TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000030
En fecha 13 de enero de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº JSCA-FAL-N-004283, de fecha 13 de diciembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Falcón, anexo al cual remitió copias certificadas relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano JOSÉ GREGORIO MOLLEDA, titular de la cédula de identidad Nº 9.516.278, debidamente asistido por el abogado Rafael Alexander Duno Palencia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.286, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN.
Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 16 de noviembre de 2011 mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada.
En fecha 17 de enero de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se concedió cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
El 14 de febrero de 2012, el ciudadano José Gregorio Molleda, debidamente asistido por el abogado Emilio José Jiménez Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.030, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El 23 de febrero de 2012, esta Corte repuso la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de que se diera inicio al lapso de fundamentación de la apelación, conforme a lo establecido en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, indicándoles que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y transcurridos los lapsos se procedería a fijar el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la norma ejusdem.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación al recurrente, así como los oficios Nº CSCA-2012-001272, CSCA-2012-001273 y CSCA-2012-001274, dirigidos al Juzgado (distribuidor) del Municipio Miranda del Estado Falcón, al Presidente del Concejo del Municipio Miranda del Estado Falcón y al Síndico Procurador del Municipio Miranda del Estado Falcón.
En fecha 12 de abril de 2012, dejó constancia del envío vía valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Miranda del Estado Falcón.
El 30 de mayo de 2012, se recibió el Juzgado Primero del Municipio Miranda del Estado Falcón oficio N° 2510-264 de fecha 23 de abril de 2012 anexo al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 23 de febrero de 2012, la cual fue debidamente cumplida.
En fecha 4 de junio de 2012, se ordenó agregar a las actas el oficio N° 2510-264 de fecha 23 de abril de 2012, emanado del Juzgado Primero del Municipio Miranda del Estado Falcón.
El 20 de junio de 2012, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación; todo ello en virtud de que las partes se encontraban notificadas del auto dictado por esta Corte en fecha 23 de febrero de 2012.
En fecha 17 de julio de 2012, inclusive, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el día 25 de julio de 2012, inclusive.
El 26 de julio de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto había transcurrido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de julio de 2012, se pasó el presente expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 19 de octubre de 2011, el ciudadano José Gregorio Molleda, debidamente asistido por el abogado Rafael Alexander Duno Palencia, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Concejo Municipal del Municipio Miranda del Estado Falcón, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que “[…] El Miércoles 12 de octubre de 2.011 [sic], aparece publicado en el diario Nuevo Día, página 11, la publicación del acuerdo Número 50 publicado en la Gaceta Municipal Número 126 de fecha 11 de Octubre de 2.011 dictado por 7 colegas de los 9 Concejales que integra[n] la plenaria del Concejo del Municipio Miranda […] donde se evidencia que en fecha 11 de octubre de 2011, siendo las 9:00 am., se celebró fuera del recinto normal de sesiones de la Cámara Municipal, una Asamblea Extraordinaria en la cual se acordó declarar la FALTA ABSOLUTA del Ciudadano Oswaldo Antonio Rodríguez León […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Destacó que “[…] dicha SESIÓN Extraordinaria fue celebrada a espaldas de todos los Concejales Integrantes del Concejo Municipal, ya que se omitió efectuar la Convocatoria debida conforme [a] las previsiones establecidas en el artículo 31 del Reglamento de Interior y Debates de la Cámara Municipal del Municipio Miranda, ya que de modo absolutamente intempestivo y sorpresiva en la Convocatoria a la citada SESIÓN se efectuó mediante Cartel de Prensa publicado en el Diario NUEVO DÍA, es decir, apareció publicado en fecha 11 de octubre de 2011, siendo manifiestamente sorpresiva y contraria a las disposiciones reglamentarias, ya que la Sesión Extraordinaria se celebraría a las 9:00 a.m., lo cual se agrava por el hecho de que la ya mencionada sesión extraordinaria, se celebraría fuera del recinto natural de la Cámara en atención a que según la írrita convocatoria se llevaría a cabo en la Sala de Sesiones ‘Alí Primera’ del Concejo Legislativo del Estado Falcón. El recurrente no tuvo conocimiento oportuno de la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal, con lo cual se [le] impidió [su] derecho a participar en las deliberaciones y votaciones respectivas.” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que “[…] El vicio en la convocatoria afecta la validez del acto, toda vez que se [le] impidió participar en las deliberaciones y votaciones sobre el punto a tratar en la írrita SESIÓN, cuya participación tiene un carácter relevante dentro de la actividad de un órgano parlamentario COLEGIADO, ya que no se trata de imponer una decisión por la mera mayoría, sino permitir la participación (deliberación) de todos los integrantes del Concejo Municipal, a los fines de que en conjunto y previa la opinión de todos, se llegue a la decisión correspondiente. Impedir la participación de todos los Concejales, mediante una írrita Convocatoria sorpresiva que no cumple con el tiempo mínimo de antelación de veinticuatro horas que impone el Reglamento de Interior y Debates de la Cámara Municipal del Municipio Miranda, resulta violatorio del principio de Soberanía Popular, establecido en los artículos 4 y 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Sostuvo que “[…] mediante Cartel de Prensa publicado en el Diario NUEVO DÍA, página 7, en la misma fecha 11 de octubre de 2011. donde el Concejal PABLO ACOSTA Y JOSÉ [sic] GREGORIO HERNÁNDEZ [sic], convocan a los Concejales y Concejalas principales del Municipio Miranda a una Sesión Extraordinaria, a celebrarse el mismo día de la Convocatoria, a las 9 A.M., en la Sala de Sesiones ‘Alí Primera’ del Concejo Legislativo del Estado Falcón, teniendo como ÚNICO PUNTO A TRATAR: ANÁLISIS DE LA FALTA TEMPORAL DEL CIUDADANO OSWALDO ANTONIO RODRÍGUEZ LEÓN, POR MAS DE NOVENTA (90) DÍAS DEL CARGO DE ALCALDE DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN. […] se evidencia a todas luces que en este acuerdo no se cumplieron las correspondientes formalidades de Ley […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestó que la convocatoria estuvo viciada ya que “NO SE CUMPLIÓ CON EL LAPSO MÍNIMO DE TIEMPO PARA SU REALIZACIÓN, que es POR LO MENOS CON VEINTICUATRO (24) HORAS DE ANTICIPACIÓN. Se evidencia claramente en el CARTEL DE PRENSA que LA CONVOCATORIA no cumplió con esta formalidad, ya que salió publicada el mismo día MARTES 11 de octubre de 2011 a escasas horas de la írrita Sesión Extraordinaria […] el CARTEL de fecha 11 de octubre de 2011, publicado en el Diario Nuevo Día: Que se CONVOCA ‘... a una SESIÓN EXTRAORDINARIA, hoy MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2.011 [sic], A LAS 09:00 AM...’ Es evidente el incumplimiento a la formalidad necesaria y esencial para la validez de la sesión, puesto que se aprecia que convocaron el mismo día para el mismo día, y lo que es peor, el mismo día y con una hora de anticipación a la sesión, puesto que los movimientos y tránsito de las personas hacia los KIOSKOS donde venden el Periódico se hace generalmente después de las 8:00 am., y la ÍRRITA SESIÓN EXTRAORDINARIA era para las 09:00 AM. Obviamente que al violentarse flagrantemente el lapso mínimo establecido de las VEINTICUATRO (24) HORAS DE ANTICIPACIÓN para las sesiones extraordinarias, se vicia la SESIÓN Y LO APROBADO, de allí la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACUERDO NÚMERO 50.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Agregó que “[…] en la sesión NO FUE TRATADO EL ÚNICO PUNTO DE AGENDA, para la cual de forma irregular fue convocada la SESIÓN. […] lo que dice el CARTEL PUBLICADO ‘...teniendo como ÚNICO PUNTO A TRATAR: ANÁLISIS DE LA FALTA TEMPORAL DEL CIUDADANO OSWALDO ANTONIO RODRÍGUEZ LEÓN, POR MAS DE NOVENTA (90) DÍAS DEL CARGO DE ALCALDE DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN...’ Del estudio de todo lo acontecido el día 11 de Octubre de 2011 y del análisis del ACUERDO NÚMERO 50, DICTADO por el CONCEJO DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN, se evidencia que en la írrita SESIÓN EXTRAORDINARIA convocada el mismo día y realizada con una hora de anticipación, que efectivamente NO SE TRATÓ EL ÚNICO PUNTO DE AGENDA […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Indicó que “[…] EL ACUERDO YA LO LLEVARON ESCRITO, APROBADO, DISCUTIDO Y PUBLICADO EN LA GACETA MUNICIPAL, antes de ser realizada la SESIÓN, porque se evidencia que el ACUERDO NUMERO 50 tiene fecha de acordado presuntamente el día 11 de Octubre 2.011 [sic], pero aparece publicado en la GACETA MUNICIPAL el mismo día 11 de Octubre de 2.011 [sic] y el mismo día martes. Obsérvese que es sumamente evidente que no se hizo ninguna sesión para el ANÁLISIS DE LA FALTA TEMPORAL DEL CIUDADANO OSWALDO ANTONIO RODRÍGUEZ LEÓN, POR MAS DE NOVENTA (90) DÍAS DEL CARGO DE ALCALDE DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN, tal y como lo había indicado la írrita convocatoria. EN CONCLUSIÓN EL PUNTO DE AGENDA CONVOCADO MEDIANTE LA ÍRRITA CONVOCATORIA PARA ESA SESIÓN EXTRAORDINARIA NO FUE TRATADO EN LA INDICADA SESIÓN EXTRAORDINARIA. Nada de este análisis se hizo puesto que se convocó para un punto único y terminó haciéndose otras cosas totalmente diferentes, es decir, aprobar un acuerdo que ya lo tenían previamente elaborado, aprobado y publicado en la Gaceta Municipal.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Expuso que “[…] no se realizó el único Punto Convocado, en la írrita sesión extraordinaria se trataron TRES PUNTOS, a saber PRIMERO: DECLARACIÓN DE LA FALTA ABSOLUTA del Ciudadano OSWALDO ANTONIO RODRÍGUEZ LEÓN SEGUNDO: DESIGNACIÓN DEL CIUDADANO PABLO SEGUNDO ACOSTA PÉREZ, COMO ALCALDE DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN. TERCERO: DESIGNACIÓN DEL CIUDADANO JESUS ALBERTO NÚÑEZ COMO PRESIDENTE DEL CONCEJO DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Relató que “[…] el Írrito ACUERDO NÚMERO 50, además de no ser el punto de agenda de la Írrita CONVOCATORIA, como instrumento jurídico tampoco cumplió con el previo proceso de formación mediante la iniciación del proyecto y demás requisitos para poder convertirse en un ACUERDO válido que surta sus efectos jurídicos porque […] el ACUERDO 50 ya lo habían llevado redactado a una sesión donde no se discutió en virtud de que ya estaba hasta publicado en la GACETA MUNICIPAL, antes de la SESIÓN EXTRAORDINARIA, es decir, el mismo 11 de Octubre de 2011 se CONVOCÓ la SESIÓN EXTRAORDINARIA, el mismo 11 de Octubre de 2011 estaba PUBLICADO EN LA GACETA MUNICIPAL, el mismo 11 de Octubre de 2011, lo ENVIARON AL DIARIO NUEVO DÍA y el mismo día 11 de Octubre de 2011, presentaron en este mismo tribunal un RECURSO DE CONFLICTO DE PODERES, sin antes NOTIFICAR a los particulares afectados. […] todo ocurrió el mismo día 11 de Octubre de 2011. Es imposible materialmente hablando, que todo este proceso se haya sustanciado y materializado en un mismo día, lo que permite ciertamente inferir, sin equivocación alguna, que todo lo habían hecho mucho antes de llegar a la SESIÓN EXTRAORDINARIA, lo cual constituye un irrespeto a la institucionalidad Municipal. Como Concejal fu[e] totalmente excluido en la participación de la SANCIÓN del mencionado ACUERDO NÚMERO 50.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Consideró que “[…] los ACUERDOS una vez aprobados, luego de cumplir con todo el proceso de formación finalmente deben pasarse a SECRETARIA DE CÁMARA para su transcripción y en una SESIÓN SIGUIENTE proceder a su RATIFICACIÓN, es evidente que esto NO OCURRIÓ, mal entonces pudiéramos estar hablando de un ACUERDO VÁLIDO DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO. Al no cumplirse los requisitos formales para el proceso de formación del Acuerdo sin lugar a dudas este Instrumento se encuentra, además de la sumatoria de los otros vicios denunciados, VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
-De la medida cautelar solicitada
Manifestó que “[…] al solicitar la medida cautelar INNOMINADA de la suspensión de los efectos del Acto (Acuerdo Número 50) dictado por el Concejo Municipal del Municipio Miranda, se hace con la profunda convicción de que están cumplidos los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la protección cautelar […]”
Respecto al Fumus Boni luris expresó que “[…] en este caso concreto este requisito está cumplido al verificarse con los medios de pruebas que se consignan como el Diario Nuevo Día del día 11 de octubre de 2011, donde se evidencia que la convocatoria para la sesión extraordinaria no cumplió con el requisito establecido en el ordenamiento Jurídico Municipal; específicamente, el Reglamento de Interior y Debates en su Artículo 31, que dice: El Concejo Municipal celebrará sesiones extraordinarias cuando un asunto o materia de Interés público relevante o urgente lo exija, a juicio de la Presidencia. A este fin, el Presidente o Presidenta ordenará la convocatoria POR LO MENOS CON VEINTICUATRO (24) HORAS DE ANTICIPACIÓN, expresando el día y hora de la sesión y señalando el objeto que la motiva. El medio de prueba del Diario Nuevo Día evidencia que fue convocada con una hora de anticipación ya que todos sabemos que el desenvolvimiento normal de actividades en la generalidad comienza a las 8:00am y quien compra periódicos generalmente lo hace en los KIOSKOS después de las 8:00 a.m.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Asimismo, adujo que “[…] no hubo las veinticuatro horas de anticipación. Se evidencia la presunción del buen derecho al verificarse que el mismo acuerdo numero 50 (Acto impugnado) fue publicado el mismo 11 de octubre de 2011, lo cual deja en claro que el acuerdo fue llevado redactado y publicado en la Gaceta Municipal listo y no que fue acordado en la sesión extraordinaria. Es evidente, sin lugar a dudas, que se demuestra la verosimilitud de la apariencia de buen derecho (presunción grave de derecho reclamado), dado el carácter de nulidad absoluta de los vicios invocados, cuya apariencia de buen derecho puede evidenciarse […] por la confrontación de la copia certificada del acto impugnado, donde se evidencia la fecha y hora de la celebración de la Sesión y que el recurrente no participó en la referida sesión extraordinaria írritamente convocada, lo cual confrontado con la Convocatoria por Cartel de Prensa y las copias certificadas del Reglamento de Interior y Debates de la Cámara Municipal del Municipio Miranda, se puede evidenciar que la Sesión Extraordinaria donde se dictó el acuerdo impugnado, se convocó el mismo día de su celebración, la cual incluso se verificó a primeras horas de la mañana. Tratándose de vicios de nulidad absoluta, resulta procedente la tutela cautelar solicitada en virtud de un mero preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, que se puede evidenciar prima facie, sin prejuzgar sobre el fondo por circunstancia que la convocatoria por prensa se efectúo el mismo día de la celebración de la Sesión Extraordinaria impugnada, la cual incluso se realizó a las 9:00 de la mañana.”
En cuanto al periculum in mora manifestó que “[…] consiste en el peligro en la mora por la tardanza en que la tutela concedida pueda hacerse ilusoria o de imposible reparación. En caso de no suspenderse los efectos del acto que a todas luces se evidencia es írrito por las ya tantas veces explicadas razones, en vicios formales y de fondo, se pone evidentemente en peligro la estabilidad Institucional afectándose intereses colectivos y difusos de la colectividad ya que al declararse sin fundamento alguno la Falta Absoluta, sin norma legal que la sustente, y se le dé curso a que un concejal asuma el cargo de Alcalde, se pone en riesgo la paz y tranquilidad al subvertirse el orden público, amén, de las violaciones Constitucionales que el acuerdo ha hecho con el Alcalde electo por el pueblo. Obviamente, […] en esta situación se configura la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, por la tardanza de la tramitación del juicio, ya que el acto impugnado afecta la institucionalidad de Poder Público Municipal, en atención a que pese a reconocerse la causa de la falta del Alcalde (medida preventiva privativa de libertad) en un juicio penal que se reconoce expresamente estar en trámite, se ordena su sustitución definitiva por el nombramiento del Presidente del Concejo Municipal como Alcalde por todo el tiempo restante del período municipal.”
Aseveró que “[…] Para la valoración de la verosimilitud del periculum in mora por la tardanza de la tramitación del juicio, la juzgadora debe tener en cuenta el carácter definitivo de la declaratoria de falta absoluta que afectaría irremediablemente la reincorporación del Alcalde en caso de cesar la medida privativa de libertad, amen que la eventual declaratoria de nulidad absoluta supone que el acto nunca hubiera tenido existencia. El derecho a la tutela judicial efectiva requiere la protección del respeto del voto como manifestación de la voluntad popular expresada en la elección del Alcalde, cuya falta absoluta se declara, ya que se excluye en forma definitiva del ejercicio del cargo por la designación del Presidente del Concejo Municipal como Alcalde por todo el tiempo restante del periodo municipal, pese a reconocerse en el propio acto impugnado que la causa de la falta del Alcalde electo por voluntad popular, se debe a una detención judicial. Existe un grave riesgo a la paz social por las protestas generales que se han suscitado entre la población que ha visto burlado, su derecho al sufragio con la declaratoria de falta absoluta del Alcalde electo por voluntad popular. Se requiere salvaguardar los resultados electorales de las elecciones Municipales de 2008, donde el Alcalde cuya falta absoluta se pretende, fue elegido por más de 49.600 votos.”
Precisó que “[…] el transcurso del tiempo necesario para la tramitación del procedimiento contencioso administrativo, produciría la ruptura de la institucionalidad municipal, ya que por una parte se elimina toda posibilidad al Alcalde electo por voluntad popular de reincorporarse en el ejercicio del cargo para el cual fue elegido, lo cual a su vez, rompería con el principio de separación de poderes, ya que, con el nombramiento de Presidente del Concejo Municipal, como Alcalde por todo el tiempo restante del período municipal, se estaría configurando el apoderamiento de la rama legislativa del poder ejecutivo municipal. Con respecto al peligro de daño, este va más allá de la ruptura de la institucionalidad por la declaratoria, de falta absoluta de un Alcalde que simplemente se encuentra sometido a un proceso penal, donde se supone está amparado por el derecho a la presunción de inocencia, y que se refiere al peligro de afectación de la paz social, en virtud de las protestas populares generadas por la incertidumbre generada por la declaratoria de la falta absoluta del Alcalde elegido por voluntad popular.”
Indicó que “[…] el nombramiento del Presidente del Concejo Municipal, como Alcalde por el resto del período municipal, genera la imposibilidad de reparación futura del daño, ya que impediría la reincorporación del Alcalde Titular electo por voluntad popular, en caso de cesar la medida cautelar de detención judicial a que se encuentra sometido.”
Finalmente, solicitó que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, así como se acuerde la medida de suspensión de efectos solicitada.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 16 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Falcón, declaró improcedente la medida cautelar solicitada, con fundamento en lo siguiente:
“La institución de las medidas cautelares, constituyen uno de los elementos fundamentales de la tutela judicial efectiva, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este medio la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección se reclaman, puedan hacerse verdaderamente efectivos y de esa forma garantizar la seguridad jurídica, y a su vez constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, tal y como lo ha resaltado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 141, de fecha 4 de febrero de 2009, (caso: Elizabeth Markarían Chami contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Dra. Evelyn Marrero Ortiz).

Así pues, en el caso de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la suspensión de efectos del acto administrativo accionado, se constituye como la medida cautelar por antonomasia del procedimiento contencioso administrativo e incluso, dado ese carácter típico, también debe considerarse de tal modo, bajo la égida del ordenamiento jurídico vigente (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). (Vid. Sentencia de la referida Sala N° 1156 del 17 de noviembre de 2010).
A los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente sobre la cautelar solicita en el caso sub examine, conviene indicar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:
[...Omissis...]
De la citada norma, se evidencian los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, quien a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la tramitación de los juicios, con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

De allí que, nuestro Máximo Tribunal en Sala Político Administrativa, ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid, entre otras, sentencias números 752 y 841 del 22 de julio de 2010 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

Así las cosas, y tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia, la cautelar de suspensión de efectos, procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible la grave violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

En lo que respecta al primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eisudem [sic]. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que éste haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados (periculum in mora).

Queda claro entonces, que mientras el primer requisito es exigido como fundamento mismo de la protección cautelar, el segundo es requerido como supuesto de procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, ponderando adecuadamente los intereses en juego y sin que el pronunciamiento prejuzgue sobre la decisión definitiva.

[...Omissis...]

De lo anterior, y luego de la revisión preliminar de las actas procesales, [ese] Órgano Jurisdiccional debe precisar, que los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito libelar específicamente en la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, atienden a situaciones de carácter legal que serán dilucidados en el momento procesal pertinente para dictar sentencia definitiva en el presente asunto, lo que mal puede pretender el accionante que sobre la base de los mismos argumentos expuestos en su escrito de nulidad se le conceda la medida cautelar innominada solicitada, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir pronunciamiento que constituya el fondo mismo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso contencioso que pretende el accionante, cual es, la nulidad absoluta el acto administrativo objeto de la presente acción. Ello así, y al no haberse verificado el requisito del fumus boni iuris, resulta inoficioso emitir un pronunciamiento expreso respecto al periculum in mora, en consideración a la necesidad de la acreditación concurrente de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, en virtud de lo cual, debe [ese] Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo y así se decide.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del fallo].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 14 de febrero de 2012, el ciudadano José Gregorio Molleda, debidamente asistido por el abogado Emilio José Jiménez Díaz, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó que con “[…] el escrito de nulidad y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicit[ó] formalmente y con URGENTÍSIMA TRAMITACIÓN que el Tribunal procediera a la suspensión provisional del acto recurrido en nulidad (Acuerdo No. 50 de fecha 11 de octubre de 2011, emanado del Concejo Municipal del Municipio Miranda del Estado Falcón)” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Sostuvo que solicitó la medida cautelar de suspensión de efectos en razón de “[la] violación de los requisitos formales que son evidentes al no convocarse para la SESIÓN EXTRAORDINARIA con por lo menos, veinticuatro horas (24) de anticipación como lo prevé el Reglamento de Interior y Debates. Habida cuenta que se evidencia claramente y sin ningún ápice de dudas que para esa sesión se convocó con una hora antes ya que el Cartel salió el mismo martes 11 de octubre de 2011.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original].
Destacó que “[…] el único punto a tratar según la Convocatoria no se trató ya que no hubo ningún análisis de la falta temporal sino que aprobaron un acuerdo que ya lo habían llevado preconcebido sin que pudiera permitirse una sana discusión sobre el punto de agenda, todo lo cual se evidencia por el hecho de que el mismo Martes 11 de Octubre de 2011, se convocó a la sesión extraordinaria, el mismo Martes 11 de Octubre de 2011, lo tenían publicado en la Gaceta Municipal, el mismo Martes 11 de Octubre de 2011 lo enviaron al Diario Nuevo Día y el mismo día Martes 11 de Octubre de 2011 lo presentaron en [ese] tribunal para alegar un conflicto de poderes.”
De igual forma, adujo que las razones que motivaron su solicitud de medida cautelar fueron “[…] el no cumplimiento de los requisitos formales del ACUERDO para su proceso de Formación violentando las normas dispuestas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el ordenamiento Jurídico Municipal. […] La violación del procedimiento establecido en el artículo 87, primer aparte, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal al tomarse una decisión contraria a derecho, violentándose de esta forma el debido Proceso para las actuaciones administrativas, conforme lo establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. […] La violación a [su] derecho como concejal de participar en las deliberaciones para discutir, aprobar o salvar [su] voto en las sanciones de los PROYECTOS DE ACUERDOS que se presenten en Cámara Municipal y más aún cuando se presenta un proyecto de acuerdo que trastoca el orden Público Constitucional de un Alcalde electo por voluntad popular, en donde no tuv[o] la oportunidad de expresar[se] como Miembro del Órgano Legislativo.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Manifestó respecto al Fumus Boni Iuris que “[…] este requisito está cumplido al verificarse con los medios de pruebas que se consignaron como el Diario Nuevo día del día 11 de octubre de 2011, donde se evidencia que la convocatoria para la sesión extraordinaria no cumplió con el requisito establecido en el ordenamiento Jurídico Municipal, específicamente, el Reglamento de Interior y Debates en su Artículo 31, que dice: ‘El concejo municipal celebrará sesiones extraordinarias cuando un asunto o materia de interés público relevante o urgente lo exija, a juicio de la Presidencia. A este fin, el Presidente o Presidenta ordenará la convocatoria POR LO MENOS CON VEINTICUATRO (24) HORAS DE ANTICIPACIÓN expresando el día y hora de la sesión y señalando el objeto que la motiva’.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Asimismo, afirmó que “[…] el medio de prueba del Diario Nuevo día evidencia que fue convocada con una hora de anticipación ya que todos sabe[n] que el desenvolvimiento normal de actividades en la generalidad comienza a las 8:00 am y quien compra periódicos generalmente lo hace en los KIOSKOS después de las 8:00 am. No hubo las veinticuatro horas de anticipación. Se evidencia la presunción del buen derecho al verificarse que el mismo acuerdo número 50 (Acto impugnado) fue publicado el mismo 11 de octubre de 2011, lo cual deja en claro que el acuerdo fue llevado redactado y publicado en la Gaceta Municipal listo y no fue que fue acordado en la sesión extraordinaria.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Sostuvo que “[…] es evidente, sin lugar a dudas, que se demuestra la verosimilitud de la apariencia de buen derecho (presunción grave de derecho reclamado), dado el carácter de nulidad absoluta de los vicios invocados, cuya apariencia de buen derecho puede evidenciarse, como ya dij[o] antes, por la confrontación de la copia certificada del acto impugnado, donde se evidencia la fecha y hora de la celebración de la Sesión y que [él] como CONCEJAL no particip[ó] en la referida sesión extraordinaria írritamente convocada, lo cual confrontado con la Convocatoria por Cartel de Prensa y las copias certificadas del Reglamento de Interior y Debates de la Cámara Municipal del Municipio Miranda, se puede evidenciar que la Sesión Extraordinaria donde se dictó el acuerdo impugnado, se convocó el mismo día de su celebración, la cual incluso se verificó a primeras horas de la mañana. Tratándose de vicios de nulidad absoluta resulta procedente la tutela cautelar solicitada en virtud de un mero preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, que se puede evidenciar prima facie, sin prejuzgar sobre el fondo por la circunstancia que la convocatoria por prensa se efectúo el mismo día de la celebración de la Sesión Extraordinaria impugnada, la cual incluso se realizó a las 9:00 de la mañana.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Respecto al periculum in mora sostuvo que “[…] por la tardanza en que la tutela concedida pueda hacerse ilusoria o de imposible reparación. En caso de no suspenderse los efectos del acto que a todas luces se evidencia es írrito por las ya tantas veces explicadas razones, en vicios formales y de fondo, se pone evidentemente en peligro la estabilidad Institucional afectándose intereses colectivos y difusos de la colectividad ya que al declararse sin fundamento alguno la Falta Absoluta, sin norma legal que la sustente, y se le dé curso a que un concejal asuma el cargo de Alcalde, se pone en riesgo la paz y tranquilidad al subvertirse el orden público, amén, de las violaciones Constitucionales que el acuerdo ha hecho con el Alcalde electo por el pueblo. Obviamente, que en esta situación se configura la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, por la tardanza de la tramitación del juicio, ya que el acto impugnado afecta la institucionalidad de Poder Público Municipal, en atención a que pese a reconocerse la causa de la falta del Alcalde (medida preventiva privativa de libertad) en un juicio penal que se reconoce expresamente estar en trámite, se ordena su sustitución definitiva por el nombramiento del Presidente del Concejo Municipal como Alcalde por todo el tiempo restante del período municipal.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Asimismo, agregó que “[…] para la valoración de la verosimilitud del periculum in mora por la tardanza de la tramitación del juicio, la juzgadora debe tener en cuenta el carácter definitivo de la declaratoria de falta absoluta que afectaría irremediablemente la reincorporación del Alcalde en caso de cesar la medida privativa de libertad, amen que la eventual declaratoria de nulidad absoluta supone que el acto nunca hubiera tenido existencia. El derecho a la tutela judicial efectiva requiere la protección del respecto del voto como manifestación de la voluntad popular expresada en la elección del Alcalde, cuya falta absoluta se declara, ya que se excluye en forma definitiva del ejercicio del cargo por la designación del Presidente del Concejo Municipal como Alcalde por todo el tiempo restante del período municipal, pese a reconocerse en el propio acto impugnado que la causa de la falta del Alcalde electo por voluntad popular, se debe a una detención judicial.”
Indicó que “[…] el transcurso del tiempo necesario para la tramitación del procedimiento contencioso administrativo, produciría la ruptura de la institucionalidad Municipal, ya que por una parte se elimina toda posibilidad al Alcalde electo por voluntad popular de reincorporarse en el ejercicio del cargo para el cual fue elegido, lo cual a su vez, rompería con el principio de separación de poderes, ya que, con el nombramiento del Presidente del Concejo Municipal, como Alcalde por todo el tiempo restante del período municipal, se estaría configurando el apoderamiento de la rama legislativa del poder ejecutivo municipal. Con respecto al peligro de daño, este va más allá de la ruptura de la institucionalidad por la declaratoria de falta absoluta de un Alcalde que simplemente se encuentra sometido a un proceso penal, donde se supone está amparado por el derecho a la presunción de inocencia, y que se refiere al peligro de afectación de la paz social, en virtud de las protestas populares generadas por la incertidumbre generada por la declaratoria de la falta absoluta del Alcalde elegido por voluntad popular. El nombramiento del Presidente del Concejo Municipal, como Alcalde por el resto del periodo municipal, genera la imposibilidad de reparación futura del daño, ya que impediría la reincorporación del Alcalde Titular electo por voluntad popular, en caso de cesar la medida cautelar de detención judicial a que se encuentra sometido.”
Alegó que “[…] el periodo para ejercer las funciones de Concejales es un lapso perentorio de Cuatro años que en [su] caso vence en 2.013 [sic], cuando se realizará el Proceso Electoral para elegir los nuevos CONCEJALES DEL MUNICIPIO MIRANDA. Esta es una verdadera razón de fondo que hace posible que se deba acordar la MEDIDA DE SUSPENSIÓN PORQUE OBVIAMENTE LA TARDÍA EN ESTOS PROCESOS van a incidir negativamente en lo que pudiera ser una eventual victoria, como debe ocurrir ya que este ACUERDO DE CÁMARA ESTÁ VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA, en tal sentido, que esperar las resultas del Juicio es totalmente contraproducente YA QUE QUEDARÍA ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO, por cuanto este es un JUICIO que pudiera estar terminando cuando ya a lo mejor se han realizado las NUEVAS ELECCIONES DE CONCEJALES Y DE ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Precisó que “[…] desde la ocurrencia de esta violación al orden público Municipal en el Municipio Miranda del Estado Falcón ya han transcurrido 126 DÍAS (Más de CUATRO MESES) y aún no se ha realizado la audiencia Pública dada las cantidades de NOTIFICACIONES QUE SE TIENEN QUE REALIZAR, además falta publicar un Cartel que el JUEZ ordenó Publicar de forma también infundada por cuanto los carteles se mandan a publicar en los casos de Nulidad de los ACTOS Administrativos de efectos generales PERO NO PARA ACTOS DE EFECTOS PARTICULARES, de tal forma que todo ha sido una dilatoria. Todavía no se puede publicar el [sic] Carteles [sic] porque a CORO no ha Llegado [sic] resultas de la NOTIFICACIÓN A [sic] PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, lo cual tampoco [entiende] porque en un caso LOCAL de un MUNICIPIO se tenga que NOTIFICAR A LA PROCURADURIA [sic] GENERAL DE LA REPUBLICA [sic] CUANDO EN ESE ACTO QUE ES DE EFECTO PARTICULAR NO ESTA COMPROMETIDA LA NACIÓN (Todos éstos trámites son violatorios del principio Constitucional de la celeridad procesal).” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Apuntó que “[…] existen en el expediente acompañados con el escrito recursivo todas las probanzas de un alto grado de probabilidad de éxito, pero qué sentido tiene que por causa de la tardanza de este proceso, […] YA VAN MAS DE CUATRO MESES Y LA CAUSA PARALIZADA EN CORO POR CUANTO EL EXPEDIENTE ORIGINAL SE ENCUENTRA EN ESTA CORTE SEGUNDA y aún no se ha realizado audiencia preliminar, ENTONCES DE RESULTAR VICTORIOSO, qué sentido tiene, si VA A QUEDAR ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO, porque para esa fecha de la decisión ya se hayan realizado las nuevas elecciones.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló que “[…] en el expediente se encuentran todos los elementos que prueban a todas luces el cumplimiento de los elementos para la procedencia de la medida cautelar solicitada y en razón de que se evidencia que el PERICULUM IN MORA está más que demostrado en razón de que el período de Concejal pronto se vencerá, es razón suficiente, para que [la] CORTE, en razón de las profundas violaciones al orden público Municipal sea acordada la MEDIDA CAUTELAR DE SUSPECION [sic] DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO y que el JUICIO DE NULIDAD CONTINÚE POR LOS TRAMITES [sic] PROCESALES CORRESPONDIENTES.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó que su recurso de apelación sea declarado con lugar, y por ende, se acuerde la medida cautelar solicitada.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores. Así se declara.
-De la apelación
Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Falcón, en fecha 16 de noviembre de 2011 mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada por la parte recurrente.
A tal efecto, se observa que en el presente caso el ciudadano José Gregorio Molleda sobre la medida cautelar de suspensión de efectos indicó que “[…] en este caso concreto este requisito [Fumus Boni luris ] está cumplido al verificarse con los medios de pruebas que se consignan como el Diario Nuevo día del día 11 de octubre de 2011, donde se evidencia que la convocatoria para la sesión extraordinaria no cumplió con el requisito establecido en el ordenamiento Jurídico Municipal; específicamente, el Reglamento de Interior y Debates en su Artículo 31, que dice: El Concejo Municipal celebrará sesiones extraordinarias cuando un asunto o materia de Interés público relevante o urgente lo exija, a juicio de la Presidencia. A este fin, el Presidente o Presidenta ordenará la convocatoria POR LO MENOS CON VEINTICUATRO (24) HORAS DE ANTICIPACIÓN, expresando el día y hora de la sesión y señalando el objeto que la motiva. El medio de prueba del Diario Nuevo día evidencia que fue convocada con una hora de anticipación ya que todos sabemos que el desenvolvimiento normal de actividades en la generalidad comienza a las 8:00am y quien compra periódicos generalmente lo hace en los KIOSKOS después de las 8:00 a.m.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
En cuanto al periculum in mora manifestó que “[…] consiste en el peligro en la mora por la tardanza en que la tutela concedida pueda hacerse ilusoria o de imposible reparación. En caso de no suspenderse los efectos del acto que a todas luces se evidencia es irrito por las ya tantas veces explicadas razones, en vicios formales y de fondo, se pone evidentemente en peligro la estabilidad Institucional afectándose intereses colectivos y difusos de la colectividad ya que al declararse sin fundamento alguno la Falta Absoluta, sin norma legal que la sustente, y se le dé curso a que un concejal asuma el cargo de Alcalde, se pone en riesgo la paz y tranquilidad al subvertirse el orden público, amén, de las violaciones Constitucionales que el acuerdo ha hecho con el Alcalde electo por el pueblo. Obviamente, […] en esta situación se configura la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, por la tardanza de la tramitación del juicio, ya que el acto impugnado afecta la institucionalidad de Poder Público Municipal, en atención a que pese a reconocerse la causa de la falta del Alcalde (medida preventiva privativa de libertad) en un juicio penal que se reconoce expresamente estar en trámite, se ordena su sustitución definitiva por el nombramiento del Presidente del Concejo Municipal como Alcalde por todo el tiempo restante del período municipal.”
Asimismo, se advierte que el Juez a quo declaró improcedente la medida cautelar solicitada toda vez que “[…] los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito libelar específicamente en la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, atienden a situaciones de carácter legal que serán dilucidados en el momento procesal pertinente para dictar sentencia definitiva en el presente asunto, lo que mal puede pretender el accionante que sobre la base de los mismos argumentos expuestos en su escrito de nulidad se le conceda la medida cautelar innominada solicitada, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir pronunciamiento que constituya el fondo mismo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso contencioso que pretende el accionante, cual es, la nulidad absoluta el acto administrativo objeto de la presente acción. Ello así, y al no haberse verificado el requisito del fumus boni iuris, resulta inoficioso emitir un pronunciamiento expreso respecto al periculum in mora, en consideración a la necesidad de la acreditación concurrente de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, en virtud de lo cual, debe este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo y así se decide.”
Por su parte, la representación judicial del solicitante adujo en su escrito de fundamentación a la apelación que solicitó la medida cautelar de suspensión de efectos en razón de “[la] violación de los requisitos formales que son evidentes al no convocarse para la SESIÓN EXTRAORDINARIA con por lo menos, veinticuatro horas (24) de anticipación como lo prevé el Reglamento de Interior y Debates Habida cuenta que se evidencia claramente y sin ningún ápice de dudas que para esa sesión se convocó con una hora antes ya que el Cartel salió el mismo martes 11 de octubre de 2011.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Visto lo anterior, esta Corte debe en primer orden realizar una serie de precisiones respecto a las medidas cautelares, y a tal efecto observa:
Aprecia este Órgano Jurisdiccional que el procesalista italiano Chiovenda en su conocida máxima, resumió la razón de las medidas cautelares en que, “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” [Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143].
Por su parte, para Guasp la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la parte recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, lo cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De igual forma, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que:
“[…] Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
Asimismo, el artículo 585 eiusdem, dispone que:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. [Negrillas de esta Corte].
De las normas anteriormente transcritas se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder o decretar las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción de que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- [Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63], puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal [Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.].
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” [Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”]. El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: “Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)”].
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL].
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2012-0673, de fecha 26 de junio de 2012, caso: “Inversiones Rojas Rojas & Asociados, C.A.” expresó lo siguiente:
“De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. Jesús González Pérez; ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.
Se insiste, tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. […]” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
De la decisión antes transcrita, se colige que para el otorgamiento de las medidas cautelares es indispensable cumplir con los requisitos de la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y peligro en la mora (periculum in mora), los cuales deben ser valorados por el Juez en aras de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, pues en caso de ausencia de alguno de los dos requisitos antes referidos deberá ser declarada improcedente por el Juez que conozca de la medida cautelar.
De manera pues que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora. [Vid. Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa; igualmente Sentencia Nº 2007-49 del 24 de enero de 2009, proveniente de esta Corte].
En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente del acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 50, de fecha 11 de octubre de 2011, emanado del Concejo Municipal del Municipio Miranda del Estado Falcón, esta Corte pasa a examinar los alegatos relativos al fumus boni iuris o presunción del buen derecho, de la siguiente manera:
La parte solicitante en su recurso contencioso administrativo de nulidad señaló con relación al fumus boni iuris que: “[…] en este caso concreto este requisito está cumplido al verificarse con los medios de pruebas que se consignan como el Diario Nuevo Día del día 11 de octubre de 2011, donde se evidencia que la convocatoria para la sesión extraordinaria no cumplió con el requisito establecido en el ordenamiento Jurídico Municipal; específicamente, el Reglamento de Interior y Debates en su Artículo 31, que dice: El Concejo Municipal celebrará sesiones extraordinarias cuando un asunto o materia de Interés público relevante o urgente lo exija, a juicio de la Presidencia. A este fin, el Presidente o Presidenta ordenará la convocatoria POR LO MENOS CON VEINTICUATRO (24) HORAS DE ANTICIPACIÓN, expresando el día y hora de la sesión y señalando el objeto que la motiva. El medio de prueba del Diario Nuevo Día evidencia que fue convocada con una hora de anticipación ya que todos sabemos que el desenvolvimiento normal de actividades en la generalidad comienza a las 8:00am y quien compra periódicos generalmente lo hace en los KIOSKOS después de las 8:00 a.m.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Asimismo, afirmó en su escrito de fundamentación a la apelación que “[…] el medio de prueba del Diario Nuevo día evidencia que fue convocada con una hora de anticipación ya que todos sabe[n] que el desenvolvimiento normal de actividades en la generalidad comienza a las 8:00 am y quien compra periódicos generalmente lo hace en los KIOSKOS después de las 8:00 am. No hubo las veinticuatro horas de anticipación. Se evidencia la presunción del buen derecho al verificarse que el mismo acuerdo número 50 (Acto impugnado) fue publicado el mismo 11 de octubre de 2011, lo cual deja en claro que el acuerdo fue llevado redactado y publicado en la Gaceta Municipal listo y no fue que fue acordado en la sesión extraordinaria.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
-Consta en los Folios 24 al 31 “Acta Minuta Número 1 de INSTALACIÓN DE LA CÁMARA MUNICIPAL, publicada en GACETA MUNICIPAL NÚMERO 5 DE FECHA 31 DE AGOSTO DE 2.005 […]”.
-Riela a los folios 32 al 39, “Copia Certificada de la Gaceta Municipal No. 126 de fecha 11 de octubre de 2011, donde consta el Acuerdo No. 50 de fecha de fecha 11 de octubre de 2011, emanado del Concejo Municipal del Municipio Miranda del Estado Falcón”.
-Se desprende de los folios 40 y 41, “Cartel de Prensa publicado en el Diario NUEVO DÍA, en fecha 11 de octubre de 2011, donde el Concejo Municipal del Municipio Miranda del Estado Falcón, convocó a los Concejales y Concejalas principales del Municipio Miranda a una Sesión Extraordinaria, a celebrarse el mismo día de la Convocatoria, a las 9 A.M.”
-Se aprecia de los folios 42 y 43, “Ejemplar del Diario Nuevo Día de fecha 12 de octubre de 2011, Página 11, donde aparece publicado el texto íntegro del Acuerdo No. 50 de fecha de fecha 11 de octubre de 2011, emanado del Concejo Municipal del Municipio Miranda del Estado Falcón […]”.
-Se colige de los folios 44 al 89, “Copia Certificada de la Gaceta Municipal, donde está inserto el Reglamento de Interior y Debates de la Cámara Municipal del Municipio Miranda del Estado Falcón.”
De lo anterior, se aprecia que la parte recurrente consignó una serie de documentales mediante la cual pretende demostrar que el Acuerdo Nº 50 dictado del Concejo Municipal del Municipio Miranda del Estado Falcón es írrito, en razón de que el recurrente no fue notificado previamente de la Sesión Extraordinaria en la cual se aprobó el referido Acuerdo.
Así pues, advierte este Órgano Colegiado que el solicitante aduce que no fue notificado de la Convocatoria a la Sesión Extraordinaria a celebrarse el día 11 de octubre de 2011, con un lapso de anticipación de 24 horas, no obstante, aprecia esta Alzada que el ciudadano José Gregorio Molleda consignó copia simple del diario Nuevo Día, de fecha 11 de octubre de 2011, en el cual consta la convocatoria pública realizada por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Miranda del Estado Falcón, así como dos notas periodísticas [folio 40], en las que se informaba respecto a la situación generada por la detención judicial de la cual fue objeto el Alcalde del Municipio Oswaldo Rodríguez León. De las referidas notas periodísticas se desprende que para tal momento en el Municipio Miranda del Estado Falcón existía un estado de conmoción e incertidumbre, toda vez que se desconocía quién continuaría al frente de la mencionada Alcaldía.
Ahora bien, siendo que la colectividad del Municipio Miranda del Estado Falcón se encontraba en conocimiento de la situación suscitada por la detención judicial del Alcalde del mencionado Municipio ciudadano Oswaldo Rodríguez León, considera este Órgano Jurisdiccional prima facie que no resulta suficiente en esta etapa cautelar el argumento esgrimido por el solicitante de su desconocimiento de la Convocatoria a la Sesión Extraordinaria, para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, ya que como se desprende de las notas periodísticas consignadas por el propio recurrente, la población del Municipio estaba al tanto de la Reunión del Concejo Municipal para tratar la ausencia del Alcalde, máxime cuando se evidenció que fue publicado en un diario de esa localidad, la convocatoria para discutir sobre dicho asunto.
Aunado a lo anterior, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el recurrente señaló que “[…] el acto impugnado afecta la institucionalidad de Poder Público Municipal, en atención a que pese a reconocerse la causa de la falta del Alcalde (medida preventiva privativa de libertad) en un juicio penal que se reconoce expresamente estar en trámite, se ordena su sustitución definitiva por el nombramiento del Presidente del Concejo Municipal como Alcalde por todo el tiempo restante del período municipal.”
De igual forma, destacó que “[…] con el nombramiento de Presidente del Concejo Municipal, como Alcalde por todo el tiempo restante del período municipal, se estaría configurando el apoderamiento de la rama legislativa del poder ejecutivo municipal.”
Respecto a lo anterior, advierte preliminarmente este Órgano Jurisdiccional que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.015 Extraordinaria, de fecha 28 de diciembre de 2010, establece en su artículo 87, lo siguiente:
“Articulo 87. Las ausencias temporales del alcalde o alcaldesa serán suplidas por el funcionario de alto nivel de dirección, que él mismo o ella misma designo. Si la ausencia fuese por un período mayor de quince días continuos, deberá solicitar autorización al Concejo Municipal. Si la falta temporal se prolonga por más de noventa días consecutivos, el Concejo Municipal, con el análisis de las circunstancias que constituyen las razones de la ausencia, declarará si debe considerarse como ausencia absoluta.
Cuando la falta del alcalde a alcaldesa se deba a detención judicial, la suplencia la ejercerá el funcionarlo designado por el Concejo Municipal, dentro del alto nivel de dirección ejecutiva.
Cuando se produjere la ausencia absoluto del alcalde o alcaldesa antes de tomar posesión del cargo o antes de cumplir la mitad de su período legal, se procederá a una nueva elección, en la fecha que fije el organismo electoral competente.
Cuando la falta absoluta se produjere transcurrida más de la mitad del periodo legal, el Concejo Municipal designará a uno de sus integrantes para que ejerza el cargo vacante de alcalde o alcaldesa por lo que reste del período municipal. El alcalde o alcaldesa designado o designada deberá cumplir sus funciones de acuerdo al Plan Municipal de Desarrollo aprobado para la gestión.
Cuando la ausencia absoluta se deba a la revocatoria del mandato por el ejercicio del derecho político de los electores, se procederá de la manera que establezca la ley nacional que desarrolle esos derechos constitucionales.
En los casos de ausencia absoluta, mientras se cumple la toma de posesión del nuevo alcalde o alcaldesa, estará encargado de la Alcaldía el Presidente o Presidenta del Concejo Municipal.
Se consideran ausencias absolutas: la muerte, la renuncia, la incapacidad física o mental permanente, certificada por una junta médica, por sentencia firme decretada por cualquier tribunal de la República y por revocatoria del mandato.” [Resaltado de esta Corte].
De lo anterior se colige que la referida norma le confiere la potestad a los Concejos Municipales de calificar las ausencias absolutas de los Alcaldes, de igual forma, la de designar al funcionario a ejercer la suplencia del Alcalde cuando éste último sea objeto de detención judicial. Asimismo, se aprecia que el mencionado artículo dispone que ante la ausencia absoluta del Alcalde luego de transcurrido la mitad del período de gobierno, será un miembro del Concejo Municipal quien asuma el cargo vacante.
En este sentido, se observa de forma preliminar, que en principio el Concejo Municipal se encuentra facultado para suplir la ausencia del Alcalde de acuerdo con los supuestos establecidos en el artículo 87 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por lo tanto este Órgano Jurisdiccional considera prima facie que en el caso de autos, no existe ningún apoderamiento del poder legislativo municipal sobre el ejecutivo.
De otra parte, y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: “Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas” (SADA)].
Ello así, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, que sean susceptibles de producir en este Órgano Colegiado, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del Acuerdo Nº 50, emanado del Concejo Municipal del Municipio Miranda del Estado Falcón, toda vez que el mismo se limitó únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar que obliguen a este Órgano Jurisdiccional a otorgar la referida medida.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho, y siendo que su verificación junto con el periculum in mora son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, aunado al hecho que cualquier estudio de los demás elementos que podrían contraer una convicción razonable para otorgar la medida cautelar solicitada conllevaría necesariamente a adentrarse en el fondo del asunto controvertido, cuestión ésta impensable en esta fase cautelar, resulta entonces forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación interpuesta y por tanto se CONFIRMA el fallo de fecha 16 de noviembre de 2011, dictado por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Falcón, mediante el cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Falcón en fecha 16 de noviembre de 2011 mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO MOLLEDA, titular de la cédula de identidad Nº 9.516.278, debidamente asistido por el abogado Rafael Alexander Duno Palencia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.286, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrente.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Falcón en fecha 16 de noviembre de 2011.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (09) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-R-2012-000030
ASV/10/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria Accidental.