TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000992

En fecha 19 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 429/2012 de fecha 28 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente medida de embargo, por los Abogados José Pedro Barnola Díaz, María Fernanda Zajía y Juan Carlos Balzán Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 55.899, 32.501 y 64.246, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL, S.C.A. (antes denominada PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, C.A.), Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 19 de junio de 1991, bajo el Nº 42, Tomo 141-A Sgdo., cuya última modificación a su documento constitutivo, efectuada el 15 de enero de 2007, quedó inscrita bajo el Nº 44, tomo 14-A-Sgdo., contra la Resolución Nº 000163, de fecha 3 de octubre de 2007, emitida por la Gerente de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el mencionado Juzgado Superior, en fecha 13 de noviembre de 2012; mediante la cual ordenó la remisión de la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento a lo ordenado mediante Sentencia Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 20 de noviembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD

En fecha 14 de enero de 2008, los Apoderados Judiciales de Procter & Gamble Industrial, S.C.A., presentaron escrito contentivo de la demanda incoada contra la Resolución Nº 000247 de fecha 6 de diciembre de 2007, emitida por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se formuló reparo fiscal en contra de la accionante por la cantidad de Bs. 1.551.010.924,82 (Bs.F. 1.551.010,092) por concepto de una supuesta deuda detectada por diferencias de aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondientes a los períodos comprendidos entre julio de 2001 y junio de 2007 y se determinaron rendimientos a depositar por la cantidad de Bs. 317.464.997,12 (Bs.F. 317.464,10).

Expusieron que”…en ausencia de una providencia administrativa mediante la cual se diera inicio a un procedimiento de verificación o fiscalización y de manera totalmente informal, esto es, sin la debida notificación de un acta de requerimiento, la ciudadana (…) actuando en representación del BANAVIH solicitó a P&G (sic) la entrega de documentación…”

Que, “P&G suministró [a la representante del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat] la totalidad de la información que le fuera verbalmente solicitada, a excepción de las nóminas de trabajadores. En tal sentido, en lugar de entregar la nómina requerida por el BANAVIH (sic) nuestra representada suministró erróneamente, un resumen de los asientos o registros (positivos y negativos deudores y acreedores) que afectan la cuenta contable de nómina, resumen cuyo saldo en modo alguno reflejaba el monto real de los pagos correspondientes a sueldos y salarios de los trabajadores de P&G” (Mayúsculas y negrillas del original y Corchetes de Corte).

Que, “el 1 de marzo de 2007, [se] levantó el Acta de Fiscalización S/N, [en la cual] como consecuencia del error en el que incurrió nuestra representada al suministrar la información requerida (…) declaró la existencia de una exorbitante y erróneamente determinada supuesta deuda de P&G (sic) al FAOV (sic)” (Mayúsculas del original y Corchetes de Corte).

Que, “El 12 de julio de 2007, la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) notificó a P&G (sic) el acto administrativo identificado con las siglas y números GF/O/2007-010 de fecha 2 de julio de 2007 (…) en tal sentido, la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) confirmó la determinación de la diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) supuestamente dejados de efectuar por nuestra representada…”.

Que, “en fecha 3 de agosto de 2007 P&G (sic) ejerció recurso jerárquico en contra el Acto del 2 de julio de 2007 (…) independientemente de la interposición del recurso jerárquico y como quiera que nuestra representada había incurrido en un error involuntario al suministrar una información (…) que no reflejaba el monto real de los pagos correspondientes a sueldos y salarios devengados por los trabajadores de P&G (sic) durante los períodos fiscalizados, lo que a su vez había dado lugar a la errónea determinación del reparo formulado en contra P&G (sic), nuestra representada decidió solicitar a la Gerencia de Fiscalización en fecha 20 de agosto de 2007 la REVOCATORIA del Acto del 2 de julio de 2007 y del Acta de Fiscalización del 1º de marzo de 2007…”. (Mayúsculas y negrillas de origen).

Que, “considerando lo antes planteado (…) la Gerente de fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, actuando por delegación de la Junta Directiva de este Instituto (…) RESUELVE: REVOCAR el contenido de los Actos Administrativos (…) Oficio de Notificación No. GF/O7-2007-010, dirigido a la empresa Procter & Gamble Industrial S.C.A, (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de origen).

Que, “En atención al contenido del Acta Nº 1, en fecha 13 de septiembre de 2007 P&G (sic) desistió del recurso jerárquico ejercido en contra del Acto del 2 de julio de 2007 (…) y, por su parte, el BANAVIH (sic) una vez más en ausencia de una providencia administrativa mediante la cual se diera inicio a un procedimiento de verificación o fiscalización, procedió a ‘refiscalizar’ (sic) a nuestra representada (…) y, a tal efecto levantaron en fecha 22 de noviembre de2007 el Acta de Fiscalización Nº GF-002-2007 (…) a través de la cual se (i) se formuló un reparo a nuestra representada 8…) por concepto de una supuesta deuda detectada por diferencias de aportes no depositados al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondiente a los períodos comprendidos entre julio 2001 y junio 2007 y, (ii) determinaron rendimientos a depositar (…) originados por la supuesta deuda detectada por la tasa de interés promedio de los seis (6) bancos principales del país…”(Mayúsculas de origen).

Exponen que a criterio del ente accionado, “…P&G debió calcular los aportes al FAOV (sic) con base en el ‘ingreso total mensual’ del trabajador (…) en lugar de utilizar como base de cálculo en salario normal, concepto en el que no están incluidas las cantidades correspondientes a pagos por participación en los beneficios y utilidades, bono vacacional, horas extras y bono nocturno, entre otros conceptos, las cuáles fueron erróneamente tomadas en cuenta por [el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat] a los fines del cálculo y/o determinación del reparo fiscal formulado a través del acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007…” (Mayúsculas de origen).

Que, “… habiendo transcurrido tan sólo diez (10) días desde la emisión del Acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007 y por tanto no habiéndose ni siquiera terminado el lapso de quince (15) días hábiles a que se refiere el artículo 185 del COT (sic) para ‘pagar el tributo resultante’ y mucho menos iniciado el sumario administrativo y, por ende, el lapso de veinticinco días hábiles para la interposición de descargos en contra del Acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007 conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del COT (sic), violándose así una vez más el derecho a la defensa y al debido proceso de P&G (sic), la Gerencia de Fiscalización dictó en fecha 6 de diciembre de 2007 la Resolución Impugnada, mediante la cual decidió ratificar el Acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007…”.

Frente a la Resolución impugnada, sostienen en primer lugar el carácter tributario de los aportes del Fondo de Ahorro Voluntario de Vivienda, del mismo modo sostienen que la misma es “…nula por haber sido dictada en franca y abierta violación del derecho a la defensa y al debido proceso de P&G (sic) la oportunidad de alegar y probar cuanto estimare conveniente en contra del Acta de Fiscalización del 22 d noviembre de 2007 [pues] el BANAVIH (sic) no se sujetó al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria legalmente establecido en los artículos 177 y siguientes del COT (sic) a los fines de la formulación del reparo fiscal”(Negrillas de origen, corchetes de la Corte).

Exponen que también está viciada de nulidad absoluta dado que se “…pretende determinar y exigir obligaciones tributarias por concepto de Aportes correspondientes a períodos comprendidos en el año 2002, los cuales, aun en el supuesto negado en el que fueran procedentes, ya fueron extinguidos como consecuencia de la prescripción” (Negrillas de origen).

Que, “La Resolución Impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta y por tanto, la supuesta deuda determinada en contra de nuestra representada resultaba improcedente toda vez que fue dictada sobre la base de un falso supuesto de derecho al considerar como base imponible a los efectos de la determinación de los Aportes, la noción de ‘ingreso total mensual’, desconociendo con ello las disposiciones establecidas tanto en la LOSSS (sic), como en la Ley Orgánica del Trabajo” (Negrillas de origen).

Insisten en la nulidad de la Resolución atacada toda vez que, según expresan, “…los cálculos que dieron lugar al reparo fiscal formulado a través del Acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007 y ratificado en su totalidad mediante la Resolución Impugnada, se deduce que, en criterio de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic), los Aportes previstos en la Ley de vivienda y Hábitat no tienen tope o límite para su cálculo” (Mayúsculas y negrillas de origen).

Del mismo modo solicitó medida de suspensión de efectos del acto impugnado conforme a los requisitos previstos en el Código Orgánico Tributario (COT) y que en el supuesto “…absolutamente negado en el que (…) se considere improcedente la medida cautelar [por no cumplir los requisitos del Código Orgánico Tributario] solicitamos que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 585 y 588 (parágrafo primero), ambos del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, decrete la suspensión de efectos previa constitución de garantía suficiente por parte de nuestra representada…”.

Finalmente requirió la parte actora que se declare con Lugar en la definitiva el recurso y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del acto impugnado y por tanto la improcedencia de la deuda o reparo fiscal formulado.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto el auto de fecha 13 de noviembre de 2012, dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, mediante el cual ordenó la remisión del expediente a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente asunto para lo cual considera oportuno efectuar las siguientes consideraciones:

En fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencia Nº 1771, declaró “Ha Lugar” el Recurso de Revisión incoado contra la sentencia N° 1202 dictada por la Sala Político Administrativa en fecha 25 de noviembre de 2010 y ordenó a la referida Sala que procediera a dictar nueva sentencia sobre el asunto sometido a su consideración, indicando sobre el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda lo siguiente:

“A la luz de estos criterios de interpretación, analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.
Otro elemento importante a considerar por esta Sala, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.
Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.
Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria N°. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, recursos de los que puede disponer ese beneficiario (cederlos, transmitirlos a sus herederos) bajo las condiciones establecidas en la norma; elementos estos que han sido constantes en cada una de las normas que han precedido al mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, en las que se había estipulado dicho Fondo, aún bajo denominaciones distintas.
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara
A su vez, advierte esta Sala que el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia.
…Omissis…
En ambos casos la afectación al sistema de seguridad social, al Estado social de derecho y de justicia y a los trabajadores, es de una gravedad medular, siendo que en el primero de los casos implicaría desconocer la propiedad de los trabajadores sobre los aportes al sistema habitacional, y podríamos estar bajo algún supuesto de hecho relacionado con el delito de apropiación indebida calificada previsto en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, ya que cabría la duda de los destinos sufridos por esos recursos.
Puntualizando, esta Sala Constitucional considera que el incumplimiento con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda afecta de forma directa el derecho de los trabajadores, de forma individual, en tanto y en cuanto disminuye su capacidad de ahorro y con ello la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (ya que ello está relacionado al monto acumulado), así como de forma colectiva, ya que la falta del mencionado aporte disminuye la capacidad del ente encargado de su administración de proveer a esos beneficiarios un mayor número de espacios de vivienda y hábitat dignos.
…Omissis…
Como consecuencia de ello se anula la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 1202 del 25 de noviembre del 2010 y se ordena volver a decidir la pretensión de la parte actora tomando en consideración el criterio señalado por esta Sala Constitucional en la presente decisión.”

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dando cumplimiento al fallo parcialmente transcrito, procede a dictar la decisión N° 00739 en fecha 21 de junio de 2012, atendiendo al cambio de criterio contenido en ella, indicando lo que a continuación se transcribe:

“…aplicando los criterios que con carácter vinculante fijó la Sentencia N° 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional, esta Sala abordará en primer término (1) la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y en segundo lugar (2) la imprescriptibilidad de la obligación de enterar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por parte de las patronas o patronos; con lo cual se dará cumplimiento a la decisión de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la Sentencia ya identificada que declaró ‘HA LUGAR’ la solicitud de revisión constitucional interpuesta por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la decisión N° 1202 de esta Sala Político-Administrativa, dictada el 25 de noviembre del 2010.

En la sentencia de revisión constitucional, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal al hacer la comparación entre los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y parafiscalidad, afirma que los primeros tienen como finalidad ‘… mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna…’ ; apuntando mas adelante el carácter ‘… especial que da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema …’, así como otro elemento importante como es el ‘…que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial …’.
Diferencias apuntadas por la Sala Constitucional, a las cuales la Sala se permite añadir: (i) la evolución constitucional y legislativa del derecho a la vivienda; (ii) el hecho de que el Fondo de Ahorro Obligatoriopara Vivienda (FAOV) no asegura el financiamiento del ente público que lo administra; y (iii) la naturaleza de servicio público de dicho Fondo.
…Omissis…
a partir del año 1999, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ese derecho limitado concedido a los beneficiarios de la política habitacional de participar en la ejecución de programas, se transformó por obra del constituyente en un derecho social de rango constitucional, cuya naturaleza de servicio público desde ese mismo año es atribuida por disposición constitucional a la Seguridad Social (artículo 86, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Así se establece.
…Omissis…
el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); el primero, es alimentado por los recursos financieros que el Estado asigna al financiamiento para la vivienda y hábitat, recursos o créditos presupuestarios a los que se suman las asignaciones extraordinarios (créditos adicionales); los rendimientos financieros producto de las inversiones; los recursos provenientes de la imposición de las sanciones establecidas en el Decreto-Ley; los recursos derivados del financiamiento a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales (Vid artículo 27, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2012). Todo lo cual permite afirmar con meridiana claridad que el Fondo de Aportes del Sector Público cuenta con sus propias fuentes de financiamiento y cumple finalidades específicas. Así se establece.
El segundo (Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado ‘ahorro habitacional’, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo.
Esta conformación bipartita, esto es, empleados u obreros por una parte y patronos por la otra, se ha mantenido a lo largo de la evolución legislativa del Sistema (1999-2012), destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de ‘Fondo Mutual Habitacional’ (año 1999) a ‘Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’ en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la ‘Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.
A la presente fecha el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), continua estando constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo relación de dependencia y sus patronas o patronos y su alimentación está asegurada con las contribuciones de las trabajadoras o trabajadores, patronas o patronos; así como por las recuperaciones de capital e intereses correspondientes a los financiamientos y garantías otorgadas con cargo al Fondo; los rendimientos financieros; los ingresos por concepto de titularización de los contratos de financiamiento; los recursos provenientes de los financiamientos otorgados a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales destinados al sector vivienda; y los generados como consecuencia de la imposición de sanciones, así como cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos plasmados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2008 que regula el sector vivienda.
Los fondos antes mencionados, así como los otros administrados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Ahorro Voluntario, Garantías y Contingencia), por disposición del artículo 11 del citado Decreto-Ley están separados patrimonialmente de los activos del Banco y no pueden integrar, conforme al artículo 21 del mismo Decreto, el patrimonio de esta institución financiera (‘Los Fondos previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deberán estar separados patrimonialmente de los activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat’… ‘Ninguno de los fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley integrará el patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…)’
Siendo esto así, habida cuenta que desde el año 1999 los recursos del liquidado Fondo Mutual Habitacional, así como de los fondos que le sustituyeron en los años 2000, 2005, 2006, 2007 y 2008, por disposiciones legales se han contabilizado en cuentas separadas y no han formado parte del patrimonio de las instituciones financieras responsables de su administración, es forzoso concluir que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) fueron y son administrados como un patrimonio separado, al llevarse en una cuenta aparte en la contabilidad de la institución financiera responsable de su administración, no integrar el patrimonio de la misma y ser inembargables, lo cual lo asemeja de hecho, mas no de derecho, a la figura del fideicomiso, concretamente al fideicomiso de administración, entendido este último como aquél cuya finalidad es la administración de los recursos que conforman el fondo fiduciario en provecho de los beneficiarios del mismo. Así se establece.
Consecuencia de lo anterior, tal como se estableció supra, otra conclusión es importante, cual es, que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), así administrados y distribuidos, en modo alguno aseguran el financiamiento autónomo del ente público que los administra, a la presente fecha, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual no se corresponde con lo afirmado por la doctrina dominante y la jurisprudencia en materia de parafiscalidad al calificar con dicho término de manera general las llamadas contribuciones con fines “sociales o económicos”, y considerar que dichas contribuciones aseguran el financiamiento autónomo de los entes públicos responsables de su recaudación. Así se declara.
…Omissis…
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio
Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.
…Omissis…
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como ‘un ahorro de carácter obligatorio’, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que ‘… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…’; al estar involucrada ‘… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…’ .Así se declara.
…Omissis…
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece
…Omissis…
No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:
…Omissis…
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades “correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, REMITAN TODAS LAS CAUSAS QUE CURSAN POR ANTE DICHOS TRIBUNALES, INCLUYENDO LAS SENTENCIADAS, A LA UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (U.R.D.D.) DE LAS CORTES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, PARA SU DISTRIBUCIÓN Y CONOCIMIENTO”. (Subrayado de origen, resaltado, mayúsculas y corchete de la Corte).

Vista la decisión transcrita de manera parcial, se desprende en atención al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en la decisión Nº 1771/2011, la Sala Político Administrativo de ese Máximo Tribunal cambió el criterio sostenido hasta entonces respecto de la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), bajo el cual se calificaba a los aportes del mismo como contribuciones de naturaleza parafiscal, por lo que las acciones provenientes de asuntos relacionados con el mismo, eran tramitadas y decididas por el Juez Contencioso Tributario.

Ello así, se observa del criterio ut supra que dicha calificación cambió a partir del fallo 1771/2011 emanado de la Sala Constitucional y el fallo 7389/2012 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los que se determinó que la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se corresponde con el de un servicio público, dadas sus diferencias con los elementos conceptuales que definen a las contribuciones parafiscales y muy especialmente por estar involucrada una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.

Partiendo de dicho cambio de criterio, se precisó que “…la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve…” (Sentencia 7389 del 21 de junio de 2012, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En armonía con los argumentos esbozados es claro que, conforme a lo indicado en los fallos Nº 1771/2011 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y 7389/2012 de la Sala Político Administrativa del Tribunal, fue declarada la Incompetencia de los Tribunales de lo Contencioso Tributarios -y de esa jurisdicción en general- para conocer de asuntos relacionados con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, dada la naturaleza de servicio público de este último.

Ahora bien, quizá uno de los aspectos más interesantes de la sentencia 7389/2012 de la Sala Político Administrativa, es que ordenó a los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Tributaria que remitieran todas las causas en las que se dilucidaran asuntos como el analizado en dicho fallo, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Tal situación debe entenderse, armonizada con la importancia del Juez natural, como garantía del debido proceso para las partes, respecto del cual ya ha afirmado la Sala Constitucional en otras oportunidades que es de absoluto interés y beneficio de las partes que las causas sean decididas por éste con independencia de los criterios atinentes a la competencia que se hayan podido sostener con anterioridad y, por tanto, de la fecha de la interposición de las demandas, de modo que esta circunstancia fáctica, que le es ajena, no les impida el acceso al juez que está más calificado para la cabal composición de la controversia (Vid. Sentencia Sala Constitucional N° 108/2011, Cfr. 311/2011).

En ese orden de ideas, es claro que la intención que subyace en el fallo que ordenó la remisión de las causas, inclusive las sentenciadas, no es otra que la de procurar que se materialice la garantía del Juez natural en los casos relacionados con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), dado su carácter de servicio público que involucra derechos de innegable importancia dentro del modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna nuestra Constitución.

Bajo esa línea argumentativa y visto que la demanda de nulidad fue conocida y tramitada hasta su decisión en primera instancia ante el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, apreciando asimismo que, conforme a lo indicado en los fallos Nº 1771/2011 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y 7389/2012 de la Sala Político Administrativa del Tribunal, fue declarada la incompetencia de los Tribunales de lo Contencioso Tributario para conocer de asuntos relacionados con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, dada la naturaleza de servicio público de este último; esta Corte en aplicación inmediata de los criterios establecidos en estos, asume la competencia para conocer en primera instancia de la demanda de nulidad interpuesta. Así se declara.

Ahora bien, una vez aceptada la competencia en la presente causa, es menester traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de agosto de 2011, (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció lo siguiente:

“…la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad en que le correspondía pronunciarse sobre la competencia que le fue declinada de otro órgano judicial, subvirtió el orden procesal, toda vez que conforme al procedimiento legalmente establecido no le estaba dado pronunciarse sobre la medida preventiva solicitada, pues la demanda no había sido admitida aún por el Juzgado de Sustanciación.
Respecto a dicho pronunciamiento observa esta Alzada que las razones esgrimidas por el a quo para subvertir el proceso, no fueron suficientemente motivadas, ya que éste simplemente se limitó a expresar que ‘la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.’
Esta falta de motivación de la sentencia apelada conlleva a concluir que se han conculcado los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte apelante, sobre lo cual esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones que el primero de los mencionados derechos es aplicable en todas las actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías, que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable, entre los que figuran los siguientes: acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; al de obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada; al de un proceso sin dilaciones indebidas, al de la ejecución de las sentencias, etc. (Ver sentencias de la Sala números 2742, 0242, 0098 y 0976 del 20 de noviembre de 2001, 13 de febrero de 2002, 28 de enero de 2003 y 13 de junio de 2007, entre otras).
Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003 (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente:
‘[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.
De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable ratione temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación…” (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, en el caso de autos nos encontramos ante una situación similar a la planteada en la sentencia antes transcrita, pues se ha solicitado la nulidad de un acto administrativo, sin requerir de manera conexa un amparo cautelar, por lo que atendiendo al fallo parcialmente transcrito, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes –incluso el de las medidas cautelares como las solicitadas en autos-, debe realizarse luego de admitida la causa, estima esta Corte necesario remitir el expediente Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión. Así se decide.

Declarado lo anterior, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide.

Asimismo, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación la conformación de cuaderno separado para tramitar las medidas cautelares solicitadas. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente medida de embargo, interpuesta por los Abogados José Pedro Barnola Díaz, María Fernanda Zajía y Juan Carlos Balzán Pérez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL, S.C.A. (antes denominada PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, C.A.), contra la Resolución Nº 000163, de fecha 3 de octubre de 2007, emitida por la Gerente de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley.

3.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación la conformación de cuaderno separado para tramitar las medidas cautelares solicitadas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2012-000992
MEM/