REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO DECIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS N° DE ASUNTO: AP21- L- 2011-006312 PARTE ACTORA: EDUARDO JOSÉ MENDEZ HERNANDEZ venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 19.558.261. APODERADOS JUDICIALES PARTE ACTORA: NUVIA CEDEÑO NAVARRO y LUIS ERNESTO DA SILVA GONCALVES abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 69.649 y 79.424 respectivamente. PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES VENUSCOL C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1990, bajo el Nro. 53, Tomo 24-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: WILFREDO ZAMBRANO PÉREZ, NELXANDRO ROMAN SANCHEZ M, KATHERINE ELISA DOS SANTOS MENDOZA y VIVIANNE L SEGOVIA REQUENA abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 80.052, 39.341, 131,171 y 68.456 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. ANTECEDENTES PROCESALES. Se inicia el presente procedimiento por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, interpuesto por los ciudadanos NUVIA ELENA CEDEÑO NAVARRO y LUIS ERNESTO DA SILVA GONCALVES, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, ciudadano EDUARDO JOSÉ MENDEZ HERNÁNDEZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 19.558.261 contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES VENUSCOL C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1990, bajo el Nro. 53, Tomo 24-A-Pro. Por auto de fecha 19 de diciembre de 2011 el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución admitió la presente demanda. En fecha 16 de marzo del año en curso (folio 39 de la pieza principal), el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluida la audiencia preliminar, tras resultar imposible mediación alguna, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por ambas partes. Posteriormente en fecha 23 de marzo de 2012 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo escrito de contestación de la demanda, por parte de la sociedad mercantil Representaciones Venuscol C.A. Por auto de fecha 26 de marzo de 2012 el Juzgador Cuadragésimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, ordenó la remisión del presente expediente a los Tribunales de Juicio, quien luego de verificado el trámite de insaculación de causas le correspondió a este Tribunal la causa, siendo recibido mediante auto de fecha 29 de marzo de 2012, por auto fechado 10 de abril de 2012 se admitieron las pruebas promovidas por cada una de las partes, así mismo se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 22 de mayo de 2012 a las 2:00 p.m. Por auto de fecha 30 de mayo de 2012 se reprogramó la audiencia de juicio para el día 01 de agosto de 2012, por cuanto el Juez que preside este Juzgado se encontraba de permiso por actos académicos otorgado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia desde el día 21/05/2012 al 25/05/2012. El 01 de agosto de 2012 tuvo lugar la celebración de la audiencia de juicio, en la cual este Tribunal declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano EDUARDO JOSE HERNANDEZ, en contra la demandada REPRESENTACIONES VENUSCOL, C.A.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo bajo los siguientes términos: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Alega la representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda y en la audiencia de juicio, lo siguiente: Que su representada comenzó a prestar servicio en principio en fecha 01 de junio de 2009 en la tienda Bkul y luego en la tienda Pronto, siendo en el mes de septiembre de 2010, cuando asumió el cargo de Sub Gerente en la referida tienda y posteriormente fue trasladado a la tienda Armi con el mismo cargo, siendo su jornada de trabajo desde el 10:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 10:00 p.m., de martes a domingo, librando los días lunes y los días de inventario laboraba en una jornada de 6:00 a.m. a 1:00 a.m. sin horas extras remuneradas, devengando un salario fijo más comisiones variables, así mismo aduce que la sociedad mercantil Permoda S.A. es una empresa Colombiana encargada de la explotación de las marcas Armi, Pronto y Kbul, sostiene que su salario siempre fue inferior al salario mínimo, y las comisiones eran conforme al 2,1% del volumen de ventas de la tienda, discriminados de la siguiente manera: 0,7% por comisiones, las cuales eran canceladas en la primera quincena de cada mes, un 0,3% de comisiones por bono estimulo cancelado los 30 de cada mes, un 0,5% de comisiones por inventario y un 0,6% de comisiones por bono meta, señala que de las comisiones del 2,10% la empresa siempre retuvo el 0,5% del bono de inventario y el 0,6% de comisiones por metas , reteniendo el 1,1% del volumen de las ventas, siendo en fecha 17 de febrero de 2011 cuando su representado renunció al cargo que venía desempeñando, teniendo un tiempo de servicio de 01 año, 8 meses y un (1) día, finalmente en fecha 14 de febrero de 2011 la empresa demandada cancelo el pago de sus prestaciones sociales por la suma de Bs. 4.978,14, sin incluir ciertos conceptos y la incidencia de los mismos en el pago de sus beneficios laborales, sostiene que la empresa accionada adeuda la diferencia de Salarios mínimos e intereses moratorios desde junio de 2009 hasta febrero de 2011, al haber sido inferior al mínimo legal establecido por el Ejecutivo Nacional, los salarios retenidos tras no haber cancelado en su totalidad el salario variable acordado del 2,10% del volumen de ventas, días de descanso y feriados en la incidencia de las comisiones ya que la empresa demandada siempre canceló los días de descanso y días feriados sobre la base de la porción fija, más nunca tomo en cuenta la porción variable para el pago de dichos conceptos desde el 01 de junio de 2009 al 17 de febrero de 2011, diferencia de prestación de antigüedad y complemento al tener un tiempo de servicio de 1 un año, 8 meses y un (1) día, diferencia de vacaciones y bono vacacional por cuanto la parte demandada canceló la cantidad de Bs. 53,50 por los 15 días de vacaciones vencidas y Bs. 365,33 por los 7 días de bono vacacional, cuando debió cancelar las cantidades Bs. 1.414,37 y Bs. 660,04 por cada concepto, así mismo adeuda los respectivos intereses moratorios por la suma de Bs. 202, 20, Diferencia en el pago de las utilidades en razón que la parte demandada nunca consideró el salario retenido ni la incidencia del salario variable en el pago de los días de descanso y feriados, así como el pago del salario mínimo obligatorio para el pago de la participación en los beneficios, intereses e indexacción monetaria al no haber sido pagado en forma inmediata la relación laboral para el momento de la finalización de la relación laboral, tales conceptos fueron discriminados por la parte actora de la siguiente manera: CONCEPTOS DIFERENCIA DE SALARIO MINIMO SALARIO RETENIDOS POR COMISION DE INVENTARIO SALARIO RETENIDO POR COMISIÓN DE BONO META SALARIO RETENIDO POR COMISIÓN POR BONO ESTIMULO DIAS DE DESCANSO Y FERIADO PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y COMPLEMENTO E INTERESES DIFERENCIA DE VACACIONES 2009-2010 Y FRACCIÓN 2010-2011 DIFERENCIA DE BONO VAC 2009-2010, FRACCIÓN DE BONO VACACIONAL 2010-2011 DIFERENCIA DE UTILIDADES 2010, FRACCIÓN DE UTILIDADES 2009, 2011 INTERESES DE SALARIO MINIMO, SALARIOS RETENIDOS POR COMISION DE INVENTARIO, POR BONO META, BONO ESTIMULO, VACACIONES, BONO VAC Y UTILIDADES INDEXACCIÓN TOTAL Bs. 62.871,53 ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: Alega la representación judicial de la parte accionada en su escrito de contestación de la demanda y en la audiencia de juicio, lo siguiente: HECHOS ADMITIDOS: -La relación de Trabajo desde el 01 de junio de 2009 hasta el 17 de febrero de 2011, por renuncia de la parte actora -El cargo desempeñado por la actora al inicio de la relación laboral de vendedor y luego en el mes de septiembre de 2010 ascendió al cargo de Subgerente, en una jornada de martes a domingo de 10:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. y de 2:00 p.m. a las 10:00 p.m., con el día lunes de descanso. -El pago de la suma de Bs. 4.978,14 por parte de la empresa demandada en fecha 14 de febrero de 2011. HECHOS NEGADOS: -Negó rechazo y contradijo que el trabajador haya ascendido al cargo de Sub Gerente en las condiciones salariales que disfrutaba para el momento que desempeñaba el cargo de vendedor, ya que para el momento que ascendió de cargo aumento considerablemente su salario al percibir comisiones superiores proporcionales al subtotal de la venta mensual de la tienda. -Negó la jornada de trabajo señalada por la parte actora, ya que la tienda se encontraba ubicada en el Centro Comercial y tenía una hora de apertura y cierre especifico, aunado a ello, el trabajador siempre cumplió su jornada de trabajo en forma regular y le fue cancelado oportunamente las horas extras ordinarias y nocturnas correspondientes. -Negó que su representado le adeude concepto alguno por diferencia de salario mínimo, ya que lo cierto es que el trabajador devengó un salario superior al mínimo legal, pues entre ambas partes se pacto un acuerdo de un salario fijo, así como el pago de las comisiones proporcionables al superior mínimo legal. -Negó rechazó y contradijo que a la parte actora le adeuda diferencia por concepto de salarios retenidos, sobre el 2% del volumen de las ventas, en razón que en las condiciones de trabajo y en la comunicación dirigida al trabajador se garantizo el pago de las comisiones de la siguiente manera: 1) Al inicio de la relación laboral específicamente en el cargo de Vendedor, se le garantizo el pago de las siguientes comisiones: 0,7% por concepto de comisión, 03% por comisión por bono estímulo, 2) A partir del mes de Septiembre de 2010 en el cargo de Sub Gerente el trabajador percibió las comisiones de la siguiente manera: 0,3% por concepto de comisión, 0,2% por concepto de bono de estímulo. -Negó rechazó y contradijo que a la parte actora adeude pago alguno por diferencia de días de descanso y feriados, en virtud que el salario devengado por el trabajador siempre fue fluctuante resultando erróneo calificarlo de salario variable. -Negó diferencia por concepto de Prestación de Antigüedad reclamada por la actora, en razón que su representada cancelo mediante cheque la suma de Bs. 4.978,14 por concepto de pago de Prestación de Antigüedad, y deposito a través de una cuenta de fideicomiso a nombre del trabajador la suma de Bs. 5.330,92 -Negó rechazó y contradijo el pago de vacaciones vencidas, ya que lo cierto es que las mismas fueron canceladas en su debida oportunidad, y así se evidencia de las pruebas aportadas a los autos. -Negó el pago de los conceptos correspondientes a utilidades, en razón que tales conceptos fueron cancelados en su oportunidad legal, ya que en la realidad la empresa cancela a sus trabajadores cuarenta y cinco (45) de su ejercicio económico. -Finalmente niega el pago de los conceptos de intereses e indexación monetaria reclamados por la actora en su escrito de demanda. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación al establecimiento de los límites de la controversia y a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, este Tribunal observa que los puntos controvertidos se circunscribe principalmente en determinar: 1) La igualdad de las condiciones salariales disfrutadas por el trabajador durante la relación laboral para el momento en que ascendió al cargo de vendedor a Sub Gerente de la Tienda, 2) La jornada de trabajo señalada por la actora de 06:00 a.m. a 01:00 a.m. y 3) Los conceptos laborales reclamados por el accionante en su escrito libelar, cuya carga probatoria recae en manos de parte demandada. Así se establece.- Igualmente en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro 2082 de fecha 12 de diciembre de 2008, en el caso del ciudadano EDGAR SUÁREZ OCHOA, en contra de las sociedades mercantiles POLIFILM DE VENEZUELA, S.A. y PLASTIFLEX, C.A. a señalado lo siguiente: “Ahora bien, es necesario realizar ciertas consideraciones en materia de la carga probatoria laboral a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala de Casación Social, la cual en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, estableció: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales (Sentencia Nº 592 del 22 de marzo de 2007). Así pues, conforme a la sentencia sub iudice antes explanada, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma: DEL ANÁLISIS PROBATORIO Pruebas de la parte actora: Documentales: -Corre a los folios (44 y 45) del expediente las siguientes documentales: Cheque de gerencia a beneficio de la parte actora por la cantidad de Bs. 4.978,14 y Finiquito por culminación de Trabajo, mediante el cual se desprende el cargo del trabajador, la forma de terminación de la relación laboral, el tiempo de servicio, el sueldo promedio del trabajador y el pago de los conceptos correspondientes a: Vacaciones fracción 2010, Bono vacacional fracción 2010, bono fidelidad, utilidades, prestación de antigüedad, días adicionales, sueldo básico, comisiones, domingo o feriados, bono nocturno, cesta tickets y las deducciones pertenecientes a Seguro Social Obligatorio, Ley de Régimen Prestacional, con una suma total de Bs. 4.978,14, dicha documental se encuentra debidamente firmada por el trabajador y así mismo fueron reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia quien decide le confiere mérito probatorio a los fines de determinar el salario y los conceptos cancelados por la parte accionada en su debida oportunidad. Así se establece.- -Marcado “C” carta de renuncia expedida por el trabajador en fecha 17 de enero de 2011, donde se desprende que la parte actora renuncia al cargo de vendedor que venía desempeñando, se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcada “D” consulta de fideicomiso de la página web de la entidad financiera Banco Provincial, se trata de documentos emanados de terceros que a fin de poder ser valorados deben ser ratificados en juicio por sus firmantes. (Sent. 06/03/2008. S.C.S Nro. 245), motivo por el cual quien aquí decide no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece. -Se desprende al folio 48 del expediente constancia de trabajo emitido por las empresas Pronto, Bkul y Armi de fecha 14 de febrero de 2011, mediante el cual hace constar que el ciudadano Eduardo José Méndez Hernández prestó servicio a partir del 17 de febrero de 2011, en el cargo de Vendedor, con un sueldo de Bs. 1.250 mensual, dicha documental no fue impugnada ni desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, en tal sentido quien decide le confiere mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Corre a los folios (49 al 81) del expediente recibos de pago emanados de la empresa Representaciones Venusco a nombre de la parte actora, correspondiente a los años 2009, 2010 y 2011, donde se desprende el pago de los conceptos tales como: Sueldo básico, Diferencia de Salario Mínimo, Domingo o feriado, Horas extras diurnas y nocturnas, comisiones, bono nocturno, bono estimulo, ajuste de salario garantizado y las deducciones de ley, este Juzgador le confiere mérito probatorio tras no haber sido objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, en tal sentido este Juzgador le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Se evidencia al folio (82) del expediente certificado de reconocimiento de mejor vendedor, de fecha 29 de noviembre de 2009, dicha documental resulta ser impertinente al caso debatido, en consecuencia se desestima su valoración conforme lo establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Riela a los folios (83 al 87) del expediente acta de visita de Inspección emitida por la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo, Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social realizado a la empresa Representaciones Venuscol, dicha documental emana de un tercero ajeno al proceso, el cual debió haber sido ratificado mediante prueba de informes, motivo por el cual se desestima su valoración. Así se establece.- -Marcado “C” comunicación en la cual se evidencia el porcentajo sobre su venta individual, el % sobre la venta de la tienda, y el % sobre la venta total de la tienda, dicha documental carece de logo, sello húmedo y firma autógrafa de quien lo emana, en consecuencia se desestima su valoración, en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcado “H” comunicación emanado por la parte actora, que refiere la situación laboral del accionante, dicha documental atenta contra el principio de alteridad al ser suscrita por la propia parte actora, en consecuencia se desestima su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Exhibición de Documentos: De la planilla original de finiquito por culminación de la relación laboral, cheque Nro. 83007459 de la entidad financiera Corp Banca, renuncia y recibos de pago de la parte actora, comunicación de fecha 17 de enero de 2011, actas originales de la Inspectoría del Trabajo del Este, cartel de información donde consta modo de cálculo de comisiones y cartel de horario de trabajo. Al respecto este Juzgador instó a la representación judicial de la parte demandada, a exhibir las pruebas promovidas por la parte actora, señalando la apoderada judicial de la empresa demandada que no fue posible el suministro de las pruebas exhibidas por la parte actora, por la pérdida de los expedientes de los trabajadores, en razón de ello, sólo consigno cartel de comisiones, cartel de horario y recibos de pago del Trabajador. En el presente caso se desprende que en la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora, impugno cartel de comisiones exhibido por la parte accionada en su debida oportunidad legal, tras carecer del sello húmedo de la Inspectoría del Trabajo, en este sentido, quien decide observa que tal requisito no afecta la exhibición de la referida documental, al no haber sido señalado en su escrito promocional, aunado a ello, que para tener certeza de lo exhibido era lo solicitado la parte promovente debió haber consignado copia del documento cuya exhibición se requiere, en consecuencia este Juzgador no aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la parte demandada: Documentales: -Marcados “A”, A2” y “A3” Contrato por periodo de prueba de fechas 1 de junio de 2009, 29 de agosto de 2009 y 28 de septiembre de 2010 celebrado entre la ciudadana Mayuli Belkis Ramírez en su carácter de apoderada judicial de la empresa Representaciones Venuscol y el ciudadano Eduardo José Méndez Hernández, donde se evidencia las condiciones de trabajo entre las partes, así como la forma de pago del salario de la parte actora mediante dos cuotas quincenales, además de un 0,3% por concepto de comisiones y un 0,2% por bono de estímulo, se le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Consta a los folios (102 al 108) del expediente recibos de pago emanada de la empresa Representaciones Venuscol a favor del Trabajador correspondiente a los años 2009 y 2010, de las mismas se evidencia el pago de los siguientes conceptos Salario básico, Horas extras diurno, Horas extras nocturno, domingo o feriados, bono nocturno, comisiones, bono de estímulo y las deducciones de ley. Al respecto este Juzgador reitera el criterio de valoración antes expresado. Así se establece.- -Autorización Adhesión al Fideicomiso de Prestaciones Sociales, de las mismas se evidencia su autorización de abono por cantidades de dinero por prestaciones sociales, tal documental no fue impugnada ni desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, en consecuencia le confiere mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcados “D” y “E” corre a los folios (110 y 111) del expediente copia simple de cheque gerencia de la entidad financiera Corp Banca a beneficio de la actora por la cantidad de Bs. 4.978,14 y finiquito por culminación de trabajo de fecha 17 de febrero de 2011, donde se evidencia el pago correspondiente a Vacaciones fracción 2010, Bono vacacional fracción 2010, bono fidelidad, utilidades, prestación de antigüedad, días adicionales, sueldo básico, comisiones, domingo o feriados, bono nocturno, cesta tickets y las deducciones pertenecientes a Seguro Social Obligatorio, Ley de Régimen Prestacional, con una suma total de Bs. 4.978,14. Este Juzgador ratifica el criterio de valoración antes descrito. Así se establece.- - Carta de Renuncia de fecha 17 de enero de 2011 debidamente firmada por la parte actora, se reitera la valoración antes expuesta. Así se establece.- -Consta al folio (113) de la pieza Nro. 1 del expediente comunicación de fecha 28 de mayo de 2009 emitido por la empresa Representaciones Venuscol, en la cual se evidencia el salario integral de vendedores, dicha documental carece de firma autógrafa y sello húmedo de quien lo suscribe, en consecuencia este Juzgador desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Se desprende marcada “H” liquidación y pago de vacaciones correspondiente al periodo 2009-2010 por la suma de Bs. 2.386,27, dicha documental no objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, en tal sentido quien decide le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Informes: Dirigido a la entidad financiera Banco Mercantil, cuya resultas constan al folio (155) de la pieza Nro. 1, mediante el cual informa que no fue posible su solicitud, conforme lo previsto en el artículo 89 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial Nro. 39.627, de fecha 2 de marzo de 2011, dicha documental no aporta nada al caso debatido en consecuencia se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Luego de revisado las actas procesales que conforman el presente expediente, así como los alegatos y afirmaciones expuestos por cada una de las partes en su escrito de demanda y de contestación, y del acerbo probatorio traídos por ambas partes al proceso, claramente se desprende que ambas partes fueron conteste en la relación de Trabajo desde el 01 de junio de 2009 en el cargo de vendedor siendo en el mes de septiembre de 2010 cuando ascendió al cargo de Subgerente, en una jornada de trabajo de martes a domingo de 10:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. y de 2:00 p.m. a las 10:00 p.m., con el día lunes de descanso, y es en fecha 17 de febrero de 2011, cuando la parte actora renunció a su puesto de trabajo, y en fecha 14 de febrero de 2011 recibió de la empresa Representaciones Venuscol la cantidad de Bs. 4.978,14 por concepto de prestaciones sociales, en tal sentido los puntos controvertidos se reducen a establecer: La igualdad de las condiciones salariales disfrutadas por el trabajador durante la relación laboral para el momento en que ascendió al cargo de vendedor a Sub Gerente de la Tienda, 2) La jornada de trabajo señalada por la actora de 06:00 a.m. a 01:00 a.m. y 3) Los conceptos laborales reclamados por el accionante en su escrito libelar. Así se establece.- Respecto a las condiciones salariales disfrutadas por el trabajador durante la relación laboral para el momento en que ascendió al cargo de vendedor a Sub Gerente de la Tienda, que las comisiones eran conforme al 2,1% del volumen de ventas de la tienda, discriminados de la siguiente manera: 0,7% por comisiones, las cuales eran canceladas en la primera quincena de cada mes, un 0,3% de comisiones por bono estimulo cancelado los 30 de cada mes, un 0,5% de comisiones por inventario y un 0,6% de comisiones por bono meta, señala que de las comisiones del 2,10% la empresa siempre retuvo el 0,5% del bono de inventario y el 0,6% de comisiones por metas, reteniendo el 1,1% del volumen de las ventas, caso contrario la representación judicial de la parte accionada, negó rechazo y contradijo que el trabajador haya ascendido al cargo de Sub Gerente en las condiciones salariales que disfrutaba para el momento que desempeñaba el cargo de vendedor, así mismo negó el pago de las comisiones proporcionables al superior mínimo legal y negó que se le adeude diferencia por concepto de salarios retenidos, sobre el 2% del volumen de las ventas, en razón que en las condiciones de trabajo y en la comunicación dirigida al trabajador se garantizo el pago de las comisiones al inicio de la relación laboral específicamente en el cargo de Vendedor, cuando se le garantizo el pago de las siguientes comisiones: 0,7% por concepto de comisión, 03% por comisión por bono estímulo, siendo a partir del mes de Septiembre de 2010 en el cargo de Sub Gerente cuando el trabajador percibió las comisiones de la siguiente manera: 0,3% por concepto de comisión, 0,2% por concepto de bono de estímulo. En el presente caso, quien decide observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, así como acerbo probatorio traído por las partes al proceso, se desprende específicamente en los contratos suscritos por ambas partes, cursante a los folios (96 al 101) del expediente, así como en los recibos de pago que rielan a folios (49 al 81) y (102 al 108), debidamente reconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, que en principio el trabajador percibió en su cargo de vendedor dos cuotas quincenales además de un 0,7% de comisiones y un bono por estimulo y posteriormente al ser ascendido al cargo de Sub Gerente de Tienda paso a percibir un salario básico mensual de Bs. 430 mensual + 0,3% por concepto de comisiones y un 0,2% por bono de estímulo, y dado el hecho que a la parte actora le correspondía probar con instrumentos probatorios fehacientes el apercibimiento del 2,10% reseñado en su escrito de demanda correspondiente a un 0,5% por bono de inventario y un 0,6% por bono por metas, aunado al hecho que no consta a los autos facturas, cantidad de productos vendidos, identificación de clientes entre otros presuman que la parte accionante percibieran tales comisiones (bono por meta y bono por inventario) durante la existencia relación laboral, este Juzgador tiene por cierto lo reseñado por la parte accionada en su escrito de contestación, en consecuencia quien decide declara improcedente el reclama de los salarios retenidos e intereses moratorio sobre el referido concepto. Así se decide.- En lo concerniente a la jornada de trabajo la parte actora reseña en su demanda que su jornada de trabajo desde el 10:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 10:00 p.m., de martes a domingo, librando los días lunes y los días de inventario laboraba en una jornada de 6:00 a.m. a 1:00 a.m. sin horas extras remuneradas, caso contrario la representación judicial de la parte demandada negó la jornada de trabajo señalada por la parte actora, ya que la tienda se encontraba ubicada en el Centro Comercial y tenía una hora de apertura y cierre especifico, aunado a ello, el trabajador siempre cumplió su jornada de trabajo en forma regular y le fue cancelado oportunamente las horas extras ordinarias y nocturnas correspondientes, no obstante de la exhibición del cartel de horario promovido por la parte actora y exhibido en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte demandada, no fue impugnado ni desconocido por la parte actora en su debida oportunidad, por lo que este Juzgador tiene como cierto los horarios establecidos en el referido cartel de trabajo. Así se establece.- En lo atinente al reclamo de los salarios mínimos la parte actora sostiene en su escrito libelar que su salario siempre fue inferior al salario mínimo, caso contrario la representación judicial de la parte demandada negó que se le adeude diferencia alguna de salario mínimo ya que para el momento que ascendió de cargo Sub Gerente aumento considerablemente su salario al percibir comisiones superiores proporcionales al subtotal de la venta mensual de la tienda, ya que lo cierto, a su decir, el trabajador devengó un salario superior al mínimo legal establecido por el Ejecutivo Nacional. Al respecto este Juzgador considera pertinente destacar el contenido de lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone: “…El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley…” Congruente con lo antes expuesto este Juzgador destaca la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha primero (1°) de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor Juan Rafael Perdomo expresó lo siguiente: “La Sala para decidir observa: En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle. De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata. Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas. De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió. Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo”. Así las cosas, de la revisión minucioso de los recibos de pagos traído por ambas partes al proceso cursante a los folios (49 al 81) y (102 al 108), se desprende que el salario devengado por la parte actora desde el inicio de la relación laboral hasta el 30 de septiembre de 2010, se encontraba por debajo del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, por lo que este Tribunal se acoge a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de diciembre de 2006 que parcialmente señala “…el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que se produjeron sus efectos en el pasado, sino a situaciones que se originen tras su establecimiento con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hecho”, y en consecuencia se declara la procedente en derecho de la diferencia de salario de mínimo pretendida por la actora a partir de la fecha de la publicación de la sentencia es decir el 01 de octubre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2010, por lo que se ordena su pago mediante una experticia complementaria, tomando en cuenta los siguientes salarios mínimos: Año 2009: Según Gaceta Oficial N° 39.151 se estableció un incremento de salario mínimo mensual a partir del 1 de mayo de Bs. 879,15 y a partir del 1 de septiembre de Bs. 959,08. Año 2010: Según Gaceta N° 39.372 se estableció un incremento de salario mínimo mensual a partir del 1 de mayo de Bs. 1064,25 y a partir del 1 de septiembre de Bs. 1223,89. Tales cantidades serán calculadas mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto quien deberá determinar la diferencia de salarios devengados por el actora entre el 01 de octubre de 2009 (fecha de la publicación de la sentencia in comento hasta el 30 de septiembre de 2010. Así se establece.- Respecto a los días de descanso y feriados no pagados sobre la base de la porción fija, sin tomar en cuenta la porción variable para el pago de dichos conceptos desde el 01 de junio de 2009 al 17 de febrero de 2011, Así las cosas, resulta procedente destacar la sentencia de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06/05/2008, caso Jan Christian Castro contra Bahías Altamira y Bahías Las Mercedes, el cual señala lo siguiente: Omissis… “…no constituyendo un hecho controvertido que el trabajador tenía un salario mixto, compuesto por una parte fija y una variable, que por otro lado ha quedado establecido que el trabajador tenía dos días de descanso semanal (rotativos) -y no uno como lo había indicado la empresa-, y que aunado a ello, la Sala dejó sentado, la procedencia de una diferencia en los días de descanso y feriados por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario (no pagada oportunamente por el patrono), y que esta diferencia que por supuesto tiene carácter salarial, debe ser calculada con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo. En el caso de marras, quien decide observa que si bien consta en los recibos de pago cursante a los folios (49 al 81) y (102 al 108) del expediente, se desprende el pago de los días domingo y feridos, por parte de empresa demandada, no obstante a ello, no se evidencia en autos, que hayan sido incluidos en el pago de la porción variable la incidencia de los días domingo, feriado, en tal sentido este Sentenciador ordena el pago de su incidencia sobre la porción variable de su salario de los días de descanso y feriado en el periodo comprendido entre junio de 2009 hasta febrero de 2011. Así se decide.- En lo concerniente a la incidencia de prestación de antigüedad y su complemento al tener un tiempo de servicio de 1 un año, 8 meses y un (1) día, este Juzgador observa así lo dejó claramente establecido en el cuerpo de sentencia que existe una diferencia real en cuanto a la porción fija del salario del trabajador, tras encontrarse por debajo del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, así se evidencia en los recibos de pago cursantes a los autos y tomando en cuenta la planilla de finiquito por culminación de trabajo, cursante al folio (44) del expediente, claramente se desprende una diferencia en relación al salario integral del trabajador, por lo que se ordena el recalculo de tales cantidades mediante una experticia complementaria quien deberá determinar el salario integral del trabajador, tomando en cuenta los recibos de pago que cursa a los folios ( 49 al 81) y (102 al 108), así como los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional antes descritos. Así se decide.- En cuanto a la diferencia en el pago de vacaciones y bono vacacional perteneciente al periodo 2009-2010, así como el pago de incidencia de utilidades correspondiente a los años 2009, 2010, sin tomar en cuenta el 1,1% del salario correspondiente por volumen de ventas, ni el salario mínimo obligatorio decretado por el Ejecutivo Nacional, quien decide observa que tales conceptos son totalmente procedentes en derecho sólo en cuanto a la incidencia de los salarios mínimos, más no en relación a la diferencia de las comisiones del 1,1% previamente decidido por este Sentenciador, en tal sentido se ordena su pago, mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto. Así se establece.- En este mismo orden de ideas, en cuanto al concepto de utilidades fraccionadas año 2011, de autos se desprende en la planilla de finiquito por culminación de trabajo, el pago de 7,5 días por tal concepto, motivo por el cual se declara su improcedencia en derecho. Así se establece.- En otro orden de ideas, en relación a los intereses moratorios reclamados por la parte actora, en el libelo de demanda en cada uno de los conceptos, así como de la totalidad de los conceptos adeudados, de la revisión de las actas procesales se desprende que la parte actora pretende en su reclamo un doble pago de intereses moratorios en cada uno de los conceptos adeudas, lo cual es totalmente improcedente y contrario a derecho, Por lo tanto, se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de las prestaciones sociales y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la accionante, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.- De los conceptos declarados procedentes en derecho en consecuencia se ordena un recalculo de dichas cantidades mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandadas los salarios devengados por la actora, mes a mes durante el periodo comprendido desde el 01 de junio de 2009 hasta la finalización de la relación laboral (17 de febrero de 2011 ), a los fines de determinar la base de salario y el salario integral a aplicar para el pago de los conceptos declarados procedentes en la presente causa. Del monto total que resultante de dichos concepto, se le deberá descontar toda aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, como adelantos, prestamos y cuentas de fideicomiso a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios, así como lo cancelado en la finiquito por culminación de trabajo. Así se declara.- Igualmente se ordena la indexación de los conceptos mandado a pagar, la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.- DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano EDUARDO JOSE HERNANDEZ, en contra la demandada REPRESENTACIONES VENUSCOL, C.A.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación. Publíquese y Regístrese. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Y ASÍ SE ESTABLECE.- Abg. RONALD FLORES EL JUEZ Abg. HECTOR RODRÍGUEZ EL SECRETARIO NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.- Abg. HECTOR RODRIGUEZ EL SECRETARIO ASUNTO: N° AP21-L-2011-006312 RF/rfm.