EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000303 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ En fecha 18 de marzo de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº 11-0162 de fecha 21 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUIS PUERTA, titular de la cédula de identidad Nro4.686.419, asistido por el abogado Carlos Manuel Cano Ruíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.457, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 21 de febrero de 2011 dictado por el iudex a quo, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de abril de 2010 por el abogado Gerardo Buroz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.591,actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 10 de marzo de 2010, según la cual ese Órgano Jurisdiccional declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 28 de marzo de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Ahora bien, por cuanto habían transcurrido más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación hasta el día en que se dio entrada del expediente a ésta Corte, se ordenó la notificación de las partes y de la ciudadana Procuradora General de la República. De igual forma, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En esa misma fecha, se libraron la boleta y los oficios de notificación Nros. CSCA-2011-002125 y CSCA-2011-002126. En fecha 5 de marzo de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación Nº CSCA-2011-002125, dirigido al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, el cual fue recibido en fecha 27 de abril de 2011. En esa misma fecha, consignó la boleta de notificación dirigida al ciudadano José Luis Puerta, la cual fue recibida en fecha 3 de mayo de 2011. En fecha 17 de mayo de 2011, el apoderado judicial de la parte apelante, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 26 de mayo de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación Nº CSCA-2011-002126, dirigido a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 19 de mayo de 2011. En fecha 6 de julio de 2011, se dictó auto mediante el cual vencido como se encontraba el lapso para la contestación de la fundamentación a la apelación, se ordenó pasar el presente expediente a ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 14 de julio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 6 de octubre de 2011, esta Corte dictó auto solicitando a las partes en juicio, que consignaran en un lapso de cinco días de despacho, el expediente administrativo del ciudadano José Luis Puerta y documentos fundamentales que evidenciaran la relación laboral entre el querellante y el ente. En fecha 11 de octubre de 2011, se dictó auto mediante el cual se acordó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación y los oficios de notificación Nros. CSCA-2011-006870 y CSCA-2011-006871. En fecha 8 de noviembre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación dirigida al ciudadano José Luis Puerta, la cual no pudo practicar en razón de que dicho domicilio se encuentra “en total abandono”. En fecha 15 de noviembre de 2011, el ciudadano Alguacil consignó el oficio de notificación Nº CSCA-2011-006870, dirigido al Presidente del Instituto querellado, el cual fue recibido en fecha 1º de diciembre de 2011. En fecha 5 de diciembre de 2011, el abogado Pablo Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.765, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, se dio por notificado del auto dictado por esta Corte en fecha 6 de octubre de 2011. En fecha 15 de diciembre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 22 de noviembre de 2011. En fecha 8 de febrero de 2012, se dictó auto mediante el cual, visto que se encontraba vencido el lapso establecido en el auto dictado por esta Corte de fecha 6 de octubre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente a ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 9 de febrero de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 29 de marzo de 2012, el abogado Manuel Filgueira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.190, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, consignó el expediente administrativo del ciudadano José Luis Puerta. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, la Corte pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 7 de mayo de 2009, el ciudadano José Luis Puerta, asistido por el abogado Carlos Manuel Cano Ruiz, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que “(…) Ingres[ó] a prestar [sus] servicios al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), específicamente en el INCE- VARGAS, en un principio bajo la figura de contratado desde el mes de octubre de 2004, hasta el día 15 de agosto de 2007, desempeñándo[se] como Coordinador de Programas de Formación, posteriormente a través de la Orden Administrativa N° 2151-07-52, de fecha 16 de agosto de 2007, se aprobó [su] designación como JEFE DE DIVISION (sic) EN LA DIVISION (sic) DE SERVICIOS Y MANTENIMIENTO de la Gerencia Regional INCES-Vargas (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en fecha 05 de marzo de 2009, a través del oficio N° 294.000-0702, de fecha 05 de marzo de 2009 fu[e] notificado del contenido de la Orden Administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, emanada del Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a través de la cual se procedió a remover[lo] y retirar[lo] del cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES del Estado Vargas, en virtud de una supuesta consideración de [su] cargo como de confianza ya que presuntamente comportaría funciones que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “(…) Dado este hecho y por cuanto consider[ó] que las (sic) decisión de remover[lo] y retirar[lo] del cargo que ocupaba de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES-Vargas, resulta ilegal, (…) y en fuerza de que el cargo que ejercía no puede ni debe ser concebido como un cargo de libre nombramiento y remoción sobre una supuesta consideración de confianza, y con base en la circunstancia de que las funciones ejercidas por [éste] no involucraban un poder de gestión o autoridad para la toma de decisiones autónomas, es por lo que en tiempo hábil [interpuso] el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “(…) el acto administrativo, contenido en la Orden Administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), adolece de una serie de vicios que lo hacen susceptible de ser declarada su nulidad por este respetable Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo. Dichos vicios se han consumado y han quedado plasmados en el contenido del acto administrativo de marras (…)”. Sostuvo que “(…) El acto administrativo tantas veces mencionado, es nulo en virtud de que se fundamenta en el aserto de que el cargo por [éste] desempeñado según el criterio de la Administración sería de aquellos que requieren en sus funciones un alto grado de confidencialidad en los despachos de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o su equivalente, siendo que en [su] caso el alto grado de confidencialidad estaría dado hacia ´... en este caso de la dependencia a la cual está adscrita, de la cual recibe directamente las instrucciones referidas al cumplimiento de las siguientes actividades...´. Con respecto a esto debo manifestar que las funciones que desempeñaba a parte de no ser de alta confidencialidad, en modo alguno pueden considerarse que lo fueran en el despacho del Gerente Regional del INCES-Vargas, ya que el cargo del cual era titular, está subordinado a la Gerencia Regional, mas no está ubicado en el despacho del Gerente Regional (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “(…) El acto administrativo por medio del cual se [le] removió y retiró se hace nulo por contener el vicio del falso supuesto, que se concreta al apreciar erróneamente la Administración a [su] cargo como de confianza, hecho que no se corresponde con la realidad, en virtud de que [su] cargo es de una jerarquía si se quiere media, que no reporta un mayor grado de compromiso, responsabilidad, y solidaridad con la Administración, no tiene un elevada colocación dentro de la estructura jerárquica del INCES-Vargas (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) las funciones asignadas al mismo no requieren un alto grado de confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros (sic), de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, ni puede afirmarse que alguna de [sus] funciones comprenda principalmente actividades de seguridad del estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, todo ello puede comprobarse del mismo contenido del acto de remoción y retiro, donde en la enumeración que de las funciones que dice la Administración están asignadas al cargo por [éste] desempeñado, no se observa que alguna de ellas pueda asimilarse a las actividades mencionadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) sólo se observan gestiones de coordinación, organización y supervisión, actividades propias del cargo que no pueden ser calificadas como de confianza. Por otra parte corresponde a la Administración demostrar a través del Registro de Información de Cargos que las funciones que dice están asignadas a [su] cargo eran efectivamente cumplidas por [éste] y que las mismas pueden ser calificadas como de confianza, hecho que considero poco probable dado que durante [su] permanencia en el INCES, en ningún momento [le] fue levantado el Registro de Información del Cargo (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Mantuvo que “(…) con posterioridad a la fecha de emisión del acto de remoción y retiro y aún de la fecha del oficio de notificación, se produjo un acto de fecha 12 de marzo de 2009, emanado de la Ministra del Poder Popular para las Comunas, dirigido a los Gerentes Generales INCES, a través del cual se les informó que se hacía necesario suspender hasta nuevo aviso, todos los procesos administrativos de carácter administrativo llevados a cabo para ejecutar Contrataciones y/o Despidos de personal en todas las Regionales del INCES, adicionalmente a esto solicitaba dejar sin efecto todos los procedimientos que se hubieren ejecutado desde el día 04 de marzo hasta la fecha de dicho acto (…)” (Mayúsculas del original). Finalmente, solicitó “(…) la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Orden Administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, emanado del Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (…) [que] se [le] reincorpore en el cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES del Estado Vargas o en uno de igual o superior jerarquía [y] se [le] paguen los salarios caídos con las modificaciones que éstos puedan sufrir producto de aumentos, que se acumulen desde el momento de [su] ilegal retiro, hasta [su] definitiva reincorporación (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 10 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en lo siguiente: “(…) Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Juzgador observa que la presente causa versa sobre la solicitud de la parte querellante de la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Orden Administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por encontrarse viciada de falso supuesto, en virtud que el cargo que ejercía no era de confianza. La representación judicial del organismo querellado, por su parte, afirma que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, en virtud que el accionante ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, además de no ser funcionario de carrera por cuanto no presentó concurso público. (…Omissis…) En el caso de autos, se deberá en primer lugar, establecer la condición del ciudadano JOSE LUIS PUERTA, dentro del organismo querellado, esto es, si ejercía un cargo de carrera, ó tal como lo afirma la parte querellada, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. A tal fin se puede observar que para el momento de la remoción, el querellante ejercía el cargo de Jefe de División en la División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES vargas, tal y como consta al folio cinco (05) del expediente judicial. Asimismo, se observa que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cataloga el referido cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de la funciones que ejerce, encuadrándolo dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, señala expresamente lo siguiente: (Omissis…) Del contenido de esta norma, se evidencia que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratadas. De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine. En el caso que nos ocupa, la representación judicial del organismo querellado afirma en el acto administrativo que remueve al querellante que entre las diversas funciones que ejercía se encontraba entre otros, el manejo de contrataciones de obras, formulación de presupuestos, manejo de recursos financieros, inspecciones y supervisión de personal a su cargo. Ahora bien, de la revisión de las actas del presente expediente se observa que, aun cuando el Expediente Administrativo se solicitó oportunamente en fecha 14 de mayo de 2009, siendo recibido en fecha 12 de junio del mismo año por el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCE), el mismo no fue consignado por el ente querellado. En relación a la importancia del expediente administrativo en el proceso judicial, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas ocasiones, entre ellas en Sentencia Nº 0220 de fecha 07 febrero 2002 ha establecido lo siguiente: (…Omissis…) Aplicando la sentencia citada al caso concreto, se evidencia que no consta en autos los antecedentes administrativos, verificándose que la parte querellada no consignó prueba alguna que hiciera presumir a este sentenciador cuales eran las funciones reales que ejercía el querellante en el cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento; aclarando quien aquí decide que el único documento que certifica las funciones de los funcionarios en los organismos del Estado es el Registro Informativo de Cargos (RIC), correspondiéndole a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica e individualizada, siendo dicho registro el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permite determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. De esta manera, siendo la regla que los cargos de la Administración Pública son de carrera y la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no habiendo probado el organismo querellado la condición del cargo de Jefe de División, se concluye que el cargo que ejercía el querellante era de carrera, y así se decide. En el mismo orden de ideas, la parte querellada alega que los funcionarios de carrera que no hayan ingresado por concurso público a la Administración, no gozan de estabilidad en sus cargos. Sobre este particular, el primer aparte del citado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la obligatoriedad del concurso público para el ingreso de los funcionarios a los cargos de carrera. De igual manera, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública reza: (…Omissis…) De la norma citada supra, se desprende que la designación de un funcionario en un cargo de carrera, deberá ser el resultado de la celebración de un concurso, donde se pueda constatar los elementos objetivos por los cuales ese funcionario y no otro, se benefició con tal designación. Ahora bien, observa este Sentenciador que durante los últimos años ha sido conducta reiterada de algunos organismos de la Administración Pública, la designación de funcionarios, otorgándoles el ingreso sin agotar el requisito previo del concurso público que establecen la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública, desconociendo de esta manera la condición de funcionario público del administrado. Sobre este particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, (Caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs Cabildo Metropolitano de Caracas), en la que expuso las siguientes consideraciones: (…Omissis…) Vista la anterior sentencia, y acogiéndose este Tribunal al criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera quien aquí decide que en virtud de los principios en que se fundamenta la Administración Pública y que se encuentran establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede el organismo público atribuirle la responsabilidad al funcionario de la no realización del concurso público en el tiempo indicado en la ley, y mucho menos que estos funcionarios corran con las consecuencias de las omisiones incurridas por la Administración. En el caso de autos, aunque no consta en el expediente judicial que el querellante haya concursado para el cargo que ejercía en el organismo querellado, este gozaba de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, no pudiendo ser removido, ni retirado por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide. De acuerdo a la premisa de que el cargo que ejercía el querellante era de carrera, se evidencia que el ciudadano JOSE LUIS PUERTA era titular del cargo de Jefe de División en la División de Servicios y Mantenimiento de la Gerencia Regional INCES Vargas, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea interpretación de los acontecimientos, resultando forzoso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Orden Administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, (INCES), en virtud de constituir el falso supuesto un vicio en la causa del acto administrativo, tal como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide. Declarada la nulidad de los actos administrativos impugnados, resulta inoficioso entrar a conocer las restantes denuncias, y así se declara (…)”. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2011, el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Formalización Socialista (INCES), fundamentó la apelación ejercida con base en las siguientes consideraciones: Expresó que “(…) el juzgador de instancia, a pesar de haber quedado establecido en la sentencia recurrida, no valoró los propios alegatos del querellante, en los cuales reconoce: 1. Que era titular del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento de la Gerencia Regional INCES Vargas. 2. Que fue DESIGNADO para ocupar dicho cargo por las máximas autoridades del Instituto, mediante Orden Administrativa N° 2151-07-52 de fecha dieciséis (16) de agosto de 2007, luego de haber ingresado como contratado en el año 2004. 3. Que realizaba funciones de coordinación, organización y supervisión, como Jefe de la División del cual se le remueve. Tal como se señala en la sentencia, en el punto cuando se analiza los alegatos de la parte querellante (…)”. Señaló que “(…) el querellante no niega expresamente que realizará las funciones señaladas en el acto de remoción, por lo tanto deben tenerse por ciertas, destacándose entre ellas: la formulación de presupuestos, supervisión de personas adscrito a la división de la cual era el Jefe y de ejecución de contratos de obras y servicios (…)”. Sostuvo que “(…) las funciones ejercidas por el querellante comportaban LA COORDINACIÓN, ORGANIZACIÓN Y SUPERVISIÓN DE ACTIVIDADES, por lo cual esta representación judicial considera que el Juzgador de Instancia erró en su apreciación (…) no valoró la circunstancia de que el querellado fue nombrado por la máxima autoridad del Instituto para ocupar el cargo de Jefe de División del cual se le removió, es decir nunca participó en concurso público alguno, por lo tanto no cumplió con los requisitos para ocupar cargo de carrera constitucionalmente establecidos, lo cual junto a las circunstancias de las funciones que desempeñaba eran suficientes para considerar que el ciudadano querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción por ocupar un cargo de confianza (…)” (Resaltados del original). Agregó que “(…) el INCE, hoy INCES, cancela mensualmente a todos los Jefes de División una PRIMA DE JERARQUÍA Y RESPONSABILIDAD y una PRIMA DE COMPLEJIDAD, a fin de retribuir el ejercicio de cargos que se encuentran en niveles superiores a los cargos de carrera, que requieren mayor grado de compromiso político, responsabilidad administrativa, capacitación y dedicación en tiempo (Jornada laboral) y esfuerzo (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Alegó que “(…) visto que el querellante no es funcionario de carrera, que reconoce que ocupaba el cargo de Jefe de División, que por la forma de su designación y por las remuneraciones adicionales percibidas en forma de Primas de Jerarquía, responsabilidad y complejidad es evidente que ocupaba un cargo de superior jerarquía a los cargos de carrera del Instituto, resulta forzoso concluir que ciertamente el querellante era funcionario de libre nombramiento y remoción, que ocupara un cargo de confianza, del cual se le removió siguiendo un procedimiento ajustado a derecho, por lo cual deben ser desechados los denunciados vicios, y declarado sin lugar la querella (…)”. Finalmente, solicitó que fuese declarado con lugar el recurso de apelación ejercido, revocada la sentencia apelada y en consecuencia declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual la Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, al respecto es necesario realizar las siguientes consideraciones: - Punto previo Ahora bien, en principio debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto al escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, presentado en el presente caso por la representación judicial de la parte querellada, y en tal sentido, se observa que en el mismo no se imputó de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido. Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida. - Del Presente Asunto Siendo ello así, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente caso en los siguientes términos: El a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que el ciudadano José Luis Puerta interpusiera en contra del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por cuanto la parte querellada “no consignó prueba alguna que hiciera presumir a [ese] sentenciador cuales eran las funciones reales que ejercía el querellante”, y siendo que, la regla general es que los cargos de la Administración Pública son de carrera y la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, el Juzgador de Primera Instancia, estableció que “(…) de acuerdo a la premisa de que el cargo que ejercía el querellante era de carrera, se evidencia que el ciudadano JOSE (sic) LUIS PUERTA era titular del cargo de Jefe de División en la División de Servicios y Mantenimiento de la Gerencia Regional INCES Vargas, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea interpretación de los acontecimientos, resultando forzoso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Orden Administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, (INCES), en virtud de constituir el falso supuesto un vicio en la causa del acto administrativo (…)”. Siendo ello así, debe esta Corte señalar en relación con el vicio de falso supuesto de derecho en el cual -según el a quo- incurrió la Administración al proceder a remover al querellante, que el mismo consiste en la errónea calificación y encuadramiento de los hechos en una norma jurídica, toda vez que “(…) los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto ‘stricto sensu’)”. (MEIER, Henríque E. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 2001. Pág. 359). A mayor abundamiento, resulta preciso indicar que la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en relación al tema lo siguiente: “(…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencias de la SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005)”. (Sentencia N° 925, SPA/TSJ, dictada el 6 de abril de 2006. Caso: José Manuel Oberto Colmenares vs. Ministerio de la Defensa. Resaltado de esta Alzada). De lo anteriormente expuesto, se desprende que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que resulta inaplicable al caso concreto o cuando a esa misma norma se le atribuye un sentido distinto al que ésta tiene. Determinado el alcance doctrinal y jurisprudencial del referido vicio, es oportuno recordar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció en las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Titulo IV, la regulación del régimen de la función pública, a fin de fijar sus principios básicos e intangibles. Así lo dejó establecido la Carta Fundamental indicando que: “Artículo 144 La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”. “Artículo 146 Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)”. (Destacado de la Corte). Así, encontramos que la Ley del Estatuto de la Función Pública, desarrolló el citado mandato constitucional, instituyendo lo inherente a la función pública. Dicho Estatuto contiene mecanismos destinados a garantizar el correcto funcionamiento de la Administración: los concursos, las evaluaciones y las medidas disciplinarias; estatuyendo además de manera específica en sus artículos 19 al 21 los cargos que, por la naturaleza de sus funciones deben ser considerados de libre nombramiento y remoción (Alto Nivel y Confianza); así encontramos que el artículo 19 eiusdem es del tenor siguiente: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. (…) Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, conforme a los cuales se clasifica cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel -artículo 20- y cuáles atienden a la naturaleza de confianza -artículo 21-. En este aspecto, resulta oportuno señalar lo expresado por la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, en el que indicó que “(…) el querellante no niega expresamente que realizará las funciones señaladas en el acto de remoción, por lo tanto deben tenerse por ciertas, destacándose entre ellas: la formulación de presupuestos, supervisión de personas adscrito a la división de la cual era el Jefe y de ejecución de contratos de obras y servicios (…)”. Ello así, se tiene que la Administración procedió a fundamentar la remoción del querellante en lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando la naturaleza de confianza del actor, cuando dicha categoría de funcionarios -los de confianza- se encuentra descrita específicamente en el artículo 21 de la referida Ley. Visto lo anterior, resulta pertinente para esta Corte señalar las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento, las cuales se encuentra en autos, en el folio cuatro (4) del expediente administrativo: “(…) Supervisar y Controlar el proceso de adquisición, funcionamiento y resguardo de bienes adquiridos por la Institución, a fin de proporcionar un óptimo servicio. Participar en los procesos de Licitaciones de Bienes y Suministros, con el fin de analizar las propuestas de los contratistas ofertantes. Elaborar el Presupuesto de Gasto por concepto de Servicios y Mantenimiento de la División. Elaborar y Controlar la ejecución del Plan de Mantenimiento preventivo de servicio y mantenimiento de las instalaciones de la Institución. Supervisar el estricto cumplimiento de las normas y procedimientos de la Institución, en relación a las órdenes de compra y de las cuentas por pagar por concepto de servicios. Revisar y Analizar los resultados obtenidos en la gestión con el fin de aplicar métodos que contribuyan a mejorar los mismos, en caso de observarse desviaciones considerables. Supervisar y orientar al personal a su cargo, asignando tareas, estableciendo metas, evaluando logros y el desempeño de sus subordinados (…)”. En este sentido, esta Corte, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentra la de “[Analizar] las alternativas presentadas por las empresas contratistas para la ejecución de obras de acuerdo a los costos y a su capacidad técnica”. Asimismo, observa esta Alzada, que entre las funciones que le correspondía desempeñar al querellante en el ejercicio de su cargo como Jefe de División, se encontraba la de supervisar la “ejecución de los contratos de construcción y ampliación de obras de la Gerencia Regional”. Así las cosas, aprecia esta Corte que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española la voz Supervisar tiene la siguiente acepción: “Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros”. Vemos pues que la función de supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza. En este sentido, con relación a las funciones de supervisión, ha señalado esta Corte que las mismas están estrechamente vinculadas con labores de inspección, observación, control, registro y/o revisión. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional, Nº 2009-772, de fecha 7 de mayo del 2009, caso: Rafael Antonio Sanchez contra el Ministerio del interior y Justicia (hoy, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia). Preciso es señalar, que los cargos representan una coraza que depositan en su interior un cúmulo específico de responsabilidades, asignaciones y tareas típicas, que permitirá definirlo y discriminarlo con respecto a otros. La asignación de los cargos dependerá del cumplimiento de un mínimo de requisitos exigidos, en torno a la instrucción, educación, conocimientos, habilidades y destrezas de la persona a ocuparlos. (Vid. Sentencia de esta Corte, 2009-1561, de fecha 1 de octubre de 2009, caso: Iris Cristina Karam Velázquez contra la Gobernación del Estado Miranda). Ello así, las funciones propias del cargo “Jefe de División de Mantenimiento y Servicios” sobrepasan o exceden los límites convencionales de confianza de un trabajador ordinario, incluso queda claro que las funciones arriba señaladas se refieren a actividades que requieren de un amplio cúmulo de responsabilidades, especial nivel de destreza, elevados conocimientos del área en la cual se desenvuelva, y en la selección y toma de decisiones sus facultades rebasan los grado normales de discreción. De manera que en atención a lo antes señalado, el cargo de Jefe de División que realice funciones en la administración pública requiere de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores encomendadas, y de aquellas que está facultado a realizar, que en todo caso supera ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio de la Administración. Así las cosas, visto lo anterior, esta Corte en un caso similar al de autos ha pronunciado lo siguiente: “(…) es de hacer notar que las funciones arriba señaladas [las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Recursos Administrativos, Reclamos Judiciales y Doctrinas de la Consultoría del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentra la de “Supervisar y orientar al personal a su cargo, asignando tareas, estableciendo metas y evaluando los logros de desempeño de sus subordinados”; así como “Analizar resultados de gestión obtenidos en la Consultoría Jurídica, evaluar desviaciones y aplicar los correctivos que sean necesarios”] requieren de un especial nivel de discreción, que ubican al cargo desempeñado dentro de los límites del funcionario de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, lo cual se ve reforzado por la observación realizada respecto a la Prima de Jerarquía y Responsabilidad que percibía como asignación mensual la querellante, lo cual denota igualmente el acto grado de confianza que implica el cargo que ejercía. Así se declara” (Resaltado de esta Corte) (Vid. Sentencia número 2008-839 de fecha 21 de mayo de 2008 Caso: Yuraima Coromoto Guzmán Álvarez contra el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Ahora bien, en concordancia con lo antes esgrimido aprecia este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo análisis las funciones desplegadas por el querellante se corresponden a las actividades desarrolladas por los funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, –tal como fue esgrimido por esta Corte en la sentencia ut supra referida-, en razón del especial nivel de discreción que debe observar el funcionario en el desempeño de las mismas. Así se declara. De los elementos antes señalados, se colige que el querellante ejercía un cargo de confianza en el ente querellado, ello en razón de las funciones ejercidas por éste, caracterizadas por su confidencialidad y responsabilidad, como son, entre otras: “asigna funciones, supervisa y evalúa el desempeño de las actividades del personal adscrito a la División a su cargo”. En otro aspecto, la parte apelante señaló que “(…) el INCE, hoy INCES, cancela mensualmente a todos los Jefes de División una PRIMA DE JERARQUÍA Y RESPONSABILIDAD y una PRIMA DE COMPLEJIDAD, a fin de retribuir el ejercicio de cargos que se encuentran en niveles superiores a los cargos de carrera, que requieren mayor grado de compromiso político, responsabilidad administrativa, capacitación y dedicación en tiempo (Jornada laboral) y esfuerzo (…)”. Así las cosas, esta Corte considera oportuno traer a colación el concepto de prima de jerarquía, entendido esta como: aquellas cantidades dinerarias que el Funcionario tiene derecho a cobrar por recubrir puestos de trabajos que requieren particular preparación, técnica o que impliquen una especial responsabilidad. (Vid. GARCÍA TREVIJANO, Tratado de Derecho Administrativo, volumen II, pág. 687). (Subrayado de esta Corte). Asimismo, esta Alzada constata que de los elementos que cursan en autos (expediente administrativo) recibos de pago emitidos por el Instituto recurrido, folios del siete (7) al veintiocho (28), de los que se desprende que el hoy querellante recibía una “Prima de Jerarquía y Responsabilidad”, lo cual demuestra que el ciudadano José Luis Puerta, era compensado económicamente en virtud de la responsabilidad inherente a la naturaleza de las tareas desempeñadas en el ejercicio de su cargo, primas éstas que además no son pagadas a los funcionarios que desempeñan cargos de carrera. Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Corte puede inferir que el cargo de Jefe de División de Mantenimiento y Servicios puede ser catalogado por sus funciones como de libre nombramiento y remoción, pues es evidente que efectivamente las tareas desempeñadas en el ejercicio del cargo tienen las características de un funcionario de confianza y como tal libremente removible. Ello así, no obstante a que en el presente caso encontramos que el acto administrativo impugnado, a pesar de haber incurrido en la indeterminación relativa a que fue dictado conforme a los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no en el artículo 21 de la referida Ley –que alude específicamente a los cargos de confianza-, cumple con el fin al que está destinado, esto es, remover al actor de un cargo que, en atención a la naturaleza de las funciones desempeñadas por éste era calificado como de libre nombramiento y remoción, razón por la que este Órgano Jurisdiccional estima que en el presente caso el acto administrativo cumple con el fin al que está destinado, esto es, remover al actor de un cargo que, en atención a la naturaleza de las funciones desempeñadas por éste era calificado como de libre nombramiento y remoción, siendo que tal fin se presenta del todo como legítimo, que no contradice en nada el ordenamiento jurídico, sin que se haya producido en modo alguno indefensión en la esfera jurídica del querellante. Así se declara. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 25 de julio de 2007, caso Omara del Carmen González de Plaza). No obstante lo anterior, debe esta Corte conminar al ente querellado a que, en adelante, fundamente sus actos administrativos en las disposiciones normativas aplicables conforme a las circunstancias específicas de cada caso, ello en atención a los principios de economía, eficacia, objetividad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza que el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública establece como aquellos que deben informar la actividad de la Administración. En virtud de las anteriores consideraciones, estima esta Corte que en el caso de marras no se produjo el falso supuesto de derecho considerado por el a quo para anular el acto administrativo de remoción, pues la Administración dictó el acto impugnado fundamentándose en las funciones ejercidas por el recurrente, que se ubican en la categoría de las de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de las consideraciones precedentemente realizadas, y dado que el Juzgador de Instancia anuló el acto administrativo impugnado por cuanto la parte querellada “no consignó prueba alguna que hiciera presumir a [ese] sentenciador cuales eran las funciones reales que ejercía el querellante”, y siendo que, la regla general es que los cargos de la Administración Pública son de carrera y la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, el Juzgador de Primera Instancia, estableció que “(…) de acuerdo a la premisa de que el cargo que ejercía el querellante era de carrera, se evidencia que el ciudadano JOSE LUIS PUERTA era titular del cargo de Jefe de División en la División de Servicios y Mantenimiento de la Gerencia Regional INCES Vargas, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea interpretación de los acontecimientos (…)”, sin realizar el análisis relativo a los elementos fácticos contenidos en el texto del acto impugnado, en el cual constaban las funciones desempeñadas por el querellante, es por lo que esta Corte declara con lugar la apelación y consecuencialmente, anula el fallo apelado, por haber incurrido el citado fallo en incongruencia negativa. Así se declara. Anulada la sentencia dictada en primera instancia, observa esta Corte en relación con el fondo del asunto debatido, que el querellante denunció por una parte que el acto de remoción estaba viciado de nulidad por cuanto el mismo se encontraba viciado de falso supuesto de hecho y de derecho y carecía de base legal; al respecto se observa que el vicio de falso supuesto denunciado ya ha sido desvirtuado supra, y constatado igualmente que en el presente caso el acto impugnado encontró su motivación en la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud de la naturaleza de confianza del cargo de Jefe de División desempeñado por el actor, igualmente debe desvirtuarse el vicio de ausencia de base legal esgrimido por el actor. Ello así, estima este Órgano Jurisdiccional que no habiéndose verificado la existencia de los vicios denunciados en relación con el acto de remoción del querellante, el mismo se encuentra ajustado a derecho, por ende, debe surtir los efectos correspondientes y en consecuencia declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo de fecha 10 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadana JOSÉ LUIS PUERTA, asistido por el abogado Carlos Manuel Cao Ruíz, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES); 2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3.- ANULA el mencionado fallo. 3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp N° AP42-R-2011-000303 ERG/023 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-________. La Secretaria Accidental.