Convención Americana de los Derechos Humanos y 26º (sic) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por tanto a todo acto donde se presume la comisión de un hecho delictivo, debe previamente haberse agotado un procedimiento penal, en el cual se pruebe conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y mediante sentencia firme, la culpabilidad o inocencia en el ilícito penal”.
A los fines de fijar posición en relación a lo anterior, es necesario traer a colación la sentencia Nº 01040 de fecha 11 de agosto de 2004 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló en cuanto a la responsabilidad administrativa y la penal lo siguiente:
“Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala, ha establecido que:
‘(...) Este máximo Tribunal a (sic) reconocido que la administración cuenta con potestades o poderes propios que le permiten mantener el orden interno y la disciplina dentro de su organización interna. Así, cuando un funcionario efectúe actos que puedan poner en peligro la buena marcha de las labores para las cuales la administración es competente esta podrá sancionarlo independientemente de que esos mismos hechos originen para el funcionario determinadas responsabilidades de tipo penal o, incluso administrativa.
(...omissis...)
El ejercicio de la potestad disciplinaria es totalmente independiente del poder punitivo en general con que cuenta el Estado, el cual adicionalmente, no deriva de este poder estatal, sino que por el contrario, tiene su origen y régimen jurídico propios...’

Mas recientemente, en sentencia publicada el 19 de mayo de 2004, esta Sala Político-Administrativa determinó que:
‘(...) Los funcionarios al servicio del estado están sujetos a responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria, siendo independientes estos diversos tipos de responsabilidades (…)’.
Del análisis de la decisión parcialmente transcrita, esté Órgano Jurisdiccional concluye que la potestad jurisdiccional que tienen los Tribunales con competencia en lo penal para castigar un delito tipificado en el Código Penal o en cualquier Ley penal especial, va dirigida a determinar la responsabilidad penal de cualquier sujeto, lo cual es independiente de la facultad que posee la administración en general para el ejercicio de la potestad disciplinaria que se le atribuye para mantener el orden y la disciplina dentro de su organización interna, razón por la cual, cuando un funcionario efectúe actos que puedan poner en peligro la buena marcha de las labores para las cuales la administración es competente ,esta podrá sancionarlo independientemente de que esos mismos hechos originen para el funcionario determinadas responsabilidades de tipo penal, civil o incluso administrativa.
Aunado a lo anterior, es menester precisar que dentro de las potestades de la administración no se encuentra incluido el ejercicio de la acción penal, la cual corresponde al Ministerio Público, quien es el titular de la vindicta pública y quien luego de la investigación penal, decide sobre la posibilidad de ejercer o no dicha acción mediante el acto conclusivo pertinente, actuaciones esas incomparables y totalmente diferentes a las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Policial referido al sistema disciplinario de los funcionarios policiales, y por aplicación supletoria la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se incluyen un conjunto de supuestos de hecho considerados como faltas, las cuales dan lugar a sanciones como la destitución del cargo.
Precisado lo antes expuesto, esta Corte del estudio minucioso y pausado de las actas que conforman el expediente disciplinario del recurrente, así como de las actas procesales que conforman el expediente judicial objeto de la presente decisión evidencia que el acto impugnado lo constituye el acto administrativo emanado de la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, mediante el cual luego de sustanciado el procedimiento disciplinario, conforme a la Ley del Estatuto de la Función Policial, resolvió la destitución del ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas, del cargo de Agente que ostentaba en dicho organismo, por encontrarlo incurso en la causales de destitución previstas en el artículo 97 numerales 2º, 10º de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 86 numeral 6, correspondiente a la falta de probidad, que en el presente caso se trata de una sanción producto de la subsunción de la conducta de dicho funcionario en el supuesto de hecho sancionado como causal de destitución, contemplado en los artículos señalados ut supra. En tal virtud esta Corte desecha la denuncia objeto de estudio. Así se decide.
En este mismo contexto, señaló el recurrente que “(…) se evidencia que no existen fundados elementos de convicción que comprometan mi responsabilidad en los hechos investigados. En vista de que no me encuentro incurso en ninguna de las causales por las que se me lleva este procedimiento administrativo, como lo es la Ley del Estatuto de la Función Policial, en su artículo 97 numeral 2: ‘Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericias graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la función policial’ y Numeral 10 ‘cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución’. Y de la Ley del Estatuto de la Función Pública artículo 86 Numeral 6º ‘Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública’ por cuanto no soy autor del hecho delictivo del cual se desprenden tales señalamientos”.
Siendo que precedentemente se analizaron los hechos, y los elementos probatorios que dieron lugar al acto de destitución de fecha 11 de octubre de 2010, notificado al recurrente en fecha 13 de octubre de 2010, y los cuales fueron encuadrados en las causales de destitución mencionadas ut supra, este Órgano Jurisdiccional considera necesario destacar que en casos como el de autos, adquiere mayor importancia el hecho que la Administración sea sumamente celosa en aplicar los correctivos necesarios en situaciones de conductas alejadas de la legalidad por parte de los funcionarios policiales.
Sobre este particular, es menester hacer referencia, que la falta de probidad se refiere al incumplimiento de los deberes y obligaciones que informan los funcionarios públicos, tal como ha establecido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2006-1835, del 13 de junio de 2006 (caso: Martín Eduardo Leal Chacoa Vs. Instituto Autónomo De Policía del Estado Miranda).
Aunado a lo anterior, esta Alzada debe destacar que la “falta de probidad”, ha sido definida tradicionalmente por la Jurisprudencia como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez al obrar, por lo que estamos en presencia de un concepto genérico donde el acto o hecho que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad
En efecto, si bien es cierto que el ciudadano Renzo Javier Hernández Rojas, el día 27 de de marzo de 2010, se encontraba franco de servicio, tampoco es menos cierto que aún así ostentaba la condición de funcionario policial, lo cual es indicativo del deber de actuar conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad, honradez, responsabilidad y suficiente diligencia, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público, dado que, en todo agente policial recae la más alta responsabilidad de resguardo y mantenimiento del orden público, protección a la vida, la propiedad, lo cual debe realizarse con la mayor probidad, rectitud, honestidad, eficiencia, eficacia, y los más altos niveles de disciplina, obediencia y responsabilidad. (Vid. Sentencias de esta Corte Número 2007- 710, de fecha 18 de abril de 2007. Caso: Milagros del Valle Serrano Clavijo, y Número 2009-1093 del 17 de junio de 2009. Caso: Dorián Enriques Reyes Rivers, contra la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda).
Ergo, considera esta Corte que en virtud de que los hechos que le imputaron al recurrente fueron demostrados por la Administración, situación fáctica que no fue rebatida suficientemente ni en sede administrativa ni en sede judicial por el referido ciudadano, se corrobora que efectivamente la conducta asumida por el ciudadano Hernández Rojas Renzo Javier, resulta incompatible con los principios morales y éticos, que debe observar todo funcionario público, siendo contrario en todo sentido, con los preceptos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sancionables los mismos tal y como fue realizado por la Administración Pública, en el presente caso, por la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida. Así se decide.
En tal sentido, en vista del análisis precedentemente expuesto y desvirtuadas como han sido las denuncias esgrimidas por la parte apelante, este Órgano Jurisdiccional CONFIRMA el fallo proferido por el a quo y declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación por el abogado Miguel Ángel Gómez, actuando con el carácter apoderado judicial del ciudadano RENZO JAVIER HERNÁNDEZ ROJAS, contra fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3. – CONFIRMA el fallo emitido en fecha 12 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Expediente N° AP42-R-2012-000641
AJCD/10
En fecha ____________ (____) de ___________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________

La Secretaria Accidental.