TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO – JUEZ UNIPERSONAL No. 3
Sentencia No.
Expediente No. 16484.
Parte demandante: ciudadano Ever Luis González López, portador de la cédula de identidad No. E-9.204.779.
Abogada asistente: Yasmín Vásquez, Defensora Pública Décima Sexta (16°) Especializada
Parte demandada: ciudadana Yasmely Carolina González Paz, portadora de la cédula de identidad No. V-.25.731.188.
Abogada asistente: Juana Josefina González, Defensora Pública Décima Segunda (12°) Especializada.
Tercera llamada por el Tribunal: ciudadana Arline Sabid López Imitola, titular del pasaporte No. 1.052.074.462.
Niño: (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), actualmente de tres (03) años de edad.
Motivo: Atribución de Custodia.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició por ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio –Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Atribución de Custodia, incoada por el ciudadano Ever Luis González López, antes identificado, en beneficio del niño y/o adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), asistido por la Defensora Pública Décima Sexta (16°) Especializada, Abg. Yazmín Vásquez, en contra de la ciudadana Yasmely Carolina González Paz, antes identificada.
Narra el solicitante que de las relaciones que mantuvo con la prenombrada ciudadana procrearon un hijo que lleva por nombre: (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), actualmente de tres (3) años de edad. Expone que el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo dictó acto administrativo el 21 de septiembre de 2009 en donde ordenó unas medidas de protección a favor de su hijo. Asimismo, en fecha 05 de marzo de 2010, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dicta acto administrativo donde establece: a) mantener la medida de cuidado del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) bajo la responsabilidad del padre; b) establece régimen de convivencia familiar supervisada para la madre. Alega que la prenombrada ciudadana tiene problemas mentales, por lo cual solicita la atribución de custodia de su hijo, puesto que la progenitora no puede garantizar la seguridad integral de su hijo.
En fecha 10 de mayo de 2010, fue recibida del órgano distribuidor y el Tribunal mediante auto de fecha 13 de mayo de 2010, la admitió por cuanto ha lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa por la Ley, todo ello conforme al artículo 341 del Código de Procedimientos Civil (en adelante CPC) y ordenó: a) la citación de la ciudadana Yasmely Carolina González Paz, a fin de que compareciera personalmente al tercer (3er) día de despacho siguiente, contados a partir de la constancia en autos de haber sido practicada su citación, con el objeto de celebrar en presencia del Juez de este Tribunal un acto conciliatorio entre las partes, advirtiéndole que de no llegar a un acuerdo judicial, debería proceder ese mismo día a dar contestación a la demanda; b) Notificar al Fiscal Especializado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de informarle sobre la iniciación del presente procedimiento.
En fecha 03 de junio de 2010, fue agregada al expediente boleta donde consta que se notificó a la Fiscal Especializada Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia.
En fecha 03 de junio de 2010, fue agregada al expediente boleta donde consta de la citación a la demandada.
En fecha 08 de junio de 2010, siendo el día para llevarse el acto conciliatorio, sin la asistencia de abogado o representante judicial ninguna de las partes, y por cuanto el demandante señala en el libelo de la demanda que la demandada tiene problemas mentales previamente diagnosticados, este Juzgador consideró que el acto no podía celebrarse sin que se le garantice a la demandada su derecho a la asistencia técnica gratuita, por lo que dio por concluido el acto.
En fecha 14 de junio de 2010, se presenta la ciudadana Yasmely González, asistida por la Defensora Pública Décima Segunda (12°) Especializada con competencia Indígena, solicitando se fije fecha para celebrar nueva fecha para llevar a cabo un acto conciliatorio.
Mediante escrito de fecha 15 de junio de 2010, el demandante consigna escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 22 de junio de 2010, este Tribunal repone la causa al estado de celebrar nuevamente el acto conciliatorio fijado en el auto de admisión, para el tercer día de despacho siguiente a la publicación de este auto.
En fecha 29 de junio de 2010 se lleva a cabo un acto conciliatorio, donde las partes no llegaron a ningún acuerdo. En esta misma fecha la demandada dio contestación a la demanda, rechazando y contradiciendo lo expuesto por el demandante. Además, que por ser de la etnia wayúu, se le designó una Defensora con competencia indígena.
El Tribunal mediante auto de fecha 01 de julio de 2010, admitió en cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por la parte demandada a través del escrito de pruebas de esta misma fecha. Respecto a las pruebas de informe ordenó oficiar conforme a lo solicitado y en relación con la prueba testimonial, ordenó comisionar suficientemente al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de que se sirvan evacuar la testimonial de los ciudadanos promovidos, librándose en la misma fecha los oficios correspondientes.
En fecha 02 de julio de 2010, fueron promovidas las pruebas por la parte actora, las cuales fueron admitidas mediante auto de esta misma fecha. Respecto a la prueba de informe, ordenó oficiar conforme a lo solicitado y en relación con la prueba testimonial, ordenó comisionar suficientemente al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de que se sirvan evacuar la testimonial de los ciudadanos promovidos, librándose en la misma fecha los oficios correspondientes.
En fecha 07 de julio se deja sin efecto el oficio No. 10-2095, por cuanto la parte actora señaló la parroquia pero no señaló el organismo al cual debía ser dirigido.
En fecha 26 de julio de 2010 se reciben las resultas de comisión de la evacuación de testigos promovidos por la demandada.
En fecha 09 de agosto de 2010, se recibe oficio emanado de la Unidad de Psicología de los Servicios Auxiliares del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo.
En fecha 06 de agosto de 2010, se reciben las resultas de comisión de la evacuación de testigos promovidos por la parte actora.
En fecha 17 de septiembre de 2010, fueron agregadas a las actas las resultas del Informe Técnico Integral emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, todo constante de 25 folios útiles.
En virtud de las recomendaciones del informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, este Tribunal dicta un auto para mejor proveer en fecha 26 de octubre de 2010, y ordena: 1) oficiar al Centro de Orientación Familiar (COFAM) con el objeto de realizar una evaluación psiquiátrica a los ciudadanos Yasmely González y Ever González que se sirvan incluir a los progenitores en una terapia parental, 2) oficiar a la coordinadora del Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con el fin de realizar un informe técnico parcial (psico-social) a la ciudadana Arline Sabid López Imitola, es su condición de abuela paterna; 3) Oficiar a la Asociación de Alcohólicos Anónimos, Grupo Alanon que funciona en la Iglesia San José, con el objeto de que incluyan al ciudadano Ever Luis González en el programa de orientación que imparte esa asociación, y una vez culminado remitan un informe detallado del desempeño del mismo. En esta fecha se libraron los oficios correspondientes.
En fecha 01 de diciembre de 2010, se reciben las resultas del informe técnico parcial solicitado por este Tribunal al Equipo Multidisciplinario.
En fecha 24 de enero de 2011, el ciudadano Ever González consigna recibo de pago y constancia de Higiene Mental emanados de COFAM.
Por diligencia de fecha 25 de marzo de 2011, presenta el oficio 10-3362 en virtud de haberlo entregado a la Asociación de Alcohólicos Anónimos del grupo La Esperanza, del sector La Rotaria, Iglesia San Pablo, en la que expone que los mismos le recibieron el oficio luego de su insistencia, pero le informaron que no pueden remitir las resultas de la evaluación.
En fecha 13 de abril de 2011, este Tribunal ordena la comparecencia de ambas partes a fin de celebrar un acto conciliatorio al segundo día de despacho, luego de la constancia en actas de la notificación de la última de las partes.
En fecha 03 de mayo de 2011, se lleva a cabo un acto conciliatorio ante el Juez, donde las partes acordaron un régimen de convivencia de familiar por una duración de tres (03) meses, donde la progenitora buscaría al niño los días sábados a las 10:00 a.m., y retornándolo el día domingo a más tardar las 6:00 p.m. En este tiempo, el Tribunal podría ordenar la evaluación del cumplimiento del mismo. Asimismo, la progenitora se compromete a practicarse la evaluación psiquiátrica ordenada por este Tribunal en COFAM. Este convenimiento fue aprobado y homologado en fecha 09 de mayo de 2011.
Por diligencia de fecha 03 de agosto de 2011, el ciudadano Ever González solicita que se fije acto a los fines de evaluar el cumplimiento del anterior convenimiento.
Mediante auto de fecha 04 de agosto de 2011, este Tribunal acuerda la celebración de un nuevo acto conciliatorio.
En fecha 26 de septiembre de 2011, se lleva a cabo el acto conciliatorio, donde las partes no llegaron a ningún acuerdo. Sin embargo, el Tribunal fija la fecha del 27 de septiembre de 2011 para que se le escuche la opinión al niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), y ordena a la progenitora a consignar la constancia emanada de COFAM de haber asistido a las terapias parentales.
En fecha 27 de septiembre de 2011, se presenta el niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) a los fines de emitir su opinión, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007). Sin embargo, se deja constancia que el niño no quiso hablar ni emitir palabra alguna, por lo cual se dejó constancia sólo de su presencia en el tribunal.
En fecha 21 de octubre de 2011, se recibe el informe médico de la ciudadana Yasmely González.
En fecha 22 de mayo de 2012, el ciudadano Ever González consigna la constancia de estudios actual del niño de autos.
Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
II
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
De conformidad con lo establecido en el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), la parte actora acompañó la solicitud con las siguientes pruebas documentales y las ratificó durante el lapso correspondiente:
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada de la partida de nacimiento No. 45, correspondiente al niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), emanada de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Dr. Raúl Leoni, parroquia Venancio Pulgar, del municipio Maracaibo del estado Zulia. A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos Yasmely Carolina González Paz y Ever Luis González López, partes en este proceso y el niño antes mencionado. Riela en el folio tres (03).
• Original del oficio emanado del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Maracaibo, dirigido al Intendente de Seguridad Parroquial de la parroquia Idelfonso Vásquez de fecha 21 de septiembre de 2009, donde ratifica las medidas de protección dictadas en fecha 30 de marzo de 2009. Sobre esta probanza ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que las actuaciones administrativas tienen valor probatorio en juicio y que aun cuando tales actuaciones hacen fe de todo a cuanto se refieren, la prueba que se deriva de esos instrumentos no es absoluta o plena, porque el interesado (a quien se oponen) puede impugnarla y ser desvirtuada en el proceso, en consecuencia, este documento goza de una presunción de certeza mientras no hayan sido impugnadas por el adversario, en el presente caso se tiene que no fue impugnado por la parte contra quien se opone de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), en consecuencia, este Sentenciador le confiere valor probatorio. Riela en el folio 04.
• Original de la notificación a los ciudadanos Ever Luis González López, ya identificado, y Arline López Imitola, colombiana, titular del pasaporte No. 1.052.074.462, del acto administrativo emanado del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco donde ratifica la medida de protección de fecha 21 de septiembre de 2009, y dicta las siguientes medidas de protección provisionales: “- Inclusión en el programa de Apoyo y Orientación Familiar a los ciudadanos Ever Luis González y Yasmely Carolina González, a fin de recibir herramientas necesarias para cumplir sus roles parentales, estilos de crianzas, normas y pautas dentro del grupo familiar con la intención de criar[sic] conciencia en relación al cuidado de su hijo, a ejecutarse en el Servicio de Defensoría de la Intendencia de Seguridad Parroquial “Idelfonso Vásquez. Ofíciese. –Cuidado en el propio hogar del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) de un (01) año de edad, bajo la responsabilidad de crianza de su progenitor el ciudadano Ever Luis González, colombiano, titular de la cédula de identidad N° 9.204.779, residenciado en el Barrio Lebrun, Av. 120, N° 79C-69, entrando por la Confitería, en jurisdicción de la parroquia Antonio Borjas Romero. – Declaración de Responsabilidad de los ciudadanos Ever Luis González López y de la abuela paterna Arline López Imitola, en cuanto al cuidado y vigilancia del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), especialmente en lo que respecta al derecho a un nivel de vida adecuado, integridad personal y a la salud. –Intimar a la ciudadana Yasmely González a Continuar en proceso Terapéutico en la Unidad de Psicología de los Servicios Auxiliares de este órgano administrativo. Ofíciese”. Asimismo se evidencia la copia certificada del informe psicológico de la ciudadana Yasmely González, antes identificada, emanado de la Unidad de Psicología del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo en donde se evidencian las siguientes recomendaciones: “- Continuar con el proceso terapéutico en esta Unidad hasta que el especialista lo considere necesario. – Mantener la medida de cuidado del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) bajo responsabilidad de crianza del padre permitiéndole visitas supervisadas a la madre”. Sobre esta probanza ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que las actuaciones administrativas tienen valor probatorio en juicio y que aun cuando tales actuaciones hacen fe de todo a cuanto se refieren, la prueba que se deriva de esos instrumentos no es absoluta o plena, porque el interesado (a quien se oponen) puede impugnarla y ser desvirtuada en el proceso, en consecuencia, este documento goza de una presunción de certeza mientras no hayan sido impugnadas por el adversario, en el presente caso se tiene que no fue impugnado por la parte contra quien se opone de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del CPC, en consecuencia, este Sentenciador le confiere valor probatorio y queda probada la existencia de un procedimiento administrativo en el cual se dictaron medidas de protección a favor del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA); entre estos, las del cuidado en el propio hogar del progenitor. Riela en los folios 05 y 06.
• Original de la constancia de estudios del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)emanada del Simoncito El Hogar del Niño, correspondiente al año académico 2011-2012. Este documento privado carece de valor probatorio por cuanto no fue ratificado en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.
2. TESTIMONIALES:
En relación con la prueba testimonial promovida mediante escrito de pruebas de fecha 02 de julio de 2010, se tiene que fueron admitidas y proveídas por este Tribunal a través de auto de esta misma fecha; en ese sentido, se libró comisión al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos Arline Sabid López Imitola y Yeiner Jesús Velásquez López, titulares de las cédulas de identidades Nos. E-1.052.074.462 y V-26.970.513, respectivamente.
En fecha 10 de agosto de 2010 fueron agregadas a las actas las correspondientes resultas, por medio de las cuales el Tribunal comisionado en el cual se evidencia que la fecha de evacuación de testigos fue al sexto (6°) día del lapso probatorio, siendo que de los testigos promovidos, sólo la ciudadana Arline López compareció en la oportunidad señalada y respondió el cuestionario al cual fue sometida. Por su parte, el testigo Yeiner Velásquez no compareció en la oportunidad fijada para rendir su testimonio.
Analizada detenidamente la declaración rendida por la testigo Arline Sabid Lopez Imitola, se evidencia en la primera pregunta que la testigo manifiesta ser la mamá de Ever González y señala que a su nieto lo tiene en su casa; refiere que el niño de autos tiene año y medio y lo tiene en su casa desde que nació, igualmente señala que la progenitora del niño se lo entregó a su papá y no lo volvió a buscar y por eso se quedó con él. Refiere que la ciudadana Yasmely González Paz desde el mes de abril no ha visto más al niño.
En principio, el artículo 480 del CPC refiere: “Tampoco pueden ser testigos a favor de las partes que los presenten, los parientes consanguíneos o a fines: los primeros hasta el cuarto grado, y los demás hasta el segundo grado, ambos inclusive. Se exceptúan aquellos casos en que se trate de probar parentesco o edad, en los cuales pueden ser testigos los parientes, aun cuando sean ascendientes o descendientes”; por lo que por existir un vínculo de filiación entre la testigo y la parte demandada en el presente juicio no debería apreciarse su declaración.
Sin embargo, es criterio de este Juzgador que en materia de protección de niños, niñas y adolescentes se hace inaplicable lo dispuesto en los artículos del CPC, respecto a los impedimentos e invalidez del testimonio en los testigos familiares, tomando en cuenta que no se puede subestimar que en este tipo de juicios los familiares son los que generalmente se encuentran más cerca del crecimiento, desenvolvimiento y desarrollo del niño, por lo tanto, pueden percibir mejor los hechos tal y como ocurrieron y por eso no siempre son desechables sus testimonios.
Sobre este particular la Corte Superior de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 19 de febrero del 2001, se pronunció favoreciendo en el examen del juez cualquier testimonio familiar. Esta doctrina judicial la acoge este Juzgador en atención a lo dispuesto en el artículo 450 de la LOPNA (1998), que amplifica las bondades del juez de protección en la máxima aplicación de la verdad en avance a esta realidad en sus causas.
En este mismo sentido, aun cuando la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (publicada en la Gaceta Oficial de fecha 10 de diciembre de 2007), en su artículo 480 establece: “…serán hábiles para testificar en los procesos referidos a las Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica…”. Al respecto, si bien el artículo 680 de la citada Ley establece que las normas procesales previstas en ella entrarán en vigencia a los seis meses siguientes a su publicación o a sus prórrogas, por lo que el citado artículo no se encuentra vigente por ser una norma adjetiva; también lo es que legislador no hizo más que recoger en el artículo 480 la jurisprudencia esgrimida hasta el presente en materia de familia, por lo que en consecuencia y por todo lo antes expuesto, este Tribunal considera que la declaración la testigo Arline Sabid López Imitola sí puede ser valorada y merece fe probatoria, por concordar las respuestas y estar relacionados los particulares del interrogatorio con los hechos específicos alegados en la demanda, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, se estima que esta declaración merece fe probatoria
3. INFORMES:
• En fecha 09 de agosto se recibe el oficio No. 0463-2010 emanado de la Unidad de Psicología del Consejo de Protección del municipio Maracaibo, en respuesta al oficio No. 10-2096 emanado de este Tribunal, donde informan que la ciudadana Yasmely González no ha asistido al proceso terapéutico por lo que no es posible hacer entrega de resultados del mismo. Este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Dentro del lapso para promoción y evacuación de pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte demandada promovió las siguientes pruebas:
1. INFORMES:
• Informe Técnico Integral (bio-psico-social) realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, donde se evidencian las siguientes conclusiones y recomendaciones: “- Se trata del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), procreado en la relación amorosa ocasional e inestable que durante dos meses sostuvieron sus padres. El mismo reside con su progenitor desde que tenía dos meses de nacido. – El presente juicio fue iniciado por el progenitor, quien tiene interés en obtener la custodia de su hijo. Por su parte, la progenitora no está de acuerdo con este proceso, ya que ha referido que puede garantizarle un sano desarrollo al niño. – El progenitor se encuentra económicamente activo, percibe ingresos que no le permiten cubrir las necesidades básicas a su cargo. – El inmueble que ocupa el progenitor es tipo casa, la cual no pudo ser observada en la parte interna, debido a que las personas que atendieron a la trabajadora social no tenían autorización para enseñarle la vivienda. – Según fuentes de información, el progenitor reside en la comunidad, además coincidieron que es persona de buen proceder. – La progenitora se encuentra inactiva económicamente, las erogaciones de la misma y de sus hijos son cubiertas actualmente por la ciudadana Ana Luisa Rincón. – La vivienda donde reside la progenitora junto a sus hijos reúne condiciones aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad. – Según fuentes de información, la progenitora no es conocida en el sector, aunque presumen que es una persona hermana de Ana Luisa. – Se percibieron incongruencias en los alegatos de ambos progenitores, en relación al niño. – La progenitora, Yasmely Carolina González Paz, de 22 años de edad, intelectualmente evidencia Retardo Mental Leve, dado por un funcionamiento ‘deficiente’ o muy inferior a lo esperado para su género y edad, lo que revela concretismo y limitada capacidad de asociación, correlación, y deducción, pudiendo esto guardar relación con pobre estimulación cognitiva desde la infancia y deprivación sociocultural que le dificultan su funcionamiento y adaptación al medio. Evidencia rasgos de Inestabilidad Emocional de la Personalidad que se manifiestan en una predisposición a actuar de un modo impulsivo sin tener en cuenta las consecuencias, mostrando actitudes violentas reactivas, defensivas, provocadas por frustración o rabia en relación con el señor Ever González, progenitor de su hijo (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), quien le exigía tener vida sexual sin ella estar dispuesta a ello. – La progenitora evidencia como característica predominante la inestabilidad en sus diferentes áreas de vida, careciendo de un hogar o vivienda estable, fluctuante en el trabajo e ingresos, así como en las relaciones de pareja que establece, llevando una vida errante en la que ofrece poca seguridad a sus hijos. Se trata de un sujeto emocionalmente inmadura, de capacidad intelectual limitada, perturbada por las experiencias tempranas de maltrato y abuso sexual hacia ella por parte de su hermano mayor, quien no fue protegida debidamente por su progenitora y familiares, evidenciando conflictos permanentes con su familia extendida (no especifica las razones), más depende de ellos para su subsistencia. – Yasmely González ha experimentado hechos negativos durante su niñez como abuso sexual por parte de su hermano mayor desde los 10 años de edad. Maltrato físico y emocional por parte de sus hermanos en general (desvalorización de los hermanos por su condición de mujer). Muerte de su progenitora a los 12 años de edad, su hermano la bota del hogar, quedando a la deriva, sin apoyo familiar. – Por su parte, Ever Luis González López, de 31 años de edad, evidencia un nivel intelectual ‘limítrofe’ o muy inferior al esperado para su género y edad, denotando concretismo, asociado a pobre estimulación cognitiva desde la infancia y deprivación sociocultural. Emocionalmente se encuentra inmaduro y con sentimientos de minusvalía por escasa realización intelectual, falta de originalidad y limitado nivel de aspiraciones. Muestra aguda angustia por el cuerpo, pobre control de sus impulsos y agresividad manifiesta, lo cual posiblemente esté asociado a algún tipo de lesionalidad, apreciándose en su evaluación elementos altamente significativos, sugestivos de daño orgánico a nivel cerebral, aunado a deterioro cognitivo, lo que puede guardar relación con su consumo de licor. En este sentido, el sujeto asume que consumía alcohol de forma intensiva en el pasado, pero refirió que desde que el niño esta con él ya no lo hace, negando tener problemas de alcohol. Esto lo hace un sujeto perseverante, repetitivo, poco original, quien puede mostrar comportamientos agresivos o conducta acting out. – El progenitor muestra relación conflictiva con la progenitora de su hijo, acusándola de abandono y problemas de alcoholismo, evidenciando preocupación por el niño, así como resentimiento hacia ella debido a su inestabilidad, lo cual niega.- La cuidadora primaria de (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)es la abuela paterna, más el progenitor refirió que sus hermanas le expresan que ellas se quieren quedar con el niño. – (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de 01 año y 07 meses de edad, evidenció un pensamiento autoreferencial y egocéntrico, expresando sus necesidades en forma básica mediante monosílabos. Cognitivamente, no reconoce objetos o animales, reconoce a las personas cercanas. Su capacidad de atención y concentración fue muy dispersa, ya que se distrae fácilmente, tiende a tomar diversos juguetes a la vez y abandona la tarea ante los distractores ambientales. Se está iniciando en el lenguaje conversacional, por lo que verbaliza en forma básica sus necesidades gesticulando y emitiendo palabras poco comprensibles, comunicándose con algunos monosílabos, evidenciando dificultades en el lenguaje expresivo propias de la edad y el desarrollo evolutivo. Emocionalmente se identifica con la abuela paterna, hacia quien se observa apego afectivo. Expresa su estado emocional en forma abierta y clara, evidenciando llanto ocasional cuando se siente incómodo o requiere ser atendido. El padre refiere que le tiene miedo a la oscuridad. Su desarrollo psicomotor ha sido acorde a lo esperado para su edad. Se mostró inquieto, con necesidad de ser estimulado continuamente. Su hiperactividad lo lleva a caerse continuamente o realizar acciones que implican peligro para él debido a su corta edad, requiriendo supervisión permanente. – Debe señalarse que el niño fue puesto en contacto con la madre durante la consulta, evidenciando su rechazo hacia ella, negándose a acercársele, expresándose abierta y claramente su resistencia hacia la progenitora, impresionando que el niño no se siente a gusto con la madre, pudiendo estar asociado a experiencias pasadas negativas para él, como maltrato o negligencia, que ameritan una investigación más profunda. – Se sugiere atención médica y nutricional al niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) de manera de garantizar un importante derecho fundamental. –Se sugiere en la progenitora, señora Yasmely González, la realización, de exámenes especializados como una prueba genética para descartar padecimiento de la enfermedad de Huntigton (o Mal del Sambito) y evaluación neurológica para descartar daño orgánico a nivel cerebral. – Se sugiere igualmente evaluación neurológica en el progenitor para descartar la presencia de daño orgánico a nivel cerebral. – Es recomendable que la progenitora reciba tratamiento psicológico o psiquiátrico que la ayude a superar la dinámica subyacente al abuso sexual sufrido durante la niñez. – Se aconseja instar a ambos progenitores a no interponer sus problemas personales en la relación que como padres deben tener con el niño, separando sus conflictos personales, de tipo afectivo o económico, de la relación que mantienen con él. – Es recomendable que ambos progenitores acudan a un Programa de Orientación Familiar para recibir información acerca de cómo sus acciones pueden afectar positiva o negativamente el comportamiento y salud emocional de su hijo, todo ello con el propósito de que aprendan como favorecer su sano desarrollo integral. – Se sugiere que ambos progenitores asistan separadamente a consulta psicológica o psiquiátrica individual para que trabajen la tensión producida por la separación y sanen sus resentimientos personales. – Por todo lo expuesto, no se considera pertinente que la custodia del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)esté a cargo de su progenitora, señora Yasmely González. – Se aconseja realizar una evaluación psicosocial de la abuela paterna, quien es la persona que está permanente a cargo del niño”. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, el literal “b” de la LOPNNA (2007) y el artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social de las partes y donde se encuentra el niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), así como la condición psicológica de ellos. Riela desde el folio 77 hasta el folio 101.
2. TESTIMONIALES:
En relación con la prueba testimonial promovida mediante escrito de pruebas de fecha 01 de julio de 2010, se tiene que fueron admitidas y proveídas por este Tribunal a través de auto de esta misma fecha; en ese sentido, se libró comisión al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos Ana Rincón, Marlene González González, Deisy Julieta Fernández Fernández y Jhonny Alberto Sánchez Albornoz titulares de las cédulas de identidades Nos. V-22.459.648, V-23.741.398, V-15.525.597 y V-9.114.821, respectivamente.
En fecha 26 de julio de 2010 fueron agregadas a las actas las correspondientes resultas, por medio de las cuales el Tribunal comisionado informa a este Despacho que desde el día en que fue recibida la comisión hasta el día en el cual se hace la remisión transcurrieron siete (07) días de despacho, siendo que de los testigos promovidos, los ciudadanos Ana Luisa Rincón, Jhonny Sánchez Albornoz y Marlene González González comparecieron en la oportunidad señalada y respondieron el cuestionario al cual fueron sometidos. Por su parte, la testigo Deisy Julieta Fernández Fernández no compareció en la oportunidad fijada para rendir su testimonio.
Se evidencia de las respuestas de las ciudadanas Ana Luisa Rincón y Marlene González González que ambas afirman ser hermanas de la ciudadana Yasmely Carolina González Paz, y que el ciudadano Jhonny Sánchez Albornoz afirma ser el cuñado de la demandante, motivo por el cual, en principio, en virtud de lo establecido en el artículo 480 del CPC el cual refiere: “Tampoco pueden ser testigos a favor de las partes que los presenten, los parientes consanguíneos o a fines: los primeros hasta el cuarto grado, y los demás hasta el segundo grado, ambos inclusive. Se exceptúan aquellos casos en que se trate de probar parentesco o edad, en los cuales pueden ser testigos los parientes, aun cuando sean ascendientes o descendientes”; por existir un vínculo de filiación entre la testigo y la parte demandada en el presente juicio; no debería apreciarse su declaración.
Sin embargo, es criterio de este Juzgador que en materia de protección de niños, niñas y adolescentes se hace inaplicable lo dispuesto en los artículos del CPC, respecto a los impedimentos e invalidez del testimonio en los testigos familiares, tomando en cuenta que no se puede subestimar que en este tipo de juicios los familiares son los que generalmente se encuentran más cerca del crecimiento, desenvolvimiento y desarrollo del niño, por lo tanto, pueden percibir mejor los hechos tal y como ocurrieron y por eso no siempre son desechables sus testimonios.
Sobre este particular la Corte Superior de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 19 de febrero del 2001, se pronunció favoreciendo en el examen del juez cualquier testimonio familiar. Esta doctrina judicial la acoge este Juzgador en atención a lo dispuesto en el artículo 450 de la LOPNA, que amplifica las bondades del juez de protección en la máxima aplicación de la verdad en avance a esta realidad en sus causas.
Ahora bien, sus testimonios serán valorados en conjunto así: los ciudadanos afirman que la ciudadana Yasmely González es la progenitora de su hijo y que sí lo ha visitado en la casa del ciudadano Ever González para amamantarlo. Además, afirman que la ciudadana Yasmely tiene otros dos hijos, con los cuales es una madre responsable, y viven en la casa de las tías, que es donde actualmente reside la demandada puesto que como familiares que son le asisten materialmente. Además, manifestaron que el ciudadano Ever González amenazaba con quitarle al niño a Yasmely González, así como que Ever González poco ayudaba a sufragar los gastos durante el embarazo. Por el contrario, se le veía en estado de embriaguez o que evitaba la relación madre e hijo.
En el caso de autos, considera este Juzgador que los testigos promovidos y evacuados deben ser valorados por estar contestes entre sí, con los particulares del interrogatorio al que fueron sometidos y con los hechos específicos alegados en la demanda, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, se estiman en todo su valor probatorio, pues hacen plena prueba a favor de la parte demandada que los promovió.
INFORMES ORDENADOS POR EL TRIBUNAL
• Informe técnico parcial (psico-social) de fecha 01 de diciembre de 2010, emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, acerca de las condiciones psico-sociales de la ciudadana Arline Sabid López, del cual puede concluirse: “- Se trata del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) José González González, de 1 año de edad, procreado de la relación amorosa de corta data e inestable que sus padres mantuvieron. El mismo reside con el progenitor y la abuela paterna desde los dos meses de nacido. – El presente juicio fue iniciado por el progenitor, quien tiene interés en obtener la custodia de su hijo, alegando que la progenitora de forma voluntaria abandona la custodia de su hijo. – La abuela paterna Arline López, realiza actividad económica informal en el inmueble, en la venta de empanadas y refrescos, lo que le genera aproximadamente 300 Bs/mensuales. Informa que los gastos del grupo familiar son cubiertos por todos los miembros de la familia económicamente activos. – La comunidad donde reside el grupo familiar, es residencial, de integración ambiental heterogénea, predominan en el barrio la construcción de casas y ranchos, de ocupación no planificada, la zona está dotada de los servicios públicos básicos, como agua potable, electricidad, aseo urbano, el gas es suministrado por bombona, circulan por la vía principal autos por puestos de las rutas La Musical, Paseo El Marite. – La vivienda es tipo casa, propiedad de la ciudadana Arline López, la cual ocupan desde hace tres ños, edificada con paredes de bloques sin frisar, techos de zinc en deterioro, pisos de cemento pulido en deterioro, consta de porche, amplio patio, cuenta con sala-comedor, cocina, una sala sanitaria en la parte externa, en construcción una habitación y una sala sanitaria. Cuenta con dos habitaciones ocupada la primera por Arline y (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) en cama de hierro matrimonial, Inyi y Leidis en cama de madera individual, Duban y Jorge en dos hamacas, la segunda habitación ocupada por Yeiner y Deiner en una cama individual y hamaca, el progenitor Ever Luis duerme en hamaca en la sala; se pudo observar que el mobiliario y electrodomésticos se encuentran en deterioro. Se observó hacinamiento en el grupo familiar. – Según fuentes de información el grupo familiar se conduce bajo las normas del buen proceder, se ha ocupado del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) desde que la progenitora lo deja bajo los cuidados de la abuela paterna y el progenitor. – Psicológicamente la Sra. Arline López de 47 años de edad presentó una capacidad intelectual promedio bajo acorde a su nivel de instrucción, su perfil psicológico no evidencio trastornos de importancia clínica o problemas de personalidad que afecten gravemente su funcionamiento general, observándose un buen nivel de adaptación y ajuste social. – Se estima conveniente el seguimiento del presente caso, en función de garantizar la estabilidad económica, habitacional y psicológica del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) dadas las marcadas diferencias entre sus padres. – Se recomienda regular las visitas y contacto de la madre con el niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), considerando la evaluación psicológica realizada en fecha 20-08-2010 por la Psic. Susana Cárdenas”. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le confiere mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del CPC, en virtud de que se aprecia la evaluación psico-social del hogar de la ciudadana Arline Sabid López, así como sus condiciones mentales o psicológicas, debiendo resaltarse que no se evidenció trastornos de importancia clínica o problemas de personalidad.
• En fecha 24 de enero de 2011, el ciudadano Ever González consigna la Constancia de Higiene Mental emanada del Dr. Andy Sánchez del Centro de Orientación Familiar (COFAM), en virtud de los ordenado por este Tribunal mediante oficio No. 10-3360, en el cual se expone: “El suscrito Médico Psiquiatra del Centro de Orientación Familia COFAM, por medio de la presente hace constar que el (la) paciente: Ever Luis González, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.204.779, de Profesión u Oficio: Comerciante, No acusa en la actualidad síntomas de Perturbaciones Mentales que le impidan ejercer su profesión”. Este Sentenciador le confiere valor probatorio por haber sido solicitada por este Tribunal.
• En fecha 21 de octubre de 2011 se recibe el informe médico emanado del Dr. Andy Sánchez del Centro de Orientación Familiar (COFAM), en virtud de lo ordenado por este Tribunal mediante oficio No. 10-3360, en el cual se expone: “Paciente femenina de 21 años de edad, YASMELY GONZÁLEZ PAZ C.I. V-25.731.188 asiste regularmente a este Centro de Orientación Familiar, recibiendo ayuda terapéutica. Asimismo, puede atender a su menor hijo (NOMBRE OMITIDO, ART. 65 LOPNNA)”. Este Sentenciador le confiere valor probatorio por haber sido solicitada por este Tribunal.
III
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), actualmente de tres (03) años de edad, establecido en el artículo 80 de la LOPNNA, de las actas se evidencia que efectivamente compareció ante esta Sala de Juicio en fecha 26 de septiembre de 2010, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejerció el derecho a opinar y ser oído.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión; en consecuencia, será tomadas en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-
PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en adelante CRBV y CISDN, respectivamente) y 8 de la LOPNA consagran el precepto y el principio del Interés Superior de Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.
El artículo 78 eiusdem consagra que los niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNA impone obligaciones generales a la familia, al establecer que es “responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos”.
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acoge la Doctrina de la Protección Integral, evidenciándose, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño y el de participación, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, se consagra el principio de co-parentalidad de las relaciones paterno filiales, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre estos los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: “Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos: Todos los niños y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.
Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados, y desarrollarse en el seño de su familia de origen (…)”
Artículo 32: “Derecho a la integridad personal: todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (…)”.
Artículo 32-A: “Derecho al buen trato: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al buen trato. Este derecho comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
En el caso de autos, resulta innegable que el niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior.
De la misma forma, su derecho a la integridad personal debe ser preservado y garantizado, tanto desde el punto de vista físico como psicológico (Vid. art. 32 de la LOPNA).
II
Por otra parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), cuyas disposiciones –excepto las procesales- se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, y en relación con el caso de autos, la llamada Guarda de LOPNA de 1998, pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos, dejando claramente establecido que ambos padres ejercen la responsabilidad de crianza, y cuando éstos tienen residencias separadas, entonces uno de ellos ejercerá la custodia.
Entonces, en cuanto a la responsabilidad de crianza como principal atributo de la Patria Potestad, el artículo 358 de la LOPNA establece:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 eiusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley”.
Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten su custodia y el ejercicio del resto del contenido de la responsabilidad de crianza (asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
En ese sentido, el artículo 361 de la LOPNNA permite que las decisiones en materia de guarda puedan ser revisadas y modificadas y establece quienes son los legitimados activos para solicitarlo; de la forma siguiente:
“El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público”.
De esta forma, el ciudadano Ever González, por ser progenitor del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) González, es legitimado activo para ejercer la acción propuesta.
Es pertinente señalar que de acuerdo con el análisis del artículo 360 antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Esta preferencia es desvirtuable en juicio, con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
III
En este orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido en el artículo 360 unas orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, las cuales, según Georgina Morales (2002) son las siguientes:
• El acuerdo a que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial.
• El niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida del niño la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar. En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre. Asimismo, por la realidad que conoce la Sala por máximas de experiencia cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.
• En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.
• Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (Georgina Morales, 2003).
En el caso de marras, pudo observar este Juzgador que el progenitor demanda que se le atribuya la custodia del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA).
Ambas partes, promovieron y evacuaron medios probatorios para demostrar sus alegatos, las cuales deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes.
Al examinar las pruebas, se evidencia que el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo en fechas 21 de septiembre de 2011 y 05 de marzo de 2010 dictó medida provisional de cuidado en el hogar del progenitor, y declara la responsabilidad del ciudadano Ever González y de la ciudadana Arline López, en particular a lo que se refiere al derecho al nivel de vida adecuado, integridad personal y a la salud, derechos que fueron vulnerados por la acción de la progenitora. En el procedimiento administrativo se evidenció que la ciudadana Arline López (abuela paterna) es “la cuidadora primaria del niño”. Asimismo, el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal recomendó realizar una evaluación psicosocial de la abuela paterna, la cual efectivamente se realizó.
En los informes realizados por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se señaló que ambos progenitores presentan ciertos daños neurológicos, a salir:
En el caso de la ciudadana Yasmely González, se evidenció un Retardo Mental Leve junto a “rasgos de Inestabilidad Emocional de la Personalidad que se manifiestan en una predisposición a actuar de un modo impulsivo sin tener en cuenta las consecuencias, mostrando actitudes violentas reactivas, defensivas”, y “como característica predominante la inestabilidad en sus diferentes áreas de vida (…) llevando una vida errante en la que ofrece poca seguridad a sus hijos”.
En el caso del ciudadano Ever González se apreciaron “elementos, altamente significativos, sugestivos de daño orgánico a nivel cerebral, aunado a deterioro cognitivo, lo que puede guardar relación con su consumo de licor”. Asimismo, se en la parte emocional “se encuentra inmaduro y con sentimientos de minusvalía por escasa realización intelectual, falta de originalidad y nivel limitado de aspiraciones” Por otro lado, demostró “aguda angustia por el cuerpo, pobre control de sus impulsos y agresividad manifiesta , lo cual posiblemente esté asociado a algún tipo de lesionalidad, apreciándose en su evaluación elementos altamente significativos, sugestivos de daño orgánico a nivel cerebral, aunado a deterioro cognitivo, lo que puede guardar relación con su consumo de licor”.
Vistas las conclusiones generales sobre la evaluación realizada por el Equipo Multidisciplinario, este Tribunal acordó oficiar al Centro de Orientación Familiar (COFAM) para la realización de evaluación psiquiátrica a ambos progenitores.
En el caso de la progenitora, el informe médico emanado de COFAM señala que sí puede atender al niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), pero a criterio de este Sentenciador se desvirtúa este informe, primero porque de la prueba de informe emanada de la Unidad de Psicología del Consejo de Protección informó que ella no asistió a las terapias, y luego porque se destaca el siguiente punto del informe técnico integral realizado por el Equipo Multidisciplinario de fecha 17 de septiembre de 2010: “- Por todo lo antes expuesto, no se considera pertinente que la custodia del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)esté a cargo de su progenitora, señora Yasmely González” (negrilla de este Tribunal), y por cuanto la LOPNNA (2007) establece en su artículo 481 que la experticia del Equipo Multidisciplinario prevalece sobre otras experticias, no puede este Juzgador preponderar la recomendación emanada de COFAM, pues estos tampoco explican cómo obtuvieron esas conclusiones, que claramente coliden con las demás pruebas presentadas por las partes del presente juicio, en particular con el informe del Equipo Multidisciplinario .
Por lo antes expuesto, se concluye que la demandada actualmente no está idónea para ejercer la custodia de su hijo, (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), puesto que desde los dos meses hasta la actualidad el niño ha estado bajo la custodia en casa del progenitor y, aunque las hermanas de la ciudadana Yasmely González se ofrecen a colaborar materialmente con ella y sus hijos, el informe técnico integral refleja claramente que el niño no tiene ningún afecto hacia su madre, se le negaba a acercársele, no sintiéndose a gusto con ella y evidenciándose su resistencia hacia ella, lo cual, si bien es lamentable, forzosamente debe ser tomado en cuenta en beneficio del mismo niño.
En relación con el progenitor demandante, vistas las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario en el curso del juicio, este Tribunal ordenó que se oficiara a la Asociación de Alcohólicos Anónimos, Grupo Alanon, ubicada en la iglesia San José, a fin de incluir al progenitor en el programa de evaluación que realiza esa institución, y una vez culminado se remitiera informe detallado del mismo, y se evidenció que el progenitor no lo consignó ante el Grupo al cual fue destinado sino que lo llevó ante el Grupo La Esperanza, ubicado en la iglesia San Pablo. Sin embargo, este Tribunal no tiene información si, en efecto, el ciudadano asistió a las terapias requeridas, por cuanto en actas sólo se evidencia que fue recibido el oficio y alegó que se negarían a remitir a este Tribunal un informe, por lo que se desconoce si se ha tratado de su problema de consumo de alcohol, por lo que no se considera apto al ciudadano Ever González para ejercer la custodia de su hijo.
Por todo lo antes expuesto, tomando en cuenta los alegatos de las partes, las pruebas promovidas y evacuadas, las recomendaciones hechas en los informes elaborados por el Equipo Multidisciplinario, especialmente las condiciones psicológicas y neurológicas tanto del padre como de la madre, considera este Sentenciador que en el presente caso la demanda no ha prosperado en Derecho, dado que la parte actora no logró probar los hechos alegados en el libelo de la demanda. Así se declara.-
Además, quien decide no puede dejar pasar por alto que el niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) muestra su apego es hacia su abuela paterna, donde se demostró plenamente que es quien cuida al niño, según la testimonial jurada de la ciudadana Arline López, y de los informes del Equipo Multidisciplinario se desprende que está en la capacidad psicológica y social de atender al niño, a diferencia de su progenitores, y que es con quien el niño convive y comparte día a día puesto que “[e]mocionalmente se identifica con la abuela paterna, hacia quien se observa apego afectivo. Expresa su estado emocional en forma abierta y clara”,
Según lo antes expuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 400 LOPNA (1998) el cual permite otorgar la colocación familiar, junto a lo destacado supra acerca de las orientaciones para la atribución de custodia de los hijos cuando ambos padres no reúnen las condiciones psicológicas, tal como sucede en el caso de autos, este Tribunal en aras de brindar protección integral y garantizarle al niño de autos los derechos a la integridad personal y al buen trato, consagrados en los artículos 32 y 32-A de la LOPNNA (2007), y por cuanto este Tribunal debe garantizar el resguardo, protección y garantía de los derechos del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) de la condición específica de sus padres, quienes no son idóneos desde el punto de vista psicológico lo cual atenta contra su seguridad y bienestar, considera este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que surge la necesidad de brindarle protección adecuada conforme a la ley, por lo que se hace procedente dictar la medida de colocación familiar a favor de la abuela paterna, ciudadana Arline López, antes identificada. Así se decide.-
Sin embargo, no por estas apreciaciones se desvinculará al niño de compartir con sus progenitores, por lo que se considera pertinente que se establezca un régimen de convivencia familiar a favor de la ciudadana Yasmely González, puesto que en las testimoniales se demostró que la misma tiene otros dos hijos, quienes por ende son hermanos del niño de autos, y los cuales tienen derecho a crear una relación de fraterna entre sí.
Para finalizar, este Sentenciador acoge las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la continuación del grupo familiar en terapia parental u orientación familiar, así como terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• SIN LUGAR la demanda de Atribución de Custodia, intentada por el ciudadano Ever Luis González López, portador de la cédula de identidad No. E-9.204.779, domiciliado en el municipio San Francisco del estado Zulia; en contra de la ciudadana Yasmely Carolina González Paz, portadora de la cédula de identidad No. V-.25.731.188, del mismo domicilio, en relación con el niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de 3 años de edad. Así se decide.-
• Oficiosamente dicta la medida de Colocación Familiar del niño (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) en el hogar de la abuela paterna, ciudadana Arline Sabid López Imitola, portadora del pasaporte No. E-1.052.074.462; quién deberá constituirse en responsable y guardadora del mencionado niño, y contribuir al pleno y armonioso desarrollo de su personalidad; y la cual es personal e intransferible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 395, literal c) de la mencionada ley. De igual manera, se aclara que la Responsabilidad de Crianza es irrenunciable de pleno derecho, es decir, lo que se cede es la custodia y la representación de la niña antes mencionada.
• Se ordena oficiar a la Oficina Idenna Zulia, a los fines de que se sirvan inscribir a la ciudadana Arline Sabid López Imitola, portadora del pasaporte No. E-1.052.074.462, en el programa de colocación familiar.
• Se ordena oficiar al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de que se sirvan continuar con el programa de terapia parental u orientación familiar al que se ordenó incluir a los ciudadanos Ever Luis González López, Yasmely Carolina González Paz y Arline Sabid López Imitola a través de oficio signado bajo el No. 10-3360, de fecha 26 de octubre de 2010, a los fines de procurar el reestablecimiento de los lazos familiares de los referidos ciudadanos; asimismo, se ordena terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles, remitiendo copia de los informes practicados por el Equipo Multidisciplinario
Se hace saber a la ciudadana Arline Sabid López Imitola, que este Tribunal le concede un lapso de cinco (05) días de despacho contados a partir de la presente de fecha para que consigne en actas la constancia de haber sido inscrita en el programa de colocación familiar.
Se deja constancia que esta medida se deberá evaluar cada seis (6) meses, para verificar si las circunstancias que la originaron se mantienen, hayan variado o cesado, con el fin de ratificarla, sustituirla, complementarla o revocarla, de conformidad con el artículo 131 de la LOPNNA (2007).
No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza de la decisión, publíquese, notifíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Despacho del Juez Unipersonal Nº 3, en la ciudad de Maracaibo a los catorce (14) días del mes de agosto de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Unipersonal N° 3 (Provisorio), La Secretaria,

Abg. Gustavo Alfonso Villalobos Romero Abg. Carmen A. Vilchez C.

En la misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, quedando anotada bajo el No. 71 en el libro de sentencias definitivas.
Exp. 16.484.
GAVR/Diviana