TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000996

En fecha 20 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 434/2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por las Abogadas Daysi González Ruiz y Ana Isabella Ruiz Guevara, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 15.937 y 17.926, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., antes denominada la Margarita, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., antes domiciliada en la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del estado Nueva Esparta, actualmente domiciliada en Caracas, inscrita ante la Oficina de Registro Público del Municipio Autónomo Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 28 de noviembre de 1996, bajo el Nº 73, folios 126 al 129, Protocolo Primero, Tomo Segundo; sucesor a título universal del patrimonio de la sociedad mercantil Banco Canarias de Venezuela, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 23 de septiembre de 1992, bajo el Nº 58, Tomo 154-A-sgdo., quedando inscrita su reforma en la misma oficina de Registro, en fecha 7 de diciembre de 2001, bajo el Nº 12, Tomo 239 A sgdo., la cual fue absorbida por fusión y cuya última reforma de estatutos fue inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 6 de abril de 2004, anotado bajo el Nº 87, Tomo 892-A sgdo; contra el BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA ( BANAVIH)

Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2012, por el señalado Juzgado mediante la cual declaró su Incompetencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta y declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 21 de noviembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 2 de octubre de 2007, las Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida de suspensión de efectos, contra la resolución Nº GF/O//-2007-000024 de fecha 20 de agosto de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que ratificó el contenido del acta de fiscalización S/N de fecha 21 de marzo de 2007, bajo los fundamentos de hecho y de derecho que se indican a continuación:

Que, “Mediante formato denominado: ‘NOTIFICACIÓN DE VISITA DE FISCALIZACIÓN’, sin numero y sin fecha, notificado a nuestra mandante el día 01/03/2007 (sic), el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, procedió a indicar que realizaría a ‘EMPRESA U ORGANISMO VISITADO Banco Canarias de Venezuela, C.A.’, una ‘fiscalización en fecha 07-03-07 (sic), con relación al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, solicitando documentación desde el mes de enero de 2000…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, le fue presentada “…‘CREDENCIAL’ de fecha 21 de febrero de 2007, donde el organismo ‘en uso de las atribuciones que le confiere el Articulo (sic) 55, Numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, autoriza al Ciudadano Sashenka De La Rosa Guzmán, titular de la cédula de identidad Nº 14.585.193, para que realice la revisión de las nóminas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente solicitar, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la empresa: BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, C.A. En tal sentido, se le agradece la colaboración con el portador a fin de proporcionársele la información verbal y escrita que solicite, así como los libros, registros y cualquier documento necesario para cumplir con el ejercicio de su competencia para el cual está autorizado…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “En fecha 14 de mayo de 2.007 (sic), nuestra mandante fue notificada por la funcionaria Sashenka De La Rosa Guzmán, del ‘ACTA DE FISCALIZACIÓN’ sin numero de fecha 21/03/2007 (sic), donde la funcionaria supuestamente determinó una deuda pendiente de pago al 31/12/06 (sic), que asciende a la suma de Bs.740.760.754,00” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “En fecha 09 de julio de 2007, nuestra mandante mediante la presentación de escrito, procedió a formular los descargos en el sumario administrativo, contra el acta de fiscalización” (Negrillas de la cita).

Que, “En fecha 28 de agosto de 2.007 (sic), nuestra representada fue notificada de la comunicación signada 000031 de fecha 20 de Agosto (sic) de 2.007 (sic)” (Negrillas de la cita).

Que, “En fecha 05 de Septiembre (sic) de 2.007 (sic) fue notificada de la comunicación GF/O/-2007000024, de fecha 20 de Agosto (sic) de 2.007 (sic), en la que, en forma resumida, el Organismo (sic) notifica la ratificación del Acta recurrida, del monto que en su apreciación mí (sic) representada adeuda, más un monto en concepto de dividendos que asciende a la suma de Bs. 134.359.125,61, indicando en su último párrafo: ‘Se le informa que contra la presente decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Negrillas de la cita).

Finalmente, solicitaron “…se declare con lugar el presente Recurso, y anule por ser contrarias tanto las comunicaciones 000031 y GF/O/-2007000024, como el ‘ACTA DE FISCALIZACIÓN’ sin número, de fecha 21/03/2007 (sic), identificado ‘COMPARATIVO DE DECLARACIONES DEL FAOV’, y del ‘INFORME DE FISCALIZACIÓN’, sin número, ni fecha en los cuales se determina a cargo de nuestra representada que asciende a la suma de Bs. 740.760.754,00, y se determina un monto en concepto de dividendos por Bs. 134.359.125,61…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

De, igual manera “A los fines previstos en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitamos la suspensión de los efectos del acto”.

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Mediante sentencia de fecha 9 de octubre de 2012, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de la presente causa, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“Ahora bien, observa este Tribunal que la controversia plateada en el caso de autos deriva de la relación jurídica instaurada entre ‘BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A.’, y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat a través de su Gerencia de Fiscalización, con ocasión al cumplimiento de obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV).

Por consiguiente, de acuerdo a lo decidido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 739, de fecha veintiuno (21) de Junio de 2012, caso: BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.950 en fecha veintidós (22) de Junio de 2012:

‘…, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide’

Asimismo, el referido fallo agrega:

‘…ORDENA a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento…’.

En consecuencia, de acuerdo con el dispositivo de la decisión, parcialmente transcrita, este Tribunal, DECLINA LA COMPETENCIA EN LAS CORTES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, para el conocimiento y decisión del recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil ‘BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A.’, contra la Resolución Nº GF/O/2007-000024 y su notificación Nº 000031, ambas de fecha veinte (20) de Agosto de 2007, emanadas del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a través de su Gerencia de Fiscalización, la cual ratificó el contenido del Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha veintiséis (26) de Abril de 2007, la cual determinó diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda por Bs. 740.760.754,00 equivalentes actualmente a Bs. 740.760,75 e imponiendo una sanción de Bs. 134.359.125,61 equivalente a Bs. 134.359,13 de conformidad con el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’.

En consecuencia, procédase a la remisión del Asunto No. AP41-U-2007-000469, conformado por una (1) Pieza Principal, previa notificación dirigida al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y a la recurrente, a los fines legales consiguientes.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, por lo que considera necesario realizar las precisiones siguientes:

En fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencia Nº 1771, declaró “Ha Lugar” el Recurso de Revisión incoado contra la sentencia N° 1202 dictada por la Sala Político Administrativa en fecha 25 de noviembre de 2010 y ordenó a la referida Sala que procediera a dictar nueva sentencia sobre el asunto sometido a su consideración, indicando sobre el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda lo siguiente:

“A la luz de estos criterios de interpretación, analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.
Otro elemento importante a considerar por esta Sala, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.
Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.
Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria N°. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, recursos de los que puede disponer ese beneficiario (cederlos, transmitirlos a sus herederos) bajo las condiciones establecidas en la norma; elementos estos que han sido constantes en cada una de las normas que han precedido al mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, en las que se había estipulado dicho Fondo, aún bajo denominaciones distintas.
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara
A su vez, advierte esta Sala que el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia.
…Omissis…
En ambos casos la afectación al sistema de seguridad social, al Estado social de derecho y de justicia y a los trabajadores, es de una gravedad medular, siendo que en el primero de los casos implicaría desconocer la propiedad de los trabajadores sobre los aportes al sistema habitacional, y podríamos estar bajo algún supuesto de hecho relacionado con el delito de apropiación indebida calificada previsto en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, ya que cabría la duda de los destinos sufridos por esos recursos.
Puntualizando, esta Sala Constitucional considera que el incumplimiento con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda afecta de forma directa el derecho de los trabajadores, de forma individual, en tanto y en cuanto disminuye su capacidad de ahorro y con ello la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (ya que ello está relacionado al monto acumulado), así como de forma colectiva, ya que la falta del mencionado aporte disminuye la capacidad del ente encargado de su administración de proveer a esos beneficiarios un mayor número de espacios de vivienda y hábitat dignos.
…Omissis…
Como consecuencia de ello se anula la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 1202 del 25 de noviembre del 2010 y se ordena volver a decidir la pretensión de la parte actora tomando en consideración el criterio señalado por esta Sala Constitucional en la presente decisión.”

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dando cumplimiento al fallo parcialmente transcrito, procedió a dictar la decisión N° 00739 en fecha 21 de junio de 2012, atendiendo al cambio de criterio contenido en ella, indicando lo que a continuación se transcribe:

“…aplicando los criterios que con carácter vinculante fijó la Sentencia N° 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional, esta Sala abordará en primer término (1) la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y en segundo lugar (2) la imprescriptibilidad de la obligación de enterar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por parte de las patronas o patronos; con lo cual se dará cumplimiento a la decisión de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la Sentencia ya identificada que declaró ‘HA LUGAR’ la solicitud de revisión constitucional interpuesta por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la decisión N° 1202 de esta Sala Político-Administrativa, dictada el 25 de noviembre del 2010.

En la sentencia de revisión constitucional, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal al hacer la comparación entre los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y parafiscalidad, afirma que los primeros tienen como finalidad ‘… mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna…’ ; apuntando más adelante el carácter ‘… especial que da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema …’, así como otro elemento importante como es el ‘…que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial …’.
Diferencias apuntadas por la Sala Constitucional, a las cuales la Sala se permite añadir: (i) la evolución constitucional y legislativa del derecho a la vivienda; (ii) el hecho de que el Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda (FAOV) no asegura el financiamiento del ente público que lo administra; y (iii) la naturaleza de servicio público de dicho Fondo.
…Omissis…
a partir del año 1999, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ese derecho limitado concedido a los beneficiarios de la política habitacional de participar en la ejecución de programas, se transformó por obra del constituyente en un derecho social de rango constitucional, cuya naturaleza de servicio público desde ese mismo año es atribuida por disposición constitucional a la Seguridad Social (artículo 86, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Así se establece.
…Omissis…
el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); el primero, es alimentado por los recursos financieros que el Estado asigna al financiamiento para la vivienda y hábitat, recursos o créditos presupuestarios a los que se suman las asignaciones extraordinarios (créditos adicionales); los rendimientos financieros producto de las inversiones; los recursos provenientes de la imposición de las sanciones establecidas en el Decreto-Ley; los recursos derivados del financiamiento a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales (Vid artículo 27, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2012). Todo lo cual permite afirmar con meridiana claridad que el Fondo de Aportes del Sector Público cuenta con sus propias fuentes de financiamiento y cumple finalidades específicas. Así se establece.

El segundo (Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado ‘ahorro habitacional’, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo.

Esta conformación bipartita, esto es, empleados u obreros por una parte y patronos por la otra, se ha mantenido a lo largo de la evolución legislativa del Sistema (1999-2012), destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de ‘Fondo Mutual Habitacional’ (año 1999) a ‘Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’ en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la ‘Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.
A la presente fecha el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), continua estando constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo relación de dependencia y sus patronas o patronos y su alimentación está asegurada con las contribuciones de las trabajadoras o trabajadores, patronas o patronos; así como por las recuperaciones de capital e intereses correspondientes a los financiamientos y garantías otorgadas con cargo al Fondo; los rendimientos financieros; los ingresos por concepto de titularización de los contratos de financiamiento; los recursos provenientes de los financiamientos otorgados a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales destinados al sector vivienda; y los generados como consecuencia de la imposición de sanciones, así como cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos plasmados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2008 que regula el sector vivienda.

Los fondos antes mencionados, así como los otros administrados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Ahorro Voluntario, Garantías y Contingencia), por disposición del artículo 11 del citado Decreto-Ley están separados patrimonialmente de los activos del Banco y no pueden integrar, conforme al artículo 21 del mismo Decreto, el patrimonio de esta institución financiera (‘Los Fondos previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deberán estar separados patrimonialmente de los activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat’… ‘Ninguno de los fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley integrará el patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…)’

Siendo esto así, habida cuenta que desde el año 1999 los recursos del liquidado Fondo Mutual Habitacional, así como de los fondos que le sustituyeron en los años 2000, 2005, 2006, 2007 y 2008, por disposiciones legales se han contabilizado en cuentas separadas y no han formado parte del patrimonio de las instituciones financieras responsables de su administración, es forzoso concluir que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) fueron y son administrados como un patrimonio separado, al llevarse en una cuenta aparte en la contabilidad de la institución financiera responsable de su administración, no integrar el patrimonio de la misma y ser inembargables, lo cual lo asemeja de hecho, mas no de derecho, a la figura del fideicomiso, concretamente al fideicomiso de administración, entendido este último como aquél cuya finalidad es la administración de los recursos que conforman el fondo fiduciario en provecho de los beneficiarios del mismo. Así se establece.

Consecuencia de lo anterior, tal como se estableció supra, otra conclusión es importante, cual es, que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), así administrados y distribuidos, en modo alguno aseguran el financiamiento autónomo del ente público que los administra, a la presente fecha, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual no se corresponde con lo afirmado por la doctrina dominante y la jurisprudencia en materia de parafiscalidad al calificar con dicho término de manera general las llamadas contribuciones con fines “sociales o económicos”, y considerar que dichas contribuciones aseguran el financiamiento autónomo de los entes públicos responsables de su recaudación. Así se declara.
…Omissis…

La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio
Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

…Omissis…

La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como ‘un ahorro de carácter obligatorio’, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que ‘… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…’; al estar involucrada ‘… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…’ .Así se declara.
…Omissis…
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.

En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:

…Omissis…

No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:

…Omissis…

Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades “correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.

Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, REMITAN TODAS LAS CAUSAS QUE CURSAN POR ANTE DICHOS TRIBUNALES, INCLUYENDO LAS SENTENCIADAS, A LA UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (U.R.D.D.) DE LAS CORTES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, PARA SU DISTRIBUCIÓN Y CONOCIMIENTO”. (Subrayado de origen, resaltado, mayúsculas y corchete de la Corte).

Vista la decisión transcrita de manera parcial, se desprende en atención al criterio establecido, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en la decisión Nº 1771/2011, la Sala Político Administrativo de ese Máximo Tribunal cambió el criterio sostenido hasta entonces respecto de la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), bajo el cual se calificaba a los aportes del mismo como contribuciones de naturaleza parafiscal, por lo que las acciones provenientes de asuntos relacionados con el mismo, eran tramitadas y decididas por el Juez Contencioso Tributario.

Ello así, se observa del criterio ut supra que dicha calificación cambió a partir del fallo Nº 1771/2011 emanado de la Sala Constitucional y el Nº 7389/2012 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los que se determinó que la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se corresponde con el de un servicio público, dadas sus diferencias con los elementos conceptuales que definen a las contribuciones parafiscales y muy especialmente por estar involucrada una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.

Partiendo de dicho cambio de criterio, se precisó que “…la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve…” (Vid. Sentencia 7389 del 21 de junio de 2012, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En armonía con los argumentos esbozados y visto que, conforme a lo indicado en los fallos Nº 1771/2011 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y 7389/2012 de la Sala Político Administrativa del Tribunal, fue declarada la Incompetencia de los Tribunales de lo Contencioso Tributarios para conocer de asuntos relacionados con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, dada la naturaleza de servicio público de este último; esta Corte en aplicación inmediata de los criterios establecidos en estos, acepta la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.

Ahora bien, precisado lo anterior, no puede pasar por alto esta instancia jurisdiccional que cursa al folio setenta (70) del expediente, escrito presentado por las Apoderadas Judiciales de la parte demandante en fecha 29 de enero de 2008, mediante el cual, desistían formalmente de la demanda presentada.

Ante ello, se hace necesario traer a colación los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.
“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
“Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

En concordancia con las normas citadas, el artículo 154 eiusdem, dispone que:

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Negrillas de esta Corte).

Considerando las disposiciones que anteceden, se observa que para homologar el desistimiento de la acción o del procedimiento, debe verificarse lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.

En el caso de autos, vale precisar que independientemente de la sucesión de actos acaecidos en el expediente, por efecto del cambio de criterio que operó en el Máximo Tribunal de la República y bajo el cual esta Corte aceptó su competencia para conocer de la causa, de las disposiciones transcritas se desprende que una vez manifestada la voluntad de desistir, tal manifestación ya no puede ser revocada, restando analizar si la misma resulta procedente, verificando para ello, el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos.

Así, conforme al poder otorgado por el Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., que cursa en original a los folios 25 y 26 del expediente, se desprende que a las Abogadas Daysi González y Ana Isabella Ruiz, suficientemente identificadas, quienes presentaron el escrito mediante el cual se desistió de la causa, le fueron conferidas una serie de facultades expresas, dentro de las cuales se evidencian textualmente las siguientes “…comprometer en árbitros arbitradores o de derecho, convenir, desistir y transigir, ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios…” (Destacado de esta Corte).

En tal sentido, vista la facultad de las apoderadas de la parte actora, apreciando que la presente causa se ubica en estado de admisión, ello por el efecto procesal de la declaratoria de incompetencia del juez contencioso tributario - y de la jurisdicción contencioso tributaria en general - respecto de las actuaciones suscritas por el juez incompetente; aunado a que el desistimiento solicitado no versa sobre materias indisponibles para las partes que afecten el orden público, esta Corte Homologa el desistimiento de la acción y del procedimiento, realizada en fecha 29 de enero de 2008, por las Apoderadas Judiciales de la parte actora, del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada en fecha 9 de octubre de 2012, por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A. contra “las comunicaciones 000031 y GF/O/-2007000024, como el ‘ACTA DE FISCALIZACIÓN’ sin número, de fecha 21/03/2007 (sic), identificado ‘COMPARATIVO DE DECLARACIONES DEL FAOV’, y del ‘INFORME DE FISCALIZACIÓN’” emanadas del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2. HOMOLOGA el desistimiento de la acción y del procedimiento.

3. ORDENA efectuar las notificaciones a que haya lugar con ocasión de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-G-2012-000996
MEM