JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-001029

En fecha 3 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio signado con el Nº 441/12, de fecha 27 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar , por la Abogada Raquel Cisneros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 43.012, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil LABORATORIOS VARGAS, S.A., inscrita ante la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal hoy Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 27 de junio de 1955, bajo el Nº 90, Tomo 9-A, cuya última modificación quedó registrada ante la misma oficina de registro, en fecha 17 de agosto de 2005, bajo el Nº 70, Tomo 157-A-Sgdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nº 000190 de fecha 23 de octubre de 2007, dictado por el BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante el cual manifiesta la negativa de otorgar solvencia del fondo de ahorro obligatorio para la vivienda.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2012, por el señalado Juzgado, mediante la cual declinó la competencia para conocer de la presente causa en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 4 de diciembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 18 de diciembre de 2007, la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Laboratorios Vargas, S.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra el contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nº 000190 de fecha 23 de octubre de 2007, dictado por el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), bajo los fundamentos de hecho y de derecho que se indican a continuación:
Indicó que ocurre a interponer, “…Amparo Tributario con medida cautelar contra las actuaciones y vías de hecho, efectuadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en virtud de la negativa de otorgarnos SOLVENCIA DEL FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO PARA LA VIVIENDA que emite BANAVIH (sic), negativa contenida en una correspondencia de fecha 23 de Octubre (sic) de 2.007 (sic), indicando que debíamos enterar la cantidad de Bs. 1.575.331.178,09, a las cuentas personales de los trabajadores afiliados a la Política Habitacional, supuestamente porque aparentemente nuestros cálculos sobre las partidas o elementos impositivo (sic) no fueron bien determinados, lo cual negamos y rechazamos…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…no hemos desacatado ni cometido fraude o evasión con subterfugio de la obligación de contribución de esa índole parafiscal, ni ningún procedimiento con respecto a los aportes ordenados en el Art. (sic) No. 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat…”.

Solicitó, “…Amparo Tributario Cautelar con carácter de urgencia, con base al Artículo No. 302 del Código Orgánico Tributaria (sic),a los efectos que se suspenda provisional la negativa de otorgarnos Solvencia; por parte de ese Organismo Público; y se haga realidad la entrega de la Solvencia de Aporte al Fondo Mutual Habitacional, a mí representada, Laboratorios Vargas, S.A., mientras se resuelve el fondo de la controversia mediante (sic) e igualmente este recurso Contencioso Tributario de Nulidad en contra del acto administrativo emitido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debido al evidente peligro y gravedad de paralización de Producción de nuestra Planta por falta de las materias primas para la elaboración de los productos medicinales, que son de primera necesidad, y que fabrica mi representada, además de daños; que pudieran ser más adelante reparables; consistente en el desabastecimiento notorio de productos en las Droguerías y Farmacias…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Agregó que, “…el daño en [su] reputación y fama como muy buenos pagadores, en virtud de no despacharnos materias primas por parte de [su] proveedores en el exterior, en vista que no se le han girado las divisas correspondientes de las obligaciones contraídas con ellos…” (Negrillas del original)

Que, “…el hecho de no tener acceso a los dólares controlados por CADIVI (sic), incide en no tener la materia prima o los principios o sustancias activas…” (Mayúsculas del original).

Alegó que, la “…discrepancia con la Fiscalización del Banavih (sic), que pretenden agregar a lo que se denomina salario, otras partidas supuestamente consideradas por ella como salarios, las cuales no explican ni informan cuales son, y lo que, repito …(sic) supuestamente forman parte de lo que se quiere significar INGRESO TOTAL MENSUAL, relativo a la cotización que debe hacer tanto el empleador como el trabajador a lo que en forma coloquial denominamos ‘Política Habitacional’ y por lo tanto, nuestra solicitud de amparo es una importante excepción a la presunción de validez de los actos supuestamente legales del Banavih (sic), en cuanto a sus efectos desde el momento en que se nos negó la Solvencia como aportante a la Política Habitacional, sin proceder a hacer una amplia aclaratoria, determinación, clarificaciones y análisis de las supuesta partida no enterada en las cuentas de nuestros trabajadores…” (Mayúsculas del original).
Agregó que, “…fue objeto de un supuesto Reparo Fiscal, producto de una ‘Revisión’, si así podemos considerar dicha acto e información, que se materializo (sic) en comunicación u oficio de fecha 23 de Octubre (sic) del 2.007 (sic), con el No. 000190, recibido por nosotros con fecha 26 de Octubre (sic) del año en curso (…) en la cual se establecía un Supuesto Reparo contenido en dicha comunicación, la cual no es un documento realmente que se puede considerar como un Acta de Reparo, como lo establecen el Código Orgánico Tributario para esos efectos relacionados con Inspecciones, Fiscalizaciones, Revisiones que realizan Organismos Públicos que actúan como carácter fisca1ista (sic), en virtud de la actuación como recaudadores de un Impuesto Parafiscal”.

Que, “…desde el 24 de Octubre (sic) estamos suspendidos en el Sistema de otorgamiento de Visas, por parte de CADIVI (sic) (…) en la que se indica que Falta la Solvencia de CONAVI (sic) (Hoy Banavih) (sic), vencida el 24 de Agoto (sic) del 2.007 (sic), solicitud de solvencia que se comenzó de nuevo a hacer con fecha 28 de Agosto del 2.007 (sic) (…) quedado o estando dicha solicitud sin respuesta hasta el 23 de Octubre (sic) del 2.007 (sic)…” (Mayúscula del original).

Indicó que, “…como consecuencia de la revisión abierta y los datos aportados con relación a nuestra solicitud de Solvencia de fecha 28 de Agosto (sic) de 2.007 (sic) Nº 07871 (…) y que condujo a una supuesta determinación o reparo fiscal de Bs. 1.575.331.178,09, que incluye intereses moratorios, fue por lo que ejercimos el Recurso Jerárquico con fecha 08 (sic) de Noviembre (sic) del 2.007 (sic)…”.

Expresó que, “…la actuación del Banavih (sic) no se ajusto (sic) a los establecido a los Artículo Nos. 123 en concordancia con el No. 127 y 130 de Codigo (sic) Orgánico Tributario, ya que habiéndose entregado los elementos exigidos por ese Organismo Público para realizar una revisión de nuestras declaraciones y enteramiento en cumplimiento a las normas de Política Habitacional, a la supuesta determinación de la presunta falta de enteramientos de esos aportes, no demostraron el origen de sus partidas, ni tampoco lo que hemos venido cotizando desde años inmemorables…”.

Arguyó que, “…el detalle que nos suministró el Banavih (sic) no indicar los orígenes del supuesto reparo, y de esta forma no puede el Administrado o Sujeto Pasivo, refutar, negar, desconocer o aceptar el resultado de esa Revisión o Fiscalización, que de acuerdo con su Facultad de Revisión, Fiscalización y Determinación, ha podido establecer en forma muy precisa en su revisión, como lo establece en el Artículo No. 127 de dicho Código Organica (sic) Tributario y que de acuerdo con estos particulares, el procedimiento se debe iniciar con una Providencia Administrativa, y culmina con el Acta Fiscal y la que ésta última debe contener la claridad, explicación, ilustración, información, origen o detalle analizado de los montos de la base impositiva (…) al no indicar su origen de la cual se determinó el hecho imponible, se coloca al ADMINISTRADO EN UNA TOTAL INDEFENSIÓN, ya que no tiene elementos para impugnar y esta (sic) totalmente supeditado al capricho de la Administración Fiscalista (…) que esta aptitud de la Administración y/o Fiscalización del Banavih (sic) es lo que se denomina ‘Desviación de Poder o Abuso de Derecho’, (…) solo (sic) con el afan (sic) supuesto de beneficiar a los trabajadores por apreciaciones subjetivas o suspicaces, siendo contraria a esta finalidad su intención, ya que grava y desestabiliza más los ingresos de ese trabajador, al incrementarse la retención sobre su salario. Incremento indebido y que no le compete y es contraria a la interpretación racional de los derechos de ese trabajador” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…hubo VICIOS POR AUSENCIA TOTAL DE FALTA DEL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES FORMALES O TRAMITES (sic) DE PROCEDIMIENTO A CUMPLIR POR PARTE DE LA ADMINISTRACION (sic) HACIA NOSOTROS, al violentar los Artículos No. 135 (Ahora 167 C.O.T.) (sic), No. 139 (Ahora 156 C.O.T.) (sic), No.145 (Ahora 185 C.O.T.) (sic) yNo.146 (Ahora 188 C.O.T.) (sic) (…) ni se nos dio a conocer los HECHOS, NARRATIVA NI MOTIVACIÓN” (Mayúsculas y negrillas del original).

Expresó que, “…la comunicación del 23 de Octubre (sic) del 2.007 (sic) (…) y que no es una RESOLUCIÓN; de la referencia, en virtud de no poder conocer a fondo los elementos en los que el FISCAL llegó a la conclusión EN SU HOJA QUE ANEXA A LA COMUNICACIÓN del 23 de Octubre del año en curso, de los Orígenes de las Cifras, y el porqué se deben hacer el pago de los citados aportes Parafiscales (Para la Empresa) que señala en ella, ya que en una forma general y sin DETALLES NI EXPLICACIÓN alguna, el organismo publico (sic) (Banavih) (sic) establece o INDICA unas cifras vagas las cuales se nos hacen imposible conocer sus composiciones e identificaciones, ya que la misma no son acompañadas o no traen los anexos especificativos de los montos que mencionan en dicha Acta, por lo que consideramos que esta actitud es un VICIO DE FORMA y específicamente de INMOTIVACION (sic), colocándonos en una indefensión” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo explanó que, “… jamás tuvimos oportunidad de tener acceso ver el expediente en cuestión…” (Negrillas de la Corte).
Que, “…la Administración Tributaria colocó a mí representada en un verdadero estado de INDEFENSION (sic), al impedir conocer eficazmente los orígenes del cálculo de las correspondientes cifras citadas en la supuesta Resolución, lo que para nosotros es sólo una comunicación, y por ello, consideramos necesaria mayor claridad en la Motivación, la cual no existe…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que la Administración no acogió, “…el procedimiento de DETERMINAR con claridad dichos montos, limitándose a señalar cifras mágicas como producto de una serie de revisiones y fiscalizaciones que ellos practicaron, y que se (sic) suponemos, hicieron hojas de trabajos o Actas, pero que no las acompaña, y optan por presentar dichos montos globalizados…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…la decisión de fondo que pudiera devenir en perjuicios para el Administrado ya que los Argumento (sic) referidos a la falta de APORTE A LOS TRABAJADORES DE LA QUE SE DENOMINA REGIMEN PRESTACINAL (sic) DE VIVIENDA Y HABITAT (sic) y su enteramiento oportuno que alega el ente Fiscalizador (Banavih) (sic), no han sido MOTIVADOS, NI INFORMADOS, NI ILUSTRADOS, NI PRECISADOS, DONDE, CUANDO Y EN QUE MOMENTO nacen esos derechos y obligaciones del ente pasivo…” (Mayúsculas del original).

Que, “…podemos aplicarle el vicio de Falta de Motivación, a la también comunicación que nos ha enviado el Banco Nacional de Ahorro y Hábitat (BANAVIH) de fecha 23 de Octubre (sic) de 2.007 (sic) (…) en la que no se determinan montos, ni se dan detalles del origen de dichas cifras, y mucho menos, se informa cuales son las partidas en la (sic) que la fiscalización del Banavih (sic) se basó para la determinación de la cantidad de Bs. 1.575.331.178,09 (BsF. (sic) 1.575.331,18) como faltante de aportes a la Política Habitacional…”.

Que no aceptan, “…lo que ellos pretender (sic) considerar dentro de la base contributiva, como el agregado al salario base de las Utilidades, ya que ellas no forman parte del salario, por cuanto están excluidas del concepto de salario normal y en consecuencia, no gravables por el artículo No. 172 de la Ley del Régimen Prestacional Habitacional de vivienda y Hábitat, así mimo (sic) e igualmente rechazamos lo que pueda incluirse como Bono de transporte y alimentación, así como el Sobretiempo (sic) de los empleados y obreros, ya que dichos conceptos no forman parte del salario y son de carácter excepcional” (Negrillas y subrayado del original).

Que, “…para que procedan los intereses moratorios, es menester que el contribuyente haya incurrido en mora; lo cual aun (sic) no se ha determinado si procede el pago del supuesto complemento de aporte de ahorro que se eleva al B. (sic) 1.376.139.157,12 puesto que no se ha demostrado su origen y realidad, además de la explicación sin reservas de las razones bien motivadas que ha tenido la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN para determinar la famosa cifra faltante por aportar según su comunicación de fecha 23 de Octubre (sic) del 2.007 (sic)…” (Mayúsculas del original).

Que, “En virtud de lo expuesto con los puntos anteriores, mi representada rechaza los reparos por concepto del porcentaje dejado de enterar en la cuenta de ahorro de los trabajadores de Bs. 1.376.139.157,12 equivalente al 3% sobre unos supuestos sueldos y salarios no determinados ni indicados, así como la liquidación por concepto de intereses moratorios por monto de Bs. 199.192.020,97, los cuales también rechazamos, y que adminiculado al ahorro antes señalado, arroja un supuesto total de Bs. 1.575.331.178,09”.

Por último indicaron que, “…en vista de las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, y debido a la evidente presunción grave que se desprende del propio acto administrativo impugnado e identificado en la comunicación de fecha 23 de Octubre (sic) del 2.007 (sic) identificado con el No. 000190…”.

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Mediante sentencia de fecha 29 de octubre de 2012, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de la presente causa, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“Ahora bien, observa este Tribunal que la controversia planteada en el caso de autos deriva de la relación jurídica instaurada entre `LABORATORIOS VARGAS, S.A.´, y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat a través de su Gerencia de Fiscalización, con ocasión al cumplimiento de obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV).
Por consiguiente, de acuerdo a lo decidido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 739 de fecha veintiuno (21) de Junio de 2012, caso: BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.950 de fecha veintidós (22) de Junio (sic) de 2012:
(…omissis…)
En consecuencia, de acuerdo con el dispositivo de la decisión, parcialmente transcrita, este Tribunal, DECLINA LA COMPETENCIA EN LAS CORTES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, para el conocimiento y decisión del Recurso de Nulidad interpuesto por la sociedad mercantil `LABORATORIOS VARGAS, S.A.´, contra la Resolución Nº 000190 de fecha veintitrés (23) de Octubre (sic) de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, la cual determinó una diferencia de aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la cantidad de Bs. 1.575.331.178, 09…” (Mayúsculas y negrillas del original).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, por lo que considera necesario realizar las precisiones siguientes:

Es menester para esta Corte, traer a colación lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual expresamente dispone los criterios atributivos de competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación a la presente causa:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.
(omissis)” (Negrillas de esta Corte).

En atención a la norma transcrita, se observa que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de todas aquellas demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de dicha ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura de la jurisdicción contencioso administrativa, prevista en la Ley Orgánica que rige el funcionamiento de esta jurisdicción, observa lo previsto en su Disposición Final Única, la cual es del tenor siguiente:

“Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación”.

Ello así, esta Corte estima que en virtud de que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa previó una vacatio legis en lo que respecta a la puesta en funcionamiento de la nueva estructura orgánica de dicha jurisdicción, de la cual forman parte los señalados Juzgados Nacionales, debe conocer en atención a las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem, desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En adición a lo anterior, es menester traer a colación la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), la cual estableció lo siguiente:

“A la presente fecha el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), continua estando constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo relación de dependencia y sus patronas o patronos y su alimentación está asegurada con las contribuciones de las trabajadoras o trabajadores, patronas o patronos; así como por las recuperaciones de capital e intereses correspondientes a los financiamientos y garantías otorgadas con cargo al Fondo; los rendimientos financieros; los ingresos por concepto de titularización de los contratos de financiamiento; los recursos provenientes de los financiamientos otorgados a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales destinados al sector vivienda; y los generados como consecuencia de la imposición de sanciones, así como cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos plasmados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2008 que regula el sector vivienda.
Los fondos antes mencionados, así como los otros administrados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Ahorro Voluntario, Garantías y Contingencia), por disposición del artículo 11 del citado Decreto-Ley están separados patrimonialmente de los activos del Banco y no pueden integrar, conforme al artículo 21 del mismo Decreto, el patrimonio de esta institución financiera (‘Los Fondos previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deberán estar separados patrimonialmente de los activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat’… ‘Ninguno de los fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley integrará el patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…’).
Siendo esto así, habida cuenta que desde el año 1999 los recursos del liquidado Fondo Mutual Habitacional, así como de los fondos que le sustituyeron en los años 2000, 2005, 2006, 2007 y 2008, por disposiciones legales se han contabilizado en cuentas separadas y no han formado parte del patrimonio de las instituciones financieras responsables de su administración, es forzoso concluir que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) fueron y son administrados como un patrimonio separado, al llevarse en una cuenta aparte en la contabilidad de la institución financiera responsable de su administración, no integrar el patrimonio de la misma y ser inembargables, lo cual lo asemeja de hecho, mas no de derecho, a la figura del fideicomiso, concretamente al fideicomiso de administración, entendido este último como aquél cuya finalidad es la administración de los recursos que conforman el fondo fiduciario en provecho de los beneficiarios del mismo. Así se establece.
Consecuencia de lo anterior, tal como se estableció supra, otra conclusión es importante, cual es, que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), así administrados y distribuidos, en modo alguno aseguran el financiamiento autónomo del ente público que los administra, a la presente fecha, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual no se corresponde con lo afirmado por la doctrina dominante y la jurisprudencia en materia de parafiscalidad al calificar con dicho término de manera general las llamadas contribuciones con fines ‘sociales o económicos’, y considerar que dichas contribuciones aseguran el financiamiento autónomo de los entes públicos responsables de su recaudación. Así se declara.
iii) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.
Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de ‘obras públicas’ o ‘actividades especiales del Estado’, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación obligatoria ‘debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado’; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio público y al otorgarle el legislador al Sistema de Seguridad Social Integral (Ley del año 1997) la naturaleza de ‘servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo’(Art. 3).
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.
Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.
Tampoco es posible afirmar que los beneficios derivados de la exacción estén destinados a individuos o grupos sociales específicos, por cuanto que tal como se expresa en la Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social antes mencionado, la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social, son eminentemente de orden social, su fundamento es el bienestar común y la solidaridad social y su objeto fundamental es garantizarle a todas las personas sujetas al Sistema de Seguridad Social la satisfacción progresiva del derecho de acceder a una vivienda digna, haciendo con esto efectivo el derecho constitucional a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya garantía y cumplimiento está a cargo del Estado, como una de las finalidades esenciales de este según lo consagrado en el artículo 3 eiusdem ‘El Estado tiene como fines esenciales … y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución’, es pues, desde una visión macroeconómica de satisfacción de una de las ‘necesidades esenciales’ del individuo visto en su dimensión colectiva, en donde el interés particular cede ante el interés general y la cohesión social y la solidaridad se expresan, que debe ser entendido el amparo de la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social, las cuales -se insiste- vienen siendo amparadas desde el año 1997, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral.
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como ‘un ahorro de carácter obligatorio’, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que ‘… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…’; al estar involucrada ‘… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…’ .Así se declara.
ii) Establece igualmente como criterio vinculante la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al considerar que ‘ … una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda …’ , no siendo posible, a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho.
Por lo contrario, dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social, en relación a las cuales la Sala Constitucional de este Alto Tribunal ha sostenido:
(…)
Encontrando legitimidad en la propia Ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurran los derechos sociales de rango constitucional que informan dicha sentencia.
Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:
(…)
No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas y subrayado de la cita).
En atención al criterio jurisprudencial antes referido, se aprecia que la presente demanda de nulidad fue incoada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Laboratorios Vargas, S.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000190, de fecha 23 de octubre de 2007 dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por lo que encuentra esta Corte que no se trata de alguna de las autoridades referidas en las normas contenidas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Determinado lo anterior, aprecia esta Corte que el asunto atinente a la presente causa guarda relación con los aportes en materia Habitacional efectuados ante el entonces Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y siendo que dicha materia no se encuentra atribuida a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, y en consecuencia ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada en fecha 29 de octubre de 2012, por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide

Ahora bien, una vez aceptada la competencia en la presente causa, advierte esta Corte que en fecha 10 de marzo de 2008, la Abogada Raquel Cisneros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Laboratorios Vargas, S.A., consignó escrito mediante el cual manifestó lo siguiente:

“…acudo ante su competente autoridad a los efectos de desistir del procedimiento y la acción incoada contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el Amparo Tributario con medida cautelar contra las actuaciones y vías de hecho, efectuadas con respecto a la negativa de otorgarnos SOLVENCIA DEL FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO PARA LA VIVIENDA que emite tal ente Oficial.
(…omissis…)
En virtud de lo antes expresado, ruego a ese ilustre Tribuna (sic) homologue el petitorio en este escrito” (Mayúsculas y negrillas del original).

En consecuencia, pasa esta Corte a examinar la procedencia de la homologación solicitada respecto del desistimiento del procedimiento en el recurso de apelación interpuesto y al efecto, se observa:

Conforme a lo expuesto, es preciso que la parte que desista, cumpla los requisitos previstos en los artículos 264, 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen lo que de seguidas se transcribe:

“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

“Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

“Artículo 266. El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”.

Se desprende de las normas anteriormente transcritas, que dichos requisitos se circunscriben a lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir; (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.

En consecuencia, visto el estado y capacidad procesal de la parte recurrente para desistir del presente recurso de apelación, y siendo que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, presentado por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Laboratorios Vargas, S.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000190, de fecha 23 de octubre de 2007 dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Así se decide.

Igualmente se ordena notificar a las partes de la presente causa a los fines consiguientes.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada en fecha 29 de octubre de 2012, por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por la Abogada Raquel Cisneros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 43.012, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil LABORATORIOS VARGAS, S.A., inscrita ante la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal hoy Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 27 de junio de 1955, bajo el Nº 90, Tomo 9-A, cuya última modificación quedó registrada ante la misma oficina de registro, en fecha 17 de agosto de 2005, bajo el Nº 70, Tomo 157-A-Sgdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nº 000190 de fecha 23 de octubre de 2007, dictado por el BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante el cual manifiesta la negativa de otorgar solvencia del fondo de ahorro obligatorio para la vivienda.

2. HOMOLOGA el Desistimiento de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, presentado por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Laboratorios Vargas, S.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000190, de fecha 23 de octubre de 2007 dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.






El Juez Presidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,



MARÍA EUGENIA MATA


La Juez,



MARISOL MARÍN R.


El Secretario,



IVÁN HIDALGO



EXP. Nº AP42-G-2012-001029
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.



El Secretario,