TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 7 de Agosto de 2012.
Años: 202° y 153º
ASUNTO: KP01-R-2010-000021
Asunto Principal: KP01-P-2009-011828

PONENTE: ABG. FRAY GILBERTO ABAD VELIZ.

De las partes:

Recurrentes: Abogado LUIS ERNESTO FIDHEL GONZALES, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ELUC BATISTA MARCOS, ELUTERIO BATISTA EDWARD JOSÉ BATISTA MARCOS y CARLOS ALBERTO BATISTAS MARCOS.

Fiscalía: Décima del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra del auto dictado en fecha 12 de Enero de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual niega por improcedente la solicitud de evacuación de testimonio del ciudadano Eleuterio Bautista bajo la modalidad de prueba anticipada, por cuanto tal petición no cumple con los extremos requeridos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal que determinen su legalidad.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado LUIS ERNESTO FIDHEL GONZALES, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ELUC BATISTA MARCOS, ELUTERIO BATISTA EDWARD JOSÉ BATISTA MARCOS y CARLOS ALBERTO BATISTAS MARCOS, contra del auto dictado en fecha 12 de Enero de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual niega por improcedente la solicitud de evacuación de testimonio del ciudadano Eleuterio Bautista bajo la modalidad de prueba anticipada, por cuanto tal petición no cumple con los extremos requeridos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal que determinen su legalidad.

En fecha 16 de julio de 2012, recibido el presente recurso de apelación en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Abg. Arnaldo Villarroel Sandoval. En fecha 14 de Mayo de 2012 le fue otorgado reposo al Juez Profesional Abg. Arnaldo Villarroel Sandoval y en fecha 21 de Mayo de 2012 asume el Abg. Fray Gilberto Abad Veliz, para cubrir la falta temporal de dicho juez por tal motivo suscribe la presente decisión.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 20 de julio del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2009-011828, que el Abogado LUIS ERNESTO FIDHEL GONZALES, es el Defensor Privado de los ciudadanos ELUC BATISTA MARCOS, ELUTERIO BATISTA EDWARD JOSÉ BATISTA MARCOS y CARLOS ALBERTO BATISTAS MARCOS, por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimado para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA que en fecha 12/01/2010 fue publicada decisión mediante la cual se negó por improcedente la solicitud de evacuación de testigos y que el lapso que se contrae el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde que desde el día 21-01-2010, día hábil siguiente a la interposición del recurso de apelación. Y así se Declara.

Asimismo, se CERTIFICA que a partir del día 19/06/2012, día hábil siguiente al emplazamiento del Fiscal Décimo del Ministerio Público, hasta el día 21/06/2012, trascurrieron tres (3) días hábiles, y que el lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal venció el día 21/06/2012. Sin que la parte hiciera uso de la facultad que le concede el mencionado artículo. Cómputo practicado de conformidad con el artículo 172 ejusdem y por mandato judicial de fecha ut-supra. Se deja constancia el que 14/06/2012, 15/06/2012 Y 18/06/2012 no dio despacho. Y así se Declara.

CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación formulado por el Abogado LUIS ERNESTO FIDHEL GONZALES, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ELUC BATISTA MARCOS, ELUTERIO BATISTA EDWARD JOSÉ BATISTA MARCOS y CARLOS ALBERTO BATISTAS MARCOS, dirigido a la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…LUIS ERNESTO FIDHEL GONZALES con domicilio procesal en la calle 24 y 25, edificio Centro Cívico Profesional, piso 05, oficina 09, e inscrito en el inpre abogado N° 60.162, en mi carácter de Representante Legal de los ciudadanos ELUC BATISTA MARCOS, ci: 9.625.214, ELUTERIO BATISTA ci: E- 493.277, EDWARD JOSÉ BATISTA MARCOS, ci: 14.513.035 y CARLOS ALBERTO BATISTAS MARCOS ci: 7.376.355, representación que consta en el expediente llevado ante la FISCALÍA DECIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA signado bajo el n° 13F10-1233-07, en su carácter de poseedores legítimos de una finca denominada VALLE HERMOSO, de las bienechurías y bienes destinados a la explotación del mencionado fundo por medio de la presente apeló de conformidad con el artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal numeral 1) la decisión de fecha 12 de enero del 2010, la cual me fuera notificada en fecha 18 de enero del 2010, dentro del lapso preclusivo legal de cinco (5) días de despacho - criterio jurisprudencial - a partir de mi notificación por la cual se niega la solicitud de prueba anticipada de fecha 17 de diciembre del 2009, a los fines de recoger la declaración del ciudadano ELUTERIO BATISTA ci: E- 493.277.
Sobre este respecto el Tribunal de Control 4 de la Circunscripción Judicial del Estado Lara A quo se pronunció al respecto argumentando:
Al respecto observa esta Juzgadora que el petitorio formulado es manifiestamente improcedente, tomando en consideración que la naturaleza de la prueba anticipada está relacionada (entre otras), con la testifical que se habrá de rendir en juicio y cuya reproducción en dicha fase del proceso es irrepetible, prueba ésta que no puede confundirse con la declaración del imputado, puesto que en casos como el presente y de producirse el desenlace fatal del ciudadano Eleuterio Batista, se generaría como acto conclusivo el Sobreseimiento de la causa a consecuencia de la extinción de la acción penal por muerte del imputado, además de que su declaración no produce efectos liberatorios en relación a los demás co imputados.
Es importante recordar que durante la fase preparatoria, a los procesados les asiste conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el derecho de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación necesarias, en aras a lograr la exculpación de la responsabilidad criminal que se les atribuye en un proceso penal, las cuales pueden peticionar al órgano investigador con absoluta independencia de la toma o no de la declaración del co imputado, teniendo los justiciables como lapso preclusivo la citada fase, ya que en ella se agota la función de precisar la comisión del hecho y responsabilidad criminal, que no pueden ser evadidas mediante la declaración del imputado, motivos por los cuales se hace improcedente la citada petición, ya que no puede encuadrarse dentro de los supuestos establecidos' en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
ARGUMENTO DE DERECHO
De conformidad al artículo 307, del Código Orgánico Procesal Penal la prueba anticipada tiene carácter excepcional en virtud que la misma se constituye fuera del juicio oral y publico y tiene como característica principal que se adelantan los mecanismos de contradicción y control de la prueba legal y libre por las partes - imputado, fiscal del Ministerio Público y victima - y el órgano jurisdiccional a fin de hacerse valer posteriormente ante un eventual juicio oral y público en caso de presentarse la acusación como acto conclusivo.
Este mecanismo tiene por finalidad rescatar o preservar por cualquier medio ya sea a través de reconocimiento, inspección, experticia interrogatorio o declaración cualquier prueba que no pueda incorporarse a través del juicio oral y público - carácter de irrepetibilidad - por circunstancias materiales específicas o de emergencia; en consecuencia cuando por cualquier razón se tema que las diligencias de prueba pueden desaparecer con el paso del tiempo, por su propio carácter de irreproducible, se permite adelantar su producción a través de la practica de la diligencia de que se trate por vía de prueba anticipada la cual sea justificada a través de cualquier medio que identifique esta eventualidad.
Al respecto el Dr. Jesús Eduardo Cabrera ha establecido lo siguiente:
"El principio es tan claro, que las partes que las partes que temen perder una prueba simple - lo que constituye una situación de emergencia- pueden participar su evacuación (lo que es un concepto distinto a preconstitución de una prueba), mediante procedimiento de retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, el cual no es más que la anticipación de la etapa probatoria de un futuro juicio, (sic) Para lo cual es indefectible que se cite a la contraparte de aquel que pide la anticipación de la probanza. Esta citación es necesaria para que la futura parte del futuro juicio, de una vez ejerza el control de la prueba sobre los medios simples que van a formarse con miras al próximo proceso, para lo cual se anticipa la etapa probatoria de esa causa que aún no comienza. La anticipación de la prueba obedece con exclusividad a un supuesto excepcional: que exista el temor fundado de que desaparezca la prueba y que ella efectivamente desaparezca. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Tomo II. Editorial Jurídica Alva. p 350.).
"La prueba anticipada es de la naturaleza de los retardos perjudiciales. Ante la posibilidad de que desaparezcan los hechos o los medios de prueba antes de la oportunidad de su inserción en el proceso donde se hará valer, se permite su captura, siendo lo decisivo para que funcione el mecanismo: la situación de urgencia. El articulo 316 COPP toma en cuenta esa situación, pero sólo cuando hay un imputado formalmente designado, por lo que es también de la ratio del procedimiento, la protección del derecho de defensa de quien ya es tomado en cuenta como posible sujeto de la acción penal." (...)
"El doble requisito para que pueda utilizarse el procedimiento de anticipación de pruebas: 1) Carácter definitivo e irreproducible de lo que se quiere hacer constar; y 2) Designación de un imputado, es indispensable que coexista para que se pueda acudir al procedimiento..." (Undécima Revista de Derecho Probatorio, (Ediciones Hornero, Caracas 1999)
En este sentido y en consideración que la contradicción y control es un mecanismo propio de la actividad probatoria solamente se puede realizar cuando concurran las partes al respectivo juicio oral y publico; en la realización de la prueba anticipada este mecanismo se adelanta fuera del juicio oral y público con la finalidad que pueda ser valorada posteriormente si es incoado cualquier proceso. Es por ello, que el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal coherente al señalar que "el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de Control que lo realice " - la prueba anticipada -.
Por ello resulta impropia e inadecuada no acorde con toda la respectiva teoría la afirmación del tribunal A quo al mencionar:
Es importante recordar que durante la fase preparatoria, a los procesados les asiste conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el derecho de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación necesarias, en aras a lograr la exculpación de la responsabilidad criminal que se les atribuye en un proceso penal, las cuales pueden peticionar al órgano investigador con absoluta independencia de la toma o no de la declaración del co imputado, teniendo los justiciables como lapso preclusivo la citada fase, ya que en ella se agota la función de precisar la comisión del hecho y responsabilidad criminal, que no pueden ser evadidas mediante la declaración del imputado, motivos por los cuales se hace improcedente la citada petición.
Es de recordar primeramente el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal establece literalmente que las partes - Ministerio Público, imputado, victima - podrán solicitar la realización de pruebas anticipadas. Así también las declaraciones que se realicen conforme al ordinal 5) del artículo 125 ejusdem, no tienen la fuerza de "prueba anticipada" y solamente son diligencias a los fines propios de la investigación fiscal a fin de su conclusión; pero en caso de iniciado el proceso judicial a través de las diligencias pertinentes estas solamente adquirirán validez en el proceso si solo se incorporan a través de los mecanismos de control y contradicción propia del juicio oral y público mediante la promoción y evacuación de las mismas. Esta Representación al solicitar la realización de la "prueba anticipada" tiene por finalidad recoger la declaración del ciudadano ELUETERIO BATISTA libre y por interrogatorio anticipadamente con control y contradicción de las partes y el respectivo órgano jurisdiccional para hacerla valer posteriormente ante algún eventual juicio oral y público que se pueda incoar; aspecto que se ha justificado en virtud de la edad y reserva de salud del mencionado ciudadano demostrada en la solicitud, que es la única forma de adquirir validez; pero además también lo solicitan sus hijos quienes también se encuentran imputados para el ejercicio constitucional del Derecho a la Defensa; por lo cual se destruye la argumentación - en mi opinión no adecuada y poco afortunada -del juez a quo al mencionar : (sic) "Al respecto observa esta Juzgadora que el petitorio formulado es manifiestamente improcedente, tomando en consideración que la naturaleza de la prueba anticipada está relacionada (entre otras), con la testifical que se habrá de rendir en juicio y cuya reproducción en dicha fase del proceso es irrepetible, prueba ésta que no puede confundirse con la declaración del imputado, puesto que en casos como el présente y de producirse el desenlace fatal del ciudadano Eleuterio Batista, se generaría como acto conclusivo el Sobreseimiento de la causa a consecuencia de la extinción de la acción penal por muerte del imputado, además de que su declaración no produce efectos liberatorios en relación a los demás co imputados".
Se vuelve a confundir la ciudadana Juez de Control al asumir que a través de la prueba anticipada se buscaría el efecto de sobreseimiento de la causa del señor ELEUTERIO BATISTA trasladables a sus hijos; debemos mencionar que la prueba anticipada participa del "principio de la comunidad de la prueba" es decir independientemente de las partes que la promueva y la evacué todas las partes - es decir incluye los no promoventes - son potencialmente beneficiarios de los resultados de las mismas. Por ello, los hijos del ciudadano ELEUTERIO BATISTA al promover la declaración de su padre anticipadamente, buscan beneficiarse de esa declaración en lo que le pueda favorecer siendo potencialmente medio de exculpación de éstos y un ejercicio de su Derecho Constitucional a la Defensa. Por ello la conclusión mencionada del Juez a quo de asumir los efectos de sobreseimiento de la prueba anticipada promovida es errónea.
El artículo 307 mencionado establece que es un mecanismo que tiene por finalidad recoger anticipadamente reconocimientos, experticias y declaraciones, que en este último caso "que, por un obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio,...". Es el caso ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones que en ningún momento la Ley discrimina si esta declaración es del imputado o cualquier otra persona o testigo; así mismo se hizo ver en la respectiva solicitud que no solamente esta imputado el ciudadano ELEUTERIO BATISTA - solicitante de la prueba - sino también sus hijos ELUC BATISTA MARCOS, EDWARD JOSÉ BATISTA MARCOS y CARLOS ALBERTO BATISTAS MARCOS, lo cual la declaración de su padre es importante como medio exculpatorio y ejercicio del derecho a la Defensa.
En este sentido la jurisprudencia del Instancia ha establecido que muy bien se adecua al presente caso:
Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Sección de Adolescentes, Extensión Cabimas. 15 de marzo del 2007. Asunto Principal: VP1 l-D-2007-000023.
"En cuanto al fundamento de dicha solicitud dispone el Código Orgánico Procesal Penal:
... Artículo 307. Prueba anticipada. (...)
Del contenido de la transcrita disposición se desprende que las pruebas que pueden tener carácter de prueba anticipada son testimonios de personas que por estar gravemente enfermas se presuma el riesgo que no puedan asistir por motivos de salud o no lleguen con vida al juicio oral, así como declaraciones de expertos en iguales circunstancias o que deban ausentarse del país por largo
tiempo o que por ser extranjeros no puedan estar presentes en el debate, y es un acto para el cual se requiere la convocatoria de todos los sujetos que intervienen en el proceso
En atención a la solicitud presentada considera quien juzga que la PRUEBA ANTICIPADA prevista en la norma copiada tiene por finalidad resguardar y preservar un hecho que está en peligro inminente de desaparición, es decir, se practica por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de una prueba, con las características de oralidad y contradicción, y por ello se hace necesaria su incorporación en presencia de un juez que garantice el debido equilibrio procesal.
II
Ciudadanos medios de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, se esta Representación ha cumplido todos los requisitos y supuestos de fondo pertinentes para la realización de la prueba anticipada a saber:
1) Se recoja la declaración y se realice interrogatorio sobre los hechos imputados en la investigación fiscal que se lleva en el expediente n° 13F10-1233-07 de la Fiscalía Décima del Ministerio Público al señor ELUETERIO BATISTA señalados en la solicitud de prueba anticipada de fecha 17, de diciembre del 2009, en virtud de su avanzada edad - 73 años - y estado de salud que se hizo constar en la respectiva solicitud a través del informe medico realizado por la Sociedad Anticancerosa, por esta dolencia señalada el conocimiento personal de los hechos pudiera ser "irrepetible" o "no darse efectivamente" la posibilidad que tal declaración se evacué en juicio oral y público por cualquier circunstancia propia de esta situación verificable por las máximas de experiencia.
3) Las condiciones legales exigidas para la realización de la prueba anticipada coinciden con la situación señalada por esta Representación lo cual puede ser subsumida por lo expuesto la siguiente jurisprudencia:
Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Edo Zulia. Extensión Cabimas, 6 de Julio de 2009. Asunto: VP11-P-2009-003600.
Ahora bien, al hacer un análisis de la norma en referencia, observa este juzgador, que la misma contiene dentro de su construcción legislativa la enunciación taxativa de tres requisitos concurrentes; a saber: 1) que exista la necesidad impostergable, de practicar un medio de prueba; 2) que por su naturaleza y características, deban ser considerados actos definitivos e irreproducibles; 3) que se trate de obstáculos difíciles de superar a tal punto que no puedan ser practicados en juicio. De tal forma que si concurren estos requisitos, cualesquiera de las partes podrían presentar su solicitud ante el Juez de Control, quien deberá pronunciarse sobre su admisibilidad o no, debiendo analizar todas y cada una de las circunstancias explanadas por el o los solicitantes y; en caso de admitir la solicitud, convocar a todas las partes intervinientes, a objeto de que estas controlen la prueba, como un sano ejercicio del derecho a la defensa, obrando así dentro de las facultades que les otorga la Constitución y el texto adjetivo penal.
PETITORIO
Por ello ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Lara solicito se trámite y se decida de forma celera la presente solicitud, en consecuencia declara con lugar la misma y ordene la inmediata evacuación de la prueba anticipada promovida por esta Representación a través del la declaración e interrogatorio -preguntas señaladas en la solicitud - del ciudadano ELEUTERIO BATISTA en virtud de los alegatos esgrimidos.
Solicito se ordene y realice con celeridad la notificación a las partes, identificadas en la solicitud a saber:
1) Representación del ciudadano ELEUTERIO BATISTA CANDELARIA. Coll, Viera, Duran & Asociados. Carrera 16 entre calles 24 y 25. Edificio Centro Cívico Profesional. Piso 5. Oficina n° 9. Teléfono 0251-2322482. Cel. 0414-5179221 - 0416-4517405.
2) Representación de los ciudadanos Luis Coello Méndez y Ramiro Coello Méndez. Abogados Alejandro Rodríguez Pagazani y Juan Carlos Hernández. Torre Delta Piso 7. Oficina 7- B. Av. Madrid Urb El Parque. Barquisimeto Edo. Lara.
3) Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Fiscal Titular Dr. JOSÉ ELEGNO MORA MOLINA. Exp. 13- F10-1233-07.
Ordene el traslado del Tribunal a la casa del ciudadano ELEUTERIO BATISTA imposibilitado de cualquier movilidad física en virtud de su dolencia a la siguiente dirección: CARRERA 30, entre calles 29 y 30. Urb. TEREPAIMA, Bloque 15, entrada E-30, 4To piso, Apart. 0302…”.

CAPITULO IV
DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 12 de Enero de 2010 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, publica decisión en los siguientes términos:

“…Abocada al conocimiento de la presente causa el día de hoy, procede esta Juzgadora a resolver sobre petición efectuada en fecha 17/12/09 por los Abogados Alexis Viera y Luis Ernesto Fidel, como representantes judiciales de los ciudadanos Eluc Batista, Eleuterio Batista, Edward José Batista y Carlos Alberto Batista, con relación a la toma de declaración como prueba anticipada en este asunto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:
Señalan los solicitantes que cursa por ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público en el estado Lara, causa penal signada 13-F10-1233-07 instruido en contra de sus defendidos Eluc Batista, Eleuterio Batista, Edward José Batista y Carlos Alberto Batista, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, tipificado en el artículo 468 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos Luis Coello Méndez y Ramiro Coello Méndez.
Destacan los solicitantes que en atención al grave estado de salud del imputado Eleuterio Batista, requieren la practica de declaración del mismo como prueba anticipada, ya que su declaración aportaría elementos de convicción que ratificarían su inocencia y la de sus hijos quienes se encuentran imputados en la misma causa, destacando asimismo una serie de alegatos relacionados con la pertinencia y necesidad de la citada prueba.
Al respecto observa esta Juzgadora que el petitorio formulado es manifiestamente improcedente, tomando en consideración que la naturaleza de la prueba anticipada está relacionada (entre otras), con la testifical que se habrá de rendir en juicio y cuya reproducción en dicha fase del proceso es irrepetible, prueba ésta que no puede confundirse con la declaración del imputado, puesto que en casos como el presente y de producirse el desenlace fatal del ciudadano Eleuterio Batista, se generaría como acto conclusivo el Sobreseimiento de la causa a consecuencia de la extinción de la acción penal por muerte del imputado, además de que su declaración no produce efectos liberatorios en relación a los demás co imputados.
Es importante recordar que durante la fase preparatoria, a los procesados les asiste conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el derecho de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación necesarias, en aras a lograr la exculpación de la responsabilidad criminal que se les atribuye en un proceso penal, las cuales pueden peticionar al órgano investigador con absoluta independencia de la toma o no de la declaración del co imputado, teniendo los justiciables como lapso preclusivo la citada fase, ya que en ella se agota la función de precisar la comisión del hecho y responsabilidad criminal, que no pueden ser evadidas mediante la declaración del imputado, motivos por los cuales se hace improcedente la citada petición, ya que no puede encuadrarse dentro de los supuestos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DISPOSITIVA
Con base a los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Control administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Niega por Improcedente la solicitud de evacuación de testimonio del ciudadano Eleuterio Bautista bajo la modalidad de prueba anticipada, requerido por sus defensores privados Alexis Viera y Luis Ernesto Fidel, ampliamente identificados en autos, por cuanto tal petición no cumple con los extremos requeridos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal que determinen su legalidad. Notifíquese a las partes. Regístrese. Cúmplase…”

TITULO I
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 12 de Enero de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual niega por improcedente la solicitud de evacuación de testimonio del ciudadano Eleuterio Bautista bajo la modalidad de prueba anticipada, por cuanto tal petición no cumple con los extremos requeridos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal que determinen su legalidad.
En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

En cuanto a la realización de las pruebas anticipadas, el legislador dejó asentado en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“Artículo 307. Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código”.

Al comentar dicha norma legal, la doctrina manifiesta que ésta consiste en:

“La prueba anticipada es aquella que se practica en momento anterior al del juicio (ordinario-escrito) o de la audiencia de juicio, ante el temor de que la fuente propia del mismo se pierda, haciendo imposible su aportación al proceso. Es claro que el medio que se pretenda practicar debe cumplir los requisitos propios de toda prueba: licitud legalidad, pertinencia, conducencia y utilidad. La finalidad básica de la prueba anticipada es impedir que la prueba se desvirtúe o pierda, o que al transcurrir el tiempo se alteren las circunstancias de hecho que han de probarse o se dificulte su reconocimiento, o bien para conservar las cosas que posteriormente se deben probar en el proceso. Es evidente que con la anticipación de prueba se resienten o lesionan los principios de inmediación, concentración y contradicción, este último cuando no se cita a la futura contraparte para que al momento de practicarse pueda conocerla, discutirla y controvertirla. También, por lo general, el juez que la practica no necesariamente será el mismo que conoce el proceso en el cual se aporte dicha prueba. No obstante, el legislador para evitar un quebrantamiento a los principios que hemos señalado como lesionados, estatuye que puedan discutirse en la audiencia de pruebas, en el caso de los procedimientos orales. Nos parece muy conveniente la consagración de prueba anticipada en el Código Orgánico Procesal Penal artículo 307, pues permite definir y distinguir realmente qué es lo que es prueba y diligencias de investigación” (Rivera Morales, Rodrigo. “Código Orgánico Procesal Penal”.1° Edición. Barquisimeto. Librería Rincón. 2008. p.p: 330).

De la norma transcrita supra, se desprende que la prueba anticipada procede en dos supuestos a saber: 1) cuando sea necesario efectuar reconocimiento, inspección o experticia, que en atención a su naturaleza y características, puedan ser estimados como actos definitivos e irreproducibles y; 2) para las declaraciones, donde es necesario que exista en virtud de algún obstáculo, la presunción de que ésta no pueda rendirse durante el juicio.

La prueba anticipada, por ser un régimen de actividad probatoria especialísimo, debe ser efectuada de manera excepcional durante el proceso, por ello, es necesario acotar que su práctica obedece a aspectos tales como, la urgencia, esto es, la imposibilidad material de hacerla en el momento correspondiente, por la amenaza de que desaparezcan los medios de pruebas y la previsibilidad, que es la advertencia oportuna de la imposibilidad de su práctica, que en lo atinente a las pruebas documentales -reconocimiento, inspección o experticia-, dicho presupuesto conlleva a que sean actos definitivos e irreproducibles, y en cuanto a las pruebas testimoniales, a que deba existir algún obstáculo, que conduzca a la presunción de que ésta no pueda rendirse durante el juicio, puesto que en caso de no existir tales presupuestos, la prueba anticipada deviene en inadmisible.

Pérez Sarmiento (2002, 334) considera la prueba anticipada, como aquella que debiendo tener lugar normalmente en el juicio oral, se realiza en la fase preparatoria -y de ahí su nombre- por razones de urgencia y necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio, por lo que constituye uno de los raros casos de infracción de la inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio. Igualmente sostiene:

“La prueba anticipada puede romper con el principio de inmediación, porque el juez o tribunal que la autoriza y presencia puede no ser el tribunal del juicio oral, pero la presencia de ese juez es necesaria para guardar el debido equilibrio procesal en la práctica de la prueba anticipada, la cual tendrá en el juicio oral el mismo valor que si se hubiera llevado a cabo ante el tribunal del debate. Como podrá observarse, la práctica de la prueba anticipada requiere la citación o convocatoria de todos los que sean parte en el proceso, y esa totalidad incluye, a no dudarlo, al imputado y a su defensor, quienes tienen que tener la oportunidad de controlar esa prueba” (PEREZ SARMIENTO, Eric. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Cuarta Edición. Editorial Vadell hermanos. Valencia-Caracas-Venezuela).Pág.335

Por su parte MONAGAS, (2000, 131), al referirse a la prueba anticipada expresa:
“Del derecho fundamental y garantía para el justiciable llamado debido proceso, deriva, junto a la necesidad de la prueba como fundamento del convencimiento judicial expresado en la sentencia, la necesidad de que esa prueba se practique y origine en el juicio oral; tal como lo acoge el legislador venezolano, en los artículos 14, 16, 18 y 216, del Código Orgánico Procesal Penal,… (Omissis)… Esto quiere decir que la prueba para poder ser apreciada y, particularmente, para que pueda reconocérsele entidad suficiente para desvirtuar la condición de inocente con que entra y permanece el acusado en el proceso penal, debe ser practicada, cumplirse con estricto apego a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, todos integrantes del debido proceso.
Sin embargo, también es de sumo interés para la realización de la justicia penal alcanzar la verdad material, en cuya virtud se hace necesario impedir que se pierdan medios probatorios indispensables para obtener la convicción judicial, lo cual impone el aseguramiento oportuno de tales medios. Por ello es también menester atender que el principio de producción de la prueba en el juicio oral debe atenuarse para dar cabida a ese aseguramiento y dar, por consiguiente, paso a la excepción práctica conocida con la denominación prueba anticipada.

La prueba anticipada entonces viene a ser aquella que se practica con anterioridad al juicio oral, que es la oportunidad legal fijada para que tenga lugar la producción de la prueba en el proceso penal” (MONAGAS RODRIGUEZ, Orlando. La aplicación efectiva del COPP. Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. Caracas-Venezuela 2000).

En este sentido la prueba anticipada constituye uno de los casos de excepción que se aparta del principio de inmediación en el proceso penal acusatorio, mediante el cual el juez sólo puede basar su decisión final en las pruebas que se hayan incorporado en el debate oral y público, que presidió.

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 406 de fecha 02-11-2004, expediente 04-0127, señaló:
“De la lectura del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que podrá el juez de control a solicitud del Ministerio Público o cualesquiera de las partes, recibir una declaración como prueba anticipada, siempre y cuando exista un obstáculo difícil de superar que se presuma que no podrá hacerse durante el juicio; y que en caso de que el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

Precisado lo anterior, observa la Sala, que la Defensa Privada Abog. Luís Ernesto Fidhel González, señala que “en fecha 17 de diciembre de 2009, solicita ante el Tribunal de Control de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, se tome declaración al ciudadano ELUTERIO BATISTA, imputado en la investigación que realiza la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Lara, causa fiscal Nº 13-F10-1233-07, argumentando que el mencionado ciudadano en virtud de su avanzada edad de 73 años de edad y su estado de salud que se hizo constar en la respectiva solicitud a través de informe medico realizado por la Sociedad Anticancerosa, por esta dolencia señalada el conocimiento personal de los hechos pudiera ser "irrepetible" o "no darse efectivamente" la posibilidad que tal declaración se evacué en juicio oral y público por cualquier circunstancia propia de esta situación verificable por las máximas de experiencia, que de ocurrir un fatal desenlace quedaría el testimonio como prueba en el proceso incoado si fuese el caso, en contra de sus hijos.

En ese orden de ideas concluye esta superior instancia, que le asiste la razón al recurrente, por cuanto el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal establece “…Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice…”, es por lo que la prueba anticipada, a los fines de recabar el testimonio del ciudadano Eleuterio Batista, era necesaria por cuanto el mismo se encontraba en estado de salud delicado, acompañado de su avanzada edad, y por cuanto el referido ciudadano era imputado en la causa fiscal Nº 13-F10-1233-07, junto a sus hijos de nombre ELUC BATISTA MARCOS, EDWARD JOSÉ BATISTA MARCOS y CARLOS ALBERTO BATISTAS MARCOS, lo cual la declaración de su padre era importante como medio exculpatorio y ejercicio del derecho a la Defensa, de igual forma estimaban que existía el peligro de que tal prueba desaparezca para el momento de la realización del Juicio Oral y Público.

Esta Alzada haciendo uso del principio de notoriedad judicial, a través de la revisión del Sistema Juris 2000, evidencio que el ciudadano ELUTERIO BATISTA, falleció en fecha 22 de Enero de 2010, por lo cual el en la cual el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en la causa signada con el Nº KP01-P-2010-003622, dicta decision en fecha 09 de Diciembre de 2010, en la cual “…DECRETA: PRIMERO: Con lugar la solicitud de SOBRESEIMIENTO de la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Invasión, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, a favor de ciudadano que en vida respondiera al nombre de ELEUTERIO BATISTA CANDELARIO…”.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación no esta ajustada a derecho en virtud de la negativa por improcedente de la realización de la prueba anticipada al ciudadano Eleuterio Batista, es por lo que, esta Corte de Apelaciones DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado LUIS ERNESTO FIDHEL GONZALES, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ELUC BATISTA MARCOS, ELUTERIO BATISTA EDWARD JOSÉ BATISTA MARCOS y CARLOS ALBERTO BATISTAS MARCOS, contra del auto dictado en fecha 12 de Enero de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual niega por improcedente la solicitud de evacuación de testimonio del ciudadano Eleuterio Bautista bajo la modalidad de prueba anticipada, por cuanto tal petición no cumple con los extremos requeridos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal que determinen su legalidad y en consecuencia queda ANULADA la decisión recurrida. Y por cuanto esta Alzada evidencia violación al debido proceso se acuerda oficiar lo conducente al Tribunal Disciplinario, así como a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Lara, a los fines legales consiguientes. Y así se decide.-

TITULO III
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado LUIS ERNESTO FIDHEL GONZALES, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ELUC BATISTA MARCOS, ELUTERIO BATISTA EDWARD JOSÉ BATISTA MARCOS y CARLOS ALBERTO BATISTAS MARCOS, contra del auto dictado en fecha 12 de Enero de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual niega por improcedente la solicitud de evacuación de testimonio del ciudadano Eleuterio Bautista bajo la modalidad de prueba anticipada, por cuanto tal petición no cumple con los extremos requeridos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal que determinen su legalidad.

SEGUNDO: Queda ANULADA la decisión del Tribunal a quo.

TERCERO: La presente decisión se dicta dentro del lapso legal. Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 7 días del mes de Agosto de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional, Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín

El Juez Profesional, El Juez Profesional (s),

José Rafael Guillen Colmenares Fray Gilberto Abad Veliz
(Ponente)

La Secretaria

Esther Camargo