JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
AP42-G-2012-000753
202º y 153º
En fecha 31 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1640/2012, de fecha 17 de julio de 2012, proveniente del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, contentivo del escrito del recurso contencioso administrativo interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados José Rafael Belisario Rincón y Karelia Silveira, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 34.357 y 87.066, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Exterran Venezuela, C.A., empresa resultante de la fusión por absorción entre la sociedad mercantil Hanover Venezuela, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de junio de 1990, bajo el número 40, Tomo 21, A-Pro., posteriormente domiciliada en la ciudad de Maturín, Estado Monagas, según inscripción efectuada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 19 de octubre de 1999, bajo el número 56, Tomo A-1; y la sociedad mercantil Universal Compression de Venezuela (UNICOM), C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de abril de 1998, bajo el número 1, Tomo 107-A, Sgdo., posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el número 47, Tomo A-8, contra la Resolución Nº 0520, de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante el cual se le impuso el pago de novecientos treinta mil doscientos cinco bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. 930.205,98) por “(…) diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) (…)”.
Por auto de fecha 06 de agosto de 2012, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió el presente expediente a este Juzgado de Sustanciación, siendo recibido el mismo en fecha 07 de agosto de 2012.
Señalado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional en la oportunidad procesal para decidir acerca de la admisibilidad de la presente demanda, pasa a pronunciarse sobre la misma en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha treinta y uno (31) de julio de 2012, los abogados José Rafael Belisario Rincón y Karelia Silveira, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Exterran Venezuela, C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 0520, de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
En primer lugar, señalaron que “(…) El reparo que se formulo (sic) originalmente a nuestra representada ascendía a la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON 76/100 CTS (Bs. 853.617.162,76) BsF 853.617,16 por concepto de diferencia calculadas por la revisión fiscal entre el monto de que nuestra [su] representada supuestamente debía aportar las sumas que efectivamente aporto, tanto en su carácter de contribuyente como de agente de retención de la referida contribución (…)”. (Mayúsculas del original) (Corchetes del Tribunal).
En este sentido, indicaron que “(…) Los documentos sobre los cuales se fundamenta el reparo en cuestión (…) carecen de la debida fundamentación legal (…omissis…) y a pesar de que se trataba de un acta fiscal, nuestra [su] representada, entendiendo que la referida contribución es de naturaleza tributaria (…) y que se le estaba exigiendo el pago inmediato de una suma de dinero por concepto de tributos, procedió a interponer el correspondiente Recurso Jerárquico en contra de dicha acta fiscal, de conformidad con lo previsto en el Artículo 242 del Código Orgánico Tributario (…)”. (Corchetes del Tribunal).
Asimismo, señalaron que “(…) Posteriormente nuestra [su] representada fue notificada de la resolución identificada en el encabezamiento del presente escrito en la cual el BANAVIH (…omissis…) Sobre la base (…) de que el acta fiscal es un acto de mero trámite que no es definitivo y por tanto no es susceptible de recurso alguno, pero ratificando la obligación en la cual se encuentra nuestra [su] representada de pagar el monto adeudado, según la fiscalización, pero ahora actualizado a la suma de NOVECIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS CINCO BOLÍVARES FUERTES CON 98 CENTIMOS (Bs.F 930.205,98), suma esta que incluye los intereses moratorios, el BANAVIH declaro INADMISIBLE el recurso interpuesto por nuestra representada (…)”. (Mayúsculas del original) (Corchetes del Tribunal).
En este orden de ideas adujeron que, “(…) El BANAVIH al dar respuesta al recurso jerárquico interpuesto por nuestra [su] representada lo declara inadmisible porque (…) el acta fiscal no es un acto administrativo definitivo, sino un acto administrativo preparatorio (…) en razón de lo cual no puede ser objeto de recurso (…omissis…) Sin embargo no basta que se llame acta fiscal para que se tenga por acto administrativo de mero trámite, sino que debe gozar de la naturaleza de tales acto (sic) (…)”. (Mayúsculas del original) (Corchetes y paréntesis del Tribunal).
En tal sentido, señalaron que “(…) El acta fiscal que fue notificada a nuestra [su] representada determina, liquida y ordena a nuestra [su] representada el pago de las sumas objeto de reparo, de manera que, bajo ninguna circunstancia puede argüirse que dicha acta fiscal es un acto de mero trámite (sic) (…) [por lo cual] nuestra [su] representada considera que es ilegal el fundamento del acto administrativo recurrido, mediante el cual declaro (sic) inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por nuestra [su] representada y procedentes los argumentos expuestos por la empresa en dicho recurso acerca de la improcedencia del reparo en cuestión (…)”. (Corchetes y paréntesis del Tribunal).
Alegaron que “(…) el BANAVIH desconoce la aplicación del Código Orgánico Tributario al reparo formulado a nuestra [su] representada y prescindiendo de la aplicación del procedimiento administrativo pertinente, niega la admisión del recurso de (sic) jerárquico formulado por nuestra [su] representada (…)” (Mayúsculas, subrayado y resaltado del original) (Corchetes del Tribunal).
Es por ello, que “(…) nos encontramos ante un reclamo de tipo tributario, debido a que los pagos que el BANAVIH señala que nuestra [su] representada le adeuda se refieren a la contribución por vivienda dispuesta (…) en el Decreto con Rango y Valor de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 31 de Julio de 2008, Nº 5.889 Extraordinario, siendo que la referida contribución goza de la naturaleza de los tributos (…omissis…) En razón de ello, el procedimiento de fiscalización, apertura del Sumario Administrativo, posibilidad de allanarse al reparo, presentación del escrito de descargos y emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, así como la interposición de los recursos administrativos y judiciales a que haya lugar, deben ser los que dispone el Código Orgánico Tributario, pues se trata de un tributo nacional (…)”. (Mayúsculas del original) (Corchetes y paréntesis del Tribunal).
Arguyeron, que “(…) La primera norma legal aplicable a los ejercicios reparados a nuestra [su] representada es el Decreto Ley 2992 que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional publicado en la Gaceta Oficial 36575 de fecha 05 de Noviembre de 1998, en cuyo artículo 20 se señala que la contribución que allí se regula se causará aplicando como base imponible el ingreso mensual del trabajador, el cual se (…) identifica como el salario norma (sic) del trabajador (...omissis…) Posteriormente esta norma legal es modificada por la Ley Nº 01 de la Asamblea Nacional de reforma parcial del mencionado Decreto-Ley, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.066 de fecha 30 de Octubre de 2000, en cuyo artículo 37 se establece una disposición muy similar a la del Decreto Ley 2992 acerca del ingreso mensual como base imposible de la contribución fiscal (…omissis…) Cuando esta normativa es derogada por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº.38.182 del 09 de Mayo de 2005, se comienza a usar el termino (sic) INGRESO TOTAL MENSUAL (…) el cual para nada se diferencia del que había venido usando hasta la fecha en las dos normas anteriores citadas que hablaban de remuneración mensual y equiparaban ésta al salario normal. Pareciera entonces que el BANAVIH entiende que la base imponible cambio (sic) con dicha ley y que no se trata más del salario normal de los trabajadores sino de un concepto más amplio (…omissis…) [Por ello] consideramos [consideran] que tal criterio es equivocado (…) y lo que ha ocurrido es que el ente tributario tiene una mala o errónea interpretación de la misma, lo que configura un Falso Supuesto de Derecho (…)”. (Mayúsculas del original) (Corchetes y paréntesis del Tribunal).
En tal sentido, señalaron que “(…) la base imponible de la contribución parafiscal a cargo del empleador y los aportes de los empleados, está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador (…) Sin embargo ha sido siempre la base de calculo (sic) el salario normal para la determinación de contribuciones parafiscales, como las contenidas en los cuerpos normativos que regulan los distintos Sistemas Prestacionales que integran el Sistema de Seguridad Social (…)”. (Resaltado y subrayado del original) (Paréntesis del Tribunal).
Asimismo, indicaron que “(…) En nuestro [su] criterio, la frase ‘ingreso total mensual’ equivale al ‘salario normal’, debido a que éste esta (sic) compuesto por las remuneraciones que se recibe en forma regular y permanente (…)”. (Mayúsculas del original) (Corchetes del Tribunal).
Es por ello, que “(…) Visto que la resolución recurrida no es un acto administrativo que pueda ser ejecutado por la propia Administración Tributaria, que no contiene una obligación líquida y exigible y que el mismo ha sido recurrido, no es susceptible de que no se suspenda su ejecución o de que la misma sea solicitada a este Tribunal y concedida por el (…) solicitamos [solicitan] (…) de este Tribunal que declare que el acto administrativo recurrido por nuestra [su] representada se encuentra suspendido en sus efectos por no tener firmeza definitiva (…)”. (Corchetes del Tribunal).
Asimismo, requirieron que “(…) En el supuesto negado que este Tribunal no acoja nuestra solicitud de que se declare que el acto administrativo recurrido se encuentra suspendido sin necesidad de pronunciamiento judicial, debemos [deben] entonces solicitarle que declare la desaplicación de la norma contenida en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario (…omissis…) si este Tribunal considera que de lo dispuesto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario se interpreta que es posible ejecutar el acto administrativo sin que previamente se determine si el mismo es válido o no, tenemos entonces que solicitar a este tribunal que declare no aplicable la referida norma del Código Orgánico Tributario en lo que se refiere a la no suspensión automática de los efectos del acto recurrido, para actos administrativos de la naturaleza del presente, pues si ese es el sentido de la referida norma, entonces la misma violaría principios constitucionales elementales de nuestra [su] representada, relacionados directamente con los Derechos Humanos (…)”. (Corchetes y paréntesis del Tribunal).
Por último, solicitaron “(…) la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, como lo son el PERICULUM IN DAMNI o el FUMUS BONIS JURIS, los cuales a todo evento han sido demostrados conjuntamente (…)”. (Mayúsculas del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, debe este Juzgado de Sustanciación determinar la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Exterran Venezuela, C.A., contra la Resolución Nº 0520, de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a tal efecto, se observa lo siguiente:
En fecha 12 de enero de 2009, los abogados José Rafael Belisario Rincón y Karen Silvieira, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Exterran Venezuela, C.A., interpusieron recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, contra la Resolución Nº 0520, de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
En fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 1771, con carácter vinculante, en donde declaró, entre otros: Anular todas las sentencias sobre causas con materia en régimen prestacional de vivienda y hábitat donde que haya contrariado el criterio establecido por la Sala sobre la naturaleza jurídica del financiamiento del referido régimen y, por ende violentado principios y derechos constitucionales y Reponer las mismas al estado en que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justricia vuelva a decidir la pretensión de la parte actora tomando en cuenta la aludida sentencia.
En fecha 21 de junio de 2012, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo Nº 739 Ordenó a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, remitir todas las causas de la referida materia que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento, determinando a estas Cortes como las competentes para conocer de las mismas, y reponiendo el estado de las mismas al de decidir sobre la admisibilidad de la demanda.
En fecha 19 de julio de 2012, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental dictó auto mediante el cual ordenó la remisión de la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, a los fines de determinar la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de la demanda de nulidad interpuesta, este Tribunal analizará la naturaleza jurídica del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; a los fines de determinar si le corresponde el carácter de tributo o si se trata de un servicio público que persigue garantizar los derechos fundamentales del ciudadano como lo son el derecho a la vivienda y a la seguridad social, y así como determinar las normas aplicables en los procesos judiciales.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en sus artículos 82 y 86 el carácter de Derechos Humanos que poseen los derechos a la vivienda y hábitat y a la seguridad social, por lo que al tratarse de derechos tan fundamentales para el ciudadano, su regulación debería subsumirse dentro de la noción de servicio público. Estos artículos rezan de la manera siguiente:
“Artículo 82. Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénicas, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos.
Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social.” (Resaltado de este Juzgado).
En el mismo orden de ideas, con el fin de esclarecer si el régimen de vivienda y hábitat es materialmente un servicio público, se debe traer a colación lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el cual en su artículo 3 establece:
“Artículo 3. La naturaleza social del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley está basada en su carácter estratégico y de servicio público no lucrativo de acuerdo a los principios constitucionales de justicia social, igualdad, equidad, solidaridad, progresividad, transparencia, sostenibilidad y participación a los fines de asegurar el desarrollo humano integral, la consolidación de la familia, la comunidad y el logro de asentamientos humanos, equitativos y sostenibles.” (Resaltado de este Juzgado).
De una manera aún más clara, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social prevé que si bien el financiamiento que conforma la seguridad social del Estado está regido por las normas tributarias, aquel referente al régimen prestacional de vivienda y hábitat no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de esa rama del Derecho, por cuanto constituye una materia especialísima, visto el carácter específico de “Ahorro obligatorio” que se encuentra excluido del sistema tributario por disposición legislativa expresa, contenido en el artículo 110 eiusdem, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 110. Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario con excepción a las correspondientes al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, las cuales estarán sometidas a la ley especial que rige la materia y demás normativas aplicables”. (Subrayado del Tribunal).
De manera pues, que de conformidad con las definiciones tanto constitucional como legislativa, queda establecido el carácter de servicio público del régimen de vivienda y hábitat, visto que dicho sistema, garantiza sin duda alguna el desarrollo de los derechos constitucionales, como son derecho a la vivienda y la seguridad social, y por lo tanto el financiamiento del mismo abarca valores fundamentales de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, necesarios para el individuo, quedando así aclarado que sustancialmente son un servicio público.
Este criterio obtiene aún más sentido, al determinar la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda (FAOV), cuya fiscalización le fue impuesta a la parte recurrente. En tal sentido, siendo este fondo parte del régimen de vivienda y hábitat, el mismo adquiere igualmente el carácter de servicio público, materializando de este modo la garantía del derecho constitucional a la vivienda. Así la Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo, estableció en su sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, lo siguiente:
“(…) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.
Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de obras públicas o actividades especiales del Estado, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación obligatoria “debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado”; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio (…).
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.
Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide. “(Subrayado de la Sala)
De conformidad con lo expuesto, la Sala trata lo referente a la autoridad competente para la revisión de legalidad de los actos administrativos emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Así, al entender que el financiamiento al régimen de vivienda y hábitat no es un tributo, sino que posee el carácter de servicio público, se determina que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la correcta para el control de los actos que versan sobre dicha materia y no los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Al efecto, la referida sentencia establece lo siguiente:
“(…) Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.”
Ahora bien, precisado el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, es importante señalar que el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de la siguiente manera:
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa, que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, no configura ninguna de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra el mencionado Banco no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, este Juzgado de Sustanciación declara, en acatamiento, cumplimiento y ejecución de la sentencia Nº 739 dictada en fecha 21 de junio de 2012 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Competente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la pretensión de nulidad deducida en el caso subexamine. Así se declara.
Como corolario de lo anterior, este Juzgado de Sustanciación, pasa de seguidas a pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente demanda de nulidad y, en tal sentido, debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Este último establece lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimientos administrativo previo a las demandas contra la República, los estados o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales le Ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.”
En tal sentido, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que la demanda interpuesta cubre los extremos indicados en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción del ordinal 5 del artículo 33 eiusdem, en virtud que la acción objeto del presente procedimiento, versa sobre una demanda de nulidad y no de contenido patrimonial, no ocurre la subsunción en este requisito establecido en la norma, es decir, esta disposición legal no declara ilegal la tramitación de dicho recurso.
En referencia a los causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 35 de la referida Ley, se observa que en la presente acción no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; que consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión o inadmisión del presente recurso; que el libelo recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni es ininteligible; que no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, es decir, no existe cosa juzgada; no constata que haya caducado la acción, ya que la demanda de nulidad fue recibida en fecha 31 de julio de 2012 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, es decir, dentro del lapso de ciento ochenta (180) días a los que alude el ordinal 3 del artículo 33 eiusdem, y por último, no se evidencia que la presente demanda sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna otra disposición expresa de la ley.
En consecuencia, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados José Rafael Belisario Rincón y Karelia Silveira, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Exterran Venezuela, C.A., contra la Resolución Nº 0520, de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide.
Precisado lo anterior, se Ordena notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y Procuradora General de la República, ésta última notificación, se practicará en concordancia con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones.
Asimismo, se Ordena notificar mediante boleta a la sociedad mercantil Exterran Venezuela, C.A., en la persona de sus apoderados judiciales, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. Para la práctica de la misma ordena comisionar amplia y suficientemente al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, concediéndole el término de cuatro (04) días de despacho para la vuelta.
Igualmente, se deja establecido que una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, se remitirá a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el presente expediente, a fin que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En cuanto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto de fecha 17 de noviembre de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante el cual se le impuso el pago de novecientos treinta mil doscientos cinco bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. 930.205,98) por diferencias no depositadas antes el Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y la medida cautelar innominada solicitada a los fines de “(…) de evitar un daño a la actividad de la parte recurrente y a su derecho a que se le tenga por inocente hasta que se demuestre lo contrario (…)”, se Ordena abrir cuaderno separado, anexándole copias certificadas del libelo, del acto impugnado y del presente fallo, el cual deberá ser remitido a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que dicte la decisión correspondiente, por cuanto no corresponde a esta Instancia Jurisdiccional pronunciarse sobre su procedencia. Así se decide
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados José Rafael Belisario Rincón y Karelia Silveira, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Exterran Venezuela, C.A., contra la Resolución Nº 0520, de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH);
2. ADMISIBLE la referida demanda
3. ORDENA la notificación de la sociedad mercantil Exterran Venezuela, C.A. y de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y Procuradora General de la República, ésta última notificación, se practicará en concordancia con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones;
4. ORDENA abrir cuaderno separado, anexándole copias certificadas del libelo, del acto impugnado y del presente fallo, el cual deberá ser remitido a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que dicte la decisión correspondiente;
5. ORDENA la remisión del expediente judicial a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a los fines de la fijación de la oportunidad para la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Dada, firmada y sellada, en la Sala del Despacho del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los diez (10) días del mes de agosto de 2012. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez de Sustanciación,
El Secretario,
RICARDO CORDIDO MARTÍNEZ
AMILCAR VIRGÜEZ
RCM/AV/mub/lcga/jrcm
Exp. Nº AP42-G-2012-000753
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