REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 3 de agosto de 2012 202º y 153º Mediante escrito presentado en fecha 10 de mayo de 2012, los abogados Héctor Rangel Urdaneta, Vanesa Santos Huen, Carla Bolívar Sánchez, Jorge Fragoso Zambrano y Marialejandra Chuy Silva, venezolanos, mayores de edad, abogados, titulares de las Cédulas identidad números 14.485.464, 15.662.775, 15.367.591, 18.163.227 y 18.692.486, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los números 108.244, 117.024, 117.244, 178.193 y 155.192, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, según acreditación que consta en autos, presentaron escrito mediante el cual hacen oposición de la medida de amparo cautelar acordada por este Tribunal el día 13 de abril de 2012 a favor de la contribuyente Proveedores de Licores Prolicor, C.A. Con la referida medida de amparo cautelar el Tribunal ordena a la referida Alcaldía abstenerse de sancionar a la contribuyente con pena pecuniaria o cierre de establecimiento por la falta de renovación o reexpedición de la Licencia para el expendio de Licores y Bebidas Alcohólicas en el local distinguido con el número 43-Q-05, situado en la Planta Baja del Centro Comercial Ciudad Tamanaco, Caracas, hasta tanto se produzca decisión definitiva sobre el derecho que le asiste a la contribuyente a obtener renovación de la licencia para el expendio de bebidas alcohólicas, de acuerdo con el recurso contencioso tributario interpuesto. Por auto de fecha 16 de abril de 2012, el Tribunal abrió Cuaderno Separado, a los fines de la tramitación de la incidencia en los términos establecido en el artículo 602, del Código de Procedimiento Civil. En fecha 10 de mayo de 2012, la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, presentó escrito de oposición a la medida de amparo cautelar acordada. Por auto de fecha 17 de mayo de 2012, el Tribunal acordó abrir la articulación probatoria de ocho (08) días de Despacho de que trata el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 01 de junio, el Tribunal difiere la decisión sobre la oposición a la medida acordada. Por auto de fecha 04 de junio de 2012, el Tribunal, nuevamente, difiere la decisión sobre la oposición presentada, está vez como consecuencia de la declinatoria de competencia en razón de la materia planteada por la Alcaldía, en la causa principal. Por auto de esta misma fecha, el Tribunal decide revocar la decisión de diferimiento y; en consecuencia, decidir sobre la oposición a la medida cautelar dictada, planteada por la Alcaldía, lo cual hace en los términos siguientes: I ALEGACIONES DE LA OPOSICIÓN a. De la Alcaldía del Municipio Chacao. En su escrito de oposición, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, plantea lo siguiente: 1. Improcedencia de la solicitud de amparo cautelar presentada conjuntamente con el recurso contencioso tributario por una supuesta vía de hecho. En el desarrollo de esta alegación, señala: Que “se pretendió el otorgamiento de la medida basándose la representación de la recurrente en el hecho que obtuvo en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda la habilitación para ejercer su actividad a través de la Licencia de Actividades Económicas, sin embargo, resulta evidente que la Administración Tributaria Municipal en ningún momento negó la habilitación, siendo que lo controvertido es este sentido es la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ordenanza sobre Expendio de Bebidas alcohólicas para la tramitación de la renovación de la Licencia.” Que “…la representación del recurrente a través del otorgamiento de la medida de amparo cautelar, lo que pretende es excusarse de sus obligaciones tributaria, pues tal y como lo señaló en su petición lo que busca es no ser sancionado por su conducta antijurídica, lo cual no es otra que no ser sancionado con media de cierre de establecimiento revocada su Licencia de Actividades Económicas, por no haber cumplido con los extremos legales para la renovación de la Licencia de Expendio de Bebidas Alcohólicas, lo cual deja en entredicho la facultad sancionadora de la Administración Tributaria Municipal en virtud del incumplimiento de la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A, de los requisitos legales a fines de la referida renovación de licencia, dentro de los cuales no sólo se encuentra el pago de una tasa, sino la presentación de declaraciones y estar Solvente con el Impuesto sobre Actividades Económicas…” Improcedencia del amparo cautelar acordado por haberse pronunciado el juzgador sobre el fondo de la controversia. En esta alegación, exponen: Que “…al dictarse la sentencia interlocutoria, mediante la cual se decreta la protección cautelar a la sociedad mercantil (…), se suspende la potestad de la Administración Tributaria Municipal de sancionar eventualmente a la referida sociedad mercantil por no cumplir con los requisitos legales necesarios para tramitar la renovación de la Licencia de Expendio de Bebidas Alcohólicas…” En refuerzo de este planteamiento, señala que la contribuyente recurrente tiene instaurado por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, un juicio de nulidad por inconstitucionalidad contra la contra la ordenanza sobre Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao, en el cual le fue negada medida de amparo cautelar para la desaplicación de los artículos 17 y 69 de dicha Ordenanza y que la Sala Constitucional en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, haciendo referencia a fallos dictados en casos similares al de auto, “…sostuvo que los argumentos expuestos por la recurrente, relativos a los hechos y al derecho que se invocaron no resultaban suficientes para lograr la convicción respecto de la procedencia de la medida cautelar solicitada, advirtiendo que la no aplicación de las normas cuya nulidad se solicita, mientras se resuelve el fondo de la demanda, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo, razón por la cual la Sala negó la solicitud…” (Subrayado en la transcripción) Que, “… la presunción de legalidad que ampara la actuación administrativa, sirve de base para sostener la conformidad a derecho de la misma, pero no para la tutela del recurrente, pues al no cumplir el recurrente con los extremos legales necesarios para la renovación de la Licencia de Expendio de bebidas Alcohólicas, la Administración correctamente indicó al recurrente los requisitos legales faltantes a los fines de tramitar la renovación de la Licencia, por lo que informó que podría acudir nuevamente a la Dirección de Administración Tributaria con todos los requisitos necesarios para solicitar la renovación.” Que “el decreto del amparo cautelar, desconociéndose la potestad sancionadora de la Administración tributaria Municipal en materia de expendio de bebidas alcohólicas, no permitiría a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao (…) iniciar un procedimientos administrativo sancionatorio a la sociedad mercantil (…), precisamente por no poseer la Licencia de Expendio de Bebidas Alcohólicas al recurrente a pesar de la posibilidad real y material con que contaría el recurrente para ejercer su derecho a la defensa, así como hacer uso de los medios legales y procesales que el ordenamiento jurídico le concede en garantía del debido proceso, defensa y presunción de inocencia…” Que la violación del artículo 51 constitucional no fue alegada por la recurrente por lo que el Tribunal, sustituyendo alegatos de la recurrente, al pronunciarse más allá de lo alegado, incurrió en incongruencia positiva. Improcedencia del amparo cautelar por no haberse cumplido con los requisitos de procedencia de forma concurrente y no haberse probado su materialización en el presente caso. En el contexto de esta alegación, exponen: Que la representación de la recurrente no se basó en una presunción de buen derecho o fumus boni Iuris. Que el Tribunal decretó el amparo cautelar sin haber analizado el cumplimiento del requisitos referido al periculum in damni. Que a “…todas luces evidencia que en el caso de autos no se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia que exige el ordenamiento jurídico. Luego de una amplia explicación sobre la falta de señalamiento de la inexistencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento del amparo cautelar, culminan señalando. Que en el caso de desestimar el Tribunal los argumentos expuestos para lograr la revocatoria de la amparo cautelar otorgado, debe tomarse en cuenta que el Tribunal para otorgarla solamente analizó la presunción de buen derecho incumpliendo criterios jurisprudenciales en los cuales se exige la concurrencia de los dos requisitos: el fumus boni iuris y el periculum in damni, en forma concurrente, para poder acordar dicha medida. b. De la sociedad mercantil Proveedores de Licores Prolicor, C.A. El apoderado judicial de la mencionada contribuyente, no presentó alegatos en contra de la oposición al amparo cautelar planteada por al Alcaldía. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, este Tribunal pasa a decidir sobre la oposición a la amparo cautelar acordado, previas las consideraciones que a continuación se realizan: A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente pieza separada de oposición a la solicitud de amparo cautelar declarada procedente por este Tribunal en el fallo dictado el 13 de abril de 2012, se hace necesario realizar algunas consideraciones respecto al procedimiento de oposición, a los fines de confirmar o revocar dicha medida. Al respecto, este Tribunal, en la sentencia dictada el 13 de abril de 2012 estableció el procedimiento a seguir para la tramitación de la oposición a la medida cautelar acordada bajo estudio. En dicha sentencia se previó lo siguiente: “Tercero: Se ordena abrir cuaderno separado para la sustanciación del amparo cautelar acordada en esta decisión” En vista de lo anterior, debe hacer notar este Tribunal que en el lapso de oposición, aquél con cualidad e interés procesal puede oponerse a la medida cautelar acordada. Ahora bien, para llevar a cabo dicha oposición, la parte contra quien obre la medida, que en este caso resulta ser la Alcaldía del Municipio Chacao, puede presentar los argumentos que le permitan rebatir aquéllos presentados por la parte solicitante de la medida y que fueron tomados en consideración por el Juez para acordarla. Asimismo, de no haber oposición dentro del lapso de tres (3) días consecutivos, igualmente se abre una articulación probatoria de ocho (8) días consecutivos, como lo ordena el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y según lo establecido por el este Tribunal lo cual permite al destinatario de la medida, poder presentar las pruebas que crea convenientes para la mejor fundamentación de la oposición previamente presentada, en el caso de que lo hubiese hecho. Sin embargo, en el caso contrario, la articulación probatoria está destinada, no a realizar una oposición propiamente dicha en el sentido de traer a los autos alegatos o argumentos nuevos, sino a la presentación de pruebas que le permitan desvirtuar lo presentado o alegado por el solicitante y con los que el Juzgador pueda contar a los fines de emitir una decisión. Ahora bien, en el caso subjudice luego de acordada la medida cautelar consta en la presente pieza el escrito de oposición presentado por la Alcaldía contra la cual obra la medida cautelar de amparo dictada, sin que durante al la lapso de la articulación hubiese presentado pruebas. Determinado lo anterior, corresponde a este Tribunal proveer sobre la oposición planteada al amparo cautelar otorgado y, en tal sentido, observa que la Alcaldía después de exponer alegatos y razonamientos en contra de la misma, en una primera conclusión señala que dicha medida debe ser revocada por cuanto la sociedad mercantil Proveedores de Licores Prolicor, C.A, lo que buscó a través de ella fue impedir, por mandato judicial, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Tributaria Municipal, conforme a la Ordenanza sobre Expendio de Bebidas Alcohólicas y; por otra parte, exceptuarse del cumplimiento de sus obligaciones tributarias al prender la renovación de Licencia de Expendio de Bebidas alcohólicas sin haber cumplido con los requisitos legales para su tramitación. Ante esta primera conclusión de la Alcaldía, el Tribunal aprecia que esta afirmación luce meramente especulativa, por cuanto, así lo entiende el Tribunal, es la conducta de la Alcaldía al no querer recibir la solicitud para la renovación de la Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas que le fuera presentada por la contribuyente, según se evidencia de la Inspección Ocular Extrajudicial efectuada a través de la Notaria Publica Tercera del Municipio Chacao del Estad Bolivariano de Miranda el día 16 de marzo de 2012, inserta a los folios 21 y 22 del expediente judicial, la que obliga a la sociedad mercantil Proveedores de Licores Prolicor, C.A, a recurrir al órgano jurisdiccional para demandar una protección cautelar ante la vía de hecho de la Alcaldía en no querer recibirle la solicitud de renovación de la Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas, tratando así de evitar, como consecuencia, la aplicación de una medida de cierre de establecimiento, por el hecho de presentar su actual Licencia una fecha de vigencia totalmente vencida. De tal manera, la conducta de la contribuyente no la aprecia el Tribunal como enmarcada en una acción para evitar la potestad sancionadora de la Alcaldía, sino más bien de lograr una protección ante la vía de hecho que ha creado la propia Alcaldía. A ese respecto, considera el Tribunal que bien pudo la Alcaldía recibir la solicitud de renovación de licencia a la contribuyente y luego, una vez estudiada la misma, darle la respuesta adecuada y oportuna a la contribuyente, señalándole los requisitos faltantes y la causa por la cual no expide o niega esa renovación para que la contribuyente, teniendo conocimiento de tales hechos, se advenga al cumplimiento de los requisitos faltantes si ese fuese el caso o; por el contrario, considerándolos no necesarios ni procedentes, intente los recursos correspondientes. Tampoco aprecia el Tribunal que la acción desplegada por la contribuyente para obtener una protección cautelar con el fin de evitar una medida de cierre de establecimiento, lo sea con el ánimo de querer exceptuarse del cumplimiento de sus obligaciones tributarias pretendiendo, de esa manera, obtener la renovación de su Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas, pero sin haber cumplido con los requisitos legales para su tramitación, tal como lo afirma la Alcaldía, pues la medida que ha sido otorgada no conlleva a que la contribuyente deje de cumplir con dichos requisitos para obtener la renovación de la Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas, sino que tiende a evitar que la Alcaldía, por vía de hecho, impida la renovación de esa licencia y; en consecuencia, imponga la medida de cierre de establecimiento, al verificar que la Licencia con la cual la contribuyente ampara el expendio de bebidas alcohólicas, tiene su tiempo de vigencia vencido, todo lo cual se ha generado por el simple hecho que la Alcaldía se negó, por vía de hecho, a recibir la solicitud de renovación de Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas que le ha sido `presentada. Así se declara. Como segunda alegación de la oposición planteada, la Alcaldía del Municipio Chacao señala que en el amparo cautelar acordado el juzgador se pronunció sobre el fondo de la controversia. Vista la exposición de esta alegación, el Tribunal advierte que el recurso contencioso tributario ha sido ejercido contra la vía de hecho de la Alcaldía del Municipio Chacao, a través de la cual se niega a recibir de la contribuyente la solicitud con la cual ésta pretende la renovación de su Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas. Determinar si la Alcaldía ha actuado apegada o no a la legalidad al negarse a recibir la solicitud de renovación de la Licencia para Expendio Bebidas Alcohólicas, es lo que el Tribunal deberá precisar al decidir el fondo de la controversia que ha sido sometida su decisión. Ahora bien, el amparo cautelar acordado está fundamentado en la violación del artículo 51 de la Constitución, en lo que respecta al derecho de dirigir peticiones y a obtener oportuna respuesta; no queda claro el anticipó de decisión sobre el fondo de la controversia. En ese mismo sentido, es necesario señalar que cuando se interpone un Amparo Constitucional conjuntamente con la demanda de nulidad de un acto, en este caso, contra una vía de hecho, al Juez de Amparo solo le este dado determinar la lesión de situaciones jurídicas Constitucionales y no aquellas que se refieran a la legalidad del acto administrativo recurrido o, como este caso, la vía de hecho recurrida. Esto último, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de Amparo, donde lo primordial es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional. El tratamiento que se le ha dado de manera jurisprudencial a los Amparos Constitucionales acompañados del Recurso de Nulidad del Acto Administrativo lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por Sentencia No 00402 caso Marvin Sierra Velazco de fecha 20 de Marzo de 2001, el cual señala: “...En este sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior estima la Sala que debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación de derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”. En el mismo orden de ideas cabe señalar, que las medidas preventivas las decreta el Juez, prescindiendo de cualquier consideración en cuanto al fondo del asunto planteado sobre el cual este Tribunal Superior, no debe adelantar criterio, simplemente revisar si se cumple los requisitos para decretar la medida, en este caso de amparo cautelar, debe revisar el cumplimiento del el fumus boni iuris constitucional, que deviene del análisis de lo alegado en el escrito libelar y de los documentos traídos a los autos por la accionante. Según criterio de la doctrina las medidas cautelares tienen su razón de ser puesto que son un instrumento que sirve para evitar ese peligro de que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia. Así las cosas, se evidencia de las actas procesales que el supuesto conforme cual se fundamentó este Juez al dictar la medida cautelar encuadra dentro de los elementos probatorios traídos a juicio, ya que, de las pruebas presentadas por la parte accionante, solicitante de la medida, se encuentran fundados los indicios por la cual la misma se decretó. Por ello, procederemos a enunciar, cuales son los presupuestos que debe apreciar el órgano jurisdiccional al momento de adoptar una decisión. En tal sentido tenemos que la primera constatación que debe efectuar el órgano jurisdiccional es la existencia de la apariencia de un buen derecho, o sea, que el solicitante aparentemente sea el titular del derecho cuya tutela reclama, que como titular tenga un interés jurídico en sostener la acción, que dicho derecho no sea manifiestamente inconstitucional y que existe una aparente inconstitucionalidad en la actuación del poder público, que le conducen a presumir que la acción puede prosperar. Al revisar las actas procesales este Juez evidencia que la medida acordada está fundamentada en la violación del artículo 51 de la Constitución por considerar que la negativa a recibir la solicitud de renovación de Licencia para Expendio Bebidas Alcohólicas, por parte de de la Alcaldía del Municipio Chacao, lo cual el Tribunal constata que se encuentra recurrido En mérito de lo expuesto, es criterio de este sentenciador que la forma como la parte oponente hace uso de su derecho de oposición, trata de forzar a este operador de justicia a que adelante opinión sobre el fondo de la controversia, en vez de entrar a discutir o trabar la litis en que el decreto de la medida no cumple con los presupuestos anteriormente señalados, por lo que forzosamente este tribunal considera que estando dados los presupuestos normativos, los indicios y los elementos probatorios para decretar la medida cautelar y a los fines de no entrar a prejuzgar ni adelantar opinión sobre el fondo de la controversia debe declarar sin lugar la oposición y mantener la medida decretada hasta entrar a resolver sobre la acción principal. Así se declara. IV DECISIÓN En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, del Área metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la oposición a la medida de Amparo Cautelar, interpuesta por los ciudadanos Héctor Rangel Urdaneta, Vanesa Santos Huen, Carla Bolívar Sánchez, Jorge Fragoso Zambrano y Marialejandra Chuy Silva, venezolanos, mayores de edad, abogados, titulares de las Cédulas identidad números 14.485.464, 15.662.775, 15.367.591, 18.163.227 y 18.692.486, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los números 108.244, 117.024, 117.244, 178.193 y 155.192, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, decretada por este Tribunal en fecha 27 de noviembre de 2008, En consecuencia, se declara: Primero: Improcedente la oposición a la Medida de Amparo Cautelar decretada el 13 de abril de 2012 Segundo: Se mantiene la medida de Amparo Cautelar decretada hasta tanto no se resuelva la acción principal. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, en Caracas a tres (03) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Titular Ricardo Caigua Jiménez. La Secretaria, Hilmar Elena Rocha Esaá. En la fecha ut supra se dictó la anterior decisión las diez (10:00 a.m) de la mañana. La Secretaria, Hilmar Elena Rocha Esaá ASUNTO: AF42-X-2012-000006 RCJ.