TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 13 de Agosto de 2012
202º y 153º

ASUNTO: AH18-X-2011-000021

PARTE ACTORA: OTTO WINCKELMANN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-253.246.

APODERADOS DEMANDANTE: Rosa Taricani Campos, Verisa Taricani Campos y Gabriela Parra Taricani, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos V-8.521.619, V-12.157.955 y V-17.964.031, en ese mismo orden, todas abogadas de profesión e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos 21.004, 82.500 y 138.501, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: “SCOMI OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A.”, antes denominada “KMC OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A.”, sociedad mercantil originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 05-11-1996, quedando anotado bajo el N° 29, Tomo 70-A QTO; cuyo último cambio de denominación social consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 05 de Noviembre de 2007, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas en fecha 13-11-2007, quedando anotada bajo el N° 29, Tomo A-7.

APODERADOS DEMANDADA: Anais Montero y Luis José Montes, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-17.805.877 y 16.649.741, en ese mismo orden, abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 133.048 y 132.549, respectivamente.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO [Sentencia Interlocutoria (Pronunciamiento sobre la Medida Cautelar de Embargo Preventivo)]

I
ANTECEDENTES
De la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente se desprende, específicamente, de la lectura realizada al libelo de la demanda, que la parte accionante intentó demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.604, 1.264 y 1.592 del Código Civil; artículos 38, literal b), 39 y 40 de la entonces vigente Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

No obstante lo expuesto, este Tribunal en fecha 21 de mayo de 2012 dictó decisión -en el juicio principal- mediante la cual declaró CON LUGAR la CUESTIÓN PREVIA contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la FALTA DE JURISDICCIÓN de este órgano jurisdiccional para conocer del presente asunto, formulada por la representación judicial de la parte demandada; todo ello en atención a la existencia de una cláusula arbitral dispuesta en el contrato de arrendamiento accionado.

Así las cosas, la representación judicial de la parte actora mediante escrito consignado el 09-08-2012 solicitó de este Tribunal el decreto de una medida de embargo preventivo sobre bienes de la demandada, para que sea dictada de forma anticipada, tal como lo permitió la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en decisión de fecha 03 de noviembre de 2012, en el caso “Astivenca”; en virtud de que en el presente caso no sólo se encuentran satisfechos los extremos procesales referidos al boni fummus iuris y el pericullum in mora, sino que en un caso similar al que hoy nos ocupa esa Sala determinó la procedencia anticipada de dicha protección cautelar hasta tanto el asunto fuese sometido al conocimiento de los árbitros que habrían de resolverlo; todo ello en resguardo de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Este Tribunal, a los fines de proveer observa:

PUNTO PREVIO
Previo a cualquier pronunciamiento respecto a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, debe este órgano jurisdiccional efectuar algunas consideraciones dada la declaratoria de FALTA DE JURISDICCIÓN recaída en el presente asunto.

En efecto, prima facie pareciera incongruente hablar de medidas cautelares en un procedimiento en el cual –a criterio de este juzgador- los tribunales pertenecientes a la jurisdicción ordinaria no tienen –precisamente- jurisdicción para emitir ningún pronunciamiento, en virtud de que las partes expresamente decidieron -a través del contrato accionado- resolver sus controversias por la vía arbitral.

No obstante ello, quien suscribe no puede inadvertir la existencia de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, con carácter vinculante y en un caso análogo al presente, determinó –por vía de excepción- que, efectivamente, los tribunales de la jurisdicción ordinaria pueden conceder u otorgar protección cautelar anticipada en aquellos casos en los cuales no tengan jurisdicción y deban ser resueltos por un tribunal arbitral; todo ello en resguardo a la tutela judicial efectiva y siempre y cuando concurran los supuestos que se indicarán a continuación.

En este orden de ideas, la aludida decisión señaló lo siguiente:

“(…) Respecto a esta última afirmación del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, conforme a la cual “declara con lugar la cuestión previa contenida en el numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 353 eiusdem, se declara EXTINGUIDO EL PROCESO”, esta Sala precisa formular las siguientes consideraciones en torno a la jurisdicción de los “tribunales ordinarios” y al poder cautelar general de éstos, vinculado a los procedimientos de arbitraje, como consecuencia directa de derecho a una tutela judicial efectiva.

Ciertamente, como se dejó establecido en la presente decisión, el logro de una verdadera tutela judicial efectiva por parte del sistema de arbitraje, requiere necesariamente la intervención de los órganos del Poder Judicial, en ámbitos tales como el ejercicio del poder cautelar de los árbitros.

Así, no es controvertido en el ordenamiento jurídico vigente el poder cautelar de los órganos arbítrales, en los términos expuestos por esta Sala en la sentencia Nº 572/05. Sin embargo, cabe cuestionarse si frente a un sometimiento a la jurisdicción arbitral ¿es posible que alguna de las partes, pueda solicitar ante los órganos del Poder Judicial de forma autónoma medidas cautelares mientras se constituye el tribunal arbitral, sin que ello se constituya como una renuncia tácita al arbitraje?.

Para resolver tal planteamiento, es claro que si la ley otorga a las partes la posibilidad de acudir al arbitraje para dirimir las controversias surgidas entre ellas, y el laudo que culmine dicho proceso goza de plena eficacia y puede incluso revestirse con la fuerza de la cosa juzgada, ello presupone al igual que ante los juicios ordinarios la posibilidad de contar con medios idóneos para garantizar el resultado de los derechos en controversia, como manifestación propia del derecho a una tutela judicial efectiva en los términos expuestos supra respecto al arbitraje.

Ciertamente, los procesos llevados tanto por los órganos que integran el Poder Judicial como por órganos arbítrales, constituyen un instrumento fundamental para la obtención de la justicia (artículo 257 constitucional), y tienen repercusiones más allá de los mecanismos adjetivos que de forma abstracta el Poder Nacional instaura por vía legislativa (justicia formal), por lo que alcanzan la aplicación concreta que de tales mecanismos realiza el juzgador (justicia material).

En tal sentido, los principios constitucionales destacan la naturaleza instrumental, simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso, así como que el fin primordial de éste, es garantizar que las decisiones que se dicten a los efectos de resolver las controversias entre las partes aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver.

Con base a ello, deviene en una verdadera obligación del Poder Judicial la búsqueda de medios para propender a armonizar en el marco de un debido proceso, los distintos componentes que conforman la sociedad y los medios para resolver sus conflictos, tales como el arbitraje, debiendo a tal efecto lograr un justo equilibrio entre los intereses que se debaten en un caso, siendo que el medio para lograr esa necesaria armonización de la sociedad, debe ser el resultado necesario de una interpretación de la Constitución que responda a las necesidades de la sociedad en un momento determinado, tomando en cuenta el impacto y alcance de las decisiones que se asuman.

Así, para la materialización del derecho a una tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución y, dado que la existencia de estos medios alternativos no presupone mella alguna en atributos exclusivos de los órganos del Poder Judicial, pues cuestiones fundamentales de orden público se hacen inderogables frente a la voluntad de los particulares, es necesario admitir la existencia de un poder general de los órganos del Poder Judicial para dictar medidas de cautela para asegurar o anticipar una determinada resolución arbitral.

Ello no se fundamenta exclusivamente en el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual “toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”, sino que además, resulta de una circunstancia práctica vinculada con el funcionamiento del sistema arbitral, ya que mientras se constituye el tribunal arbitral conforme a la cláusula de arbitraje del contrato es posible que se afecten los derechos e intereses de alguna de las partes.

Lo anterior no sólo ha sido puesto de relieve por la doctrina especializada, en casos en los cuales las partes que someten una controversia al sistema arbitral no tienen una opción distinta que acudir a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial -Cfr. REDFERN, ALAN. Interim Measures; en LAWRENCE W. NEWMAN Y RICHARD D. HILL (EDITORS). The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration. Juris Publishing, Inc. USA, 2004, p. 217-243-, sino que además tales circunstancias, han sido reguladas en diversos instrumentos internacionales en materia de arbitraje.

En ese orden pueden mencionarse la normativa elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), recogida en la Ley Modelo (tantas veces aludida) sobre Arbitraje Comercial Internacional, y el Reglamento de Arbitraje de la misma Comisión, los cuales establecen en sus artículos 9 y 26, respectivamente, lo siguiente:

“Artículo 9. Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas cautelares por el tribunal.
No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas”.

“Medidas Provisionales de Protección
Artículo 26
1. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias respecto del objeto en litigio, inclusive medidas destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el objeto en litigio, como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos.
2. Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo provisional. El tribunal arbitral podrá exigir una garantía para asegurar el costo de esas medidas.
3. La solicitud de adopción de medidas provisionales dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no se considerará incompatible con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia a ese acuerdo”.

De igual forma, el Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), reconoce que las partes que someten una controversia a arbitraje, podrán solicitar a la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares, al establecer que:

“Artículo 23.- Medidas cautelares
1. A menos que se haya acordado de otro modo por las partes, el tribunal arbitral puede, tras el envío de la documentación a petición de una de las partes, ordenar cualquier medida cautelar que considere apropiada. Su adopción se puede condicionar a la constitución de garantías adecuadas. Las medidas aludidas en el presente artículo son adoptadas mediante resolución motivada o si es necesario bajo la forma de sentencia, si el tribunal arbitral lo considera adecuado.
2. Las partes pueden, antes del envío de la documentación al tribunal arbitral y con arreglo a las circunstancias antedichas, pedir de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares. La actitud de la autoridad judicial en orden a la obtención de tales medidas, o para ejecutarlas una vez adoptadas por el tribunal arbitral no implica contravenir el convenio arbitral ni constituye una renuncia al mismo ni prejuzga la competencia del tribunal arbitral. Semejante petición, así como todas las medidas adoptadas por la autoridad judicial, deberán ser puestas en conocimiento del Secretariado. Este último procederá a informar al tribunal arbitral”.

A la par de las anteriores disposiciones normativas, la necesidad de contar con medios de tutela cautelar efectivos, ha generado una serie de regulaciones en el ámbito internacional y nacional, que permiten contar en el marco interno del sistema arbitral, con árbitros de emergencia o especiales para la obtención de medidas cautelares, antes que se constituya el correspondiente tribunal arbitral.

En tal sentido, resulta particularmente ilustrativa la regulación adoptada por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en el Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral, cuyo fundamento se encuentra recogido en la “Introducción” del citado Reglamento, al señalar que “[u] n gran número de contratos, particularmente aquellos que tienen por objeto operaciones a largo plazo, pueden dar lugar a problemas que requieran una respuesta urgente. Frecuentemente, no es posible obtener en el tiempo requerido una decisión definitiva de un tribunal arbitral o de un juez (…). En consecuencia, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha establecido el presente Reglamento instituyendo un procedimiento precautorio prearbitral con el fin de permitir a las partes que así lo hayan convenido, recurrir rápidamente a una persona (llamado el Tercero) facultada para ordenar medidas tendentes a resolver un problema urgente, incluyendo mantener o conservar pruebas. Las medidas precautorias ordenadas, por tanto, podrán proveer una solución provisional de la disputa y podría sentar las bases para su solución definitiva ya sea mediante acuerdo o de alguna otra forma (…). La utilización del procedimiento precautorio prearbitral no sustituye la jurisdicción arbitral o estatal competente”.

Para el logro de tales objetivos, el referido Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral establece un procedimiento que dispone el nombramiento inmediato de una persona (el “Tercero”) que tiene la facultad de dar ciertas órdenes antes de que el tribunal arbitral o estatal competente para conocer del caso (la “Autoridad Competente”) se haga cargo de él -artículo 1, 1.1-, siendo dicho tercero competente conforme al artículo 2, 2.1, para:

“a) Ordenar cualesquiera medidas conservatorias o medidas restitutorias que sean urgentemente necesarias ya sea para evitar el daño inminente o la pérdida irreparable, y así salvaguardar cualquiera de los derechos o bienes de una de las partes;
b) Ordenar a una de las partes que efectúe a otra de las partes o a cualquier otra persona, un pago que debiera ser efectuado;
c) Ordenar a una de las partes que tome cualquier medida que pudiere ser adoptada de conformidad con el contrato entre las partes, incluyendo la firma o entrega de cualquier documento o la intervención de una de las partes para procurar la firma o entrega de un documento;
d) Ordenar cualesquiera medidas que sean necesarias para conservar o constituir pruebas”.

Igualmente, desde el año 2006 el Centro Internacional para la Resolución de Disputas (CIRD o por sus siglas en inglés ICDR), división internacional de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), adoptó un nuevo procedimiento para garantizar a las partes que se someten a un procedimiento arbitral, la posibilidad de acudir a un árbitro de urgencia que tendrá la facultad de ordenar u otorgar cualquier medida provisional o cautelar que considere necesaria, incluyendo órdenes de hacer o no hacer y medidas para la protección o conservación de propiedad, en los precisos términos del artículo 37 del Reglamento de Arbitraje Internacional, en los siguientes términos:

“Artículo 37.-
1. A menos que las partes acuerden otra cosa, las disposiciones de este Artículo 37 se aplicarán a los arbitrajes conducidos de conformidad con cláusulas de arbitraje o acuerdos celebrados el 1 de Mayo de 2006 o después.
2. La parte que requiera una medida urgente previa a la constitución del tribunal notificará al administrador y a las demás partes, por escrito, sobre la naturaleza de la medida solicitada y las razones por las que esa medida es requerida con carácter de urgencia. La notificación también explicará las razones por las que la parte tiene derecho a esa medida. Esta notificación podrá ser presentada por correo electrónico, fax o a través de otros medios fiables y deberá incluir una declaración haciendo constar que las otras partes han sido notificadas o una explicación de las gestiones realizadas de buena fe para notificar a las otras partes.
3. Dentro del día hábil siguiente a la recepción de la notificación que dispone el párrafo 2, el administrador nombrará a un árbitro único de urgencia de entre un panel especial de árbitros de urgencia designados para decidir solicitudes de medidas urgentes. Antes de aceptar su nombramiento, el candidato para árbitro de urgencia deberá informar al administrador sobre cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificables sobre su imparcialidad o independencia. Cualquier recusación del árbitro de urgencia deberá hacerse dentro del día hábil siguiente a aquél en el que el administrador haya comunicado a las partes el nombramiento del árbitro de urgencia y de que éste haya revelado las circunstancias antes mencionadas.
4. El árbitro de urgencia deberá establecer lo antes posible (y en todo caso dentro de los dos días hábiles siguientes a su nombramiento) un calendario de actividades para la consideración de la solicitud de las medidas de urgencia. Ese calendario de actividades deberá otorgar una oportunidad razonable a las partes para ser oídas, pero podrá disponer que, como alternativa a una audiencia formal, las alegaciones se formulen por medio de una conferencia telefónica o por escrito. El árbitro de urgencia tendrá las facultades conferidas al tribunal en el Artículo 15, incluyendo la facultad para decidir sobre su propia jurisdicción, y resolverá cualquier disputa sobre la aplicabilidad de este Artículo 37.
5. El árbitro de urgencia tendrá la facultad de ordenar u otorgar cualquier medida provisional o cautelar que considere necesaria, incluyendo órdenes de hacer o no hacer y medidas para la protección o conservación de propiedad. Cualquiera de esas medidas podrá adoptar la forma de un laudo provisional o de una orden. El árbitro de urgencia deberá expresar sus razones en cualquiera de los casos. El árbitro de urgencia puede modificar o anular el laudo provisional o la orden si se prueba la existencia de justa causa.
6. El árbitro de urgencia no tendrá poder para actuar después de la constitución del tribunal arbitral. Una vez que el tribunal haya sido constituido, el tribunal podrá reconsiderar, modificar o anular el laudo provisional u orden de medida de urgencia dictado por el árbitro de urgencia. El árbitro de urgencia no podrá actuar como miembro del tribunal, salvo acuerdo en contrario de las partes.
7. Cualquier laudo provisional u orden de medida de urgencia puede ser condicionado a que la parte que solicita esa medida otorgue una garantía apropiada.
8. La solicitud de medidas provisionales dirigida por una parte a la autoridad judicial no se considerará ni como incompatible con este Artículo 37 o con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia al derecho de acudir a arbitraje. Si el administrador es instruido por una autoridad judicial para nombrar a un asesor especial del juez que considere e informe sobre la solicitud para la medida de urgencia, el administrador procederá como establece el párrafo 2 de éste artículo y las referencias al árbitro de urgencia se entenderán hechas al asesor especial del juez, con la excepción de que lo que el asesor especial del juez dictará será un informe y no un laudo provisional.
9. Las costas relacionadas con las solicitudes para las medidas de urgencia podrán ser inicialmente impuestas en todo o en parte a una de las partes por el árbitro de urgencia o el asesor especial del juez, sujeto a la facultad del tribunal para imponer las costas de manera definitiva” -Cfr. Página web, http://www.adr.org/sp.asp?id=34518, consultada el 4 de agosto de 2010-.

Sobre el contenido del artículo parcialmente transcrito, la doctrina ha señalado que el artículo 37 es más que una norma cualquiera sin aplicación efectiva, en tanto se constituye como una verdadera herramienta que las partes pueden utilizar eficazmente, cuando su contraparte intenta cambiar el “status quo” existente antes de la constitución del tribunal arbitral -Cfr. GUILLAUME LEMENEZ y PAUL QUIGLEY. The ICDR’s Emergency Arbitrador Procedure in Action. http://www.allbusiness.com/legal/legal-services-litigation/11776155-1.html, consultado el 3 de agosto de 2010-.

Sobre este tema también cabe destacar, que desde el año dos mil nueve, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo había considerado la adopción de esa clase procedimientos cautelares de emergencia, siendo adoptada tal solución en las vigentes normas de arbitraje de dicho Instituto. Así, en los artículos 1 al 10 del Apéndice II de las Normas de Arbitraje del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (2010), se reconoce el derecho de la parte interesada a solicitar la constitución de un arbitro de emergencia, el cual podrá dictar cualquier medida de emergencia, la cual mantendrá sus efectos, salvo que el árbitro de emergencia o el tribunal arbitral la revoque, se dicte el laudo definitivo o el caso no se remita al tribunal arbitral dentro de los 90 días siguientes a la fecha en la cual se adoptó la medida de emergencia, entre otros supuestos regulados en el artículo 9 eiusdem.

Por último, en el ámbito nacional el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), reguló en forma similar la intervención de árbitros de emergencia que dieran eficaz respuesta a situaciones de urgencia que pueden presentarse antes del nombramiento de los árbitros, en los siguientes términos:

“Artículo 35. Medidas cautelares.
35.1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, desde el momento en que se le haya entregado el expediente, el Tribunal Arbitral, a solicitud de parte, podrá decretar cualesquiera medidas cautelares que considere apropiadas. El Tribunal Arbitral puede subordinar el decreto de tales medidas, al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien se dirijan las medidas, de los daños y perjuicios que éstas pudieren ocasionarle. Las medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada.
35.2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros y previo el pago de los honorarios y gastos previstos en el Apéndice I de éste Reglamento, solicitar al Directorio del CEDCA que designe de la lista oficial de árbitros, un Tribunal Arbitral, compuesto, a juicio del Director Ejecutivo, por uno o tres árbitros, para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas. La designación de estos árbitros, la hará el Directorio del CEDCA de manera rotativa entre los inscritos en la lista oficial de árbitros que no estén actuando en ese momento como tales en un arbitraje administrado por el CEDCA. Cualquier medida decretada por dicho Tribunal Arbitral, podrá estar subordinada al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien obre la medida por los daños y perjuicios que ésta pudiere ocasionarle. Estas medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada.
35.3. No se decretará la medida de embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, ni las medidas cautelares innominadas, o deberán suspenderse si estuviesen ya decretadas, si la parte contra quien haya recaído, diere garantía suficiente y eficaz a juicio del Tribunal
Arbitral.
35.4. Quien resulte afectado por la medida cautelar, podrá oponerse a ella mediante escrito que presentará ante el Director Ejecutivo, en tantas copias como partes haya, más una para cada árbitro. El Tribunal Arbitral que haya dictado la medida cautelar, conocerá de la oposición, sin perjuicio de que en los casos a que se refiere el numeral 29.2, a solicitud de la parte interesada, el Tribunal Arbitral designado conforme a los artículos 16 ó 17 de este Reglamento, también revise dichas actuaciones y revoque, modifique, suspenda o confirme la medida dictada, o exija la ampliación de la garantía otorgada, o declare que esta garantía ya no es necesaria.
35.5. El Tribunal Arbitral podrá tomar cualesquiera medidas destinadas a proteger secretos comerciales o industriales e información confidencial” (Destacado de la Sala).

El esfuerzo reglamentario evidenciado en las normativas parcialmente transcritas, denota que en el curso de muchas relaciones contractuales, particularmente en el caso de aquellas que tienen una duración prolongada o compleja por los términos en los cuales se desarrolla la relación -pagos, valuaciones de obras u otras circunstancias-, comportan en muchos ocasiones que ante la probabilidad de conflictos entre las partes, que puedan perjudicar sus derechos o intereses, se requiere de la existencia de medios de tutela urgentes, que no pueden supeditarse hasta constitución del tribunal arbitral.

Ahora bien, una vez reconocido con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el poder general de los órganos del Poder Judicial para dictar medidas de cautela para asegurar o anticipar una determinada resolución arbitral antes del inicio de las actuaciones arbítrales, sin que ello pueda interpretarse como una renuncia tácita al compromiso arbitral; debe igualmente señalarse que el ejercicio de tal potestad por parte de los mencionados órganos jurisdiccionales, no puede ser arbitraria en la medida que se encuentra limitada y sometida a los principios y normas aplicables, tales como los criterios atributivos de competencia para el conocimiento de la solicitud de medida cautelar -vgr. Ubicación del bien- o las normas adjetivas y sustantivas aplicables, tales como la verificación de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares -presunción de buen derecho y peligro de mora- o la tramitación de la oposición a las medidas acordadas.

Así pues, el ejercicio del mencionado poder cautelar se agota en la medida que la controversia sea sometida a su jurisdicción natural y una vez constituida ésta, el respectivo órgano arbitral tendrá plenas facultades conforme al artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial, para modificar, ampliar o revocar las medidas cautelares previamente otorgadas.

Conforme a tales asertos, si con ocasión de una determinada acción -vgr. Demanda por resolución de contrato- ante los órganos que integran el Poder Judicial, se solicitan medidas cautelares, aún cuando se determine la falta de jurisdicción para el conocimiento del fondo del asunto controvertido en virtud de la existencia de un compromiso arbitral, dicho órgano jurisdiccional mantiene su competencia para resolver (exclusivamente) sobre la medida cautelar solicitada o para la resolución de la eventual oposición a la misma, en los términos expuestos; salvo que se verifique la existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje -al cual se encuentra sometida la controversia- de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-.

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, esta Sala en orden a armonizar el sistema de tutelas cautelares en materia de arbitraje, advierte que el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial -al establecer que “salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto al objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante”- debe ser objeto de una interpretación constitucionalizante, en la cual se de plena eficacia al “derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando el derecho a una tutela cautelar como un elemento intrínseco del primero” -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 710/05-.

Así, no es posible afirmar bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que por voluntad de las partes sea posible excluir una potestad intrínseca al ejercicio de la actividad jurisdiccional, como lo es la de garantizar las resultas del juicio a través de medidas cautelares, por lo que esta Sala establece con carácter vinculante, que los árbitros designados para la resolución del fondo de una controversia tienen como parte de sus competencias la facultad de dictar medidas cautelares en el marco del ordenamiento jurídico estatutario aplicable. Así se declara.

Por otra parte, esta Sala observa que frente al presente reconocimiento del poder cautelar general de los órganos que integran el Poder Judicial, podría argumentarse en contra, que se obvia el carácter instrumental de las medidas cautelares, que se concreta en la pendencia de las mismas a un proceso principal.

Ciertamente, esta Sala reconoce que como principio general se deduce la necesidad de que las medidas cautelares se soliciten, como muy pronto, al momento de la interposición de la demanda, pero ello en forma alguna niega la existencia y necesidad de reconocer, la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de la interposición de la respectiva acción o, incluso sin que ello deba verificarse con posterioridad.

(Omissis…)

Al margen del anterior supuesto, existen otros casos excepcionales contemplados expresamente en la ley, que permiten acordar medidas cautelares antes que se inicie el proceso principal en el cual se producirá un pronunciamiento en torno a los derechos controvertidos que se pretenden tutelar anticipadamente con el pronunciamiento cautelar. Tal como lo prevé artículo 112 de la Ley sobre el Derecho de Autor, el cual establece que:

“Artículo 112. Si hubiere litigio entre las partes, las pruebas y medidas previstas en el artículo precedente serán decretadas por el Juez de la causa. Pero si la urgencia lo exigiere, podrán ser decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutarlas, cualquiera que sea la cuantía. En tal caso, la parte contra quien obre podrá reclamar de la misma ante el Juez de la causa, sin que ello obste a la práctica de la prueba o la ejecución de la medida. Si no hubiere litigio entre las partes, dichas pruebas y medidas serán decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutárselas si su urgencia lo exigiere, sin que el propietario, poseedor, responsable, administrador u ocupante del lugar donde deban efectuarse pueda oponerse a su práctica o ejecución. El mismo Juez levantará las medidas a solicitud de la parte contra quien obren, al vencimiento de treinta (30) días continuos, desde su ejecución, si no se le hubiese comprobado la iniciación del juicio principal. Las pruebas y medidas serán practicadas por el Juez que las decretare, por su comisionado o por la autoridad policial a quien el Juez requiera para ello, con la intervención, si fuere necesario, de uno o más peritos designados en el decreto respectivo o por decreto del Juez comisionado”.

Ello también ha sido reconocido en el Derecho Comparado, particularmente en la legislación española, la cual en la Ley del Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) establece lo siguiente:

“Artículo 730. Momentos para solicitarlas medidas cautelares.
1. Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal.
2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.
En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El tribunal, de oficio, acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.
3. El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regirá en los casos de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral.
4. Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos.
Esta solicitud se sustanciará conforme a lo prevenido en el presente capítulo”.

Así, en el presente caso, la Sala considera necesario que los trámites o el proceso principal -arbitral- al cual se adheriría la medida decretada, sea iniciado dentro de un número de días determinado, siendo que de no verificarse tal circunstancia, la medida cautelar decaería automáticamente. En consecuencia, al tratarse el poder cautelar general reconocido en este fallo de verdaderas medidas cautelares, y vista la inexistencia de una norma legal aplicable que señale el término para demandar (ante el Tribunal arbitral), así como los efectos de no hacerlo, esta Sala establece lo siguiente:

(i) Podrán solicitarse medidas cautelares antes de constituirse el panel arbitral, ante los Tribunales ordinarios que resulten competentes en base al objeto de la medida que se pretende, sin que tal actuación pueda considerarse incompatible con el acuerdo de arbitraje o como una renuncia a ese acuerdo. En este supuesto, el peticionante de la providencia cautelar debe acompañar el contrato contentivo de la cláusula o el pacto arbitral, y expresar su única pretensión cautelar; así como indicarle que ya ha iniciado o iniciará los actos tendentes a la constitución del tribunal arbitral.

(ii) El tribunal competente se determinará por las normas atributivas de competencia aplicables, tomando en consideración que en aquellos casos en los cuales cursen ante órganos del Poder Judicial, acciones relativas a la controversia sometida a arbitraje, el tribunal que conozca de los mismos será el competente para la resolución de las medidas cautelares que le sean solicitadas por alguna de las partes conforme al presente fallo, independientemente de la interposición y trámite de los recursos o consultas establecidas en el ordenamiento jurídico adjetivo aplicable, incluso en los supuestos relativos a la falta o regulación de jurisdicción regulados en los artículos 62 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

(iii) Corresponde a la parte solicitante acreditar los fundamentos para la procedencia de las medida cautelar solicitada; esto es, la satisfacción del peligro en la mora, o la apariencia de buen derecho.

(iv) El tribunal sólo podrá decretar medida cautelares, previa verificación de la no existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje al cual se encuentra sometida la controversia, que prevea el nombramiento de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra, salvo que las partes por acuerdo en contrario excluyan la posibilidad de someterse a árbitros ad hoc para el otorgamiento de tales medidas -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-, así como el cumplimiento de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares, lo cual realizará en forma motivada.

(v) Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar.

(vi) Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (v), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante.

(vii) El solicitante de la medida cautelar que sea revocada conforme al anterior supuesto (vi), es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.

(viii) Hasta que se constituya el tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguirá su curso de ley; siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes. Una vez constituido el Tribunal Arbitral, deberán remitírsele inmediatamente las actuaciones para que provea sobre la incidencia cautelar, pudiendo revocarla, ampliarla o modificarla.

(ix) Cualquiera que sea el caso, la medida cautelar acordada decaerá automáticamente, si luego de transcurridos noventa (90) días continuos desde su efectiva ejecución, el panel arbitral no se ha constituido.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, a los fines de ser coherentes con el contenido del presente fallo, esta Sala en orden a tutelar los derechos e intereses de la partes en la controversia que dio origen a la sentencia objeto de revisión, ordena remitir copia de la presente sentencia al Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas del contenido de la presente decisión, en orden a que conozca de una eventual solicitud de medida cautelar y se garantice el derecho a una tutela judicial efectiva en los precisos términos del presente fallo. Así se decide

Finalmente, visto el contenido de este fallo se ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, así como su reseña en la página web de este Tribunal. Así se decide.” (sic) [Negritas del texto original y subrayado de este Tribunal (SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA NÚMERO 1067 DE FECHA 03 DE NOVIEMBRE DE 2010; CASO: “ASTIVENCA ASTILLEROS DE VENEZUELA, C.A.”, EN EL EXPEDIENTE 09-0573, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO)].

Conforme a la decisión parcialmente transcrita y vistos los supuestos fácticos y jurídicos que conforman el presente asunto, quien suscribe advierte que se encuentran llenos los extremos jurisprudenciales que permiten a este órgano jurisdiccional la facultad de determinar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, a pesar de haber sido declarada su falta de jurisdicción para tramitar y decidir el fondo de la controversia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Efectuadas las consideraciones anteriores y determinado como fue que, excepcionalmente, los tribunales pertenecientes a la jurisdicción ordinaria si pueden adoptar medidas de cautela anticipada en casos como el de autos, pasa este Despacho a analizar la procedencia o no de la medida cautelar de embargo preventivo requerida por la parte actora en su escrito presentado en fecha 09 de agosto de 2012.

Al respecto, conviene recordar que el decreto de una medida cautelar exige para su procedencia, previa una sustanciación sumaria, la existencia de una probabilidad que tiene el derecho reclamado de ser reconocido en la sentencia definitiva, lo que debe ser evaluado con base, en el presente supuesto, de los documentos acompañados. Por ello, se requiere una técnica de valoración que no generalice, porque tal situación colocaría a la parte afectada por la medida en estado de indefensión, ante la incertidumbre de cuál fue la prueba que sirvió de sustento a la presunción grave del derecho que se reclama.

La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad -declarativa a ejecutiva de sus efectos, sino en el fin, que es la anticipación de los efectos de una providencia principal al que su eficacia está pre ordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad.

Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso, el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos entraña la significación, del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei puede definirse en esta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

La instrumentalidad es hipotética, porque sólo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea en favor del que ampara la medida cautelar; y diríamos aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro. En este caso, la medida cautelar tiene una instrumentalidad eventual; está destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Art. 588 del Código de Procedimiento Civil) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio, futuro eventual, y podríamos llamarlas –igualmente- medidas asegurativas anticipadas o, cautela preconstituida.

Así las cosas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares.

Con respecto a la presunción grave del derecho que se reclama, la misma radica en la necesidad que se pueda presumir, al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo -ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester, para el decreto de medidas cautelares, un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumental izada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la valoración de los alegatos esgrimidos en la demanda.

En resumen, en cuanto al primero de los mencionados requisitos, el fumus boni iuris, su verificación consiste en la suposición de certeza del derecho invocado, coma ha dicho la doctrina: “...basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar...” (Calamandrei, Piero: “Providencias Cautelares”, Buenos Aires, 1984). De allí que, el juez cautelar está en la obligación de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o el escrito que contenga dicha solicitud, a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama para determinar la procedencia o no de la tutela requerida.

En lo que respecta al periculum in mora, es decir, la otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo análisis -sea, e/ peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia”.

El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el período de tiempo que necesariamente transcurre desde la admisión de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa son los hechos desplegados por el demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Dicho en otras palabras, el periculum in mora, tal y coma la ha establecido la jurisprudencia, “su verificación no se limita a la mera hipótesis a suposición, sino a la presunción grave del temor al daño par violación a desconocimiento del derecha si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del Juicio, bien par los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la Sentencia esperada…” (Sentencia de fecha 17 de abril de 2001, Ponente Dr. Levis Ignacio Zerpa, Juicio Municipalidad San Sebastián de los Reyes del Estado Aragua, vs. Francisco Pérez de León y otro, Exp. No. 13.142).

En lo que respecta a los requisitos mencionados y con vista a la pretensión cautelar solicitada, este Juzgador pudo evidenciar lo siguiente:

DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO:
Con respecto a la medida de embargo de bienes propiedad de la demandada, este Tribunal acoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2.006, que exalta el rango constitucional del poder cautelar general del que está investido todo Juez, así como la necesidad de protección inmediata cuando se acredite suficientemente que se dan las circunstancias necesarias para obtener una protección anticipada, en los siguientes términos:

“En tal sentido, sobre la constitucionalización de la protección judicial cautelar, debe partirse del análisis del derecho a la tutela judicial efectiva, explícito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende de aplicación inmediata por todos los jueces de la República, quienes están dotados de un amplio poder cautelar general, pues la tutela judicial no se expresa sólo con la decisión definitiva sino con las medidas cautelares, tal como ha sostenido el Tribunal Constitucional español en sentencia 217/1991 de 12 de diciembre.
Resulta pertinente y necesario reiterar el reciente criterio sostenido por esta Sala, en sentencia del 10 de agosto de 2006, caso: Telecomunicaciones Movilnet, en la cual al analizar el derecho a la tutela judicial cautelar, precisó:
“En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la doctrina de esta Sala ha sido conteste al subrayar la importancia de la potestad cautelar -en general- como uno de los contenidos fundamentales del derecho reconocido en el artículo 26 de la Constitución (SC nº 269/2000, caso: ICAP).
El sustrato teleológico de tales providencias, se resume con gran agudeza en la máxima conforme la cual «la necesidad del proceso para obtener razón, no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón», que encontró amparo jurisprudencial en la sentencia nº 180, de 26 de junio de 1985, del Tribunal Constitucional Italiano, que declaró inconstitucional la previsión normativa que limitaba la tutela cautelar en el ámbito del contencioso administrativo a la sola suspensión de los efectos del acto impugnado (vid. SC nº 355/2000, caso: Eduardo Manuitt).
En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas -sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor CALAMANDREI (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento».
Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye un deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 3097/2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales).
A modo de repaso, baste traer a colación la doctrina vertida en una reciente decisión:
«Al Poder Judicial se le otorgan constitucionalmente garantías (la autonomía es una de ellas), pero a la vez el Poder Judicial queda sujeto a una serie de deberes que son el correlativo de los derechos de los justiciables. Sin vacilación, la Sala afirma que el principal derecho de los justiciables es el de la tutela judicial efectiva. De allí, la razón por la que se trata de un derecho de contenido tan amplio como diverso […].
Efectivamente, el poder cautelar de los jueces se erige como auténtico deber en caso de que el peticionante en el proceso alegue y demuestre que se dan las circunstancias necesarias para obtener una protección anticipada. De esta manera, para la parte en el proceso el otorgamiento de medidas cautelares es un derecho y para el juez, un deber. Esta Sala lo ha reconocido así en numerosas ocasiones y, con base en ello, ha concedido la tutela solicitada en cuanta ocasión lo ha estimado procedente, en cumplimiento de su misión constitucional» (SC nº 960/2006, caso: ICAP II)”. (Subrayado y negritas del Tribunal).
De lo anteriormente transcrito se evidencia que la propia Sala Constitucional ha resaltado que en materia de medidas preventivas el juez no debe centrarse en la restricción sino en pro de la concesión de las mismas, cuando aparezca acreditado suficientemente la presunción del buen derecho, aunado a la tardanza del proceso judicial, tal como lo expresó en Sentencia vinculante dictada en fecha 11 de Mayo del año 2000, donde se estableció la siguiente interpretación:
“El fundamento teleológico de las medidas cautelares, reside, tal como señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de CHIOVENDA, (Sentencia del 19 de junio de 1990, caso Factortame) en el principio de que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón”. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses.
Al respecto, se ha pronunciado PIERO CALMANDREI, en su Obra “Providencias Cautelares”, en la que señaló lo siguiente:
“Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, a cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento” (P. CALAMANDREI, Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45).
De las anteriores consideraciones pueden desprenderse como características fundamentales de las medidas cautelares la instrumentalidad, la accesoriedad, la provisionalidad y la urgencia. Existen por supuesto, otras importantes características de esta institución como lo son su mutabilidad en cuanto cambien las situaciones fácticas, y la esperable homogeneidad con el fallo definitivo.
El carácter instrumental se relaciona directamente con los caracteres de la urgencia y provisionalidad; esto es así, por cuanto la decisión interlocutoria y cautelar no es más que un instrumento provisional para asegurar de forma urgente la ejecutabilidad de un fallo definitivo, frente a los posibles daños irreversibles que podrían producirse por el necesario transcurso del tiempo hasta tanto se dicte tal decisión.” (Subrayado y negritas del Tribunal).

En el presente caso, atendiendo a los postulados de las jurisprudencias citadas anteriormente conjuntamente con los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal observa que la pretensión del CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO se dirige a la obtención del pago de una cantidad dineraria adeudada, la devolución del inmueble objeto del contrato y el resarcimiento de la indemnización requerida en el escrito libelar.

Considera este Sentenciador igualmente que las documentales cursantes a los autos, constituyen prima facie -y sin prejuzgar sobre los elementos de mérito de la controversia- pruebas de la existencia del requisito de la presunción del buen derecho o fumus boni iuris y así se declara.

En cuanto al requisito del periculum in mora, la notoria tardanza de los juicios de cognición plena -como en efecto lo es una demanda de cumplimiento de contrato de arrendamiento a ventilarse a través de un tribunal arbitral- como es el caso que nos ocupa, hace factible que el contenido del laudo que finalmente se dicte –si resulta favorable a las pretensiones de la actora- pudiera resultar insuficiente a los fines de resarcir patrimonialmente a la accionante, todo lo cual genera elementos de convicción suficientes para considerar cumplido igualmente el requisito del pericullum in mora; razón por la cual necesariamente resulta PROCEDENTE el decreto de la medida solicitada. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Por todo lo antes expuesto, al ser requerido cautelarmente el embargo provisional o preventivo de bienes muebles de la demandada hasta cubrir “la cantidad de Tres Millones Trescientos Treinta y Cuatro Mil Cuatrocientos Bolívares (Bs. 3.334.400,oo) más el doble y las costas procesales prudencialmente calculadas por el Tribunal” (sic), conforme a los conceptos discriminados en su solicitud; en consecuencia, la petición cautelar quedaría cuantificada de la siguiente manera:

a) Estimación de la Cuantía de la Solicitud: La cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 3.354.000,oo); conforme a las siguientes premisas:
• Cánones Insolutos: Mayo a Diciembre de 2010: Ocho (8) Meses
Enero a Diciembre de 2011: Doce (12) Meses
Enero a Agosto de 2012: Ocho (8) Meses
_____________________________________
Total: Veintiocho (28) Meses
• Valor del Canon Mensual: Bs. 52.000,oo
Total en Bs. de Cánones Insolutos: Bs. 1.456.000,oo
• Cláusula Penal (Cláusula Quinta del Contrato): 10% del canon de arrendamiento por día (Bs. 5.200,oo) X Un (1) año aproximadamente (365 días): Total Cláusula Penal: Bs. 1.898.000,oo

Cánones Insolutos + Cláusula Penal: Bs. 3.354.000,oo
b) Doble del monto solicitado: La cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.708.000,oo).
c) Costas y Honorarios prudencialmente estimados por este Tribunal: quince por ciento (15%) del monto solicitado; es decir, la cantidad de QUINIENTOS TRES MIL CIEN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 503.100,oo);

MONTO DE LA MEDIDA= Doble de la Solicitud más las costas: La cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.708.000,oo), más QUINIENTOS TRES MIL CIEN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 503.100,oo); para un total de SIETE MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL CIEN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.211.100,oo).

O, lo que es lo mismo y visto esquemáticamente, quedará establecida así:

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal, sin prejuzgar sobre el mérito de la controversia, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO a ser practicada sobre bienes de la demandada “SCOMI OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A.”, hasta por la cantidad de SIETE MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL CIEN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.211.100,oo), cantidad que comprende el doble de la cantidad solicitada, la estimación anual de la cláusula penal más las costas prudencialmente calculadas por el Tribunal en un quince por ciento (15%) de la estimación de la solicitud.

Se comisiona suficientemente a los Juzgados Ejecutores de Medidas de la ciudad de Maturín de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a fin de que ejecute la medida preventiva de embargo de bienes decretada, con facultades para la designación de peritos y depositario judicial. Líbrese oficio.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 8º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 13 de Agosto de 2012. 202º y 153º.
El Juez,

Dr. César A. Mata Rengifo
La Secretaria

Abg. Inés Belisario Gavazut

En esta misma fecha, siendo las 11:29 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
La Secretaria

Abg. Inés Belisario Gavazut

Asunto: AH18-X-2011-000021
CAM/IBG/cam.-