TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000015

En fecha 19 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y José Ignacio Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 72.036, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el Nº 25, Tomo 20-A-Sgdo, y cuya última reforma parcial del documento constitutivo estatutario fue resuelta por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la compañía celebrada el 19 de noviembre de 2008, siendo el acta de dicha Asamblea inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda el 19 de diciembre de 2008, bajo el Nº 40, Tomo 255-A-Sgdo, contra el acto administrativo Nº PRE-VACD-GISE-021911 de fecha 12 de junio de 2011, emitido por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

En fecha 24 de enero de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Mediante decisión de fecha 2 de febrero de 2012, el referido Juzgado de Sustanciación observó que la demanda de nulidad fue interpuesta tempestivamente sin verificarse alguna de las causales de inadmisibilidad, en consecuencia, se ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República y al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Asimismo, se ordenó solicitar el expediente administrativo del caso al referido Presidente, el cual debía ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de que constara en autos su notificación, finalmente, una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas, se remitiría a esta Corte el presente expediente a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 6 de febrero de 2012, se libraron los oficios correspondientes.

En fecha 7 de marzo de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber notificado a la ciudadana Fiscal General de la República.

En fecha 12 de marzo de 2012, el referido Alguacil consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 14 de marzo de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber notificado al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En fecha 9 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-006838 de fecha 22 de marzo de ese mismo año, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos del presente caso.

En fecha 10 de abril de 2012, se ordenó agregar a los autos los mencionados antecedentes administrativos.

En esa misma fecha, en virtud de la designación del ciudadano Ricardo Cordido Martínez como Juez Temporal del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el mencionado Juez se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de la inhibición y/o recusación del prenombrado ciudadano, y a tales efectos se computarían cinco (5) días de despacho, contados a partir del día siguiente a esta fecha, vencidos éstos, se reanudaría la presente causa para todas las actuaciones a que hubiera lugar.

En fecha 16 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Juan Cemborain, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 158.331, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual consignó copia del poder que acredita su representación.

En fecha 8 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado observó que en fecha 26 de abril de ese mismo año, por error material involuntario quedaron diarizados en el Libro Diario de ese Tribunal dos actuaciones, en las cuales había acordado la remisión del expediente a esta Corte, razón por la cual, dicho Juzgado acordó dejar sin efecto las aludidas actuaciones y sus asientos respectivos, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 5 de junio de 2012, el precitado Juzgado de Sustanciación acordó remitir el expediente a esta Corte, esto de acuerdo con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se remitió el presente expediente a esta Instancia Jurisdiccional.

En fecha 7 de junio de 2012, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., y estando dentro del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó para el día 3 de julio de ese mismo año, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa.

En fecha 3 de julio de 2012, se celebró la Audiencia de Juicio en el caso de autos, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, así como de la consignación de un escrito de alegatos y de promoción de pruebas presentados por la parte demandada.

En esa misma fecha, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronunciara sobre la admisión de las pruebas promovidas en la referida Audiencia.

En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al precitado Juzgado.

En fecha 9 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que al día siguiente a la presente fecha, comenzarían a transcurrir los tres (3) días de despacho para hacer oposición a las pruebas promovidas.

En fecha 12 de julio de 2012, venció el lapso de tres (3) días de despacho para oponerse a las pruebas promovidas en la presente demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 17 de julio de 2012, el aludido Juzgado admitió las pruebas promovidas por la parte demandante, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por cuanto la misma no la consideró manifiestamente ilegal ni impertinente.

En fecha 31 de julio de 2012, el prenombrado Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Sentenciadora, ordenó la remisión del expediente a esta Corte a los fines legales consiguientes.

En esa misma fecha, se remitió a esta Corte el mencionado expediente.

En fecha 6 de agosto de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para que las partes presentaran los informes respectivos.

En fecha 7 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En fecha 13 de agosto de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se recibió del Abogado Carlos Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 107.967, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., escrito de informes.

En la misma fecha anterior, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se recibió de la Abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, escrito de opinión fiscal.

En fecha 14 de agosto de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 6 de ese mismo mes y año, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 8 de noviembre de 2012, se difirió el lapso para decidir la presente causa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA

En fecha 19 de enero de 2012, los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., interpusieron demanda de nulidad con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Expresaron, que “…el propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad del ACTO RECURRIDO, (…) dictado por CADIVI (sic) mediante el cual se dio respuesta al recurso de reconsideración ejercido por [su] representada y se ratificó la tasa de cambio aplicada de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (‘USD’) para los trámites para la liquidación de divisas correspondientes a las SOLICITUDES DE AUTORIAZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS números 13884305, 13733152 y 13320097, aún cuando la tasa aplicable correspondiente para éstas era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15 (…) por tratarse de importaciones para el sector de alimentos” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Que, la parte demandada “…consideró que los bienes importados en el caso de marras por [su] representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido CONVENIO CAMBIARIO Nº 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos de bolívar (sic) (Bs. 2,60) por USD (sic), por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente [su] representada para importar bienes para este último ante CADIVI (sic) como tal y estar los bienes correspondientes a los trámites sobre los cuales se refiere el ACTO RECURRIDO precisamente destinados al mismo” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Adujeron, que su representada “…es una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículos 112 y 115 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (‘CRBV’), ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversas bebidas carbonatadas y no carbonatadas. Con ellas satisface diversas necesidades del consumidor como las de hidratarse, nutrirse, disfrutar, refrescarse o acompañar sus comidas, cubriendo distintas ocasiones tanto dentro como fuera del hogar” (Mayúsculas del original).

Indicaron, que “Cada producto cuenta con los más altos estándares de calidad y sabor, haciendo que todos tengan una preferencia y aprecio importante por parte del consumidor venezolano, como parte del derecho fundamental con que cuentan éstos, conforme al artículo 117 constitucional”.

Esgrimieron, que el objeto social de su representada y su actividad comercial “…comprende principalmente las actividades de elaboración y distribución de bebidas, entre las cuales se encuentran distintas variedades y presentaciones de agua mineral, bebidas para el uso de deportistas y atletas…”.

Que, “…de conformidad con lo previsto en las leyes y normas reglamentarias que regulan las materia en Venezuela, las bebidas elaboradas y comercializadas por [su] representada son consideradas alimentos en nuestro país, y por lo tanto, su producción forma parte del sector alimentos” (Corchetes de esta Corte).

Afirmaron, que no cabe dudas “…que las bebidas producidas por [su] representada son consideradas alimentos, lo cual incluso se desprende del hecho que para su producción y comercialización en Venezuela se requiere del correspondiente Registro Sanitario, el cual es expedido por la DIRECCIÓN DE HIGIENE DE LOS ALIMENTOS DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Reglamento General de Alimentos” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Alegaron, que “…como prueba de la participación activa de [su] representada en el sector de alimentos, se observa que PEPSI-COLA VENEZUELA es una de las empresas que integran la CÁMARA VENEZOLANA DE LA INDUSTRIA DE ALIMENTOS (CAVIDEA), asociación civil que agrupa a la industria manufacturera de alimentos en Venezuela” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Destacaron, que en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas “…consta expresamente y de manera diáfana que el sector económico en el cual [su] representada realiza su actividad económica y para el cual realizaría sus solicitudes de divisas es para el ‘SECTOR ALIMENTOS’” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Señalaron, que su representada “…realiza actividad ‘COMERCIALIZADORA (Y) MANUFACTURERA’ dentro de dicho sector, razón por la cual no constituye un hecho disputado en modo alguno para CADIVI (sic) que los tramites (sic) de importación realizados por PEPSI-COLA VENEZUELA ante ella se refieren a bienes destinados a la manufactura de alimentos, con lo cual es obvio que no se trata de la importación de productos alimentación al país para su reventa, sino que se refiere a su fabricación o producción en Venezuela…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…el artículo 2, literal a) del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15 no se refirió a importación de ‘alimentos’ o ‘medicinas’, sino a los ‘sectores de alimentos y salud’, pues en el caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana, la cual obviamente no importa alimentos o medicinas terminadas o producidas en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa las maquinarias, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación de éstos” (Mayúsculas del original).

Ostentaron, que “…la tasa de Bs. 2,60 por USD (sic) aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubieses obtenido un AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encontraba [su] representada respecto a las importaciones referidas en el ACTO RECURRIDO” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Que, su representada “…presentó las tres solicitudes de AAD (sic), las cuales obtuvieron los respectivos AAD (sic), y los correspondientes ALD (sic)…” (Mayúsculas del original).

Sostuvieron, que su representada “…obtuvo la AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el RUSAD (sic) dentro del sector alimentos, y más aún, los bienes importados aplican para la manufactura de alimentos” (Mayúsculas del original).

Precisaron, que “…posteriormente al otorgamiento del ALD (sic), se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15…” (Negrillas y subrayado del original).

Arguyeron, que el órgano recurrido “…incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por [su] representada fuese mucho mayor al que en realidad correspondía” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Resaltaron, que su representada “…ejerció oportunamente el correspondiente recurso de reconsideración únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a través de tales actos, pero CADIVI (sic) ratificó su decisión de aplicar la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic) mediante el ACTO RECURRIDO” (Mayúsculas del original).

Señalaron, que el acto recurrido “…parte de un falso supuesto de hecho y de Derecho, pues CADIVI (sic) estableció que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas en el ACTO RECURRIDO era de Bs. 4,30 por USD (sic) cuando, en realidad, los bienes importados pertenecen al sector alimentos y por tanto le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD (sic)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Indicaron, que el acto recurrido “…viola el principio de la confianza legítima por cuanto [su] representada depositó sus expectativas, en atención a las disposiciones normativas aplicables y conforme a la práctica administrativa seguida por CADIVI (sic), en obtener la liquidación de las divisas de los bienes importados a Bs. 2,60 por USD (sic)” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Del vicio de falso supuesto de hecho

Que, “…CADIVI (sic), al momento de emitir el ACTO RECURRIDO, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual de su expreso conocimiento por parte de CADIVI (sic), y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediantes los ALD’s (sic) correspondientes a las solicitudes de AAD’s (sic) referidas en el ACTO RECURRIDO era de Bs. 4,30 por USD (sic) cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD (sic), incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho y por tanto debe declararse la nulidad del ACTO RECURRIDO, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas del original).

Señalaron, que en “…el caso de autos (…) CADIVI (sic), a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por [su] representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a las solicitudes de ALD (sic) presentadas por [su] representada, y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el RUSAD (sic) para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Apuntaron, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “…había emitido, antes de (sic) 31 de diciembre de 2010, los AAD (sic) números 3859273, 3804635 y 3683905 para la importación de repuestos y envases, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de bebidas comercializadas por la empresa, es decir, al sector alimentos. Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, al tratarse de la importación de productos vinculados al sector alimentos que obtuvieron su AAD (sic) antes de (sic) 31 de diciembre de 2010” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Consideraron, que su representada “…reunió las condiciones y requisitos (…) para que las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a Bs. 2,60 por USD (sic), CADIVI (sic) aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por [su] representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Afirmaron, que “…CADIVI (sic) estaría asumiendo que la tasa de Bs. 2,60 por USD (sic) sólo aplica para la importación de alimentos, en tanto sólo los importadores de aquellos bienes que tengan códigos arancelarios correspondientes a ese tipo de bienes serían acreedores a dicha tasa, mientras que los otros bienes utilizados en el sector alimento para su fabricación estaría excluidos” (Mayúsculas del original).

Adujeron, que “…en el presente caso ha existido una errada apreciación de los hechos o motivos en los cuales se basó CADIVI (sic) para determinar el tipo de cambio aplicable a los ALD (sic) números 2235935, 2237930 y 2245071, en tanto consideró que los bienes importados referidos a dichas operaciones no correspondían al sector alimentos, por lo que debe declararse su nulidad, dado que son totalmente falsos los supuestos de hecho que le sirvieron de fundamento” (Mayúsculas del original).

Del vicio de falso supuesto de derecho

Alegaron, que el acto recurrido “…incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por CADIVI (sic), por lo que el señalado ACTO debe ser declarado nulo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas del original).

Arguyeron, que en el literal a del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 no establece “…la excepción para ‘alimentos’, sino para el ‘sector alimentos’, pues en caso contrario se estaría (…) favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados en desmedro de la industrial del sector alimentos venezolana (sic), la cual obviamente no importa alimentos terminados o producidos en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa los equipos, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación o producción de éstos. Así, el motivo por el cual el CONVENIO CAMBIARIO Nº 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al ‘sector alimentos’ y no a ‘alimentos’, fue (…) precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana, y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos” (Mayúsculas del original).

Que, “…los bienes importados por PEPSI-COLA VENEZUELA son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de bebidas, productos que son catalogados como alimentos, y (…) sus AAD (sic) fueron obtenidas por la empresa con anterioridad al 01 (sic) de enero de 2011. Por tanto, se aprecia que la Administración cambiaria debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 y liquidar las ALD (sic) al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic)” (Mayúsculas del original).

Indicaron, que “…CADIVI (sic) (…) aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD (sic). De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la LOPA (sic)…” (Mayúsculas del original).

De la violación al principio de confianza legítima

Señalaron, que el acto recurrido “…viola el principio de la confianza legítima por cuanto PEPSI-COLA VENEZUELA depositó sus expectativas, en atención a las disposiciones normativas aplicables y conforme práctica administrativa seguida por CADIVI (sic), en la obtención de las divisas requeridas en las ALD’s (sic) al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic)” (Mayúsculas del original).

Precisaron, que “…se vulneró la confianza legítima justificada que fue depositada por [su] representada en obtener divisas al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), conforme legalmente le correspondía, lo cual, además se fundamentó en la forma en que CADIVI (sic) ha sustanciado y decidido los procedimientos administrativos para el otorgamiento de las ALD’s (sic) solicitadas por los administrados una vez entrado en vigencia el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
En último lugar, solicitaron a esta Corte que “…ADMITA la presente demanda de nulidad (…) Que DECLARE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo y, en consecuencia, se declare la nulidad del ACTO RECURRIDO, ordenándose el reintegro a [su] representada de la cantidad de Bs. 2.085.917,44, que corresponden al diferencial pagado en exceso por PEPSI-COLA VENEZUELA respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a las SOLICITUDES DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS números 13884305, 13733152 Y 13320097 (…) [y que] ORDENE LA INDEXACIÓN de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (…) vigente para el momento en que esa Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta quede definitivamente firme, todo lo cual [solicitaron] sea acordado mediante una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

II
DEL ESCRITO DE ALEGATOS DE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI)

En fecha 3 de julio de 2012, la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de alegatos, con base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Expresó, que nos “…encontramos en presencia de una Demanda de Nulidad interpuesta por la sociedad (sic) mercantil (sic) PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº PRE-VACD-GISE-021911, dictado en fecha 12 de junio de 2011, en el que se les informó que la mercancía objeto a importar en las solicitudes Nros. 13884305, 13733152 y 13320097 no se encontraban de las contempladas en el artículo 2 del Convenio Cambiario 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011” (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003, establece “…en su artículo 6 que para las operaciones indicadas en ese convenio, el Banco Central de Venezuela fijará de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, y lo ajustarán cuando lo consideren conveniente, mediante convenios especiales” (Negrillas del original).

Adujo, que es “…competencia conjunta del Ejecutiva Nacional y el Banco Central de Venezuela, establecer el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, lo cual se materializó por última vez en el Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde fijaron el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.2893, y para la venta en Bs 4.30 por dólar de los Estados Unidos de América”.

Que, mediante el Convenio Cambiario Nº 15 “…publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, se estableció un régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario…”.

Arguyó, que “…la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en uso de sus atribuciones para la mejor administración de las divisas, y teniendo en consideración las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional, aplica una sectorización de los códigos arancelarios y los enmarca dentro de los Sectores Económicos a los cuales pertenece, sin importar la actividad económica que realiza el importador, ello con ocasión a que la excepción establecida en el Convenio Cambiario 15, referida al régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, tomando en cuenta la mercancía objeto de importación, y no a la actividad económica del usuario…” (Mayúsculas del original).

Alegó, que en el presente caso “…se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en las solicitudes Nros. 13884305, 13733152 y 13320097, que se describen bajo los códigos arancelarios Nros -8421.99.90-, -8542.70.00, 9106.90.00- y 4811.59.20-, fueron enmarcados bajo los Sectores Económicos denominados –Maquinarias y Equipos-, -Manufacturas Diversas-, y –Madera, Corcho, Papel y Cartón-, respectivamente. Es importante señalar que no por mera casualidad la denominación de esos Sectores Económicos coincide con el nombre de las secciones donde se encuentran agrupados dichos códigos arancelarios, sino que forma parte del resultado propio de la actividad engranada de la Administración, en aplicación de las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional, y en específico, lo referente a la administración de las divisas extranjeras, cuya competencia la ejerce la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En consecuencia, a dichas solicitudes se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.2893, y para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Acotó, que en relación a “…la solicitud Nº 13884305, la misma fue realizada en fecha 08 (sic) de febrero del año 2011, el código de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) se emitió en fecha 24 de febrero de 2011, y el código de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), se emitió en fecha 03 (sic) de mayo de 2011, en consecuencia mal podría pretender la representación (sic) de la sociedad (sic) mercantil (sic) demandante, (…) que a dicha solicitud se le aplique el contenido del literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, toda vez que no cumplió con uno de los supuestos de hecho establecidos en dicho artículo el cual señala que únicamente serán liquidadas el tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Señaló, que “…el control cambiario se configura como la regulación de un régimen de administración de divisas el cual establece un control a libre convertibilidad de la moneda, ello en atención a la protección del interés general que persigue todo Estado Social de Derecho, y de Justicia”.

Precisó, que “…el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio con competencia en materia de Finanzas, en conjunto con el Banco Central de Venezuela, este último actuando como el órgano rector en materia económica, han decidido establecer mediante Convenios Cambiarios las condiciones generales para la compra y venta de las divisas extranjeras en el país. Igualmente, la Asamblea Nacional ha dictado la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, la cual establece tipo (sic) penales y sanciones administrativas que garantizan el fiel cumplimiento de la normativa cambiaria que se ha dictado al respecto”.
Que, el mencionado Convenio Cambiario 1 establece en sus artículos 7 y 8, que “…el régimen de venta de las divisas a los administrados, no se constituye como una obligación del Estado (sic), sino que el mismo dependerá de la disponibilidad de las divisas tomando en consideración ‘…las condiciones monetarias, crediticias y cambiarias, relacionadas con la estabilidad de la moneda y al desarrollo ordenado en la economía, así como los niveles de la (sic) reservas internacionales…’”.

Indicó, que “…al estar en presencia de un sistema de régimen cambiario el cual restringe por imperio del Estado (sic) la libre comercialización de las divisas extranjeras, impone una serie de obligaciones a los administrados y deja una amplia discrecionalidad a la Administración al momento de la venta de divisas, y que por tanto no puede ser vista como una relación obligacional entre dos partes, donde existe un sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor de divisas, mal podría solicitar la representación (sic) judicial (sic) de la sociedad (sic) mercantil (sic) demandante la indexación ‘de los montos demandados’, toda vez que dicho mecanismo de corrección monetario, como ya se dijo sólo aplicable a las obligaciones dinerarias…”.

En último lugar, solicitó que se “…declare SIN LUGAR la presente demanda de nulidad” (Mayúsculas y negrillas del original).

III
ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE

En fecha 13 de agosto de 2012, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., consignó escrito de informes, en el cual reprodujo los mismos argumentos de hecho y de derecho sentados en el escrito recursivo de nulidad.
IV
ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

En fecha 7 de agosto de 2012, la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó escrito de informes en la presente causa, en el cual reprodujo los mismos argumentos de hecho y de derecho sentados en su escrito de alegatos.

V
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL

En fecha 13 de agosto de 2012, la Abogada Antonieta De Gregorio, actuando en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en el cual expuso lo siguiente:

Manifestó, que “…en el presente caso, se pudo determinar que lo (sic) bienes a importar no corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en las solicitudes (…). Fueron enmarcadas bajo el Sector Económico denominados –Maquinas (sic) y Equipos-, Manufacturas Divisas – y Madera, Cocho (sic), Papel y Cartón, respectivamente. Por lo que se debe aplicar el contenido del Convenio Cambio (sic) 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39584 de fecha 30 de diciembre de 2010, suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Rango (sic) Central de Venezuela, donde se fijo (sic) el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.289,3 para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América” (Subrayado del original).

Que, “…la solicitud de la empresa también en relación a la solicitud Nº 13884305, la misma fue realizada en fecha 8 de febrero de 2011, y el código de Autorizaciones de Divisas (AAD) se emitió en fecha 24 de febrero de 2011, y el código de Autorización de liquidación (sic) de Divisas (ALD), se emitió en fecha 03 (sic) de mayo de 2011, en consecuencia mal podría pretender la representación (sic) de la (…) recurrente, que se tome en cuenta el contenido de el (sic) Convenio Cambiario 15, toda vez que no cumplió con uno de los supuestos de hecho establecidos en dicho articulo (sic) el cual señala que únicamente serán liquidadas el tipo de cambio de dos Bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, las operación (sic) de venta de divisas correspondiente a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada” (Mayúsculas del original).

Para finalizar, solicitó que se “….declare ‘Sin lugar’ el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el apoderado (sic) judicial (sic) de la sociedad (sic) mercantil (sic) (…) PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., contra el acto administrativo Nº PRE-VACD-GISE-021911 de fecha 12 de junio de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) en fecha 26 de julio de 2012” (Mayúsculas y negrillas del original).

VI
DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS EN EL PROCESO

I.- Pruebas de la parte recurrente:

1. Pruebas acompañadas con el escrito de la demanda:

-Copia simple de la solicitud Nro. 13783952 de fecha 31 de diciembre de 2010, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (Folios 41 del expediente judicial).

-Copia simple del “Acta de Consignación de Documentos” por la parte demandante en fecha 1º de marzo de 2011 (Folio 42 del expediente judicial).

-Copia simple del acto administrativo signado bajo la nomenclatura PRE-VACD-GISE 021911 de fecha 12 de junio de 2011 y notificado en fecha 26 de julio de ese mismo año, mediante el cual se le informó a la parte demandante que la mercancía objeto de importación por la misma, no se encuentra contemplada en las disposiciones establecidas en la excepción prevista en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 (Folios 38 al 40 del expediente judicial).

VII
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y José Ignacio Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., contra el acto administrativo Nº PRE-VACD-GISE-021911 de fecha 12 de junio de 2011 y notificado el 26 de julio de ese mismo año, emanado de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y al efecto, se observa lo siguiente:

En consideración a lo antes referido, resulta necesario citar el artículo 24 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de este Ley en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia…”.
Del contenido de la norma parcialmente transcrita, se desprende que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conocer de las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales y particulares dictados por autoridades distintas a las que se le atribuye a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y a los Juzgados Superiores Estadales.

En virtud de lo anterior, visto que la presente demanda fue interpuesta contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual es una autoridad distinta a los indicados en el numeral 5, del artículo 23 y el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se decide.

VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, aprecia esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., se circunscribe a obtener la nulidad del acto administrativo Nro. PRE-VACD-GISE-021911 dictado en fecha 12 de junio de 2011, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora.

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional a continuación pasa a analizar los argumentos opuestos por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., relativos a: i) Falso supuesto de hecho, ii) Falso supuesto de derecho, y iii) De la violación del principio de confianza legítima.

i) Del falso supuesto de hecho alegado.

Los Representantes Judiciales de la parte actora, expresaron que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “…al momento de emitir el ACTO RECURRIDO, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de (…) expreso conocimiento por parte de CADIVI (sic), y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediantes los ALD’s (sic) correspondientes a las solicitudes de AAD’s (sic) referidas en el ACTO RECURRIDO era de Bs. 4,30 por USD (sic) cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD (sic), incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho…” (Mayúsculas del original).

Señalaron, que en “…el caso de autos (…) CADIVI (sic), a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por [su] representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a las solicitudes de ALD (sic) presentadas por [su] representada, y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el RUSAD (sic) para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Que, la parte demandada “…había emitido, antes de (sic) 31 de diciembre de 2010, los AAD (sic) números 3859273, 3804635 y 3683905 para la importación de repuestos y envases, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de bebidas comercializadas por la empresa, es decir, al sector alimentos. Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, al tratarse de la importación de productos vinculados al sector alimentos que obtuvieron su AAD (sic) antes de (sic) 31 de diciembre de 2010” (Mayúsculas del original).

En contraposición de lo anterior, la parte demandada alegó que mal podría alegar la demandante que “…se le aplique el contenido del literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, toda vez que no cumplió con uno de los supuestos de hecho establecidos en dicho artículo el cual señala que únicamente serán liquidadas el tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Por su parte, el Ministerio Público adujo que “…lo (sic) bienes a importar no (…) corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela”.

Visto lo anterior, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la denuncia esgrimida por la Representación Judicial de la parte actora se circunscribe al vicio de falso supuesto de hecho en el que presuntamente incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al momento de dictar el acto impugnado, ya que, a su juicio, las divisas solicitadas al precitado órgano debieron ser emitidas a dos bolívares con sesenta (Bs. 2,60) por dólar, ello de conformidad con el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, dado que, a su parecer, los productos objeto de importación correspondían al “sector alimentos”, situación que prevé dicho Convenio, es por ello que, señaló que no se le debió aplicar la tasa de cambio relativa a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar prevista en el Convenio Cambiario Nº 14.

Siendo ello así y a los fines de dilucidar si la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) incurrió en el citado vicio, resulta menester para este Órgano Colegiado realizar las siguientes consideraciones relativas al vicio denunciado, y a tal efecto se observa lo siguiente:

Primeramente, es importante para esta Corte destacar el criterio doctrinario establecido sobre el vicio de falso supuesto, advirtiendo que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) De hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) De derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Véase sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, Caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).

El anterior criterio coincide con aquel emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), cuando señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:

“…esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.

Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa.

Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismos, la decisión habría sido otra; en este contexto, es necesario aclarar si la falsedad versa sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede concluirse de ipso facto que la base de sustentación del acto sea falsa, por el contrario, la certeza y demostración de los motivos restantes a menudo es suficiente para impedir la anulabilidad del acto, porque para que se configure el falso supuesto como vicio es necesario demostrar que de no haberse incurrido en el precitado vicio, el contenido del acto sería diametralmente distinto.

Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso se configuró el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora y, si en consecuencia, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) debió emitir las divisas solicitadas por la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., a dos bolívares con sesenta (Bs. 2,60) por dólar, ello de conformidad con el literal “a” del artículo 2 del Convenio Nº 15, ya que, presuntamente los productos objeto de importación correspondían al sector alimentos, y no la tasa de cambio relativa a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar prevista en el Convenio Cambiario Nº 14, tal como lo alega la parte actora en su escrito recursivo de nulidad; resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones:

a) De la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 13320097

En fecha 4 de agosto de 2010, la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., consignó ante su operador cambiario “Banco del Caribe”, la solicitud de adquisición de divisas Nro. 13320097, correspondiente a un millón doscientos noventa y dos mil seiscientos noventa y siete dólares con noventa céntimos (1.292.697,90), el cual fue emitido en fecha 16 de agosto de 2010 y liquidado por la Comisión de Administración de Divisas en fecha 17 de mayo de 2011 (Folios 3, 4 y 27 del expediente administrativo).

Al respecto, resulta pertinente indicar que según se desprende de la “Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación (ANEXO)” inserta al folio 5 del expediente administrativo, la descripción de los productos requeridos en la mencionada solicitud fueron “Envases tba…envases tba 1000 sq, c…”, signado bajo el código de arancel Nº 4811.59.20.

b) De la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 13733152.

En fecha 10 de diciembre de 2010, la parte demandante consignó ante el “Banco del Caribe”, la solicitud de adquisición de divisas Nro. 13733152, relativa a cincuenta y cuatro mil cuatrocientos treinta y siete dólares con ochenta céntimos (54.437,80), el cual fue emitido en fecha 23 de diciembre de 2010 y liquidado el día 5 de mayo de 2011 (Folios 3, 4 y 28 del expediente administrativo).
Asimismo, se evidencia del folio 5 del expediente administrativo que en la precitada Solicitud de Autorización de Divisas para Importación Nº 13733152, la parte actora solicitó “Tarjeta…tarjeta 24v 60hz contr…” así como “Reloj…reloj control desconge…”, los cuales tienen como Código de Arancel los Nros. 8542.70.00 y 9106.90.00, respectivamente.

c) De la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 13884305.

Aprecia esta Corte que, en fecha 16 de febrero de 2011, la empresa demandante solicitó ante el Banco del Caribe la adquisición de divisas Nro. 13884305, por un monto en dólares equivalente a quince mil cuatrocientos veinte dólares (15.420), la cual fue emitida en fecha 24 de ese mismo mes y año y liquidada en fecha 3 de mayo de ese mismo año (Folios 2, 3 y 24 del expediente administrativo).

Igualmente, se observa que la prenombrada Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación describe el producto objeto de adquisición como “Diafragma…diafragma osmosis, pie…”, correspondiente al código de arancel Nº 8421.99.90 (Folio 4 del expediente administrativo).

Ahora bien, visto lo anterior y circunscribiéndonos a lo señalado por la parte demandante en su escrito libelar, relativo a que las divisas solicitadas debieron ser liquidadas al tipo de cambio de dos coma sesenta bolívares (Bs. 2,60) por dólar americano y no a cuatro treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar, debido a que presuntamente estaban destinadas al “sector alimentos”, este Órgano Jurisdiccional encuentra necesario analizar el caso objeto de estudio bajo la óptica de la seguridad alimentaria, para lo cual considera oportuno traer a colación lo establecido mediante sentencia Nº 208-01303 de fecha 15 de julio de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso: Alimentos Polar Comercial, C.A. vs Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario) la cual previó lo siguiente:
“…dado que ésta se erige como un condicionante a la actividad productiva de los particulares dedicados a la producción de alimentos, en cualquiera de sus fases, las cuales están comprendidas desde la producción propiamente dicha, hasta la distribución al consumidor final. Es por ello que el Estado, en aras de salvaguardar este bien jurídico -seguridad alimentaria- debe adoptar las medidas legislativas y administrativas para salvaguardar la existencia de la población venezolana.

En tal sentido, se debe agregar que la seguridad alimentaria se ha establecido como un derecho humano consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y se define como ‘...un estado en el cual todas las personas gozan, en forma oportuna y permanente, de acceso físico, económico y social a los alimentos que necesitan, en cantidad y calidad, para su adecuado consumo y utilización biológica, garantizándoles un estado de bienestar general que coadyuve al logro de su desarrollo’ (Vid. Instituto de Nutrición para Centroamérica y Panamá (INCAP), en:
http://www.pesacentroamerica.org/bibliotecalconceptos%20 pdf. pdf ; última revisión, 19 de mayo de 2008)”.

Así las cosas, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) a través de sus organismos como la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, se ha pronunciado en el mismo sentido con respecto a la seguridad alimentaria al afirmar que ésta se consigue cuando “...todas las personas, en todo momento, tienen acceso físico y económico a suficiente alimento, seguro y nutritivo, para satisfacer sus necesidades alimenticias y sus preferencias, con el objeto de llevar una vida activa y sana” (Vid. Cumbre Mundial de la Alimentación de fecha19 de mayo de 2008).

Ahora bien, se aprecia que en fechas 3, 5 y 17 de mayo de 2011, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidó las Solicitudes de Adquisición de Divisas signadas bajo los Nros. 13884305, 13733152 y 13320097, respectivamente, las cuales fueron emitidas con base a un tipo de cambio de Bs 4,20 por dólar de los Estados Unidos de América, esto último de acuerdo con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, es por ello que, la parte actora ejerció un recurso de reconsideración, según se desprende del acto administrativo aquí impugnado, el cual riela a los folios 38 y 39 del expediente judicial, mediante el cual alegó que la tasa aplicable a las referidas solicitudes correspondían a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, y no la de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.

En consecuencia, en fecha 12 de junio de 2011, el ciudadano Manuel Barroso Alberto, actuando con el carácter de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) dictó el acto administrativo Nº PRE- VACD-GISE-021911, a través del cual estableció lo siguiente:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS
(CADIVI)

PRE-VACD-GISE-021911
Caracas, 12 de junio de 2011

Ciudadano
Reinaldo Gabaldón
Representante Autorizado de PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.
Presente.

Tengo el agrado de dirigirme a usted, en ocasión de saludarle y a la vez dar respuesta a la comunicación S/N, emanada de ese despacho, mediante el cual interpone Recurso de Reconsideración, en relación a la tasa de cambio empleada para las solicitudes N° 13884305, 13733152 y 13320097, pertenecientes al usuario PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.

En atención a lo antes expuesto, se hace de su conocimiento, que el tipo de cambio aplicado a los códigos arancelarios: 8421.99.90, 8542.70.00, 9106.90.00 y 4811.59.20, es de 4,30 Bolívares por Dólar de los Estados Unidos de América. Sobre el particular, es importante señalar que la determinación del tipo de cambio por las solicitudes de importación, realizadas ante la Comisión de Administración (CADIVI), se encuentra estipulada en el Convenio Cambiario N° 14, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.584, de fecha 30 de diciembre de 2010, donde en su Artículo 1, se fija el tipo de cambio en cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, para las operaciones de compra de divisas realizadas a partir del 1 de enero de 2011.

En relación a lo antes expuesto es importante señalar, que el Convenio Cambiario N° 15 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, corregido por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.603, de fecha 27 de enero de 2011, establece otras consideraciones que deberán ser tomadas en cuenta a los fines de aplicar el tipo de cambio correspondiente, tal y como se establece a continuación:

‘Artículo 2. Serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por dicha Comisión, autorización para la liquidación de acuerdo con éstas procedente:

a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud.
b) Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.
c) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
d) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior.

Igual tipo de cambio será aplicable a las operaciones de venta de divisas, correspondientes a solicitudes de autorización de adquisición de divisas (AAD) presentadas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, para los conceptos indicados en los literales b), c) y d) del presente artículo, y cuya autorización para la liquidación de acuerdo con las Providencias respectivas dictadas por dicha Comisión resulte procedente’.

Es de hacer notar que la mercancía objeto de importación, no se encuentra contemplada en las disposiciones establecidas en el artículo N° 2 ejusdem.

Sin otro particular a que hacer referencia, se despide,

Atentamente,

Manuel Barroso Alberto
Presidente”

Del acto administrativo anteriormente transcrito, se desprende que a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), – los productos objeto de importación, cuyas solitudes de adquisición de divisas fueron emitidas bajo las nomenclaturas Nros. 13884305, 13733152 y 13320097, respectivamente, no se encontraban contemplados en las disposiciones establecidas en el mencionado artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, en consecuencia, los mismos estaban regulados en el Convenio Cambiario Nº 14.

Asimismo, se colige que todas aquellas solicitudes realizadas a los fines de obtener divisas y que sean distintas a las expresamente señaladas en los artículos 1 y 2 del Convenio Cambiario Nº 14, serán emitidas al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30), por dólar de los Estados Unidos de América.

Ahora bien, de una revisión exhaustiva realizada a los folios que corren insertos en el expediente judicial se observa que, tal como se señaló precedentemente, la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., consignó en fechas 16 de agosto y 23 de diciembre de 2010, y en fecha 24 de febrero de 2011, las Solicitudes de Adquisición de Divisas Nros. 13320097, 13733152 y 13884305, respectivamente (Folios 3, 4 y 5 del expediente administrativo), las cuales, fueron liquidadas bajo las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) Nros. 3683905, 3804635 y 3859273, en fechas 3, 5 y 17 de mayo de 2011.

Al respecto, es importante destacar que la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación Nº 13884305, describe el producto objeto de adquisición como “Diafragma…diafragma osmosis, pie…”, correspondiente al código de arancel Nº 8421.99.90, asimismo, se desprende que la Solicitud de Autorización de Divisas para Importación Nº 13320097, relativa a “Envases tba…envases tba 1000 sq. c…”, tiene un Código de Arancel signado bajo el Nº 4811.59.20 y finalmente, la Solicitud de Autorización de Divisas para Importación Nº 13733152, mediante la cual se le requirió a la parte demandada “Tarjeta…tarjeta 24v 60hz contr…” así como “Reloj…reloj control desconge…”, cuyos Códigos Arancelarios son los Nros. 8542.70.00 y 9106.90.00, respectivamente (Folios 3, 4 y 5 del expediente administrativo).

Así pues, visto que las referidas solicitudes de adquisición de divisas señalaban códigos de aranceles, resulta pertinente para esta Corte traer a consideración lo establecido en los capítulos 48, 84, 85 y 91 del Arancel de Aduanas de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de junio de 2005, los cuales son del tenor siguiente:

“Sección X

PASTA DE MADERA O DE LAS DEMÁS MATERIAS FIBROSAS CELULOSICAS; PAPEL O CARTÓN PARA RECICLAR (DESPERDICIOS Y DESECHOS); PAPEL O CARTÓN Y SUS APLICACIONES

Capítulo 48: Papel y cartón; manufacturas de pasta de celulosa, de papel o cartón.

(…Omissis…)

Sección XVI
MÁQUINAS Y APARATOS, MATERIAL ELÉCTRICO Y SUS PARTES; APARATOS DE GRABACIÓN O REPRODUCCIÓN DE SONIDO, APARATOS DE GRABACIÓN O REPRODUCCIÓN DE IMAGEN Y SONIDO EN TELEVISIÓN, Y LAS PARTES Y ACCESORIOS DE ESTOS APARATOS

Capítulo 84: Reactores nucleares, calderas, máquinas, aparatos y artefactos mecánicos; partes de estas máquinas o aparatos.

Capítulo 85: Máquinas, aparatos y material eléctrico, y sus partes; aparatos de grabación o reproducción de sonido, aparatos de grabación o reproducción de imagen y sonido en televisión, y las partes y accesorios de estos aparatos.

(…Omissis…)

Sección XVIII

INSTRUMENTOS Y APARATOS DE ÓPTICA, FOTOGRAFÍA O CONEMATOGRAFÍA, DE MEDIDA, CONTROL O PRECISIÓN; INSTRUMENTOS Y APARATOS MEDICOQUIRÚRGICOS; APARATOS DE RELOHERÍA; INSTRUMENTOS MUSICALES; PARTES Y ACCESORIOS DE ESTOS INSTRUMENTOS O APARATOS

Capítulo 91: ‘Aparatos de relojería y sus partes’”.

De lo anterior se colige, que los dos (2) primeros dígitos de cada uno de los códigos arancelarios identifican el capítulo al cual pertenecen, ello de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 3 del Arancel de Aduanas de Venezuela.

Ahora bien, tal como se señaló precedentemente, las Solicitudes de Adquisición de Divisas solicitadas por la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tienen como código arancelario los Nros. 8421.99.90, 4811.59.20, 8542.70.00 y 9106.90.00., es decir, correspondientes al sector manufacturero e industrial.

Es por ello que, en opinión de quien aquí juzga, la parte actora no cumplió con lo establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, ya que, las solicitudes de adquisición de divisas contenían códigos arancelarios y, según éstos últimos los bienes objeto de importación no pertenecían al sector alimenticio sino al industrial y manufacturero, lo cual, al considerarse como pertenecientes al sector de alimentos generaría una violación al referido dispositivo normativo, además, no se evidencia de autos ni de ningún medio probatorio que la demandante haya demostrado que las solicitudes requeridas cumplían lo estipulado en la Convención que rige la materia.

Aunado a ello, resulta importante señalar que aún cuando los bienes objetos de importación, a saber “envases, tarjetas, reloj control desconge, diafragma osmosis, pie”, no forman parte del “sector alimentos”, la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., adquirió dichos bienes de conformidad al tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, es decir, cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar americano, en consecuencia, esta Corte observa que el órgano demandado le otorgó las divisas a la parte demandante según las normas cambiarias que le correspondían.

Ello así, no podía pretender la precitada empresa que se le otorgue las divisas solicitadas a la tasa de dos bolívares con céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, ya que, la mercancía que se adquirió no formaba parte de las excepciones previstas en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, por tal motivo, esta Instancia Jurisdiccional debe desechar la presente denuncia de falso supuesto de hecho toda vez que la Comisión demandada, luego de estudiar los acontecimientos del caso, apreció como debía la conducta desplegada por la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., concluyendo que no cumplió con lo previsto en la normativa aplicable para el presente asunto, lo cual es avalado en este fallo. Así se decide.

ii) Del vicio de falso supuesto de derecho

La Representación Judicial de la parte demandante manifestó que el acto impugnado “…incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por CADIVI (sic), por lo que el señalado ACTO debe ser declarado nulo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “…CADIVI (sic) aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD (sic). De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado…” (Mayúsculas del original).

Por su parte, el órgano demandado señaló que la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., pretende “…de forma errónea que [su] representada aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, en específico el establecido en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15…” (Corchetes de esta Corte).

En virtud de la denuncia esbozada por la Representación Judicial de la parte demandante, resulta pertinente para esta Corte señalar que tal vicio se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. sentencia Nº 1117 del 19 de septiembre de 2002 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Expuesto lo anterior y circunscribiéndonos al caso de marras, se aprecia que –tal como se precisó precedentemente – en fechas 4 de agosto, 10 de diciembre del año 2010 y 16 de febrero de 2011, la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A. consignó ante su operador bancario (Banco del Caribe) las Solicitudes de Adquisición de Divisas signadas bajo los Nros. 13320097, 13733152 y 13884305, respectivamente (Folios 3 y 4 del expediente administrativo).

Ahora bien, a los fines de conocer si en el presente asunto las precitadas Solicitudes de Adquisición de Divisas debieron ser o no liquidadas bajo lo estipulado por el Convenio Cambiario Nº 15, o en su defecto de acuerdo al régimen cambiario previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, resulta pertinente para esta Instancia Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 1, 2 y 3 del precitado Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.342 de fecha 8 de enero de 2010,los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 1. La liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas a los conceptos que se indican a continuación, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se efectuará al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América:

a) Importaciones para los sectores de alimentos, salud, educación, maquinarias y equipos, y ciencia y tecnología, de acuerdo con la política comercial establecida por el Ejecutivo Nacional.
b) Operaciones de remesas a familiares residenciados en el extranjero.
c) Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.
d) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
e) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior.
f) Adquisición de divisas por parte de las representaciones diplomáticas, consulares, sus funcionarios, así como parte de funcionarios extranjeros de los organismos internacionales, debidamente acreditados ante el Gobierno Nacional.

Artículo 2. La liquidación de las operaciones de venta de divisas efectuadas por el Banco Central de Venezuela destinadas a los pagos del sector público no petrolero, incluido el pago de la deuda pública externa, se efectuarán al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América.
Artículo 3. La liquidación de las operaciones de venta de divisas previstas en los Convenios Cambiarios, distintas a las indicadas en los artículos 1 y 2 del presente Convenio, se efectuará al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América…”.

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que todas aquellas operaciones de venta de divisas relativas a las importaciones del sector de alimentos, educación, salud, maquinarias y equipos, ciencia y tecnología, envío de remesas a familiares cuya residencia se encuentre en el extranjero, pagos por pastos de estudiantes que cursen sus asignaturas en el exterior, así como los pagos a jubilados y pensionados residenciados en un Estado extranjero, adquisición de divisas por parte de diplomáticos o funcionarios extranjeros que formen parte de las organizaciones internacionales que se encuentren debidamente acreditados en nuestro país por el Ejecutivo Nacional así como los pagos por gastos para la reparación de los sectores culturales, deportivos, científicos, de salud, entre otros, previa autorización de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) serán liquidadas a un tipo de cambio equivalente a dos coma sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América.

En ese mismo orden de ideas y a los fines de resolver la controversia suscitada en el presente caso, resulta importante traer a colación el artículo 2 del Convenio Cambiario 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 2: Serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por dicha Comisión, y cuya autorización para la liquidación de acuerdo con éstas resulte procedente:

a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud…” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior se desprende, que todas aquellas operaciones de venta de divisas correspondientes a Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pago y Crédito Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), siempre que se trate de importaciones para los sectores de alimentos y salud.

En ese mismo sentido, se evidencia que los montos requeridos a través de las precitadas solicitudes, fueron emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) con base a un tipo de cambio de Bs. 4,20 por dólar, en consecuencia, la demandante interpuso un recurso de reconsideración a través del cual adujo que la referida Comisión había cometido un error, ya que, debió aplicar la tasa correspondiente a 2,60 Bolívares por dólar americano, ello en virtud de lo previsto en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.

Ahora bien, tal como se señaló anteriormente, los bienes objeto de importación correspondían al sector industrial y manufacturero, debido a que se desprende de las Solicitudes de Autorización de Divisas para Importación correspondiente a los Nros. 13884305, 13320097 y 13733152, que las mismas hacían mención a diafragmas, tarjetas, relojes y envases, lo cual, no cabe duda para esta Corte que no forman parte del sector alimenticio establecido en el tan mencionado artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.

Visto lo anterior, aprecia esta Instancia Sentenciadora que si bien es cierto las solicitudes realizadas fueron antes del 31 de diciembre de 2010, las mismas no correspondían a bienes que forman parte del sector alimenticio, es por ello que, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al otorgar los dólares solicitados, los emitió de conformidad con el valor del dólar vigente para el momento de la emisión.

En consecuencia, al no ser dichos bienes alimentos, mal podría la demandante solicitar que se le aplique el contenido del artículo 2 del Convenio Cambiario, por lo cual, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desecha el argumento esgrimido por la misma, ya que, los bienes solicitados no forman parte de la excepción prevista en el precitado artículo. Así se decide.

iii) De la violación del principio de confianza legítima

La Representación Judicial de la demandante señaló que “En el presente caso se violó el principio a la confianza legítima por cuanto [su] representada depositó sus expectativas, en atención a las disposiciones normativas aplicables y conforme práctica administrativa seguida por CADIVI (sic), en que obtendría el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic) para las importaciones que realizó para el sector alimentos” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Precisaron, que “…en el caso de marras la liquidación de las divisas, como bienes vinculados al sector alimentos, era al tipo de cambio de Bs. 2,60, sin embargo se produjo una actuación por parte de CADIVI (sic) contraria a la buena fe, que generó una violación del principio de la confianza legítima de PEPSI-COLA VENEZUELA, pues el ACTO RECURRIDO fue dictados (sic) bajo una tasa cambiaria distinta a aquella que legalmente les correspondían” (Mayúsculas del original).

Vista la denuncia esgrimida por la parte actora, es menester indicar que mediante sentencia Nro. 578 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de marzo de 2007 (Caso: María Elizabeth Lizardo Vs. Bariven S.A. y Petróleos de Venezuela, S.A.), relativa a la seguridad jurídica y a la confianza legítima, estableció lo siguiente:

“La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:
1.- El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.
2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que los principios de confianza legítima y seguridad jurídica se encuentran relacionados, debido a que las normas emanadas del ordenamiento jurídico tienen la característica de la certeza, es decir, la aplicación de las mismas deben estar destinadas a generar confianza en todos los ciudadanos.

Ahora bien, aprecia esta Corte que, tal como se señaló en líneas precedentes, la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela C.A., consignó ante el Banco del Caribe, en su condición de operador bancario receptor de los recaudos pertinentes, las Solicitudes de Adquisición de Divisas Nros. 13733152, 13884305 y 13320097, ello con la finalidad de solicitar “Envases (…) Diafragma (…) tarjeta 24v 60 hz (…) [y] Reloj control desconge” (Folios 3, 4 y 5 del expediente administrativo) (Corchetes de esta Corte).

En consecuencia, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) otorgó los dólares solicitados con base a un tipo de cambio equivalente a cuatro coma veinte (4,20) bolívares por dólar, es por ello que, la parte actora interpuso ante dicha Comisión un recurso de reconsideración alegando que el órgano demandado debió haber aplicado el tipo de cambio de Bs. 2,60 por dólar debido a que según lo previsto en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, todas aquellas solicitudes de divisas que fueron requeridas antes del 31 de diciembre del año 2010, debían ser emitidas por el órgano administrativo con base a una tasa cambiaria de dos coma sesenta (2, 60) bolívares por dólar americano.

Siendo ello así, no se aprecia omisión alguna en la que haya incurrido la parte demandada, que haga dudar a esta Corte que efectivamente fue violado el principio de confianza legítima, ya que, según se desprende de las actas que cursan en el expediente judicial y administrativo, los bienes solicitados por la empresa demandante en ningún momento pertenecían a los productos expresamente señalados en el artículo 2 del Convenio Cambiario, aunado a que la parte actora no demostró que la Administración Cambiaria con anterioridad a las solicitudes aquí analizadas haya decidido lo contrario en relación a casos análogos a los fines de la interpretación de los convenios referidos supra y los bienes solicitados, es por ello que, se desecha el argumento esgrimido por la parte actora referida a la violación del precitado vicio.

Una vez dirimidas la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela C.A., contra el acto administrativo Nº PRE-VACD-GISE-021911 de fecha 12 de junio de 2011, emitido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

IX
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y José Ignacio Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., contra el acto administrativo Nº PRE-VACD-GISE-021911 de fecha 12 de junio de 2011, emitido por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

2. SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2012-000015
MMR/20

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario.