TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 8905

Mediante escrito presentado en fecha 23 de junio de 2011, los abogados LEONARDO PALACIOS MÀRQUEZ y ERIKA CORNILLIAC MALARET, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 22.646 y 131.177, respectivamente, obrando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa INVERSIONES SALVAT, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 10 de septiembre de 1953, bajo el Nº 470, Tomo 2-B, interpusieron ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, demanda de nulidad en contra de la Resolución Nº DA-J-DIM-2010-076, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 9 de diciembre de 2010, notificada en fecha 20 de enero de 2011, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Nº 1328, dictada por la Directora de Ingeniería Municipal en fecha 22 de Septiembre de 2009, mediante la cual se ordenó la demolición de la construcción realizada en el inmueble denominado Quinta San Rafael, Nº de Catastro 107-030-010, Parcela Nº 329, ubicado en la Calle la California, Urbanización Las Mercedes, municipio Sucre del estado Miranda y se impuso sanción de multa por un monto de TRECE MIL TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 13.003,00).

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por nota de Secretaría de fecha 27 de junio de 2011, se le dio entrada al escrito contentivo del recurso.

Por auto de fecha 29 de junio 2011, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, se admitió el recurso de nulidad y se ordenaron las notificaciones de Ley.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente y de las consideraciones expuestas en la audiencia de juicio de fecha 19 de julio de 2012, considera oportuno este Juzgado Superior pronunciarse en la presente causa para lo cual observa:

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

La presente demanda, tiene por objeto obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-J-DIM-2010-076, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 9 de diciembre de 2010, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Nº 1328, de fecha 22 de septiembre de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual se ordenó la demolición de la construcción realizada en el inmueble identificado como Quinta San Rafael, Nº de Catastro 107-030-010, Parcela Nº 329, ubicado en la Calle la California, Urbanización Las Mercedes, jurisdicción del municipio Baruta del estado Miranda y se impuso a la parte actora sanción de multa por la cantidad de TRECE MIL TRES BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. 13.003,00).
Señala la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, estableciendo sus artículos 4 y 104, lo siguiente:

“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”(Destacada del Tribunal).

“Artículo 104. (…) El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…). (Destacado de este Tribunal).

En atención a las normas parcialmente transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos señalar que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares y que a tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es: 1) Que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y 2) Que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar.

Mediante el examen de los primeros, se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

En segundo lugar, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el beneficiado de la misma y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso -Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005-. Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición puede derivarse de relaciones o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la medida cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

En el presente caso, observa el Tribunal que los apoderados judiciales de la parte actora aun cuando no solicitan medida cautelar, alegaron en la audiencia de juicio que su representada demostró en sede administrativa, mediante fotografías, que el área que se ordena demoler en la resolución impugnada, fue construida hace más de cinco años, por lo que consideran operó la prescripción a las acciones sancionatorias referida en el artículo 177 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, denunciando con ese hecho que el acto administrativo recurrido se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto, violación al derecho de propiedad y viola el derecho al principio de proporcionalidad, al no valorar la administración las pruebas fotográficas consignadas.

En el presente caso, de los hechos descritos, de los recaudos que cursan en autos y del propio contenido del acto administrativo impugnado, se refleja una posición jurídica tutelable que posee la parte demandante, en su condición de propietaria del inmueble denominado Quinta San Rafael, número de Catastro 107-030-010, Parcela Nº 329, ubicado en la Calle California; urbanización Las Mercedes, municipio Sucre del Estado Miranda, por lo cual a criterio de este Juzgador, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción -como categoría mínima probatoria- de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre se presume adolece de vicios que pudiesen eventualmente afectarlo de nulidad y que el mismo fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, le fueron -presuntamente- conculcados a la parte recurrente derechos constitucionales. Así se decide.

Respecto al segundo requisito de procedencia de la medida cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, está referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida cautelar, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos.

Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte; en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado, el cual pudiese eventualmente ocasionársele a la parte recurrente daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre éstos, la imposibilidad de obtener el reembolso de los gastos ocasionados por la construcción del inmueble en caso de una materialización de la medida de demolición ordenada y el pago de multa, causando en consecuencia daño al patrimonio de la actora.

Por otra parte se observa que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión principal y la pretensión cautelar; que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del Órgano demandado, resultando por ello admisible la medida.

Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados y ante la inercia de solicitar medida cautelar en la presente causa, por parte de los apoderados judiciales de la parte accionante, para garantizar con ella una efectiva ejecución del fallo definitivo, en el caso de sentencia favorable a su representada, este Juzgador en aras de ser garantista y proveer la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 2, 26, 49 y 257 Constitucionales; aún cuando no ha sido solicitada tutela cautelar en la presente causa, Decreta de oficio la misma de conformidad con lo previsto en los artículos 259 Constitucional y 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Consecuentemente se SUSPENDEN durante toda la vigencia de la presente demanda de nulidad, los efectos de la Resolución Nº DA-J-DIM-2010-076, dictada en fecha 9 de diciembre de 2010, por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, decreta de oficio la SUSPENSIÓN durante toda la vigencia de la presente demanda de nulidad, los efectos de la Resolución Nº DA-J-DIM-2010-076, dictada en fecha 9 de diciembre de 2010, por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los siete (7) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
EL JUEZ,

HÉCTOR SALCEDO LÓPEZ
LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

HLS/kae Exp. N° 8905