TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 03 de agosto de 2012

ASUNTO: AH16-X-2012-000026

PARTES ACTORA: DASSAULT TRADING ING, domiciliada y constituida bajo las Leyes de Las Islas Vírgenes Británicas, en fecha 12 de octubre de 1990, bajo el número 35710 contra la Sociedad Mercantil

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ERICK BOSCAN y JOSUÉ BAUTISTA VIVAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 80.156 y 124.424, respectivamente,

PARTE DEMANDADA: PROMOCIONES INMOBILIARIAS HANKSITA., de este domicilio inscrita el 06 de junio de 1972, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotada bajo el Nº 76, Tomo 58-A y reformados los estatutos según consta en el acta de Asamblea registrada el 28/12/2000, bajo el Nº 52, Tomo 291-a-Sdo;
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado aun constituido en juicio.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (VÍA INTIMATORIA)

MEDIDAS PREVENTIVAS

La representación judicial de la parte actora que su representada efectúo un préstamo a interés a la empresa MATERIALES LA HABANA C.A., por la cantidad de QUINIENTOS MIL(US$ 500.000,00) DÓLARES AMERICANOS, equivalentes al cambio oficial en DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.150.000,00) con vencimiento a seis (06) meses con intereses a meses vencidos a partir de la fecha del desembolso según documento de fecha 24 de octubre de 2001, autenticado ante la Notaría Publica Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nro. 27, Tomo 88. Constituyéndose como fiadora solidaria y principal pagadora la hoy demandada PROMOCIONES INMOBILIARIAS HANKSITA.
Que se efectuaron diversas transacciones bancarias efectuando transferencias y debitaciones a cuentas allí señaladas con destino final a la cuenta D450422107, de MATERIALES LA HABANA C.A... siendo que el contrato de préstamo que, según lo señalado, se perfeccionó el 30 de octubre de 2002, generando las cantidades adeudadas intereses compensatorios y moratorios. Señaló igualmente que habiendo recibido pagos de la prestataria imputándolos a intereses causados, desde el 18 de enero de 2002, según lo alegado, la accionante no recibió mas pagos por parte de MATERIALES HABANA C.A., ni por parte de PROMOCIONES INMOBILIARIAS HANKSITA., por lo que demanda las cantidades que a su criterio le es debido a través del procedimiento de intimación
Ahora bien la parte accionante solicita medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien:
“Un lote de terreno de su exclusiva propiedad, que formo parte de la Hacienda El Ingenio situada en Guatire, Municipio Zamora del Estado Miranda, con una superficie de treinta y seis mil metros cuadrados (36.000,00m2), aparece señalado con el número uno en el plano de lotificación de la mencionada Hacienda El ingenio que se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos. NORTE línea recta comprendida entre los puntos A y B, que separan del terreno que eso fue del Sr. Luís Medina; ESTE: en línea recta comprendida entre los puntos B y C que la separa de terrenos pertenecientes a la C.A, El ingenio; SUR: línea comprendida entre los puntos C, C1 y D que separa del camino que conduce a La Veguitas y OESTE: línea recta comprendida entre los puntos D y A, que pasan por los puntos intermedios de D2, D3, D4, D5, D6 y D7, que separa dicha parcela del camino principal de la Hacienda El Ingenio.- Esta línea recta que limita la parcela por el lado Oeste, corre paralela al borde Este del camino principal de La Hacienda El Ingenio pero distante en ocho metros del eje de dicho camino.-Los linderos generales de la mencionada Hacienda El Ingenio de la cual formó parte el lote objeto de la venta, son los siguientes NORTE: Hacienda Los Naranjos-Santo Cristo; SUR: Las Haciendas San Pedro y El Márquez, camino real de Cumana en medio; ESTE: Rió Guiaré que la separa de la Hacienda El Palmar; OESTE: La Hacienda Santa Cruz. Dicho inmueble pertenece a la parte demandada, según documento protocolizado por ante la antigua Oficina Subalterna de Registro del Distrito Zamora del Estado Miranda, el día treinta (30) de noviembre de 1987, bajo el Nº 21, del Tomo 14 Protocolo Primero

Asimismo se observa que la accionante consigna con la demanda los siguientes documentos:
 Contrato de Préstamo a Interés debidamente Notariado ante la Notaria Pública Octava del Municipio Baruta, en fecha 24 de octubre de 2001, anotada bajo el Nº 27, Tomo 88 de los Libros de Autenticaciones de dicha notaria, marcado con la letra “B”.-
 Copia de transferencias bancarias de fecha 30 de octubre de 2001, identificada con los números de referencia FT/01303/00172;1 y FT/ 01303/180;1, mediante los cuales se evidencian las transacciones bancarias, que se ordenaron a la sociedad mercantil FLORIDA INC, por la cantidad de (US$400.000,00) y (US$ 100.000,00), debitadas de la cuenta 124003574, marcadas con las letras “C” y “D”, respectivamente.-
 Constancia de pago donde se evidencia que MATERIALES HABANA C.A cancelo la cantidad de (US$ 4.583,33), mediante transferencia con cargo a la cuenta corriente 180-01-806-A, del Banco Provincial S.A.C.A, y la emisión del cheque ME Nº 0045274, al mencionado banco por la cantidad de (US$4.583,), marcados con las letras “E” y F”, respectivamente.-
 Copia Simple de la demanda presentada ante el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), en atención de lo establecido en la cláusula novena de compromiso arbitral , marcado con la letra “G”.-

Por otra parte, se constata en la pieza principal que el Abogado GABRIEL ARROYO ESTACIO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 36.233, quien suscribió el recibo de intimación como apoderado de la accionada y quien posteriormente objetó su citación, oponiéndose además al decreto de la medida nominada solicitada, efectuando diversos alegatos respecto a la conformación y constitución de la parte accionante como persona jurídico.
Ahora bien, vistas las exposiciones de las partes, este Tribunal al respecto observa:
De las medidas asegurativa nominada requerida por la accionante y los recaudos presentados a tales efectos, el Tribunal pasa a proveer en lo sucesivo de la siguiente manera previa las consideraciones que se explanan a continuación:
Es necesario considerar lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en relación a que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Asimismo por cuanto las medidas tienen por objeto, fundamentalmente, el operar como un medio que garantice la ejecución del fallo, ante la posibilidad de que pueda modificarse la situación patrimonial de las partes, toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos:
• Que exista presunción de buen derecho;
• Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada;
• Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.-
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:

“(omissis)… es cuestión superada haya ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas (caso de autos) e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso, acogiendo las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, considera quien decide que, del examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda sin pretender juzgar el fondo del proceso con tales instrumentos, se constata a priori la existencia de una vinculación jurídica de las partes, no solamente recogida en el instrumento de préstamo, sino también de la presunción emanada de las copias del juicio de arbitraje
Partiendo ello, se observa que la acción intentada, pretende el cobro de cantidades de dinero fundamentadas en instrumento autenticado, el cual tiene valor de instrumento público respecto de su contenido (no obstante que pudieran ser desvirtuados en la secuela del juicio),
Expuesto lo anterior, lo señalado otorga la presunción de que el buen derecho se encuentra presente en el caso bajo análisis, del que puede concluirse la apariencia del derecho reclamado en la demanda, y del cual este juzgador puede arribar a la presunción e hipótesis, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, que el derecho invocado aparenta tener asidero y fundamento jurídico.
Bajo la consideración de la carga probatoria inherente al solicitante de la tutela cautelar, puede igualmente apreciar este juzgado que de la revisión de los instrumentos presentados se desprende una presunción de que pueda verse infructuoso y nugatorio la materialización de una sentencia favorable en caso de ser declarada, por parte del accionante, por cuanto ha transcurrido un largo tiempo, existe una posibilidad de que la accionada pueda en alguna forma disponer de los bienes que eventualmente pudieran asegurar la efectividad de un eventual fallo favorable a la accionante, de lo que se puede concluir, sin prejuzgar el fondo, que efectivamente se han acreditado elementos probatorios que permiten la inferencia de la presunción grave del derecho reclamado. El Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, y en el caso de autos ello se ha verificado. Y así se declara.-
En el caso de marras, resulta patente la homogeneidad que existe entre la pretensión principal y la cautelar requerida por el actor, en relación a la medida preventiva nominada ante señalada, toda vez que dicha pretensión cautelar persigue la garantía de la ejecución de la reclamación del derecho exigido por el actor, en el supuesto que la misma sea declarada procedente.
Nuestro máximo Tribunal en reiteradas jurisprudencias, ha estimado que el justiciable puede disponer del uso de medidas cautelares, que pueden ser perfectamente solicitadas al juez correspondiente, el cual tiene plenos poderes para otorgarlas una vez verificados los requisitos de procedencia.
Con fundamento a lo antes expuesto, y por cuanto quien decide estima, que como resultado de un juicio preliminar y provisional de verosimilitud y de carácter hipotético sobre el asunto sometido a consideración, luego de revisados in limine los instrumentos producidos, en los cuales se fundamenta la pretensión, los mismos constituyen medios probatorios que evidencian una presunción grave del derecho que se reclama, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto principal, de ellos se deriva la presunción fundada de que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y que la negativa de acordar la cautelar solicitar, podría causar al justiciable accionante, daños irreparables o de muy difícil reparación. Así se declara.
Como corolario de lo que expuesto, este Tribunal, por considerar que existen elementos presuntivos que conjuntamente constituyen el Fomus Bonis Juiris y Fumus Periculum in Mora,
Ahora bien con respecto a la oposición efectuada contra el decreto de la medida, observa este Juzgador que el ciudadano GABRIEL ARROYO ESTACIO, objetó su propia intimación señalando que no puede arrogarse a potestad que no tiene para ser intimado en nombre de la demandada, por lo que puso en tela de juicio su propia cualidad como apoderado actor. En tal sentido el Tribunal a los fines de resolver tal incidencia ordenó la correspondiente articulación probatoria. Así las cosas, si la parte que se dio por intimada alega no tener potestad con respecto de la demandada, por lo que mal podría en juicio, efectuar alegatos a favor de ésta, por lo que su oposición a la medida cautelar debe ser desechada, y así se declara.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 Y 600 ejusdem, este Tribunal DECRETA:
MEDIDA CAUTELAR NOMINADA constituida por MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE EL SIGUIENTE BIEN INMUEBLE:
Un lote de terreno de su exclusiva propiedad, que formo parte de la Hacienda El Ingenio situada en Guatire, Municipio Zamora del Estado Miranda, con una superficie de treinta y seis mil metros cuadrados (36.000,00m2), aparece señalado con el número uno en el plano de lotificación de la mencionada Hacienda El ingenio que se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos. NORTE línea recta comprendida entre los puntos A y B, que separan del terreno que eso fue del Sr. Luís Medina; ESTE: en línea recta comprendida entre los puntos B y C que la separa de terrenos pertenecientes a la C.A, El ingenio; SUR: línea comprendida entre los puntos C, C1 y D que separa del camino que conduce a La Veguitas y OESTE: línea recta comprendida entre los puntos D y A, que pasan por los puntos intermedios de D2, D3, D4, D5, D6 y D7, que separa dicha parcela del camino principal de la Hacienda El Ingenio.- Esta línea recta que limita la parcela por el lado Oeste, corre paralela al borde Este del camino principal de La Hacienda El Ingenio pero distante en ocho metros del eje de dicho camino.-Los linderos generales de la mencionada Hacienda El Ingenio de la cual formó parte el lote objeto de la venta, son los siguientes NORTE: Hacienda Los Naranjos-Santo Cristo; SUR: Las Haciendas San Pedro y El Márquez, camino real de Cumana en medio; ESTE: Rió Guiaré que la separa de la Hacienda El Palmar; OESTE: La Hacienda Santa Cruz. Dicho inmueble pertenece a la parte demandada, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Zamora del Estado Miranda, el día treinta (30) de noviembre de 1987, bajo el Nº 21, del Tomo 14 Protocolo Primero.
Líbrese el oficio correspondiente al Registro inmobiliario correspondiente del Municipio Zamora del estado Miranda
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 6º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 3 de agosto de 2012. 202º y 153º.

El Juez,

Abg. Luís Tomás León Sandoval
El Secretario

Abg. Munir Souki

En esta misma fecha, siendo las 3:23 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
El Secretario

Abg. Munir Souki

Asunto: AH16-X-2012-000026