TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2012-000920
En fecha 2 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0751-12, de fecha 27 de junio de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JESSIKA CAROLINA CARVAJAL SIRA, titular de la cédula de identidad Nº 15.842.319, asistida por la abogada Luisa Gioconda Yaselli Parés, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.205, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 18 de junio de 2012, por la abogada Claudia Mújica, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.020, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, Estado Miranda contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 6 de junio de 2012, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de julio de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, asimismo se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
El 25 de julio de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado por esta Corte en el auto del 3 de julio de 2012, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a fin que dictase la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “(…) desde el día tres (3) de julio de dos mil doce (2012), exclusive, fecha en la cual se fijó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintitrés (23) de julio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 4, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19 y 23 de julio de 2012 (…)”.
En fecha 25 de julio de 2012, la abogada Laura Capecchi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.535, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Jessika Carvajal, consignó escrito mediante la cual solicitó se declarara el desistimiento.
El 30 de julio de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 23 de enero del 2012, la ciudadana Jessika Carolina Carvajal Sira, asistida por la abogada Luisa Gioconda Yaselli Parés, interpuso ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede Distribuidora) recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, Estado Miranda el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Sostuvo, que “(…) en primer termino (sic) que la Querellada en violación de los principios de economía, de la defensa, y contrariamente a los requisitos del articulo (sic) 18 de la LOPA (sic), redactó un acto de destitución de CIENTO SESENTA Y CINCO PAGINAS (165), QUE PRESENTAREMOS A EFECTUM VIDENDI AL TRIBUNAL A LOS FINES DE QUE DEJE CONSTANCIA DE HABERLO TENIDO A LA VISTA, de así solicitarlo este digno Despacho, y que no consignamos con la demanda para que sea requerido a la Institución, visto el gravamen pecuniario que significa fotocopiar el mismo para las Citaciones. De igual manera se le hace IMPOSIBLE al Demandante redactar una demanda BREVE Y CORTA ya que, no puede coartársele el derecho a defenderse de semejante acto”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “En fecha 23 de febrero de 2010, se inició averiguación administrativa contra la demandante. En fecha 06 de mayo de 2011, es objeto de una determinación de cargos y suspensión laboral. Fui Notificada para el Acto de Cargos por la Prensa en cartel (…)”. (Negrillas del original).
Señaló, que “En fecha 28 de Julio de e (sic) 2011, la demandante se presentó a la Oficina de Control de Actuaciones policiales, dentro de su lapso legal consignó escrito de Descargos y, al quinto día siguiente, su escrito de pruebas, con la gravedad de que la querellada ni oyó su defensa ni motivó debidamente el fundamento de su destitución al no pronunciarse sobre las pruebas por la misma promovida, llegando inclusive a no practicar pruebas relevantes al proceso, tal y como se desprende de la motivación a su destitución (…) de donde se desprende una redacción a favor de una sola prueba impugnada, con innumerables citas jurisprudenciales, que nada dicen del cúmulo probatorio que desvirtuaba las bases y causas del acto en contra de la Demandante. No se pronuncio (sic) sobre su NO PRESENCIA EN EL LUGAR DE LOS HECHOS, RATIFICADA POR LAS DECLARACIONES DE LAS DETENIDAS A SU CARGO, lo cual demostraba que la Demandante NO SE ENCONTRABA EN EL LUGAR, situación esta gravísima pues a funcionarios destacados en la Oficina de Control de Actuaciones Policiales que de igual manera se hacen presente la noche de los hechos LOS ABSUELVEN POR EL SOLO (sic) HECHO DE TRABAJAR EN LA MISMA OFICINA QUE INVESTIGABA, con el agravante- además- de un Funcionario que mantiene relación marital con una funcionaria investigadora, que igualmente fue ASBSUELTO (sic), lo cual denota la parcialidad con la cual decidieron el destino de los investigados”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “(…) efectivamente LA ACUSACION (sic) DE CULPABILIDAD QUE ME HICIERAN EN EL ACTO DE CARGOS EN VIOLACION (sic) DEL PROCESO, que mas adelante denunciaré, era inexistente, pero al no valorar mis pruebas e incurrir en silencio de las mismas en la motivación de mi acto, se continuaron los agravios contra derechos constitucionales, situación esta iniciada en la Consultoría Jurídica de la Institución donde se redacta antes de que el caso llegara a las manos del Consejo Disciplinario el acto de destitución, tal y como consta en autos, dejando solo (sic) el espacio para el numero del acto y las fechas, lo cual atento (sic) flagrantemente contra mi derecho a ser juzgada sin prejudicial dad (sic), pues además se desprende del acto redactado por el Director, QUE ES UNA COPIA FIEL Y EXACTA DE LA OPINION (sic) DEL CONSULTOR DE LA INSTITUCION (sic), con los mismos términos de forma de redacción (…)”. (Mayúsculas del original).
Argumentó, que de conformidad con el “(…) Artículo 19, en su numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos son nulos por mandato legal. En tal sentido, la Constitución en su Artículo 25, establece que todos los actos emanados de las autoridades públicas que violen o menoscaben derechos constitucionales establecidos en dicho texto legal, son nulos”.
Refirió, que “(…) las violaciones que producen la nulidad del acto de destitución que fuese dictado en fecha 21 de septiembre según Resolución Nro. 018-2011 y publicado en la prensa el 11 de Octubre (sic) de 2011, en el Diario El Nacional, cartel este que fue publicado con todos los funcionarios afectados y no de manera individual como ha debido ser lo correcto, con un extracto del acto y no con el contenido completo del acto como señala y obliga la ley (…)”.
Asimismo, destacó que “(…) MI DESTITUCION (sic) FUE UN HECHO ANUNCIADO ANTES DE IR AL PROCESO A DEFENDERME Y PROBAR, TAL Y COMO NOS COMUNICARON, PUES SE TRATABA DE UNA ORDEN TANTO DE LA DIRECCION (sic) COMO DEL ALCALDE, reservé DENUNCIAS DE VIOLACION (sic) ABSOLUTA A MIS DERECHOS CONSTITUCIONALES, pues existía el clarísimo riesgo a que, la Consultoría Jurídica MANIPULARA LA VIOLACION (sic), y fuese infructuosa mi defensa en los tribunales, pues es un hecho que, YA SIN JUICIO PREVIO SE HABIA (sic) DECRETADO MI DESTITUCION (sic) Y MI DESTINO, situación esta que se desprende con claridad meridiana del acto de Destitución donde NO SE VALORO (sic) NINGUNA DE MIS PRUEBAS, enfocándose el Consultor en la Defensa de una Funcionaria que, había actuado en violación clara a preceptos legales, silenciando de manera absoluta todas y cada una de las demás probanzas, que de haber sido valoradas hubiesen llevado a otra decisión, con una clara aceptación de la orden dada de Destituirme”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Mantuvo, que “Del contenido del acto de cargos formulados se pudo observar que la forma como se redactó el Acto de Formulación de Cargos fue con el ánimo de influenciar en el juzgador, pues la valoración de las supuestas pruebas debe realizarse una vez presentados y analizados los descargos. No antes, pues estaríamos en presencia de una opinión previa, lo cual está prohibido por la Ley (…)”.
Alegó, que “(…) ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, (destacado nuestro) del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de (sic) a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir”. (Negrillas del original).
Agregó, que “(…) la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada (…)”. (Subrayado del original).
Dijo, que “Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia (…)”. (Subrayado del original).
Expresó, que “En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. (…) Y DE HABERSE EFECTUADO, SU DEFENSA NO HABRÍA TENIDO SENTIDO, YA QUE LA ADMINISTRACIÓN ANTICIPADAMENTE DETERMINÓ O CONCLUYÓ EN SU RESPONSABILIDAD EN IRREGULARIDADES TIPIFICADAS EN LA LEY, POR LO QUE SU DEFENSA HABRÍA CONSISTIDO EN DEMOSTRAR SU INOCENCIA, EN LUGAR DE DESVIRTUAR LAS IRREGULARIDADES QUE SE LE IMPUTAN, LO QUE CONTRARÍA EL DERECHO CONSTITUCIONAL A SER PRESUMIDO INOCENTE (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestó, que en casos similares “(…) en donde al momento de formularse los cargos se produjo la imputación anticipada de la culpabilidad y de la sanción a ser aplicada, con lo cual la administración ya se pronunció sobre su culpabilidad, no teniendo sentido entonces proceder a una defensa, y de efectuarse su defensa, la misma no tendría sentido, ya que la administración anticipadamente determinó o concluyó en mi responsabilidad al afirmar ‘…se infiere de los hechos y pruebas recabadas en la presente averiguación, SE INFIERE (sic) QUE LA CONDUCTA DE LA FUNCIONARIA POLICIAL AGRAGADO (sic) JESSIKA CAROLINA CARVAJAL CIRA (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Aseveró, que la “(…) calificación de la causal y reconocimiento de la comisión de la misma, antes del (sic) que se cumplieran todas las etapas del proceso, se hace clara la violación constitucional y de tratados internacionales que regulan y protegen el derecho a la presunción de inocencia conculcados mediante el escrito de cargos, que trajo como consecuencia el inconstitucional acto de destitución, con lo cual se produce la nulidad absoluta de lo actuado en el presente caso conforme al artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los Artículo (sic) 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así debe ser decretado. Concatenada la presente violación con la AUSENCIA Y SILENCIO DE LAS PRUEBAS QUE DEMOSTRABAN LA FALTA DE CAUSA DE LA DESTITUCION (sic) QUE DESDE LOS CARGOS SE ME HABIA (sic) IMPUESTO”. (Mayúsculas del original).
Sostuvo, que “(…) de la VIOLACION (sic) CONSTITUCIONAL antes mencionada, y de orden público, conjuntamente con la ya denunciada violación referente a la presunción de inocencia, tenemos que, la Querellante, PRESENTO (sic) SU ESCRITO DE PRUEBAS, mediante el cual demostraba, aun y cuando la ley no lo exige de esa manera su inocencia ante los hechos que le imputaron ab initio de la investigación”. (Mayúsculas del original).
Puntualizó, que “(…) se realiza INSPECCION (sic) OCULAR SOLICITADA para desvirtuar los elementos de LA PRE DESTITUCION (sic), contenida en el acto de cargos, continuados al folio 1431 hasta el folio 1433, NO SE DESPRENDE QUE SE HUBIESEN VALORADO SUS ELEMENTOS DE DEFENSA, con lo cual el acto esta (sic) completamente viciado, todo lo cual atentó contra el Derecho a la defensa de la Demandante (…)”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que como no fueron valoradas debidamente las pruebas promovidas en sede administrativa “Tal actuación se traduce en un claro atropello a los DERECHOS CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO PROCESO, DE SER OIDO (sic), DE PROBAR, DE DEFENDERSE, Y DE TENER LA OPORTUNIDAD DE SER EFECTIVAMENTE JUZGADO CON LAS GARANTÍAS DE LEY, en un desconocimiento de Tratados Internacionales que protegen los derechos de todo aquel llevado a un proceso judicial o administrativo, SIN MENCIONAR EL CRITERIO PATRIO, produciéndose de esta manera nulidades absolutas conforme al artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución, el 49 referente al Debido Proceso sustantivo y adjetivo conjuntamente con la presunción de inocencia, y a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, encontrándose este tribunal en la sagrada obligación de decretar la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE DESTITUCIÓN ACA (sic) RECURRIDO”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujo, que “No está debidamente comprobado que se agotó la vía personal para ir a la notificación por carteles. En tal sentido, observamos actas levantadas por el personal que labora en la Oficina de Control de Actuaciones Policiales sin la intervención de terceras personas ajenas a la misma que hubiesen actuado como testigos de las declaraciones que de manera unilateral pretendieron hacer acerca de haberse trasladado al domicilio de la querellante a los fines de la entrega de la notificación personal de la destitución. En tal sentido, ha sido el criterio reiterado de la Sala Constitucional de agotar todas las actuaciones necesarias y que así consten en actos de haberse practicado todos los actos para la citación personal del destituido, para luego de haber quedado plenamente demostrado tal actuación proceder a la publicación proceder a la publicación por prensa del cartel de notificación (…)”.
Refirió, que “Señala la Ley del Estatuto de la Función Policial NO REFORMADA POR UN ACTO EMANADO DE LA ASAMBLEA NACIONAL, vigente desde el 09 de diciembre de 2009, que, la tramitación e investigación de los procesos disciplinarios la llevara a efecto la Oficina de Control de Actuaciones Policiales”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, destacó que “La institución en desapego de la ley, y por cuanto lo que no dice la ley no puede interpretarlo quien la aplica, se ha apegado a una Resolución Ministerial VINCULANTE A LA POLICIA (sic) NACIONAL, que depende del Ministerio para el Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, y pasa las actuaciones a la Consultoría Jurídica”. (Mayúsculas del original).
Narró, que “(…) la Asamblea Nacional no ha llevado al Estatuto de la Función Policial a una reforma, si fuese el caso, referente a otorgarle al Consultor Jurídico las potestades de opinar en los casos de las destituciones dejando tal facultad exclusivamente a los Consejos Disciplinarios y en tal sentido, se desprende que la querellada no aplicó el procedimiento establecido en la ley”.
Esgrimió, que “El acto enviado por el Consultor al Director, y luego al Consejo, y que es REPETIDO TEXTUALMENTE POR EL DIRECTOR en el acto definitivo, luego de una supuesta decisión unánime de quienes conformaron el Consejo, Notamos (sic) que copiaron exactamente el mencionado acto, lo cual se traduce en una copia de la opinión del Consultor Jurídico, quien decide claramente la destitución del querellante antes de que llegara el expediente a sus manos, en un claro abuso de funciones y de competencias”. (Mayúsculas del original).
Alegó, que “(…) existe UNA IRERGULARIDAD (sic) GRAVISIMA (sic), en la Constitución del Consejo Disciplinario, no existe CONVOCATORIA EXPRESA AL MISMO, (…) no existe IDENTIFICACION (sic) DE LOS MIEMBROS, no existe NEGATIVA DE LOS PRINCIPALES AL LLAMADO DE LEY, y aparecen tres firmas ILEGIBLES, SIN FECHA, SIN HUELLAS, Y SIN COPIA DE LAS IDENTIFICACIONES DE LOS MIEMBROS, que dieran la garantía a la querellante de su válida constitución y estudio”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “(…) procedió el Consejo Disciplinario a constituirse el día 20 de septiembre de 2011, a las 12 horas del mediodía, señalando que actuaban de manera unánime, y en el acápite Decisión, contrariando la exposición que hacen al inicio del acta donde aparentemente declaran con falsedad haber revisado, estudiado y analizado el expediente de 2.129 folios, exponen: Los miembros del Consejo Disciplinario de Policía aprueban, de manera unánime, el proyecto de decisión recomendada el cual fue debidamente analizado los días 17, 19 y 20 de septiembre del año en curso y sobre la base del acopio investigativo realizado por la Oficina de Control de actuación Policial”.
Mantuvo, que “(…) el mencionado Consejo solo (sic) estudió el proyecto redactado por el Consultor Jurídico violando el sagrado deber de decidir el destino de las personas a quienes juzgaban, situación ésta que ha violentado la obligación moral que les hubiese impuesto el legislador en poner en sus manos la última decisión sobre el destino laboral del funcionario investigado”.
Denunció “la violación absoluta de los requisitos del artículo 18 de la LOPA (sic), en el sentido de que, al haber sido redactado el acto en forma de Acusación Fiscal, (pues es evidente que la forma que ha revestido la querellada para redactar el acto de Destitución es una acusación Fiscal), ha violentado los requisitos del artículo 18 de la mencionada Ley en su numeral 5, que establece QUE SE NARRARAN (sic) LOS HECHOS DE MANERA SUSCINTA”. (Mayúsculas del original).
Argumentó, que “(…) al tener visos de ACUSACIÓN FISCAL, el Consultor que se había desempeñado como Fiscal del Ministerio antes de trabajar en el IAPMCH (sic) se invade la esfera del Derecho Administrativo disciplinario con la materia penal, que nada tiene que ver con la misma al ser jurisdicciones diferentes y bien diferenciadas”. (Mayúsculas del original).
Puntualizó, que “(…) tenemos un acto cargado de elementos incluidos con intención de influir en el ánimo del juzgador desde el inicio de su lectura de manera ilegal e injusta, pues creando tal animo (sic) se prejuzga sobre hechos que deben conocerse por vía penal y no por vía administrativa, lo cual es inaceptable”.
Indicó, que “(…) se hace necesario un llamado de atención a la Querellada, en el sentido de que lo extenso de su acto (innecesario) viola de manera subsidiaria el derecho a la defensa de la querellante, la lesiona y prejuzga ante los ojos del juzgador, lo cual se traduce en una ventaja indebida, que hace que el acto tenga un vicio de anulabilidad, además que requiere un llamado de atención, a los fines de que la Querellada mantenga sus actos apegados a la materia administrativa en cuanto a su forma, y no a la penal”.
Finalmente, solicitó que “(…) SEA DECRETADA CON LUGAR LA PRESENTE DEMANDA QUE POR NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, DE EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y DE RESPONSABILIDAD PERSONAL DE FUNCIONARIOS PUBLICOS (sic) AL HABERSE INCURRIDO EN LAS VIOLACIONES CONSTITUCIONALES DEL PROCESO DENUNCIADAS Y QUE TRAEN COMO CONSECUENCIA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE DESTITUCION (sic) ACA (sic) RECURRIDO”. (Mayúsculas del original).
Por último, pidió que: “(…) Primero: Sea EXPRESAMENTE DECRETADO EL EFECTO DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN contra JESSIKA CAROLINA CARVAJAL C., HACIA El PASADO, y expresamente decreten que se RETROTRAE LA SITUACIÓN AL ESTADO DE QUE NUNCA FUE DICTADO EL NULO ACTO ADMINISTRATIVO, y en consecuencia sea tomado en cuenta todo el tiempo que transcurra durante el presente juicio a efectos de prestaciones: ANTIGÜEDAD, VACACIONES, BONOS VACACIONALES, AGUINALDOS, FIDEICOMISO, ASCENSOS, derivado del inconstitucional acto emanado del Organismo Demandado por efectos de aplicación de los artículos 25 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Solicitamos sea DECRETADA LA INDEMNIZACIÓN ADMINISTRATIVA derivada de la nulidad del acto administrativo de Destitución, CUYO CALCULO (sic) REFERENCIAL DEBERA (sic) HACERSE EN BASE A TODOS AQUELLOS CONCEPTOS MONETARIOS QUE INCONSTITUCIONALMENTE LE DESPOJA LA ADMINISTRACIÓN al dictar un acto nulo de nulidad absoluta por mandato constitucional, SIN QUE SE CONSIDERE QUE NO DEBE CALCULARSE POR DERIVARSE PRESTACIÓN EFECTIVA DEL SERVICIO POR CUANTO ES CULPA DE LA ADMINISTRACIÓN QUE EL MISMO NO LO HUBIESE PERCIBIDO, CON LO CUAL SE FUNDAMENTA LA INDEMNIZACIÓN SOLICITADA. Para lo cual deberán computarse: salario integral, bonos aumentos salariales que se produzcan mientras dure el juicio, monto por vacaciones no disfrutadas por culpa de la administración, bonos vacacionales, Aguinaldos navideños, fideicomiso, y todos aquellos beneficios que se le estuviesen pagando de NO HABERSE DICTADO EL NULO ACTO. De igual manera, hacemos hincapié que al (sic) petición no tiene carácter de remuneración de orden civil o moral y en consecuencia patrimonial. Tercero: Solicitamos sea ordenada la desincorporación que, en los archivos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hicieran de la destitución de la querellante, fundamentado el presente pedimento en el habeas data constitucional previsto en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 6 de junio de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana Jessika Carolina Carvajal Sira, asistida por la abogada Luisa Gioconda Yaselli Parés, contra el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) Como punto previo este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la inadmisibilidad de la demanda, alegada por la representación judicial de la parte querellada, de conformidad con el numeral 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no haber cumplido –señala- la parte recurrente con sus cargas procesales, so pretexto que el acto es muy extenso y en consecuencia resulta oneroso para la accionante traerlo a los autos, a lo que se observa para decidir lo siguiente, dicha norma legal establece (…).
Ahora bien, observa este Tribunal que efectivamente no fue consignado junto con el escrito libelar el acto administrativo recurrido, según expresó la apoderada judicial de la querellante, por constar el mismo de ciento sesenta y cinco (165) folios útiles, visto el gravamen pecuniario que significaba fotocopiar el mismo, sin embargo consigno (sic) junto con su escrito libelar, la notificación que le efectuara el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao del estado Miranda, de la medida de Destitución de la cual fuera objeto (folio 23 del expediente judicial), e igualmente, cabe destacar que el acto administrativo recurrido de destitución, consistente en la Resolución Nº 018-2011, fue traído a los autos por la representación judicial de la parte querellada (…) por lo que debe concluirse que cursan en autos los instrumentos fundamentales de la pretensión, en razón de ello resulta infundado lo alegado en este punto por la representación judicial del Instituto querellado, y así se decide.
(…omissis…)
Ahora bien, a la ciudadana Jessica (sic) Carolina Carvajal Sira, hoy querellante, se le destituyó del cargo de Detective (Oficial Agregado), adscrito al Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, por considerar la Administración que la hoy actora incurrió en los supuestos previstos en los numerales 9 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Contra el aludido acto destitutorio se hacen las impugnaciones que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:
Denuncia la apoderada judicial de la querellante que la Administración le violentó a la misma el principio de presunción de inocencia, contenido en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que de la forma como se redactó el acto de formulación de cargos, se evidencia que fue con el ánimo de influenciar al juzgador, ya que la valoración de las supuestas pruebas debe realizarse una vez presentados y analizados los descargos, no antes, pues se estaría en presencia de una opinión previa, lo cual está prohibido por la ley. Que, la Oficina de Control de Actuaciones Policiales, dependencia que formula los cargos, calificó y decidió la destitución de la querellante sin que se hubiesen presentado los alegatos respectivos, pues de una simple lectura del texto del acto de formulación de cargos, se lee que fue calificada la falta y condenada antes de ser escuchada. Que, al momento de formulársele los cargos se produjo la calificación anticipada de la culpabilidad y de la sanción a ser aplicada, con lo cual el Instituto querellado violó el derecho a la presunción de inocencia de la hoy querellante, produciéndose la nulidad absoluta conforme al artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, el derecho a la presunción de inocencia es concebido como aquel en el cual a la persona investigada o indiciada en cualquier etapa del procedimiento (bien sea administrativo o judicial) en este caso administrativo sancionatorio, se le otorga aparte del derecho de hacer uso de toda la actividad probatoria que le favorezca, un tratamiento en el cual no se le considere responsable de la autoría de los hechos investigados, hasta que finalice el procedimiento y se tome la decisión o resolución final; esto con el fin de garantizar al investigado el derecho a no verse objeto de una decisión en la cual se le considere responsable, sin haber tenido una etapa previa de actividad probatoria sobre la cual el ente administrativo fundamente ese juicio razonable de culpabilidad.
(…omissis…)
Ahora bien, considera este Juzgador que tales aseveraciones no traen como consecuencia jurídica, que se haya declarado legalmente la culpabilidad de la funcionaria sobre los hechos investigados, a través de una imputación que la inculpe a priori, lo cual viene a constituir uno de los supuestos de procedencia exigidos a los fines de verificar la infracción de esta garantía constitucional, como lo es la presunción de inocencia; así como lo comporta la ausencia del ineludible procedimiento de una etapa probatoria, en la cual el particular pueda desvirtuar los hechos que le son imputados (no obstante que la carga probatoria corresponda a la Administración), circunstancia ésta que tampoco ocurrió en el caso de autos, por cuanto se desprende del expediente disciplinario que a la querellante se le dio la oportunidad de probar y alegar todos aquellos hechos que creyó pertinentes (folios 1283 al 1292 de la pieza Nº 6 y folios 1382 al 1387 de la pieza Nº 7 del expediente administrativo disciplinario, corren insertos el escrito de descargos así como de promoción de pruebas de la hoy querellante), con lo que se le garantizó su derecho a la defensa, de allí que no se evidencia de la actuación presuntamente generadora del derecho conculcado (el acta de formulación de cargos), un juicio de valor que pueda afectar la presunción de inocencia de la parte supuestamente agraviada, o que la pueda prejuzgar anticipadamente, aunado a la circunstancia que la formulación de cargos no le corresponde al funcionario que tiene atribuida la competencia para emitir el acto administrativo definitivo, sino por el contrario la formulación de cargo se encuentra dentro de los actos administrativos considerados como de trámites, los cuales según lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solo (sic) pueden ser impugnados cuando violenten el derecho a la defensa, prejuzguen como definitivo sobre el fondo del asunto o impidan la continuidad del procedimiento, siendo que en el presente caso no se materializaron los supuestos antes señalados, puesto que tal señalamiento no impidió la participación de la querellante en el procedimiento disciplinario que se le siguiera. Al mismo tiempo no impidió la continuación o sustanciación de dicho procedimiento disciplinario y tampoco prejuzgó sobre el fondo del asunto, pues tal como se mencionara anteriormente, la formulación de cargo no fue proferida por la persona llamada a decidir el fondo del asunto, por lo que debe desestimarse la denuncia de violación al derecho a la presunción de inocencia, y así se decide.
Igualmente señala la parte querellante que el Instituto demandado le violentó el debido proceso, pues al ser notificada por prensa debía otorgarse un lapso de 15 días, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que luego de transcurrido dicho lapso se llevara a cabo el acto de cargos al quinto día. Para decidir con respecto a la presente denuncia, observa el Tribunal pertinente traer a colación el contenido del artículo 89 numeral 3 de la Ley el Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente (…).
(…omissis…)
Del artículo parcialmente trascrito se desprende que, en caso de que sea impracticable la notificación personal del funcionario investigado para que tenga acceso al expediente y pueda ejercer su derecho a la defensa en el procedimiento disciplinario de destitución, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco (05) días continuos se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. Ahora bien, observa el Tribunal que consta al folio setecientos sesenta (760) de la pieza Nº 4 del expediente disciplinario, auto de fecha 21 de julio de 2011, suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, en la cual dejó constancia que se cumplió el lapso de cinco (05) días continuos para que se entendieran notificados los funcionarios notificados por cartel, ya que el mismo fue publicado en fecha 16 de julio de 2011, igualmente se evidencia a folios 1093 al 1110 de la pieza Nº 5 del expediente administrativo disciplinario, que a la hoy recurrente en fecha 28 de julio de 2011, le fueron formulados los cargos, por lo que en fecha 04 de agosto de 2011, la representación judicial de la hoy querellante consignó dentro del lapso legal previsto escrito de descargos, cursante a los folios 1283 al 1292 de la pieza Nº 6 del expediente disciplinario e igualmente hizo uso de su derecho a promover pruebas a través de su apoderada judicial, consignando escrito al respecto dentro del lapso legal en fecha 11 de agosto de 2011, cursante a los folios 1382 al 1387 de la pieza Nº 7 del expediente administrativo disciplinario, de allí que la denuncia referida a que hubo violación del debido proceso, al no otorgarse un lapso de 15 días, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para tenerla como notificada resulta infundada, ya que el lapso aplicable para que se entendiesen por notificados los funcionarios notificados (sic) por cartel, es el previsto en el artículo parcialmente trascrito ut supra, y así se decide.
También denuncia la apoderada judicial de la actora, que se violentó el debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Instituto querellado no valoró la defensa ni ninguna de las pruebas aportadas por su representada en el procedimiento administrativo disciplinario. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, de una revisión minuciosa del acto administrativo recurrido, se evidencia que la Administración Policial Municipal si valoró el escrito de descargo presentado por la hoy recurrente, (…) sin embargo, no se evidencia de dicho acto que haya existido algún pronunciamiento respecto a las pruebas promovidas por la hoy querellante en el procedimiento administrativo (…), las cuales, cabe destacar, fueron llevadas a dicho procedimiento disciplinario dentro del lapso legal establecido, admitidas y evacuadas (…), sólo existiendo un pronunciamiento respecto a uno de los medios probatorios promovidos, consistente en record de conducta de la ex funcionaria hoy querellante, donde se evidencia que la misma no tenía sanciones anteriores en la Institución Policial, (…) por ello, debe concluir este Tribunal que hubo violación de la garantía al debido proceso y consecuentemente del derecho a la defensa, pues no se valoraron en el acto administrativo las pruebas promovidas por la hoy querellante, entre ellas, (…) mediante la cual la Oficina de Control de Actuación Policial, dejó constancia de la actuación desplegada por la hoy recurrente, durante los hechos acaecidos en la madrugada del día 23 de febrero de 2010, tal y como fue captado por el video de la cámara que se encontraba en dicha sede policial, de dicho video se evidencia que la ex funcionaria en cuestión sólo se mantuvo en el lugar de los hechos por espacio de un (01) minuto, veintisiete (27) segundos, siendo que durante dicho lapso movió una bicicleta que se encontraba en el lugar, custodió unas detenidas que fueron sacadas de su celda y luego se retiró con las detenidas a otro lugar fuera del alcance de la cámara y del sitio donde ocurrieron los hechos investigados, siendo que durante dicho lapso de tiempo que se mantuvo en el lugar la hoy querellante, no se evidencia que hayan ocurrido los hechos que dieron origen a la presente investigación disciplinaria, sino que los mismos ocurrieron cuando la ex funcionaria hoy recurrente se encontraba fuera de la sede de dicho Despacho Policial, custodiando a las detenidas, por lo que de haber sido analizado en su contexto dicha prueba por la Administración, hubiera concluido que no era procedente la destitución de la hoy querellante por omisión al haber tolerado actos arbitrarios y de tortura, así como tratos crueles, inhumanos y degradantes en contra de un grupo de detenidos que se encontraban en los calabozos de la sede policial, pues no se mantuvo el tiempo suficiente en el lugar de los hechos, ni se evidencia que haya presenciado los mismos, por otro lado, se observa que la jerarquía que ostentaba la hoy recurrente antes de su destitución de detective, era inferior a la de otros funcionarios de mayor jerarquía que se encontraban en el lugar de los hechos y si participaron activamente en la ocurrencia de los mismos, siendo éstos los primeros que deben dar el ejemplo a los funcionarios de menor rango, tal como se puede comprobar del propio acto recurrido, por otro lado puede evidenciar este Tribunal que los funcionarios investigados Nelson Eugenio López Cabrera y Leandro José Peña, adscritos a la Oficina de Control de Actuación Policial, fueron absueltos de los cargos formulados, pues se presentaron en el sitio del suceso, luego de haber ocurrido los hechos y lo que hicieron fue acudir al llamado dentro de las competencias que le eran propias para que observaran y verificaran la situación allí sucedida, así mismo puede evidenciarse al folio 01 de la pieza Nº 01 del expediente administrativo disciplinario, que el mismo día que ocurrieron los hechos ya estaba en conocimiento la Oficina de Control de Actuación Policial como el Ministerio Público, ya que en (sic) lugar que ocurrieron los hechos se encontraban en ese momento dos fiscales el 125º del Área Metropolitana de Caracas y la Fiscal 32º a Nivel Nacional en Ejecución de Sentencia, por lo que ninguna actuación debía realizar la funcionaria policial al respecto, en este caso denunciar los supuestos hechos acaecidos, de considerar que se había cometido algún hecho punible o que ameritara responsabilidad disciplinaria de algún funcionario, ya que las autoridades competentes se encontraban en conocimiento de los acontecimientos y eran ellos los encargados de investigar los hechos para determinar las respectivas responsabilidades penales y administrativas correspondientes, por lo que necesariamente debe concluirse que la Detective Jessica (sic) Carolina Carvajal Sira, no incurrió en las causales de destitución previstas en los numerales 9 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, como tampoco en las previstas en el artículo 86, numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que cual resulta procedente el vicio de violación de la garantía al debido proceso y del derecho a la defensa denunciado, pues las pruebas que dejó de analizar el ente querellado al momento de emitir su decisión definitiva, en criterio de quien aquí decide si son determinarte para cambiar la decisión de la Administración, y así se decide.
(…omissis…)
Igualmente se observa (…) que en fecha 29 de septiembre de 2011, se intentó notificar personalmente a la hoy recurrente, pero en el domicilio de ésta, fue atendido el funcionario encargado de realizar la notificación por la ciudadana Evelin Sira, (…) quien dijo ser la progenitora de la hoy querellante, manifestando que la misma no se encontraba para ese momento y que no recibiría ningún tipo de notificación, igualmente se observa al folio 2230 de la pieza Nº 7 del expediente administrativo disciplinario, que posterior a la fecha de la publicación del cartel de notificación por prensa, la ex funcionaria hoy recurrente también fue notificada personalmente del acto de destitución del cual fue objeto, por ello, este Tribunal debe concluir que si se agoto (sic) la vía personal para la notificación antes de acudir a la vía de los carteles, y en todo caso, de existir eventuales defectos en la notificación, se observa que la querellante pudo ejercer su defensa interponiendo el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso legal establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aún siendo la notificación defectuosa, no puede afirmarse que tales defectos acarreen la nulidad absoluta del acto impugnado, siendo que lo único afectado, es la eficacia del acto a notificar; por lo que, al ejercerse el recurso correspondiente ante la jurisdicción contencioso administrativa, se convalidan los defectos de la notificación, por lo que el vicio en la notificación aquí denunciado resulta infundado y así se decide.
(…omissis…)
Del artículo anteriormente trascrito se evidencia que la referida Resolución es aplicable tanto a la Policía Nacional Bolivariana como a los demás Cuerpos de Policía estadales o municipales, por lo cual la misma resulta aplicable al Instituto Autónomo querellado, en razón de ello estima improcedente lo denunciado por la parte actora, referido a la violación del principio de separación de poderes y la territorialidad, y así se decide.
Por lo que se refiere al alegato referido a que el Ente querellado no aplicó el procedimiento establecido en la ley, ya que el Consultor Jurídico de la Institución no tiene competencia legal ni potestades de opinar en caso de las destituciones de funcionarios policiales, este Tribunal considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual es del tenor siguiente:
(…omissis…)
En ese sentido, al analizar el acto destitutorio (…), constata este Tribunal que el mismo fue dictado por el Director General (E) del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, ciudadano Jorge Gabriel Pita, en ejercicio de las atribuciones legales que le confiere el ordinal 1º del artículo 15 de la Ordenanza de la Policía Municipal, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Número 022 de fecha 12 de marzo de 1993 y el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, contrariamente a lo afirmado por la apoderada judicial de la hoy querellante, referente a que el acto administrativo recurrido fue dictado por el Consultor Jurídico de la Institución. Con base en el razonamiento anteriormente expuesto, considera este órgano jurisdiccional que los vicios aquí denunciados, relativos a que el Instituto querellado no aplicó el procedimiento establecido en la ley y que el Consultor Jurídico no tenía la competencia para opinar en caso de la destitución de funcionarios policiales y que el mismo había decidido la destitución de la querellante, resultan improcedentes, y así se decide.
(…omissis…)
(…) para que se constituya válidamente el Consejo Disciplinario de Policía, es necesaria la presencia de tres (03) de sus integrantes principales, y en caso de ausencia de sus miembros principales, se constituirá el mismo con sus respectivos suplentes. En ese sentido, (…) acta levanta (sic) por tres (03) miembros suplentes del Consejo Disciplinario de Policía, en la sede del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao del estado Miranda, identificados como Robert Charaima, (…) Alcides Contreras, (…) y Everlides Pallares, (…) los cuales fueron designados mediante Providencia Administrativa Nº 0003, de fecha 30/07/2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.478, de fecha 02 de agosto de 2010, los cuales fueron juramentados en sus cargos en fecha 17 de agosto de 2010, razón por la cual mal puede alegar la parte actora que los miembros del Consejo Disciplinario no fueron identificados. Ahora bien, considera este Tribunal que el hecho de que no exista convocatoria expresa para la constitución del Consejo Disciplinario de Policía, no vicia el procedimiento llevado a cabo por la Oficina de Control de la Actuación Policial, ya que consta en el expediente disciplinario la constitución del Consejo Disciplinario de Policía y la decisión tomada por sus miembros, cumpliéndose de esta manera lo exigido en la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Resolución Ministerial antes referida, de allí que debe este Órgano Jurisdiccional desechar la denuncia formulada, y así se decide.
Por último alega la actora que hubo violación absoluta de los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el sentido de que, al haber sido redactado el acto en forma de acusación fiscal, ha violentado los requisitos del mencionado artículo en su numeral 5, el cual establece que se narrarán los hechos de manera sucinta. Que, un acto administrativo de ciento sesenta y cinco (165) páginas, atenta contra la forma de los actos y se traduce en un acto que obliga a la defensa a realizar un extenso trabajo de interpretación a los fines de redactar un libelo que contenga las nulidades. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, la forma en la cual se haya redactado el acto administrativo no acarrea la nulidad del mismo, por lo cual mal puede la representante judicial de la querellante pretender la nulidad del acto destitutorio por esta razón, toda vez que a su parecer, fue redactado en forma de Acusación Fiscal. Aunado a esto, considera este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo recurrido contiene expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes, tal como se desprende del contenido del mismo, y lo extenso de éste se debe a la naturaleza de los hechos y que fue dictado para 28 funcionarios policiales: en razón de ello, considera quien aquí decide que el acto administrativo recurrido si cumple con los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultando improcedente el vicio denunciado, y así se decide.
Vista la procedencia del vicio de violación a la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa denunciado, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución Nº 018-2011, dictada en fecha 20 de septiembre de 2011, por el Director General (E) del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en lo referente en sus efectos a la ciudadana Jessica (sic) Carolina Carvajal Sira, y así se decide.
En consecuencia, se ordena su reincorporación inmediata al cargo de Detective (Oficial Agregado), que venía desempeñando en el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao del estado Bolivariano de Miranda o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir, de forma integral, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su destitución (03 de noviembre de 2011), es decir, vencidos los quince (15) días hábiles a que hace referencia el cartel de notificación del acto publicado en prensa, hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo, y así se decide.
Por lo que se refiere a la pretensión de la querellante, que le sean cancelados los tickets de alimentación o cesta ticket, al respecto este Tribunal estima que de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, dicho beneficio no constituye salario, por lo que resulta improcedente su cancelación, y así se decide.
En lo referente a lo pretendido por la querellante relativo al pago de vacaciones, bonos vacacionales y aguinaldos dichos conceptos para generarse requieran la prestación efectiva del servicio, la cual no se dio en el presente caso, por lo que resulta improcedente condenar su pago, y así se decide.
También pretende la querellante el pago de todos los bonos inherentes al cargo, observa este Tribunal para decidir que dicho pedimento resulta genérico, puesto que no se señaló de manera expresa y precisa cuáles serían esas bonificaciones y si para su procedencia se requiere la prestación efectiva del servicio, por lo que debe ser desechado el mismo, y así se decide.
Con respecto al Fideicomiso, este Tribunal acuerda a título de indemnización, que el lapso desde que fue destituida la hoy querellante, hasta su efectiva reincorporación, se tome en cuenta a los fines del cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad (fideicomiso), tal y como lo mantuvo la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 01101, publicada en fecha 10 de agosto de 2011, y así se decide.
(...omissis…)
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si (sic) y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.
Yendo mas (sic) allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede ‘…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal’, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.
(…omissis…)
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana Jessica (sic) Carolina Carvajal Sira, asistida por la abogada Luisa Gioconda Yaselli Parés, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018-2011, dictada en fecha 20 de septiembre de 2011, por el Director General (E) del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en lo referente en sus efectos únicamente a la ciudadana Jessica (sic) Carolina Carvajal Sira,
TERCERO: Se ordena la REINCORPORACIÓN inmediata de la querellante al cargo de Detective (Oficial agregado), que venía desempeñando en el organismo recurrido o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración.
CUARTO: Se CONDENA al Instituto querellado al pago como indemnización de los sueldos dejados de percibir por la querellante, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal destitución (03 de noviembre de 2011), hasta que se haga efectiva su reincorporación al cargo, así como que dicho lapso se tome en cuenta a los fines del cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad (Fideicomiso).
QUINTO: Se NIEGA el pago pretendido por concepto de cesta ticket, vacaciones, bonos vacacionales, aguinaldos y todos los bonos inherentes al cargo, por la motivación ya expuesta en este fallo.
SEXTO: A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar a la querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, por un solo (sic) experto, que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I. De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II. Del recurso de apelación.
Establecida la competencia de la Corte, es deber de la misma pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada Claudia Mujica, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, contra la decisión de fecha 6 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Jessika Carolina Carvajal Sira, asistida por la abogada Luisa Gioconda Yaselli Parés, contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao.
Determinado lo anterior, se pasa de seguidas, a constatar el cumplimiento de la obligación que tiene la apelante de presentar un escrito que contenga razones de hecho y de derecho en que fundamentan los recursos de apelación interpuestos. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquel en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
Conforme a lo anterior, esta Corte considera prudente revisar si, efectivamente, la parte apelante cumplió con la carga procesal de fundamentar el recurso de apelación ejercido, establecido en el artículo 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, observándose lo siguiente:
Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que en fecha 2 de julio de 2012, se recibió Oficio en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), mediante el cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y posteriormente mediante auto del 3 de julio de 2012, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 25 de julio de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para fundamentar la apelación.
Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que en el folio ciento cuarenta y dos (142) de la pieza principal, corre inserto auto de fecha 25 de julio de 2012, en el cual se realizó el cómputo por la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quien certificó que: “(…) desde el día tres (3) de julio de dos mil doce (2012), exclusive, fecha en la cual se fijó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintitrés (23) de julio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 4, 9, 10, 11, 12, 17, 18, 19 y 23 de julio de 2012 (…)”.
En virtud de las anteriores consideraciones, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional acotar que de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se constató que la parte apelante no consignó escrito que indicara razones de hecho y derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo tanto, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Dicha norma establece que:
“Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, dentro del artículo supra citado se encuentra la figura del “Desistimiento tácito”, el cual contempla la posibilidad de que cuando la parte apelante no fundamente su apelación en el lapso estipulado por la ley, debe considerarse una falta de interés en continuar con la controversia.
Sin embargo, es necesario señalar que, mediante sentencia Nº 1.542, de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150, de fecha 26 de febrero de 2008, (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo viola o no normas de orden público, o si vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal.
Así, en atención al criterio referido, esta Alzada observa que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
En virtud de lo anteriormente establecido, y concatenado con el cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de julio de 2012 (folio 142), se observa que la parte apelante no consignó en el lapso establecido el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente, lapso éste que feneció el día 23 de julio de 2012.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte estima que la decisión apelada, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ello, esta Corte necesariamente debe declarar DESISTIDO el presente recurso de apelación. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara FIRME la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2012, emanada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por la abogada Claudia Mujica, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, contra la decisión de fecha 6 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (8) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/21
Exp. Nº AP42-R-2012-000920

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_________.
La Secretaria Accidental.